05001333302220190045401 · Tribunal Administrativo de Antioquia

1 SERVICIOS PÚBLICOS – La medición del consumo y la relación con los derechos del usuario / DEL DEBIDO PROCESO – Se debe garantizar el derecho de defensa antes de que se incluya el cobro respectivo dentro de la respectiva factura - Síntesis del caso: Le correspondió a la Sala determinar si de conformidad con el recurso de apelación propuesto por la parte demandada contra la sentencia de primera instancia, procede la declaratoria de nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución SSPD 20198300046385 de Agosto 1 de 2019: en la cual la SPD decide;

"Revocar la decisión No. 0156RC-20190130056149 del 09 de mayo de 2019, proferida por la empresa EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN E.S.P. ( ) y en consecuencia, se debe retirar de la facturación del servicio de energía de marzo de 2019, el consumo de energía reactiva de febrero de 2019, y el consumo de energía activa y reactiva de marzo de 2019 " Extracto: (…) De tal manera que se reitera la sujeción de los prestadores de servicios públicos a la Constitución y a la ley, de tal manera que siempre se deberá dar aplicación a los principios y valores constitucionales dado el marco previsto en los artículos 265 y 367 de la Constitución Política.

(…) Del artículo transcrito, se advierte con claridad que el derecho del usuario a la medición de sus consumos reales tiene relación directa con el precio del servicio y comporta la obligación correlativa de la empresa de servicios públicos de disponer los instrumentos tecnológicos apropiados para realizar dicha medición. (…) Deviene de lo anterior, que el elemento principal para el cobro de los servicios públicos domiciliarios es la medición del consumo.

(…) Queda claro entonces, que en los eventos de la determinación de consumos dejados de facturar por circunstancias imputables al usuario, el procedimiento de “recuperación de energía” que se establezca en los contratos de condiciones uniformes, debe garantizar al usuario el derecho de defensa antes de que se incluya el cobro respectivo dentro de la respectiva factura, esto es, desde cuando la empresa da inicio a la investigación para determinar la causa que impidió la medición de los consumos.

(…) Así las cosas es claro para la Sala que, en el presente caso, al usuario se le respetó el debido proceso, puesto que, desde la imposibilidad de lectura de los medidores, le fue notificada la situación y se le conminó a acercarse a EPM a través de las líneas telefónicas consignadas en el stiker que fue dejado en el predio el día de la visita, y frente al cual no hubo ningún reparo en la reclamación realizada por el señor Germán Blanco Cubillos, ni a lo largo del trámite administrativo surtido, situación que no tuvo en cuenta la SSPD en su análisis y solución al caso.

(…) Conforme a lo expuesto, se acreditó en el sub judice que Empresas Públicas de Medellín ESP cumplió con la normatividad existente para el caso y que con el acto administrativo acusado se hizo una calificación errónea de los fundamentos jurídicos y técnicos previstos, en los artículos 146, 149 y 150 de la Ley 142 de 1994 y del Contrato de Condiciones Uniformes, habrá lugar a CONFIRMAR la decisión de primera instancia de declarar la nulidad del acto contenido en la Resolución SSPD 20198300046385 de Agosto 1 de 2019: en la cual la cual la SPD decide;

"Revocar la decisión No. 0156RC- 20190130056149 del 09 de mayo de 2019, proferida por la empresa EMPRESAS PUBLICAS DE MEDELLIN E.S.P. REFERENCIA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – NO LABORAL- DEMANDANTE: EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN E.S.P. (EPM) DEMANDADO: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS VINCULADO: GERMAN BLANCO CUBILLOS RADICADO: 05001333302220190045401 2 Tribunal Administrativo de Antioquia Sala Sexta de Decisión Oral Magistrado Ponente: RAFAEL DARÍO RESTREPO QUIJANO Medellín, treinta y uno (31) de agosto de dos mil veintitrés (2023) REFERENCIA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – NO LABORAL- DEMANDANTE: EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN E.S.P. (EPM) DEMANDADO: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS VINCULADO: GERMAN BLANCO CUBILLOS RADICADO: 05001333302220190045401 ASUNTO: SENTENCIA Nº 188 TEMA: Sistema de servicios públicos domiciliarios/ Desviación significativa en el consumo de ENERGÍA/ Obligado al pago por concepto de restablecimiento del derecho. /Modifica Sentencia de primera instancia. Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBICOS DOMICILIARIOS contra la sentencia proferida el 26 de abril de 2021, por el Juzgado Veintidós (22) Administrativo Oral del Circuito de Medellín –Antioquia-, por medio de la cual se concedieron las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN E.S.P., por conducto de apoderado instauró demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS, solicitando se acceda a las siguientes: PRETENSIONES “1. Que se declare la nulidad de las Resoluciones: Resolución SSPD 20198300046385 de Agosto 1 de 2019: en la cual la SPD decide;

"Revocar la decisión No. 0156RC-20190130056149 del 09 de mayo de 2019, proferida por la empresa EMPRESAS PUBLICAS DE MEDELLIN E.S.P. ( ) y en consecuencia, se debe retirar de la facturación del REFERENCIA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – NO LABORAL- DEMANDANTE: EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN E.S.P. (EPM) DEMANDADO: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS VINCULADO: GERMAN BLANCO CUBILLOS RADICADO: 05001333302220190045401 3 servicio de energía de marzo de 2019, el consumo de energía reactiva de febrero de 2019, y el consumo de energía activa y reactiva de marzo de 2019 " 2.

Que como consecuencia de la declaratoria de nulidad del acto impugnado y a título de restablecimiento del derecho, se ordene a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, que proceda a reconocer y cancelar a favor de EPM la suma de TRECE MILLONES OCHOCIENTOS CINCUENTA Y SIETE MIL QUINIENTOS NOVENTA Y UN MIL PESOS CON CUARENTA Y OCHO CENTAVOS ($13.857.591,48), correspondiente a los valores dejados de facturar como consecuencia de la decisión emitida por la SSPD con la Resolución demandada, ya que no se pudo recuperar el consumo. 3.

Que se condene a la SSPD, a indexar las sumas a cancelar desde el momento en que se resolvió el recurso de apelación dentro del trámite administrativo No. 2019830390104120E, hasta la fecha en que se haga efectivo el pago.” Dan sustento a las pretensiones los siguientes:

HECHOS Señala el apoderado que en uso de la facultad establecida en la Ley y en cumplimiento de lo establecido en el contrato de condiciones uniformes, EPM, inició el respectivo trámite de recuperación de consumos de energía cuando por algún motivo no se ha podido cobrar, concluyéndose que el consumo dejado de facturar podía recuperarse, cargando al usuario el monto.

Informa que el 22 de abril de 2019, el señor Germán Blanco Cubillos, presentó reclamación por el consumo de energía facturado en marzo de 2019, para la instalación del contrato No. 10804330. El 9 de mayo de 2019, EPM decidió no acceder a la reclamación presentada, indicando que para el mes de marzo se tuvo en consideración la lectura del medidor del día 11 de marzo, así como el consumo promedio determinado para el mes de febrero, toda vez que para dicho periodo no fue posible realizar la lectura del medidor, por causas imputables al usuario.

REFERENCIA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – NO LABORAL- DEMANDANTE: EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN E.S.P. (EPM) DEMANDADO: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS VINCULADO: GERMAN BLANCO CUBILLOS RADICADO: 05001333302220190045401 4 Expresa que, el 13 d mayo de 2019, el señor Blanco Cubillos, interpuso recurso de reposición en subsidio de apelación ante la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, Aduce que, el 30 de mayo de 2019, se resolvió el recurso de reposición de manera negativa, y se ordenó la remisión del expediente a la SSPD para el trámite del recurso de apelación Mediante Resolución SSPD 20198300046385 del 1 de gosto de 2019, se decidió el Recurso de Apelación interpuesto por el usuario, en el que se expresa, entre otros argumentos, lo siguiente: "Ahora, si bien es cierto que de conformidad con lo previsto en el artículo 150 de la Ley 142 de 1994, la empresa puede facturar consumos que por error u omisión no facturó, esto debió hacerlo agotando el procedimiento previsto en el contrato de condiciones uniformes para recuperar el costo del servicio prestado y no facturado" "Se puede concluir entonces que la prestadora para el caso de la facturación de marzo de 2019, incumplió con su obligación de medir mes a mes los consumos por estricta diferencia de lectura, contrario a esto cobró un consumo acumulado".

En sintesis, la SPD sustenta su decisión, así: "En consecuencia, respecto al consumo de energía activa y reactiva de marzo de 2019, en atención a que se trata de consumo acumulado, se concluye que esa facturación no es procedente, como tampoco lo es la del consumo de energía reactiva de febrero de 2019, que deviene de un consumo estimado, por imposibilidad de lectura sin demostrarse la ausencia de acción u omisión de la empresa en esa imposibilidad y por tanto este Despacho REVOCA la decisión impugnada por no encontrarse ajustada a derecho " Aduce que, en cumplimiento de la anterior decisión, a través de carta con radicado 0156ER-20190130101640 del 8 de agosto de 2019;

EPM le informó al señor Blanco Cubillos, que en virtud de lo decidido por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios en el recurso de Apelación, se procede a realizar la rebaja de $10.468.826.16 de la factura de servicios públicos en el contrato 10804330 de la propiedad ubicada en carrera 56 calle 72 A-74 de Itagüi. REFERENCIA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – NO LABORAL- DEMANDANTE: EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN E.S.P. (EPM) DEMANDADO: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS VINCULADO: GERMAN BLANCO CUBILLOS RADICADO: 05001333302220190045401 5 De acuerdo con lo informado por la Unidad Soporte Clientes de EPM, el valor que a título de restablecimiento deberá reconocer y cancelar la SSPD cómo consecuencia de la declaratoria de nulidad frente a esta resolución es la suma de TRECE MILLONES OCHOCIENTOS CINCUENTA Y SIETE MIL QUINIENTOS NOVENTA Y UN MIL PESOS CON CUARENTA Y OCHO SENTAVOS($13.857.591,48) SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Mediante sentencia del 2 de octubre de 2019 el Juzgado Treinta y Seis (36) Administrativo Oral del Circuito Medellín – Antioquia, accedió a las pretensiones de la demanda, argumentando que: “(…) Descendiendo al caso concreto, empezará el Despacho por advertir que en el sub judice, si bien se hace alusión a tres periodos de facturación del servicio de energía (meses de enero, febrero y marzo, todos ellos en 2019), así como a componentes diversos de los mismos, como consumo de energía activa y reactiva, para este Juzgador es claro que la litis pendencia tiene centro en la falta de toma de lectura del medidor de energía en el mes de febrero de 2019 y, de manera más precisa, en sí la decisión de cobro de este periodo, acudiendo al criterio de promedio, se repite: para el mes de febrero, lesiona el debido proceso que protege al usuario.

Los otros conceptos, como consumo de los meses de enero y marzo, energía activa y reactiva, etc., son meras cuestiones accesorias que, al no constituir puntos nodales de la discusión, refieren a aspectos reflejos, deriva necesaria de lo que se resuelva sobre la anotada impugnación: la legalidad de la actuación en el cobro del servicio de energía correspondiente al mes de febrero 2019, facturado en marzo de igual anualidad.

Observa el Juzgador que el señor Germán E. Blanco Cubillos con fecha del 22 de abril de 2019 formuló petición en el sentido de revocar los valores correspondientes al mes de febrero de 2019, facturados en marzo del mismo año, por cuanto, "se pudo demostrar que el contador no se leyó en aquel mes por causa atribuible a la empresa". Se observa, igualmente, que la petición fue atendida por la actora mediante oficio identificado con el guarismo 0156REC- 20190130056149 de 09-05-2019, en el cual hizo saber que para el mes de febrero de 2019, se facturó por el promedio histórico en las energías activa de punta y fuera de punta, así como que para el mes de marzo se calculó la diferencia de lectura entre el 9 de enero de 2019 y el 11 de marzo de esta anualidad y se hizo descuento de los consumos promedio facturados para el mes de febrero de 2019, con ajuste de las respectivas diferencias y cálculo exacto de los consumos de energía reactiva del mes febrero de 2019 y también ajuste en la facturación del mes de marzo de 2019.

Asimismo, se tiene que, Interpuestos los recursos de reposición y apelación contra la anterior decisión, el primero de ellos fue resuelto en sentido negativo por EPM E.S.P. a través de acto con radicado 156ER-20190130066926de 30-05-2019, EPM E.S.P. señalando que la falta de lectura del medidor tenía causa en situación motivada por el usuario.

El recurso de apelación corrió suerte REFERENCIA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – NO LABORAL- DEMANDANTE: EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN E.S.P. (EPM) DEMANDADO: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS VINCULADO: GERMAN BLANCO CUBILLOS RADICADO: 05001333302220190045401 6 diferente. Mediante Resolución SSPD 20198300046385 del 10 de agosto de 2019, la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios decidió el recurso de apelación con revocatoria de la decisión No. 0156REC- 20190130056149 del 9 de mayo de 2019, proferida por Empresas Públicas de Medellín E.S.P. - E * PM; ordenó el retiro de la facturación del servicio de energía de marzo de 2019, del consumo de energía reactiva de febrero de 2019 y el consumo de energía activa y reactiva de marzo de 2019, con fundamento en que para la facturación del mes de febrero de 2019, no se hizo la toma de lectura, lo cual quebranta el derecho de los usuarios a que se les facture la real demanda del consumo registrada por el instrumento de medida.

(…) Como corolario de la anterior exposición, se tiene que la Resolución SSPD 20198300046385 expedida por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios el 10 de agosto de 2019, por medio de la cual se dispuso revocar la decisión No.0156REC-20190130056149 del 9 de mayo de 2019, proferida por Empresas Públicas de Medellín - EPM - E.S.P. es un acto que acusa el vicio de falsa motivación como quiera que el acto demandado desconoce que, como se expusiera atrás, se demostró, a través del "sticker", fijado en el medidor por la prestadora del servicio de energía, la acción u omisión del usuario consistente en imposibilitar la lectura del referido medidor y, sin que se haga relevante, para efectos del cobro por promedio, la omisión en el deber de levantamiento de acta, toda vez que, como se demostró atrás, el contenido del "sticker", no solo informó al usuario de lo sucedido respecto de la imposibilidad de lectura del medidor, sino, además, también de la medida de lectura por promedio a adoptar, al tiempo que suministró el dato de una línea telefónica para atender los requerimientos u objeciones que a bien tuviere, sin que el usuario hiciera manifestación alguna, dentro de los dos meses siguientes, pese a, como se advirtió, haber tenido conocimiento de la situación a través de la información ya reseñada y obrante en el "sticker" que - habrá repetirlo - se fijó en el medidor del inmueble, como adicionalmente se indicó por la prestadora de servicios en la consideración del recurso de reposición. Afirmación que no mereciera rechazo alguno por el usuario.

Adicional a la falsedad en la motivación en el acto que ordena la revocatoria, el acto demandado quebranta los artículos 146 y 150 de la Ley 142 de 1994, los cuales, como se señalara arriba, facultan a las prestadoras de servicios públicos domiciliarios para efectuar el cobro de bienes o servicios que no se facturaron por error u omisión, no imputable a la prestadora, como lo demanda el concepto emitido por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, del 22 de febrero de 2016, al principio de esta providencia citado y desconoce el literal K de la Cláusula 37 del contrato de condiciones uniformes, el cual faculta a EPM E.S.P. para, que en estos casos – se repite, de imposibilidad de lectura del medidor por causa no imputable a la prestadora- no solo a la suspensión del servicio, medida por supuesto más radical, sino además a que el consumo sea estimado; es decir, facturado sobre estimación con base en consumos promedio de otros periodos del mismo usuario.

Debe finalmente hacer saber el Despacho que el acto de facturación por promedio realizado para el consumo del mes de febrero, fue revisado en contraste con los resultados que arrojara la toma de lectura del mes de marzo, realizada el 11 de este mes, lo cual determinó devolución en la factura de 1.193.77 kWh por energía activa punta, 1.508.443 kWh energía activa fuera punta, así como el retiro de la facturación de energía del mes de marzo de 2019, el consumo de energía reactiva de febrero de 2019 y el consumo de REFERENCIA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – NO LABORAL- DEMANDANTE: EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN E.S.P. (EPM) DEMANDADO: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS VINCULADO: GERMAN BLANCO CUBILLOS RADICADO: 05001333302220190045401 7 energía activa y reactiva de marzo de 2019, con orden de rebaja por valor de $10.468,826.1627.

Adicionalmente, respecto de lo alegado por la superintendencia, en relación a los efectos del fallo, tiene que decir el Despacho que el acto administrativo en su declaratoria de nulidad genera responsabilidad solidaria para demandada y vinculado, en lo que interesa a su componente de restauración, debiendo subrayarse que en caso de que la superintendencia efectúe el pago de las sumas reconocidas, por concepto de restablecimiento del derecho, se subroga respecto del señor Germán E. Blanco Cubillos, en la totalidad de lo que reconociese, debiendo destacarse que el Despacho que el señor Blanco Cubillos fue vinculado al proceso, así como que en todo momento se garantizó a él el derecho de defensa y contradicción, sin que pueda sustraerse válidamente a los efectos consecuenciales de la decisión que termina el presente proceso.

Así las cosas, se declarará la nulidad de la Resolución SSPD 20198300046385 expedida por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios el 1° de agosto de 2019, por medio de la cual se dispuso revocar la decisión No. 0156REC- 20190130056149 del 9 de mayo de 2019, proferida por Empresas Públicas de Medellín - EPM - E.S.P. acto este último que ordenó: 1) la revocatoria de la decisión No. 0156REC- 20190130056149 del 9 de mayo de 2019, proferida por Empresas Públicas de Medellín E.S.PEPM; ii) el retiro de la facturación del servicio de energía de marzo de 2019, del consumo de energía reactiva de febrero de 2019 y el consumo de energía activa y reactiva de marzo de 2019, como quiera que se encuentra desvirtuada la presunción de legalidad que amparaba a la resolución anulada, de conformidad con lo arriba expuesto.

A título de restablecimiento del derecho se CONDENARÁ a la SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS - SSPD y al señor GERMÁN BLANCO CUBILLOS, a reconocer y pagar, de manera solidaria, a EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN E.S.P. - EPM, la suma de TRECE MILLONES OCHOCIENTOS CINCUENTA Y SIETE MIL QUINIENTOS NOVENTA Y UN PESOS CON CUARENTA Y OCHO CENTAVOS M/CTE.

($13'857.591,48), suma correspondiente al valor dejado de facturar, debiéndose reajustar estas sumas conforme a la fórmula de actualización especificada en la parte motiva de esta providencia, junto con los intereses moratorios correspondientes, de conformidad con lo expuesto, debiendo advertir el Despacho que no obstante el principio de congruencia de la sentencia en la jurisdicción contenciosa le es dable al operador judicial morigerar la justicia rogada pues son aplicables de primacía los principios iura novit curia y el de la interpretación integral y armónica de la demanda pues se advierte del objeto del litigio que el restablecimiento pretendido, aun cuando expresamente no se hubieran formulado así las pretensiones, involucran al tercero vinculado a quien se garantizó su derecho de defensa y debido proceso, además en virtud de lo preceptuado en el inciso tercero del artículo 1568 del Código Civil, como quiera que si bien el acto anulado fue expedido por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, en ningún momento, la suma dejada de cobrar por la parte actora, como consecuencia de la revocatoria de su acto, ingresa al patrimonio del ente de control; estos dineros se repite al revocarse el acto que ordenaba su pago, enriquecen el peculio del vinculado quien debió efectuar el pago de no haberse revocado el acto administrativo proferido por la prestadora del servicio pública de energía. Con lo que corresponde al vinculado, señor Germán E. Blanco Cubillos, el pago indexado final de la obligación que esta providencia que declara em (sic) favor de EPM E.S.P. debidamente indexada…” REFERENCIA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – NO LABORAL- DEMANDANTE: EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN E.S.P. (EPM) DEMANDADO: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS VINCULADO: GERMAN BLANCO CUBILLOS RADICADO: 05001333302220190045401 8 RECURSO DE APELACIÓN La apoderada de la parte demandada, mediante escrito visible a folios 170 y ss del expediente, manifestó su inconformidad con la sentencia de primera instancia, afirma que EPM no acreditó que la imposibilidad de medición fuera atribuible al usuario, perdiendo con ello, el derecho a cobrar.

Aduce que, la prueba que tiene EPM es una foto de una puerta gris que está incluida en el expediente, sin más señas, sin nomenclatura, sin punto de referencia que indique algún lugar. Argumenta que el Consejo de Estado ha señalado que fotografías como las allegadas en el presente caso, no son aptas para probar, pues no se puede determinar su origen, ni el lugar, ni la época en que fueron tomadas o carecen de reconocimiento o ratificación. Finaliza explicando que, no es posible ordenar el restablecimiento del derecho a cargo de la SSPD, por lo que debe revocarse la providencia recurrida también en tal sentido.

ALEGATOS EN SEGUNDA INSTANCIA En virtud de lo establecido en el numeral 5 del artículo 247 de la Ley 1437 de 2011, modificado por la Ley 2080 de 2021, solo hay lugar a dar traslado para alegar cuando se decretan pruebas en segunda instancia, lo que no ocurrió en el presente caso. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El Agente del Ministerio Público, por su parte no emitió pronunciamiento alguno. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1.

Problema jurídico REFERENCIA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – NO LABORAL- DEMANDANTE: EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN E.S.P. (EPM) DEMANDADO: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS VINCULADO: GERMAN BLANCO CUBILLOS RADICADO: 05001333302220190045401 9 El problema jurídico radica en determinar si de conformidad con el recurso de apelación propuesto por la parte demandada contra la sentencia de primera instancia, procede la declaratoria de nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución SSPD 20198300046385 de Agosto 1 de 2019: en la cual la SPD decide;

Marco constitucional y legal para los servicios públicos El artículo 365 de la Constitución establece: “Los servicios públicos son inherentes a la finalidad social del Estado. Es deber del Estado asegurar su prestación eficiente a todos los habitantes del territorio nacional. Los servicios públicos estarán sometidos al régimen jurídico que fije la ley, podrán ser prestados por el Estado, directa o indirectamente, por comunidades organizadas, o por particulares.

En todo caso, el Estado mantendrá la regulación, el control y la vigilancia de dichos servicios. Si por razones de soberanía o de interés social, el Estado, mediante ley aprobada por la mayoría de los miembros de una y otra cámara, por iniciativa del Gobierno decide reservarse determinadas actividades estratégicas o servicios públicos, deberá indemnizar previa y plenamente a las personas que, en virtud de dicha ley, queden privadas del ejercicio de una actividad lícita”.

Por otra parte, el artículo 367 ídem establece: “La ley fijará las competencias y responsabilidades relativas a la prestación de los servicios públicos domiciliarios, su cobertura, calidad y financiación, y el régimen tarifario que tendrá en cuenta además de los criterios de costos, los de solidaridad y redistribución de ingresos Los servicios públicos domiciliarios se prestarán directamente por cada municipio cuando las características técnicas y económicas del servicio y las conveniencias generales lo permitan y aconsejen, y los departamentos cumplirán funciones de apoyo y coordinación. La ley determinará las entidades competentes para fijar las tarifas”.

De conformidad con lo anterior, los servicios públicos domiciliarios están sujetos a la intervención del Estado a través de la ley y demás mecanismos regulatorios. En desarrollo de ese marco constitucional, se expidió la Ley REFERENCIA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – NO LABORAL- DEMANDANTE: EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN E.S.P. (EPM) DEMANDADO: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS VINCULADO: GERMAN BLANCO CUBILLOS RADICADO: 05001333302220190045401 10 142 de 1994 “Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones”, y en el artículo 3, se advierte: “Artículo 3.

Instrumentos de la intervención estatal. Constituyen instrumentos para la intervención estatal en los servicios públicos todas las atribuciones y funciones asignadas a las entidades, autoridades y organismos de que trata esta Ley, especialmente las relativas a las siguientes materias: 3.1. Promoción y apoyo a personas que presten los servicios públicos.

(…) 3.3. Regulación de la prestación de los servicios públicos teniendo en cuenta las características de cada región; fijación de metas de eficiencia, cobertura y calidad, evaluación de las mismas, y definición del régimen tarifario. 3.4. Control y vigilancia de la observancia de las normas y de los planes y programas sobre la materia. 3.5.

Organización de sistemas de información, capacitación y asistencia técnica. 3.7. Otorgamiento de subsidios a las personas de menores ingresos. 3.8. Estímulo a la inversión de los particulares en los servicios públicos. (…) Todas las decisiones de las autoridades en materia de servicios públicos deben fundarse en los motivos que determina esta Ley; y los motivos que invoquen deben ser comprobables.

Todos los prestadores quedarán sujetos, en lo que no sea incompatible con la Constitución o con la ley, a todo lo que esta Ley dispone para las empresas y sus administradores y, en especial, a las regulaciones de las comisiones, al control, inspección y vigilancia de la Superintendencia de Servicios Públicos, y a las contribuciones para aquéllas y ésta”.

De tal manera que se reitera la sujeción de los prestadores de servicios públicos a la Constitución y a la ley, de tal manera que siempre se deberá dar aplicación a los principios y valores constitucionales dado el marco previsto en los artículos 265 y 367 de la Constitución Política. La medición del consumo y la relación con los derechos del usuario El artículo 9 de la Ley 142 de 1994, establece lo siguiente: “Artículo 9.

Derecho de los usuarios. Los usuarios de los servicios públicos tienen derecho, además de los consagrados en el Estatuto Nacional del Usuario y demás normas que consagren derechos a su favor, siempre que no contradigan esta ley, a: 9.1. Obtener de las empresas la medición de sus consumos reales mediante instrumentos tecnológicos apropiados, dentro de plazos y términos que para los efectos fije la comisión reguladora, con atención a la capacidad técnica y financiera de las empresas o las categorías de los municipios establecida por la ley.

(…) REFERENCIA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – NO LABORAL- DEMANDANTE: EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN E.S.P. (EPM) DEMANDADO: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS VINCULADO: GERMAN BLANCO CUBILLOS RADICADO: 05001333302220190045401 11 9.4. Solicitar y obtener información completa, precisa y oportuna, sobre todas las actividades y operaciones directas o indirectas que se realicen para la prestación de los servicios públicos, siempre y cuando no se trate de información calificada como secreta o reservada por la ley y se cumplan los requisitos y condiciones que señale la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios.

Parágrafo. Las Comisiones de Regulación en el ejercicio de las funciones conferidas por las normas vigentes, no podrá desmejorar los derechos de los usuarios reconocidos por la ley”. Del artículo transcrito, se advierte con claridad que el derecho del usuario a la medición de sus consumos reales tiene relación directa con el precio del servicio y comporta la obligación correlativa de la empresa de servicios públicos de disponer los instrumentos tecnológicos apropiados para realizar dicha medición. El deber de la empresa de medir los consumos hace parte, además, de la prestación misma del servicio, toda vez que la noción legal de cada uno de los servicios públicos, en particular el de energía eléctrica, incluye la medición. En efecto, el artículo 14 de la Ley 142, dispone: “Artículo 14.

Para interpretar y aplicar esta Ley se tendrán en cuenta las siguientes definiciones: (…)

14.22. SERVICIO PÚBLICO DOMICILIARIO DE ACUEDUCTO. Llamado también servicio público domiciliario de agua potable. Es la distribución municipal de agua apta para el consumo humano, incluida su conexión y medición. También se aplicará esta Ley a las actividades complementarias tales como captación de agua y su procesamiento, tratamiento, almacenamiento, conducción y transporte.

14.23. SERVICIO PÚBLICO DOMICILIARIO DE ALCANTARILLADO. Es la recolección municipal de residuos, principalmente líquidos, por medio de tuberías y conductos. También se aplicará esta Ley a las actividades complementarias de transporte, tratamiento y disposición final de tales residuos.” Encuentra la Sala que el artículo 146 ibídem, precisa: “La medición del consumo, y el precio en el contrato.

La empresa y el suscriptor o usuario tienen derecho a que los consumos se midan; a que se empleen para ello los instrumentos de medida que la técnica haya hecho disponibles; y a que el consumo sea el elemento principal del precio que se cobre al suscriptor o usuario. Cuando, sin acción u omisión de las partes, durante un período no sea posible medir razonablemente con instrumentos los consumos, su valor podrá REFERENCIA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – NO LABORAL- DEMANDANTE: EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN E.S.P. (EPM) DEMANDADO: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS VINCULADO: GERMAN BLANCO CUBILLOS RADICADO: 05001333302220190045401 12 establecerse, según dispongan los contratos uniformes, con base en consumos promedios de otros períodos del mismo suscriptor o usuario, o con base en los consumos promedios de suscriptores o usuarios que estén en circunstancias similares, o con base en aforos individuales.

(…) La falta de medición del consumo, por acción u omisión de la empresa, le hará perder el derecho a recibir el precio. La que tenga lugar por acción u omisión del suscriptor o usuario, justificará la suspensión del servicio o la terminación del contrato, sin perjuicio de que la empresa determine el consumo en las formas a las que se refiere el inciso anterior.

Se entenderá igualmente, que es omisión de la empresa la no colocación de medidores en un período superior a seis meses después de la conexión del suscriptor o usuario. (…) En cuanto a los servicios de saneamiento básico y aquellos en que, por razones de tipo técnico, de seguridad o de interés social, no exista medición individual, la comisión de regulación respectiva definirá los parámetros adecuados para estimar el consumo.

(…)” Deviene de lo anterior, que el elemento principal para el cobro de los servicios públicos domiciliarios es la medición del consumo. Ahora, respecto a la oportunidad del cobro, se tiene que el artículo 150 de la Ley 142 de 1994, establece: “Al cabo de cinco meses de haber entregado las facturas, las empresas no podrán cobrar bienes o servicios que no facturaron por error, omisión, o investigación de desviaciones significativas frente a consumos anteriores.

Se exceptúan los casos en que se compruebe dolo del suscriptor o usuario”. El debido proceso. Frente a las garantías de protección del debido proceso de los usuarios de servicios públicos domiciliarios, la Corte Constitucional1 se ha se ha pronunciado en reiteradas oportunidades e, argumentando que: “Como lo ha afirmado la H. Corte Constitucional, el derecho fundamental al debido proceso, en los términos que establece el artículo 29 de la Carta Política, “comprende una serie de garantías con las cuales se busca sujetar a reglas mínimas sustantivas y procedimentales, el desarrollo de las actuaciones adelantadas por las autoridades en el ámbito judicial o administrativo, con el fin de proteger los derechos e intereses de las personas vinculadas, pues es claro que el debido proceso constituye un límite material al posible ejercicio abusivo de las autoridades estatales2 2 Corte Constitucional, Sentencia T-416/98.

Por tal razón, la H. Corte Constitucional, ha indicado, que dentro del campo de las actuaciones administrativas “el debido proceso es exigente en materia de legalidad, ya que no solamente pretende que el servidor público cumpla las funciones asignadas, sino además que lo haga en la forma como determina el ordenamiento jurídico”.13 Efectivamente, las actuaciones de la Administración son esencialmente regladas y están sujetas a dicho principio de legalidad, el poder de actuación y decisión con que ella cuenta no puede utilizarse sin que exista una expresa atribución competencial, de no ser así, se atentaría contra el interés general, los fines esenciales del Estado y el respeto a los derechos y las libertades públicas de los ciudadanos vinculados con una decisión no ajustada a derecho.

Debe entonces anotarse, para concluir esta consideración, que el objeto del derecho al debido proceso en el ámbito de la Administración Pública, es el de garantizar que sus actuaciones se sujeten al orden jurídico vigente con el fin de tutelar la regularidad jurídica y afianzar la credibilidad de las instituciones del Estado, ante la propia organización y los asociados y asegurar los derechos de los gobernados.

Criterio este que fue ampliamente desarrollado por la Corte Constitucional3. Ahora bien, que en el marco de las actuaciones de la Administración, la protección del derecho de defensa y de contradicción puede darse en dos áreas: i) en la sede estrictamente administrativa o ii) en la de los estrados judiciales administrativos. En el primero de los eventos, que es el que nos ocupa, la efectividad de ese derecho en las instancias administrativas supone la posibilidad de que el administrado interesado en la decisión final que se adopte con respecto de sus derechos e intereses, pueda cuestionarla y presentar pruebas, así como controvertir las que se alleguen en su contra (art. 29 CP), pues a juicio de la Corte Constitucional, de esta forma se permite racionalizar el proceso de toma de decisiones administrativas, en tanto que ello evidentemente constituye un límite para evitar la arbitrariedad del poder público4. 3 Se observa que el debido proceso se mueve dentro del contexto de garantizar la correcta producción de los actos administrativos, y por ello extiende su cobertura a todo el ejercicio que debe desarrollar la administración pública, en la realización de sus objetivos y fines estatales, es decir, cobija a todas sus manifestaciones en cuanto a la formación y ejecución de los actos, a las peticiones que realicen los particulares, a los procesos que por motivo y con ocasión de sus funciones cada entidad administrativa debe desarrollar y desde luego, garantiza la defensa ciudadana al señalarle los medios de impugnación previstos respecto de las providencias administrativas, cuando crea el particular, que a través de ellas se hayan afectado sus intereses.

El debido proceso tiene reglas de legitimación, representación, notificaciones, términos para pruebas, competencias, recursos e instancias garantías establecidas en beneficio del administrado, etapas que deben cumplirse dentro del procedimiento administrativo señalado. Se concluye que estos actos deben formarse mediante procedimientos previstos en la ley, que la observancia de la forma es la regla general, no sólo como garantía para evitar la arbitrariedad, sino para el logro de una organización administrativa racional y ordenada en todo su ejercicio, el cumplimiento estricto para asegurar la vigencia de los fines estatales, y para constituir pruebas de los actos respectivos, que permitan examinarlos respecto de su formación, esencia, eficacia y validez de los mismos”. 4 Sentencia T-165 de 2001.

En cuanto al procedimiento para determinar los consumos dejados de facturar, la forma en que éste se establezca en los contratos de condiciones uniformes, debe estar sustentado en las garantías fundamentales del debido proceso administrativo, de tal manera que el usuario pueda ejercer su derecho de defensa en todas las actuaciones que despliegue la empresa para determinar el consumo a cobrar durante el periodo que no se pudo realizar la medición por la presencia de una situación anómala.5 Sobre las garantías que tienen los usuarios de servicios públicos domiciliarios, ha expuso la Corte Constitucional en Sentencia T-890 de 2008, lo siguiente: “En este orden de ideas los suscriptores y usuarios de los servicios públicos domiciliarios son titulares de las siguientes garantías que se desprenden del derecho al debido proceso: i) la necesidad que la actuación administrativa se surta sin dilaciones injustificadas, ii) de conformidad con el procedimiento previamente definido en las normas, iii) ante la autoridad competente; iv) con pleno respeto de las formas propias de la actuación administrativa previstas en el ordenamiento jurídico; v) en acatamiento del principio de presunción de inocencia; vi) de garantía efectiva de los derechos a ser oídos, a disponer de todas las posibilidades de oposición y defensa en la actuación administrativa, a impugnar las decisiones que contra ellos se profieran, a presentar y a controvertir las pruebas y a solicitar la nulidad de aquellas obtenidas con violación del debido proceso…” Queda claro entonces, que en los eventos de la determinación de consumos dejados de facturar por circunstancias imputables al usuario, el procedimiento de “recuperación de energía” que se establezca en los contratos de condiciones uniformes, debe garantizar al usuario el derecho de defensa antes de que se incluya el cobro respectivo dentro de la respectiva factura, esto es, desde cuando la empresa da inicio a la investigación para determinar la causa que impidió la medición de los consumos6”7 CASO CONCRETO De conformidad con la normas y jurisprudencia relacionada en 5 Concepto de la Comisión de Regulación de Energía y Gas del 11 de diciembre de 2012, Radicado CREG TL- 2011-000230. 6 Concepto No. 21 Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios 7 Trubunal Administrativo de Antioquia- Sala Quinta de Decisión, MP: JORGE LEÓN RANGO FRANCO.

Sentencia del 9 de diciembre de 2021. Radicado 0500133330102017001440. REFERENCIA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – NO LABORAL- DEMANDANTE: EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN E.S.P. (EPM) DEMANDADO: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS VINCULADO: GERMAN BLANCO CUBILLOS RADICADO: 05001333302220190045401 15 precedencia, verificado el material probatorio allegado al proceso, procede esta Colegiatura a resolver el caso concreto, a fin de determinar la legalidad de la Resolución SSPD 20198300046385 de Agosto 1 de 2019: en la cual la SSPD decide;

"Revocar la decisión No. 0156RC- 20190130056149 del 09 de mayo de 2019, proferida por la empresa EMPRESAS PUBLICAS DE MEDELLIN E.S.P. ( ) y en consecuencia, se debe retirar de la facturación del servicio de energía de marzo de 2019, el consumo de energía reactiva de febrero de 2019, y el consumo de energía activa y reactiva de marzo de 2019 " Está acreditado en el plenario que, el 22 de abril de 2019, el señor Blanco Cubillos presentó reclamación ante EPM por el consumo de energía facturado en el mes de marzo de 2019, para el contrato 10804330, frente a la cual obtuvo repuesta negativa el 9 de mayo de esa anualidad, argumentando la entidad, que para la facturación del mes de marzo se tuvo en consideración la lectura del medidor del día 11 de marzo, así como el consumo promedio determinado para el mes de febrero, toda vez que para dicho periodo, no fue posible realizar la lectura del medidor, por causas imputables al usuario8: “GERMÁN BLANCO CUBILLOS nacostas30@yahoo.com Asunto: Respuesta al radicado 20190120080918 Cordial saludo señor Germán, Para EPM es muy importante conocer y entender su necesidad, por ello, analizamos su requerimiento, relacionado con el servicio de Energía, facturado en el contrato 10804330, para el inmueble ubicado en la dirección CR 56 CL 72 A -74 del Municipio de Itagui (Antioquia) mediante el cual nos solicita lo siguiente: Por el mes de marzo de 2019, solicita la reliquidación de la Energía activa y reactiva de punta y la energía activa y reactiva fuera de punta, indicando que se facturó por promedio existiendo medidor, además, informa que se debe revocar los valores facturados como pendientes del mes de febrero y los intereses por mora por tanto, con el fin de brindarle respuesta, consideramos los siguientes elementos;

Es de aclarar que, por los valores facturados en el mes de febrero de 2019, ya le habíamos atendido reclamación mediante la PQR-5668984-M9G9, notificada el día 08 de marzo de 2019, para la cual presentó los recursos de Ley de la vía administrativa y se observa que en el momento se encuentra pendiente de fallo ante la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, razón por la cual, la presente reclamación se centrará en los 8 Folio 52 REFERENCIA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – NO LABORAL- DEMANDANTE: EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN E.S.P. (EPM) DEMANDADO: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS VINCULADO: GERMAN BLANCO CUBILLOS RADICADO: 05001333302220190045401 16 consumos facturados en el mes de marzo de 2019.

Al analizar su reclamación, tenemos entonces que, para la elaboración de la facturación del periodo de marzo de 2019, nuestra empresa tomó lectura al medidor de su instalación el día 11 de marzo de 2019 donde encontramos lo siguiente: Lectura Energía Activa No pico (fuera de punta): 604 kilovatios hora (kWh) Lectura Energía Activa Pico (punta): 232 kWh Lectura Energía Reactiva No pico: 276 kvar Lectura Energía Reactiva Pico: 111 kvar Ahora bien, dichas lecturas, entraron a ser comparadas con las reportadas el día 09 de enero de 2019, correspondiente a la facturación de enero de 2019, toda vez que, para la facturación del mes de febrero de 2019 no se permitió el acceso al medidor para la toma de lectura, situación que le fue notificada en su momento y que es imputable al usuario, teniendo en cuenta que es su responsabilidad, permitir y/o adecuar, para que el elemento de medida se encuentre en un lugar de fácil lectura.

Teniendo en cuenta lo anterior y basados en lo expuesto en el artículo 146 de la Ley 142 de 1994, tal como usted mismo lo expone en su escrito, para febrero de 2019 se facturó por promedio histórico en las energías activas de punta y fuera de punta (no se facturó consumo en ninguna de las energías reactivas dado que estas son dependientes), por tanto, para la facturación de marzo de 2019, se calculó la diferencia de lecturas entre el 09 de enero de 2019 y 11 de marzo de 2019 y se descontó los consumos promedios facturados para el mes de febrero de 2019, ajustando las respectivas diferencias, calculando de manera exacta los consumos de la energía reactiva del mes de febrero de 2019 y ajustándola en la facturación del mes de marzo de 2019.

A continuación, se relacionan las lecturas reportadas para la facturación del mes de enero de 2019: Lectura Energía Activa No pico (fuera de punta): 453 kWh Lectura Energía Activa Pico (punta)177 kWh Lectura Energía Reactiva No picó: 192 kvar Lectura Energía Reactiva Pico: 79 kvar Consecuentes con lo anterior, el consumo de marzo de 2019 quedó de la siguiente manera: Energía Activa No pico (fuera de punta): Consumo de 25323 kWh Energía Activa pico (punta): Consumo de 9223.77 kWh Energía Reactiva No pico (fuera de punta): Consumo de 1425.494 kvar Energía Reactiva pico (punta): consumo de 754.652 kvar Adicionalmente, como pendientes del mes del mes (sic) de febrero de 2019 se liquidó en marzo de 2019 lo siguiente: Energía Activa No pico (fuera de punta): Se descuentan -1508.443 kWh Energía Activa pico (punta): Se descuentan -1193.77 kWh Energía Reactiva No pico (fuera de punta): Se recupera consumo de 1379.509 REFERENCIA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – NO LABORAL- DEMANDANTE: EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN E.S.P. (EPM) DEMANDADO: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS VINCULADO: GERMAN BLANCO CUBILLOS RADICADO: 05001333302220190045401 17 kvar Energía Reactiva pico (punta): Se recupera consumo de 730.328 kvar Una vez analizados los consumos propios del mes de marzo de 2019 y los recuperados como pendientes de febrero en el mismo periodo, se consideran correctos teniendo en cuenta que no presentaron desviación significativa de la que trata el Artículo 149 de la Ley 142 de 1994, tal como usted mismo lo afirma en su escrito, por lo que no correspondía realizar revisión previa y fueron calculados por estricta diferencia de lecturas tomadas al elemento de medición, habiendo descontado el consumo facturado por promedio en el mes de febrero de 2019, tal como se explicó anteriormente, por tanto, no se considera procedente realizar ajustes o modificaciones en los mismos.

Ahora bien, en cuanto a su solicitud de re-liquidar el valor facturado por interés de mora, le informamos que se realizó el respectivo análisis, identificando que efectivamente dicho cobro no es correcto, por tanto, se accede de conformidad, y se rebaja el valor correspondiente a $108.315,07, que se le aplicó a la facturación actual, misma que se le adjunta.

Se considera importante resaltar que, en el Contrato de Condiciones Uniformes para la prestación del servicio público domiciliario de Energía Eléctrica de Empresas Públicas de Medellín E.S.P., en la cláusula 26, se indica que por regla general los usuarios deberán contar con equipo de medición individual de su consumo. Así mismo, en la cláusula 37, se establece como una de las obligaciones de los usuarios facilitar el acceso, al equipo de medida de las personas autorizadas por EPM para efectuar revisiones a las instalaciones, suspensiones, corte del servicio, lectura y retiro del equipo de medida y en general, cualquier diligencia que sea necesario efectuar en desarrollo del contrato.

En el caso en que el usuario use rejas, candados, cadenas, animales o personas, entre otros, que impidan el acceso al personal autorizado por EPM al sistema de medición o al registro de corte o totalizador, EPM hará constar este hecho en el acta de visita y podrán suspender el servicio, sin perjuicio de que el consumo sea estimado, por lo que le invitamos a mantener dicho espacio siempre disponible.

Consecuentes con todo lo anterior, nuestra empresa confirma los consumos y cobros facturados por Energía activa y reactiva de punta y Energía activa y reactiva fuera de punta del mes de marzo de 2019, así como los recuperados en el mismo periodo por energía reactiva de punta y fuera de punta del mes de febrero de 2019, facturados bajo el contrato 10804330, con tarifa industrial, toda vez que son correctos, dado que el consumo fue registrado por el medidor y liquidado por estricta diferencia de lecturas, motivo por el cual no se realizan modificaciones sobre los valores objeto de reclamo.

(Resaltos de la Sala) Contra esta decisión procede el recurso de reposición ante nuestra Entidad, y en subsidio el de apelación para que sea resuelto por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios. La presentación de estos deberá hacerse por escrito dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la notificación realizada de manera personal, o por aviso, o vencimiento del término de publicación, para ello deberá cumplir con todos los requisitos exigidos en el artículo 77 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y en la Ley 142 de 1994, en particular con lo establecido en REFERENCIA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – NO LABORAL- DEMANDANTE: EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN E.S.P. (EPM) DEMANDADO: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS VINCULADO: GERMAN BLANCO CUBILLOS RADICADO: 05001333302220190045401 18 el artículo 155, acreditando el pago de las sumas no reclamadas Es importante indicar que, dado que para el mes de marzo de 2019 la factura tiene aplicado un saldo a favor, y que, además, los consumos se encuentran dentro del promedio histórico, no da lugar la separación de sumas para pago, de valores no reclamados.” Inconforme con lo decidido por EPM, el usuario, interpuso recurso de reposición en subsidio de apelación ante la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios9, insistiendo en que la falta de medición del consumo, por acción u omisión de la empresa le hace perder el derecho a recibir el precio, y en este caso EPM nunca probó la imposibilidad técnica de no lectura.

EPM no repuso la decisión y concedió el recurso ante la SSPD, quien mediante la Resolución SSPD 20198300046385 de agosto 1 de 2019, decidió revocar la decisión No. 0156RC-20190130056149 del 09 de mayo de 2019, proferida por el demandante y en consecuencia, dispuso retirar de la facturación del servicio de energía de marzo de 2019, el consumo de energía reactiva de febrero de 2019, y el consumo de energía activa y reactiva de marzo de 2019 " La superintendencia demandada, sustentó su decisión en los siguientes términos: “Conforme al numeral 9.1 del artículo 9 de la Ley 142 de 1994, es derecho de los usuarios obtener de las empresas la medición de sus consumos reales mediante instrumentos tecnológicos apropiados, fenómeno al que la ley denomina con propiedad, el derecho de los usuarios a responder por sus consumos reales, es decir, aquellos recibidos directamente o de los cuales se han beneficiado real y efectivamente El artículo 146 idem estipula que tanto la empresa como el usuario tienen derecho a que los consumos se midan, y a que se empleen para ello los instrumentos de medida que la técnica haya hecho posibles.

Por su parte la Resolución CREG 108 de 1997, en su artículo 29, ha definido el periodo de facturación, señalando que con excepción de los medidores de prepago, en las zonas urbanas la empresa deberá efectuar la lectura de los medidores y expedir las facturas correspondientes. Los periodos de facturación para los suscriptores o usuarios ubicados en las áreas urbanas serán mensuales o bimestrales y para los suscriptores o usuarios localizados en zonas rurales o de difícil acceso, se podrán establecer períodos de lectura trimestrales o semestrales, en cuyo caso las empresas deberán permitir que 9 Folio 60 REFERENCIA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – NO LABORAL- DEMANDANTE: EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN E.S.P. (EPM) DEMANDADO: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS VINCULADO: GERMAN BLANCO CUBILLOS RADICADO: 05001333302220190045401 19 el suscriptor o usuario pague los consumos intermedios entre dos (2) periodos consecutivos.

A su vez el artículo 31 de la citada resolución, dispone que para la determinación del consumo facturable de los suscriptores o usuarios con medición individual se aplicarán las siguientes reglas: 1) Con excepción de los suscriptores o usuarios con medidores de prepago, el consumo a facturar a un suscriptor o usuario se determinará con base en las diferencias en el registro del equipo de medida entre dos lecturas consecutivas del mismo.

Como se puede observar la normativa establece como derecho de los usuarios que se les facture la real demanda del consumo que ha sido registrado por el instrumento de medida y no consumos caprichosos. En el caso en particular analizando la factura y lo expuesto por la empresa se observa que el cobro no corresponde a una diferencia de lectura entre dos (2) periodos consecutivos. teniendo en cuenta que el consumo para la facturación de marzo de 2019, se calculó de la diferencia de lecturas entre el 09 de enero de 2019, toda vez que, para la facturación del mes de febrero de 2019, no se hizo la toma de lectura, y 11 de marzo de 2019, se descontó los consumos promedios facturados para el mes de febrero de 2019.

De lo anterior se tiene que el consumo del mes de marzo de 2019, es un cobro acumulado, es decir, que no corresponde al resultado de dos (2) lecturas consecutivas. Al respecto debe resaltarse que la medición del consumo real del usuario es el elemento principal del precio del servicio que se cobra a través de la factura de servicios públicos.

Ahora, si bien es cierto que de conformidad con lo previsto en el artículo 150 de la Ley 142 de 1994, la empresa puede facturar consumos que por error u omisión no facturó, esto debió hacerlo agotando el procedimiento previsto en el contrato de condiciones uniformes para recuperar el costo del servicio prestado y no facturado. Se puede concluir entonces que la prestadora para el caso de la facturación de marzo de 2019, incumplió con su obligación de medir mes a mes los consumos por estricta diferencia de lectura, contrario a esto cobró un consumo acumulado.

Como igual la empresa incumple lo dispuesto en el inciso 4º de la Ley 142 de 1994, cuando ha facturado la energía reactiva que considera registrada en febrero de 2019, cuando en ese periodo no hubo lectura de consumo sin demostrarse la ausencia de acción u omisión y por tanto la empresa no puede facturar por promedio y en la facturación posterior ajustar el consumo, sino que pierde el derecho al precio de ese consumo de febrero de 2019.

En consecuencia, respecto al consumo de energía activa y reactiva de marzo de 2019, en atención a que se trata de consumo acumulado, se concluye que esa facturación no es procedente, como tampoco lo es la del consumo de energía reactiva de febrero de 2019, que deviene de un consumo estimado, por imposibilidad de lectura sin demostrase la ausencia de acción u omisión de la empresa en esa imposibilidad y por tanto este Despacho REVOCA la decisión impugnada por no encontrarse ajustada a derecho, de conformidad con la normatividad señalada.

En mérito de lo expuesto, este Despacho

RESUELVE

PARÁGRAFO: El prestador deberá dar cumplimiento a lo dispuesto en la presente Resolución, dentro de los diez (10) días hábiles siguientes a la fecha de su ejecutoría. Vencido este término y a más tardar al día hábil siguiente el prestador deberá enviar a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios constancia del cumplimiento, acompañada de las pruebas respectivas.

El incumplimiento de esta obligación generará la imposición de las sanciones previstas en el artículo 90 de la Ley 1437 de 2011. (…)” Para acreditar su dicho, EPM allegó el siguiente material probatorio: En el folio 46 reposa copia del documento con fecha de 08/02/19 y reporte de hora, 14:27 p.m. con el rótulo de, "Información Importante", en formato con siglas de EPM, en la parte inferior, del que se lee: "no fue posible acceder a los medidores para tomar la lectura de los medidores".

Y se advierte que, "Por esta razón la próxima facturación se liquidará con el promedio de consumos" En el folio 48 se encuentra la facturación de EPM E.S.P., del medidor de energía identificado con el número 21_ZMG405CRA240B 37S2, por concepto de consumo energía del 9 de enero al 11 de marzo de 2019, la suma de $14'403.128. A folio 50 y 51 se allegó documento sin recibido ni firma, contentivo de petición formulada por el señor Germán E. Blanco Cubillos con fecha del 22 de abril de 2019, solicitando se revoquen los valores facturados correspondientes al mes de febrero por cuanto, se pudo demostrar que el contador no se leyó en aquel mes por causa atribuible a la empresa.

En el folio 52 se encuentra la respuesta a la petición anterior, identificada como 0156REC-20190130056149 de 09-05- 2019. REFERENCIA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – NO LABORAL- DEMANDANTE: EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN E.S.P. (EPM) DEMANDADO: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS VINCULADO: GERMAN BLANCO CUBILLOS RADICADO: 05001333302220190045401 21 En el folio 60 reposa el recurso de reposición y en subsidio el de apelación contra la anterior decisión. Se allegó a folio 62, el documento mediante el cual se resolvió de manera negativa el recurso de reposición y se dispuso el envió en apelación ante la SSPD.

En los folios 114 a 117 se encuentra la Resolución SSPD 20198300046385 del 10 de agosto de 2019, expedida por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, donde se decidió el recurso de apelación con revocatoria de la decisión No. 0156REC- 20190130056149 del 9 de mayo de 2019, proferida por Empresas Públicas de Medellín E.S.P. - EPM; ordenando el retiro de la facturación del servicio de energía de marzo de 2019, del consumo de energía reactiva de febrero de 2019 y el consumo de energía activa y reactiva de marzo de 2019.

Reposa a folio 118, el oficio radicado 0156ER 20190130101640 del 08- 08-2019, mediante el cual, la demandante comunicó al señor Germán Blanco Cubillos, el retiro de la facturación de energía del mes de marzo de 2019, el consumo de energía reactiva de febrero de 2019 y el consumo de energía activa y reactiva de marzo de 2019, con orden de rebaja por valor de $10.468,826.41.

En el Folio 120, se encuentra el Oficio con radicado 0156ER- 20190130102672 de 09-08-2019, con el que EPM E.S.P. hace saber al señor Germán Blanco Cubillos que el valor señalado en el Oficio 0156ER 20190130101640 del 08-08-2019, no es correcto, por lo que procede a formular corrección, en el sentido que el nuevo saldo a favor es por valor de $13,857,591.48.

Reposan en los archivos 12AudioAudienciaPrueba y 14AudioAudienciaPrueba del expediente digital los testimonios de María Eugenia Arcila Arias, Yomarly Rengifo Palacios y Liz Dalila Cartagena Henao. Para resolver el problema jurídico planteado, se hace necesario reiterar lo REFERENCIA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – NO LABORAL- DEMANDANTE: EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN E.S.P. (EPM) DEMANDADO: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS VINCULADO: GERMAN BLANCO CUBILLOS RADICADO: 05001333302220190045401 22 dicho por el Consejo de Estado10 respecto a la falta de medición del consumo por causa imputable a las partes del contrato de servicios públicos: “Falta de medición del consumo por causa imputable a las partes del contrato de servicios públicos: El inciso cuarto prevé dos situaciones, a saber: i) Supuesto de hecho: falta de medición del consumo, por acción u omisión de la empresa; consecuencia jurídica: pérdida del derecho a recibir el precio;

En el contexto normativo del artículo 146 de la Ley 142 de 1994, el supuesto de hecho “falta de medición” corresponde a un incumplimiento del deber de la empresa de medir con instrumentos los consumos de los usuarios; incumplimiento que se da por “acción u omisión” de la misma empresa. De esta manera, verificado dicho incumplimiento (supuesto de hecho), la consecuencia jurídica será la pérdida del derecho a recibir el precio.

Si la falta de medición se diere por causas diferentes al incumplimiento de la empresa, por ejemplo por la imposibilidad de medir razonablemente los consumos, tal situación jurídica se encuentra regulada en el inciso segundo del artículo 146, según se explicó. Es preciso indicar que en relación con el supuesto de hecho predicable de las ESP, el artículo 146 presume que la no colocación de medidores en un período superior a seis meses después de la conexión del suscriptor o usuario, se constituye en una omisión de la empresa que también traerá como consecuencia la pérdida del derecho a recibir el precio.

Sobre la consecuencia jurídica de perder el precio que deben soportar las ESP, la Sala volverá más adelante. ii) Supuesto de hecho: falta de medición del consumo, por acción u omisión del suscriptor o usuario; consecuencia jurídica: suspensión del servicio o la terminación del contrato, sin perjuicio de que la empresa determine el valor del servicio con base en el “consumo promedio de los últimos seis meses”. d) Fugas imperceptibles de agua: El tercer inciso prevé el supuesto de hecho -ajeno a la consulta, al igual que los incisos 5 y 6-, en virtud del cual se acredite (se pruebe), la existencia de fugas imperceptibles de agua en el interior del inmueble; la consecuencia jurídica será que el valor del consumo (precio) del respectivo periodo se establecerá con base en consumos promedios de otros períodos del mismo suscriptor o usuario, o con base en los consumos promedios de suscriptores o usuarios que estén en circunstancias similares, o con base en aforos individuales.

Nuevamente, la ley reitera que el consumo constituye la esencia del valor del servicio.” En el presente caso, EPM argumenta que el 8 de febrero de 2019, el personal de la entidad visitó el predio de propiedad del señor Germán 10 CONSEJO DE ESTADO SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL Consejero ponente: GERMÁN ALBERTO BULA ESCOBAR Bogotá, D.C., veintidós (22) de febrero de dos mil dieciséis (2016) Radicación número: 11001-03-06-000-2014- 00259-00(2236) REFERENCIA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – NO LABORAL- DEMANDANTE: EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN E.S.P. (EPM) DEMANDADO: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS VINCULADO: GERMAN BLANCO CUBILLOS RADICADO: 05001333302220190045401 23 Blanco Cubillos, con el fin de tomar los registros de los medidores de energía activa y reactiva para liquidar el consumo a facturar en el mes de febrero, sin que fuera posible acceder a los medidores11, porque no se permitió el acceso a los mismos12, situación que fue notificada en su momento y que según la entidad, es imputable al usuario, teniendo en cuenta que es responsabilidad de este, permitir y/o adecuar para que el elemento de lectura se encuentre en un lugar de fácil lectura; situación que se acreditó por la entidad, con el sticker que informa su colocación en la puerta del inmueble.

En tal sentido, se advierte que en el sticker relacionado como prueba, se advierte que: “El día 08-02-19 a las 14:27 pm no fue posible acceder a los medidores, para tomar lectura de los consumos. Por esta razón, la próxima liquidación se liquidará con el promedio de consumos. Queremos darle información y ofrecerle soluciones para evitar la suspensión del servicio por la falta de acceso a los medidores.

Comunícate con nosotros, --- líneas gratuitas---- 4444115 /01 8000 415 115” Del mismo, se tiene que la constancia de radicación de la reclamación, se consignó en la descripción “por promediar consumos más de una vez”, y se adjuntó oficio en el que se argumentó por el usuario que se debían revocar los consumos facturados en el mes de febrero, ya que se pudo demostrar que el contador no se leyó en aquel mes, por causas imputables a la empresa, sin que se encuentre al interior del trámite administrativo ningún elemento suasorio que permita acreditar su dicho, como tampoco se hizo reparo alguno respecto del sticker con el que EPM certifica la visita tendiente a la realización de la medición de los consumos discutidos.

Conforme lo dicho en precedencia, el artículo 146 de la Ley 142 de 1994, dispone que es obligación de las empresas investigar las desviaciones 11 Folio 62 12 Folio 52 REFERENCIA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – NO LABORAL- DEMANDANTE: EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN E.S.P. (EPM) DEMANDADO: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS VINCULADO: GERMAN BLANCO CUBILLOS RADICADO: 05001333302220190045401 24 significativas frente a consumos anteriores que sean encontradas al momento de preparar las facturas, y el artículo 150 de la misma ley, dispone que las empresas de servicios públicos domiciliarios cuando la falta de medición tenga lugar por acción u omisión del suscriptor o usuario, podrá suspender el servicio o terminar el contrato, sin perjuicio de que la empresa determine el consumo en las formas a las que se refiere el inciso anterior, vamos: “ARTICULO 146.- La medición del consumo, y el precio en el contrato.

La empresa y el suscriptor o usuario tienen derecho a que los consumos se midan; a que se empleen para ello los instrumentos de medida que la técnica haya hecho disponibles; y a que el consumo sea el elemento principal del precio que se cobre al suscriptor o usuario. Cuando, sin acción u omisión de las partes, durante un período no sea posible medir razonablemente con instrumentos los consumos, su valor podrá establecerse, según dispongan los contratos uniformes, con base en consumos promedios de otros períodos del mismo suscriptor o usuario, o con base en los consumos promedios de suscriptores o usuarios que estén en circunstancias similares, o con base en aforos individuales.

(…) Habrá también lugar a determinar el consumo de un período con base en los de períodos anteriores o en los de usuarios en circunstancias similares o en aforos individuales cuando se acredite la existencia de fugas imperceptibles de agua en el interior del inmueble. Las empresas están en la obligación de ayudar al usuario a detectar el sitio y la causa de las fugas.

A partir de su detección el usuario tendrá un plazo de dos meses para remediarlas. Durante este tiempo la empresa cobrará el consumo promedio de los últimos seis meses. Transcurrido este período la empresa cobrará el consumo medido. La falta de medición del consumo, por acción u omisión de la empresa, le hará perder el derecho a recibir el precio.

La que tenga lugar por acción u omisión del suscriptor o usuario, justificará la suspensión del servicio o la terminación del contrato, sin perjuicio de que la empresa determine el consumo en las formas a las que se refiere el inciso anterior. Se entenderá igualmente, que es omisión de la empresa la no colocación de medidores en un período superior a seis meses después de la conexión del suscriptor o usuario.

( )”. De acuerdo con estas disposiciones se establece que, cuando no se pueda medir el consumo mediante los instrumentos adecuados, éste se podrá determinar según se establezca en los contratos uniformes, con base en consumos promedios de otros períodos del mismo suscriptor o usuario, o con base en los consumos promedios de suscriptores o usuarios que estén en circunstancias similares, o con base en aforos individuales.

Es por esto que las condiciones uniformes de los contratos de servicios REFERENCIA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – NO LABORAL- DEMANDANTE: EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN E.S.P. (EPM) DEMANDADO: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS VINCULADO: GERMAN BLANCO CUBILLOS RADICADO: 05001333302220190045401 25 públicos deben indicar la forma en la que se determina el consumo en estos casos.

Así mismo, la falta de medición del consumo por acción u omisión del usuario justificará la suspensión del servicio o la terminación del contrato, sin perjuicio de que la empresa determine el consumo en las formas antes citadas. En consecuencia, si el prestador encuentra en la verificación que existe una manipulación al medidor que no causó desviación significativa pero sí consumos irregulares, a menos que pueda probar que dicha irregularidad se originó y mantuvo durante periodos anteriores al presente, solo podrá predicar el cobro del consumo que determine para el periodo en el cual se efectuó la visita de verificación. Así mismo, conforme la regulación del Contrato de Condiciones Uniformes se tiene: Cláusula 48.

Determinación del consumo: Cuando exista medidor, el consumo se determinará por la diferencia entre la lectura actual del medidor y la lectura anterior, siempre y cuando el medidor esté funcionando correctamente. El consumo así determinado será la base parcial de liquidación de la factura. EPM podrá instalar un equipo de medida simultáneamente con el del USUARIO o en las redes o líneas eléctricas que alimentan los USUARIOS, con el objeto de corroborar el correcto funcionamiento de los medidores, el registro real de la medida y/o el correcto uso del servicio suministrado.

Este medidor debe cumplir las características técnicas y pruebas de calibración exigidas por la normatividad vigente y de ello se dejará constancia al USUARIO, manifestándole que de presentarse una diferencia en los consumos se facturará con fundamento en el registro del medidor testigo. Le queda prohibido al USUARIO manipular bajo cualquier modalidad este medidor.

Ahora bien, tanto la suspensión, como el corte, al igual que el cobro de consumos dejados de facturar y la misma investigación previa, son actuaciones que deben adelantarse respetando el debido proceso de conformidad con el Artículo 29 de la Constitución Política y lo previsto en la Ley 142 de 1994 y demás normas concordantes. En ese sentido, el debido proceso se garantiza cuando se le indica al usuario, en el caso de servicios públicos domiciliarios, los medios de prueba que proceden en cada actuación; cuando se determinan los plazos y términos dentro de los cuales podrá actuar el usuario para ejercer su REFERENCIA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – NO LABORAL- DEMANDANTE: EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN E.S.P. (EPM) DEMANDADO: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS VINCULADO: GERMAN BLANCO CUBILLOS RADICADO: 05001333302220190045401 26 defensa; cuando se motivan todos los actos que afecten a particulares; cuando se le da a conocer al usuario la metodología de determinación del consumo dejado de facturar; y, cuando se precisan las formas de notificación con indicación de los recursos.

En consecuencia, en los eventos de la determinación de consumos dejados de facturar, debe garantizarse al usuario el derecho de defensa incluso desde antes de que se incluya el precio dentro de la respectiva factura, esto es, desde cuando la empresa da inicio a la investigación para determinar la causa que impidió la medición de los consumos.

No puede entonces entenderse garantizado el debido proceso, defensa y contradicción, con la sola expedición de una factura por consumos dejados de facturar y la posibilidad de que el usuario haga uso de los recursos de vía gubernativa y posteriormente acuda a la jurisdicción de lo contencioso administrativo, sino que previo a esto el usuario debe tener el derecho de interactuar frente a cada uno de los elementos probatorios y de conocer las razones tanto fácticas, como técnicas y jurídicas por las que se le imputa el pago de unos consumos dejados de facturar.

Así las cosas es claro para la Sala que, en el presente caso, al usuario se le respetó el debido proceso, puesto que, desde la imposibilidad de lectura de los medidores, le fue notificada la situación y se le conminó a acercarse a EPM a través de las líneas telefónicas consignadas en el stiker que fue dejado en el predio el día de la visita, y frente al cual no hubo ningún reparo en la reclamación realizada por el señor Germán Blanco Cubillos, ni a lo largo del trámite administrativo surtido, situación que no tuvo en cuenta la SSPD en su análisis y solución al caso.

Está claro entonces, que la entidad demandada, al momento de expedir la Resolución respecto de la cual se procura la nulidad, no tuvo en cuenta que el usuario alegó que la causa de la no medición era imputable a EPM, pero no allegó ningún material suasorio para acreditar tal afirmación, como tampoco, aportó elementos de prueba tendientes a desvirtuar el sticker mediante el cual se notificó la visita y la imposibilidad de medición, REFERENCIA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – NO LABORAL- DEMANDANTE: EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN E.S.P. (EPM) DEMANDADO: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS VINCULADO: GERMAN BLANCO CUBILLOS RADICADO: 05001333302220190045401 27 con el que se acreditaban las razones que conllevaron a la facturación referida.

Advierte esta Judicatura que, el procedimiento adelantado por Empresas Públicas de Medellín contra el usuario, para recuperar los consumos dejados de facturar cumplió con los procedimientos legales establecidos para la recuperación de consumos dejados de facturar por dolo del usuario o suscriptor. Así mismo, se le indicó que, a partir de la expedición de la factura con el consumo que se pretende recuperar, el usuario puede controvertir la legalidad del cobro en todos sus aspectos, por lo que, en caso de no estar de acuerdo con el valor facturado, podría formular la respectiva reclamación. Se evidencia que el usuario ejerció su derecho de defensa, al interponer el recurso de reposición y en subsidio apelación contra la decisión adoptada por la empresa en torno a la recuperación de energía. Lo anterior lleva a concluir que, Empresas Públicas de Medellín ESP procedió como lo dispone el artículo 146 de la Ley 142 de 1994 y el Contrato de Condiciones Uniformes de Energía, puesto que se dejó constancia de la visita al inmueble indicando la imposibilidad de acceso a los medidores, se le notificó que se realizaría recuperación de consumos dejados de facturar y se le explicó al usuario en forma detallada cómo se realizaría el cobro, esto es, la fórmula que se aplicaría para efectuar el cobro.

Conforme a lo expuesto, se acreditó en el sub judice que Empresas Públicas de Medellín ESP cumplió con la normatividad existente para el caso y que con el acto administrativo acusado se hizo una calificación errónea de los fundamentos jurídicos y técnicos previstos, en los artículos 146, 149 y 150 de la Ley 142 de 1994 y del Contrato de Condiciones Uniformes, habrá lugar a CONFIRMAR la decisión de primera instancia de declarar la nulidad del acto contenido en la Resolución SSPD REFERENCIA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – NO LABORAL- DEMANDANTE: EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN E.S.P. (EPM) DEMANDADO: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS VINCULADO: GERMAN BLANCO CUBILLOS RADICADO: 05001333302220190045401 28 20198300046385 de Agosto 1 de 2019: en la cual la cual la SPD decide;

"Revocar la decisión No. 0156RC-20190130056149 del 09 de mayo de 2019, proferida por la empresa EMPRESAS PUBLICAS DE MEDELLIN E.S.P. Del restablecimiento del derecho. No obstante la confirmación de la declaratoria de nulidad de acto administrativo es necesario analizar el restablecimiento del derecho ordenado en la sentencia recurrida, puesto que en la misma se ordenó: “A título de restablecimiento del derecho se CONDENARÁ a la SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS - SSPD y al señor GERMÁN BLANCO CUBILLOS, a reconocer y pagar, de manera solidaria, a EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN E.S.P. - EPM, la suma de TRECE MILLONES OCHOCIENTOS CINCUENTA Y SIETE MIL QUINIENTOS NOVENTA Y UN PESOS CON CUARENTA Y OCHO CENTAVOS M/CTE.

($13'857.591,48), suma correspondiente al valor dejado de facturar, debiéndose reajustar estas sumas conforme a la fórmula de actualización especificada en la parte motiva de esta providencia, junto con los intereses moratorios correspondientes, de conformidad con lo expuesto, debiendo advertir el Despacho que no obstante el principio de congruencia de la sentencia en la jurisdicción contenciosa le es dable al operador judicial morigerar la justicia rogada pues son aplicables de primacía los principios iura novit curia y el de la interpretación integral y armónica de la demanda pues se advierte del objeto del litigio que el restablecimiento pretendido, aun cuando expresamente no se hubieran formulado así las pretensiones, involucran al tercero vinculado a quien se garantizó su derecho de defensa y debido proceso, además en virtud de lo preceptuado en el inciso tercero del artículo 1568 del Código Civil, como quiera que si bien el acto anulado fue expedido por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, en ningún momento, la suma dejada de cobrar por la parte actora, como consecuencia de la revocatoria de su acto, ingresa al patrimonio del ente de control; estos dineros se repite al revocarse el acto que ordenaba su pago, enriquecen el peculio del vinculado quien debió efectuar el pago de no haberse revocado el acto administrativo proferido por la prestadora del servicio pública de energía. Con lo que corresponde al vinculado, señor Germán E. Blanco Cubillos, el pago indexado final de la obligación que esta providencia que declara em (sic) favor de EPM E.S.P. debidamente indexada…” Al respecto se tiene que en la demanda, la entidad actora clama que la orden sea dada a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, orden que se concreta en el reconocimiento y pago a favor de Empresas Públicas de Medellín E.S.P., de la suma de TRECE MILLONES OCHOCIENTOS CINCUENTA Y SIETE MIL QUINIENTOS NOVENTA Y UN REFERENCIA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – NO LABORAL- DEMANDANTE: EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN E.S.P. (EPM) DEMANDADO: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS VINCULADO: GERMAN BLANCO CUBILLOS RADICADO: 05001333302220190045401 29 MIL PESOS CON CUARENTA Y OCHO CENTAVOS ($13.857.591,48), correspondiente a los valores dejados de facturar de acuerdo a lo ordenado por la SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS.

Al respecto, ha de indicar la Sala que se comparte la postura asumida por la Sala Primera de Oralidad del Tribunal Administrativo de Antioquia, en sentencia que se cita en sus apartes pertinentes y en la que, respecto del restablecimiento del derecho en asuntos como el de marras, se indicó: “(…) Como se dijo, el Juez de Primera Instancia, no solo declaró la nulidad de los actos demandados, sino que ordenó que sea la propia demandada, la que restablezca el derecho, esto es la que pague las sumas que correspondería pagar al usuario de los servicios públicos domiciliarios citado al proceso.

Para la Sala, en este aspecto, no es acertada la decisión de Primera Instancia, porque no se debe ignorar, que la función de la Superintendencia demandada, es la de ser superior funcional de las empresas de servicios públicos domiciliarios y que el conflicto o asunto sobre el que resuelven es entre tales empresas y los usuarios, por ello al ser anulada una decisión que en vía administrativa favorecía al usuario, el efecto lógico de tal decisión es que el obligado a cumplir la prestación es el usuario.

Ese es precisamente el sentido de vincularlo al proceso, porque de resultar anulada la decisión que lo favorecía, “revive” la que le era adversa y queda obligado a su cumplimiento. Por esto no es acertado jurídicamente ordenar el restablecimiento del derecho a la superintendencia y que esta repita del usuario, quien debe pagar en este caso y en casos análogos es el usuario del servicio”. 13 En efecto, la competencia de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios está enmarcada por la función de control y vigilancia que ejercen sobre las empresas prestadoras de los servicios públicos domiciliarios, por lo que debe actuar como superior funcional de las empresas de servicios públicos domiciliarios, de ahí que el conflicto o asunto sobre el que intervienen, se suscita entre tales empresas y los usuarios y, por ende, al devenir la declaratoria de nulidad de los actos administrativos que emitan en ejercicio de esa competencia, la orden de restablecimiento ha de ser que el obligado al pago del servicio, sea el usuario, no la Superintendencia. Según se indicó en la providencia citada, el sentido de vincular a la Superintendencia al proceso contencioso, estriba en que, de resultar 13 Tribunal Administrativo de Antioquia.

Sala Primera de Oralidad. Sentencia del 29 de julio de 2016. Magistrado Ponente: Jorge Iván Duque. Radicado: 05001-33-33-025-2012-00394-02. REFERENCIA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – NO LABORAL- DEMANDANTE: EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN E.S.P. (EPM) DEMANDADO: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS VINCULADO: GERMAN BLANCO CUBILLOS RADICADO: 05001333302220190045401 30 anulada la decisión que favorecía al usuario, se reviva la decisión que le era adversa, quedando obligado a su cumplimiento y por esa razón es que no se torna viable ordenar a título de restablecimiento del derecho que la Superintendencia proceda con el pago a las prestadoras del servicio o que pueda repetir contra el usuario del servicio, pues es éste, quien debe pagar.

Bajo ese contexto, le asiste el deber de pagar la suma objeto de condena, es al señor GERMAN BLANCO CUBILLOS, propietario del inmueble, no a la Superintendencia de Servicios Públicos y precisamente por esa razón, es que el restablecimiento del derecho se concretará en ordenar al usuario del servicio, el pago a favor Empresas Públicas de Medellín E.S.P. de la suma de TRECE MILLONES OCHOCIENTOS CINCUENTA Y SIETE MIL QUINIENTOS NOVENTA Y UN MIL PESOS CON CUARENTA Y OCHO CENTAVOS ($13.857.591,48).

La indexación de la suma, se hará en los términos del artículo 192 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, de allí que deba partirse desde la fecha en que debía efectuarse el pago y hasta la fecha de ejecutoria de la presente providencia, dando aplicación a la siguiente fórmula: R = Rh x INDICE FINAL INDICE INICIAL En donde el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es lo dejado de percibir por la actora, por el guarismo que resulta de dividir el Índice de Precios al Consumidor vigente a la fecha de ejecutoria de esta sentencia, por el Índice de Precios al Consumidor vigente para la fecha en que se debió haber realizado el pago de las sumas indicadas.

DE LAS COSTAS EN SEGUNDA INSTANCIA REFERENCIA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – NO LABORAL- DEMANDANTE: EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN E.S.P. (EPM) DEMANDADO: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS VINCULADO: GERMAN BLANCO CUBILLOS RADICADO: 05001333302220190045401 31 De conformidad con lo dispuesto en la Ley 1437 de 2011, para efectos de la condena en costas en esta jurisdicción se da aplicación a un régimen objetivo, en el que la conducta de las partes en el proceso ya no es atendida como ocurría en vigencia del Decreto 01 de 1984.

No obstante, la norma habilita para condenar en costas, pero no necesariamente impone su condena. En este sentido, pese a tratarse de un régimen objetivo, ello no exime al fallador de la valoración de una serie de criterios. En este sentido, lo viene sosteniendo el Consejo de Estado, así: “Esta Subsección en sentencia del 7 de abril de 2016, respecto de la condena en costas en vigencia del CPACA., concluyó que la legislación varió del Código Contencioso Administrativo al Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo de un criterio subjetivo a uno objetivo valorativo.

Objetivo, en cuanto prescribe que en toda sentencia se dispondrá sobre la condena en costas, bien sea total o parcial o con abstención, según las reglas del Código General del Proceso; y valorativo, en cuanto se requiere que el juez revise si ellas se causaron y en la medida de su comprobación (como sucede con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad profesional realizada dentro del proceso), sin que en esa valoración se incluya la mala fe o temeridad de las partes.

Asimismo, se definió que la cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de las partes, pues varía según sea la parte vencida el empleador o el trabajador y la complejidad e intensidad de la participación procesal; que las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por estas; que la liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho) la hará el juez de primera o única instancia; y que procede condenar en costas tanto en primera como en segunda instancia. Conforme a las anteriores reglas, y atendiendo lo dispuesto en los numerales 1 y 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, la Sala se abstendrá de condenar en costas de segunda instancia a la parte demandante, teniendo en consideración que aunque el recurso de alzada le fue resuelto desfavorablemente, el análisis realizado por la Sala da lugar a concluir que no se debe imponer condena al respecto.”14 14 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D.C., diecisiete (17) de febrero de dos mil veintidós (2022) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 17001-23-33-000- 2016-00874-01 (4600-19) REFERENCIA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – NO LABORAL- DEMANDANTE: EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN E.S.P. (EPM) DEMANDADO: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS VINCULADO: GERMAN BLANCO CUBILLOS RADICADO: 05001333302220190045401 32 Bajo tales consideraciones, quiso el legislador precisar que no es sólo la aplicación de un nuevo régimen la que determina tal condena, pues además se señala que procederá cuando en el proceso se encuentre demostrada su causación, razón por la cual el fallador en uso de estas nuevas reglas se encontrará facultado para justificar su decisión y podrá optar sin embargo a no condenar en costas en determinadas ocasiones.

Con base en el anterior criterio jurisprudencial, la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia del 19 de mayo de 2022 por la radicado N° 11001-03-15-000-2022-01131-01, dejó sin efectos una providencia de esta Sala de Decisión en la que se había condenado en costas de segunda instancia, y ordenó realizar el referido análisis valorativo de la causación de costas.

En tal virtud, teniendo en cuenta que la norma faculta al Juez para condenar en costas, pero no impone necesariamente su condena, en cada caso concreto debe efectuarse un análisis particular con el objeto de determinar si procede. En el caso bajo análisis, para esta Sala, no procede la condena en costas en contra de la parte vencida, en tanto, de un lado, en el expediente no aparece que se hayan causado, y de otro, no se advierte conducta procesal que así lo justifique.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA, SALA SEXTA DE DECISIÓN, Administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley FALLA PRIMERO: CONFIRMAR el numeral PRIMERO de la sentencia proferida el 23 de abril de 2021, por el Juzgado Veintidós (22) Administrativo Oral del Circuito de Medellín, Antioquia, mediante la cual se acogieron parcialmente las pretensiones de la demanda.

SEGUNDO: CONDENAR a título de restablecimiento del derecho, al señor GERMAN BLANCO CUBILLOS, a reconocer y pagar a EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN ESP la suma de TRECE MILLONES OCHOCIENTOS CINCUENTA Y SIETE MIL QUINIENTOS NOVENTA Y UN MIL PESOS CON CUARENTA Y OCHO CENTAVOS ($13.857.591,48), correspondiente a los valores dejados de facturar como consecuencia de la decisión emitida por la SSPD con la Resolución demandada, debiéndose reajustar esta suma conforme a la fórmula de actualización especificada en la parte resolutiva de la providencia de segunda instancia, junto con los intereses moratorios correspondientes, de conformidad con lo expuesto.”

TERCERO: REVOCAR el numeral TERCERO de la sentencia de primera instancia, por las razones expuestas en esta providencia.

CUARTO: Sin condena en costas en esta instancia, a la parte vencida, según lo indicado en la motivación previa.

QUINTO: Una vez ejecutoriada esta sentencia, devuélvase el expediente al juzgado de origen. CÓPIESE Y

NOTIFÍQUESE. Se estudió y aprobó en Sala, Acta N° 43 LOS MAGISTRADOS, RAFAEL DARÍO RESTREPO QUIJANO MARTHA NURY VELÁSQUEZ BEDOYA GONZALO ZAMBRANO VELANDIA