RESPONSABILIDAD DEL ESTADO – Por accidente en atracción mecánica / FALLA DEL SERVICIO – Marco normativo y jurisprudencial / RESPONSABILIDAD DE LOS PARTICULARES – Por daños ocasionados en atracciones mecánicas / OMISIÓN EN EL DEBER DE INSPECCIÓN, VIGILANCIA Y CONTROL DE LAS FUNCIONES ADMINISTRATIVAS / EXIMENTES DE RESPONSABILIDAD - Síntesis del caso: Le correspondió a la Sala determinar si en este caso las demandadas MUNICIPIO DE GUATAPÉ y PROMOTORA TURÍSITICA DE GUATAPÉ son administrativamente responsables por los perjuicios ocasionados con las lesiones sufridas por el señor J.S.A.E. en hechos ocurridos el día 16 de julio de 2011 mientras se encontraba disfrutando de la atracción mecánica denominada cable vuelo ubicada en el embalse Peñol - Guatapé. (…) Extracto: (…) Lo anterior, en virtud de las distintas situaciones en las cuales puede surgir el hecho.
No obstante, reviste importancia el principio iura novit curia en tanto es obligación del Juez verificar si el daño antijurídico resulta imputable o atribuible al Estado con fundamento en cualquiera de los títulos de imputación antes mencionados. (…) De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 1 a 8 de la ley 1225 de 2008, “por la cual se regulan el funcionamiento y operación de los parques de diversiones, atracciones o dispositivos de entretenimiento, atracciones mecánicas y ciudades de hierro, parques acuáticos, temáticos, ecológicos, centros interactivos, zoológicos y acuarios en todo el territorio nacional y se dictan otras disposiciones”, norma aplicable al asunto que nos convoca, a los municipios les corresponde la inspección y vigilancia y control para verificar y garantizar el cumplimiento de las condiciones de calidad e idoneidad en la prestación de los servicios inherentes a los parques de diversiones y atracciones o dispositivos de entretenimiento y el cumplimiento de la presente ley, siendo la autoridad municipal la competente para realizar el registro previo de la actividad, una vez se cumplan los requisitos señalados en el artículo 3.
(…) Según lo anterior, los eximentes de responsabilidad evitan que se atribuya jurídicamente el daño al demandado, impidiendo su imputación, sea de forma total cuando es la causa única y determinante del daño o en forma parcial cuando la misma tuvo incidencia junto con el actuar de un tercero. (…) En consecuencia, concluye la Sala que la Alcaldía Municipal de Guatapé, tenía el deber de solicitar el cumplimiento de los requisitos señalados en los artículos 3 y 4 de la Ley 1225 de 2008, tanto para el funcionamiento, como para la operación y mantenimiento de las atracciones mecánicas bien fuera nuevas o existentes; así mismo, le asistía la obligación legal de realizar actividades de inspección, vigilancia y control sobre el funcionamiento de la atracción mecánica denominada canopy, las mismas que de acuerdo al material probatorio recaudado no fueron realizadas por el ente territorial, lo que hace evidente la omisión por parte de la administración municipal.
(…) En consecuencia, se comparten los argumentos del Juez de Instancia respecto de la responsabilidad de la administración municipal, no obstante se deja claridad que la misma es por omisión como se acaba de argumentar, y no por acción como se determinó en la sentencia de primera instancia. 022 2013 00861 REPARACIÓN DIRECTA 2 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA SALA SEXTA DE ORALIDAD MAGISTRADA PONENTE: MARTHA NURY VELÁSQUEZ BEDOYA Medellín, veinticuatro (24) de mayo de dos mil veintitrés (2023) REFERENCIA RADICADO 05001 33 33 022 2013 00861 01 DEMANDANTE JOSÉ LIBARDO AGUDELO SUAREZ Y OTROS DEMANDADO MUNICIPIO DE GUATAPÉ Y OTRO MEDIO DE CONTROL REPARACIÓN DIRECTA TEMA Responsabilidad del Estado por accidente en atracción mecánica/ Régimen de responsabilidad de falla en el servicio / Responsabilidad de los particulares por daños ocasionados en atracciones mecánicas DECISIÓN Modifica sentencia apelada SENTENCIA N° 106 Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante y las entidades demandadas, Municipio de Guatapé y Promotora Turística de Guatapé S.A y la llamada en garantía La Previsora S.A Compañía de Seguros S.A, contra la sentencia proferida el doce (12) de septiembre de dos mil diecisiete (2017) por el Juzgado Veintidós Administrativo del Circuito de Medellín, en la cual se concedieron las pretensiones de la demanda interpuesta por JUAN SEBASTIÁN AGUDELO ECHEVERRY Y OTROS en contra del MUNICIPIO DE GUATAPÉ y la PROMOTORA TURÍSTICA DE GUATAPÉ S.A. I.
ANTECEDENTES 1.- PRETENSIONES Se pretende la declaratoria de responsabilidad administrativa y patrimonial de las demandadas Municipio de Guatapé y la promotora Turística de Guatapé S.A, por los perjuicios patrimoniales y extrapatrimoniales ocasionados a los demandantes, con ocasión de las lesiones sufridas por JUAN SEBASTIÁN AGUDELO ECHEVERRY en el accidente acaecido el 16 de julio de 2011.
Como consecuencia de lo anterior, solicita se condene a las demandadas al pago de 80 Salarios Mínimos Legales Mensuales Vigentes por concepto de perjuicios morales para JUAN SEBASTIÁN AGUDELO ECHEVERRY, 60 Salarios Mínimos Legales Mensuales Vigentes para los señores JOSÉ LIBARDO AGUDELO y MARIA CONSUELO ECHEVRRY y la suma de 40 Salarios Mínimos Legales Mensuales Vigentes para CAMILO ANDRÉS AGUDELO ECHEVERRY. 022 2013 00861 REPARACIÓN DIRECTA 3 Así mismo, solicita por concepto de perjuicios morales en la modalidad daño a la salud por un monto equivalente a 150 Salarios Mínimos Legales Mensuales Vigentes a favor de JUAN SEBASTIÁN AGUDELO ECHEVERRY.
Por concepto de perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante futuro, solicita que se condena a las demandas al pago de la suma de $242.496.61, suma dineraria que solicita sea actualizada de acuerdo a las fórmulas señaladas para ello por el Consejo de Estado A su vez, solicita la actualización de la condena, la condena al pago de intereses y el pago de las agencias en derecho. 2. -HECHOS 1.-Indicó que los señores José Libardo Agudelo Suarez y la señora Maria Consuelo Echeverry Gallego contrajeron matrimonio el 3 de agosto de 1984, producto de dicha unión fueron procreados Camilo Andrés Agudelo Echeverry y Juan Sebastián Agudelo Echeverry. 2.-Refirió que disfrutando del periodo vacacional del grupo familiar, el día 16 de julio de 2011 decidieron visitar el municipio de Guatapé. 3.-Aseguró que una de las atracciones turísticas del municipio de Guatapé es la represa, bien de uso público perteneciente al municipio, en la cual la población y visitantes disfrutan de actividades lúdicas, deportivas y recreativas. 4.-Adujo que en torno a la represa existe un muelle de propiedad del Instituto Nacional de Vías – INVÍAS, el que mediante convenio interadministrativo de comodato Nro. 2852 de 2007 fue entregado al municipio y desde el momento del acta de entrega, ha sido la entidad territorial, quien asumió las responsabilidades administrativas y civiles relacionadas con el mantenimiento, usufructo y conservación del muelle, del cual ingresan y parten las embarcaciones de pasajeros.
Y de acuerdo al referido convenio, el muelle está destinado para el embarque y desembarque de pasajeros al cuerpo de agua y por ende corresponde al municipio responder por los daños que se causen a los terceros, tal y como se señala en el contrato. 5.- Señaló que el municipio de Guatapé construyó un malecón y diferentes atracciones turísticas y mecánicas, tales como el cable vuelo, que consiste en el traslado de una persona de un punto A a un punto B, a través de cables aéreos, movido por poleas y 022 2013 00861 REPARACIÓN DIRECTA 4 pasando por encima de las aguas que conforman la represa; dicha atracción mecánica fue construida con el concurso la participación e inversión del municipio de Guatapé y la Empresa Promotora Turística de Guatapé S.A, encargándose está última de su operación, mantenimiento, conservación, seguridad y explotación. 6.- Indicó que una vez cancelados los valores correspondientes a la Empresa Promotora Turística de Guatapé S.A y realizar el ingreso en compañía de su novia ANA MARÍA CEBALLOS OSORIO, el joven JUAN SEBASTIÁN procedió a hacer uso de la atracción denominada “cable vuelo” con el convencimiento absoluto del cumplimiento de los protocolos de seguridad para la operación del mismo, y durante el recorrido del cable vuelo, momentos antes de arribar al extremo final o punto de llegada, la silla en que se transportaba el demandante colisionó contra un barco “rumbero” de dos pisos, que de manera inexplicable, abrupta e injustificada, cruzaba en ese mismo instante por el eje de los cables, sin que se hubiese previsto el riesgo por parte de los encargados del cable vuelo y de los despachadores de las embarcaciones ubicados en el muelle. 7.- Advirtió que el incidente le generó a Juan Sebastián lesiones de distinta índole, de las que se destacan fractura de la apófisis transversa L1-L2-L3 y fisura del acetábulo izquierdo, como consecuencia de las cuales debió ser hospitalizado en la clínica SOMER de Rionegro, habiendo padecido dolores intensos, disconfor, depresión, angustia, ansiedad y otros síntomas relacionados con el deterioro de su columna vertebral. 8.- Señaló que la Promotora Turística de Guatapé como consecuencia del accidente del 16 de julio de 2011 realizó una reclamación a La Previsora S.A, pidiendo afectar la póliza de responsabilidad civil en lo relacionado a los gastos médicos por valor de $10.000.000, con el fin de obtener el reembolso de los dineros cancelados por la atención médica prestada al demandante con ocasión del accidente, solicitud a la que accedió la aseguradora. 9.- Relató que dentro del informe realizado por el Inspector Fluvial en relación con el accidente señaló que sobre superestructura segunda cubierta de embarcación colisionó usuario de cable vuelo, resultando con traumas en el tórax, accidente que fue atendido por el Cuerpo de Bomberos Voluntario de Guatapé, quienes indicaron que al llegar al sitio encontraron paciente que los operarios del cable vuelo tenían empaquetado en una camilla y que procedieron a transportarlo al Hospital La Inmaculada. 022 2013 00861 REPARACIÓN DIRECTA 5 10.- Mencionó que de acuerdo a las observaciones realizadas por el Inspector Fluvial, a raíz del accidente, la Alcaldía de Guatapé emitió decreto para reubicar embarcaciones y muelles, no obstante la empresa H.J no acató lo dispuesto en el decreto. 11.- Refirió que para la época de ocurrencia de los hechos el joven Juan Sebastián contaba con 24 años de edad y era estudiante de medicina y como consecuencia del accidente debió suspender sus estudios, lo que significó un retraso en la fecha de su grado como médico.
A raíz del accidente el joven Juan Sebastián cambió su comportamiento, pues se caracterizaba por ser un joven alegre, activo y deportista. 3.-POSICIÓN DE LA ENTIDAD DEMANDADA. La demandada MUNICIPIO DE GUATAPÉ presentó contestación a folios 109 y ss. del expediente en la que indicó que se opone a las pretensiones de la demanda asegurando que a través de la Ley 1242 de 2008 estableció los parámetros que regulan lo atinente a la actividad fluvial y que señala que el Ministerio de Transporte controlará y expedirá los permisos especiales para el funcionamiento y utilización de embarcaciones, así como que la autoridad fluvial nacional es ejercida por el mismo Ministerio de Transporte, quien define, orienta, vigila e inspecciona la ejecución de políticas relacionadas con la navegación fluvial.
Señaló que el Decreto Nacional 3112 de 1997, establece que al Ministerio de Transporte le corresponde ejercer la inspección, vigilancia y control sobre las operaciones en los embalses, por lo que considera que no existe nexo causal entre las diligencias desplegadas por la entidad demandada y los supuestos daños ocasionados, en tanto el municipio de Guatapé no contribuyó a título de culpa por negligencia a la ocurrencia de los hechos, pues ello ocurrió por la imprudencia de la víctima y por actividades de terceros ajenos a la administración municipal.
Propuso como excepciones la falta de causa para demandar, inexistencia de culpabilidad o dolo, ruptura del nexo causal, falta de legitimación en la causa por pasiva, culpa exclusiva de la víctima, hecho de un tercero y caducidad de la acción. La Promotora Turística de Guatapé S.A presentó contestación a la demanda, visible a folios 158 y ss, a través de la que señala oponerse a las pretensiones de la demanda y propuso como excepciones el incumplimiento del requisito de procedibilidad, tasación excesiva de perjuicios, ausencia de dolo o culpa grave y hecho exclusivo y determinante de un tercero. 022 2013 00861 REPARACIÓN DIRECTA 6 5.-SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veintidós Administrativo del Circuito de Medellín, mediante sentencia del doce (12) de septiembre de dos mil diecisiete (2017), declaró administrativa y extracontractualmente responsable al Municipio de Guatapé y la Promotora Turística de Guatapé S.A por los perjuicios causados a los demandantes, indicando que el régimen jurídico aplicables el subjetivo de falla en el servicio, considerando además que en razón al convenio interadministrativo suscrito entre el Instituto Nacional de Vías – INVÍAS- y el municipio de Guatapé, el muelle sobre aguas del embalse se encontraba a cargo de la entidad territorial y en ejercicio de esas facultades emitió autorización para el ejercicio de la actividad relacionada con el Canopy, además de fungir como socio de dicha actividad.
Consideró el Juzgado de instancia, que de acuerdo a la normativa vigente los embalses y represas hacen parte de las vías fluviales y con la autorización expedida por la administración municipal para el desarrollo de la actividad recreativa canopy o cable vuelo, se generaron afectaciones a la actividad fluvial, advirtiendo que el canopy no podía cruzar los aires del embalse y menos aún los que se sitúan sobre el muelle, teniendo en cuenta que este es paso obligado para el cargue y descargue de personas y bienes transportados por las embarcaciones, por lo que concluye se constituye una falla en el servicio y es la autorización para la operación del canopy la fuente que sustenta el daño. En relación con la Sociedad Promotora Turística de Guatapé S.A se encuentra establecido que era esa compañía la autorizada por el municipio para la construcción y operación del canopy y por ende obtenía réditos de dicha actividad, de acuerdo a la jurisprudencia y al artículo 2356 del Código Civil, Ley 336 de 1996 y el Decreto 3112 de 1997 se advierte la responsabilidad de la demandada sociedad, sin que sea necesario realizar análisis del componente culpa, por considerarse una actividad peligrosa. 6.- RECURSOS DE APELACIÓN La parte demandante presentó recurso de apelación tal como consta a folios 616 y ss.
Mediante el cual manifiesta inconformidad en relación con el reconocimiento de los perjuicios, como sustento del mismo, indica que la lesión sufrida por el demandante consistió en politraumatismo y fractura lumbar, ocasionando lumbalgia crónica y restricción del movimiento en columna lumbar con incapacidad permanente, habiéndosele dictaminado una pérdida de capacidad laboral del 16.80%.
Indicó que el juez de instancia confundió las situaciones y tomó el porcentaje de pérdida de capacidad laboral como base de la liquidación de los perjuicios morales y el daño a 022 2013 00861 REPARACIÓN DIRECTA 7 la salud, sin tener en cuenta que los perjuicios morales tienen fundamento en el dolor o padecimientos que se causaron, por lo que no podían ser estimados con base en el porcentaje de pérdida de capacidad laboral.
Finalmente manifestó su inconformidad con la liquidación del lucro cesante, en tanto se tomó como base el salario mínimo, sin tener en cuenta el grado de formación del demandante, por lo que solicitase modifique la totalidad de los perjuicios y se reconozcan los solicitados en la demanda. La llamada en garantía, interpuso recurso de apelación visible de folio 621 y ss, indicando que el daño antijurídico ocasionado no es imputable a la entidad territorial, toda vez que el mismo ocurrió con ocasión de actividades particulares, por lo que el accidente no obedeció a una falla en la prestación del servicio público.
Agrega que no se encontraron circunstancias que den fe que el municipio sostenía una sociedad con la empresa que operaba el canopy y que no es procedente la afirmación relacionada con que el municipio de Guatapé actuó como Juez y parte al otorgar autorización para la construcción y operación de la atracción mecánica, sosteniendo una sociedad con la Promotora Turística.
Respecto del contrato de seguro indica que en la sentencia de primera instancia no se realizó una debida motivación donde se analice la póliza y las razones por las que se negaron las excepciones propuestas en la contestación al llamamiento en garantía, pues considera que el Despacho debió resolver teniendo en cuenta las coberturas, las condiciones, así como sus exclusiones o limitaciones de la correspondiente póliza y analizar el sublímite de la cobertura de la misma con su correspondiente deducible.
Del mismo modo mencionó que la caratula no tiene cobertura para eventos de lucro cesante. En relación con la Promotora Turística de Guatapé S.A indica que el accidente se originó por errores u omisiones de terceros involucrados, pues fueron los encargados de la embarcación quienes omitieron el deber informar el arribo de la misma a los operarios de las atracciones cercanas al muelle, como era de costumbre, haciendo referencia a que la costumbre adquiere una fuerza vinculante.
Finalmente, en relación con el contrato de seguro con la mencionada sociedad, señalan falta de motivación en la sentencia sobre las razones por las que fueron negadas las excepciones propuestas, advirtiendo además una falta de cobertura frente al daño moral. 022 2013 00861 REPARACIÓN DIRECTA 8 La Promotora Turística de Guatapé S.A, presentó recurso de apelación, obrante a folio 629 y ss, señalando que el canopy está instalado desde el año 2005 y desde su funcionamiento no se habían presentado eventos como el que es objeto de la demanda, mencionado además que sobre la estructura se ha ejercido la vigilancia, control y mantenimiento por la sociedad promotora encargada de administrarlo, de manera diligente.
Hace referencia a otros canopy o cable vuelos a nivel nacional e internacional sobre espejos de agua, por lo que no resulta tan obvio que sea una actividad excluyente con la navegación, además de que no existe una norma que expresamente prohíba dicha actividad. Considera que el actuar de la administración no fue activo sino omisivo, en tanto no realizó las labores relacionadas con administrar, inspeccionar y vigilar las embarcaciones que cargan y descargan pasajeros en el muelle.
En relación con la causa extraña señala que la actividad de canopy se encontraba autorizada y realizaba un tránsito sobre el espacio aéreo, por lo que considera que era necesario que el fallador de primera instancia valorara la intervención causal en la producción del daño por parte del operador del barco contra el que colisionó la víctima.
Señala que considera configurada la causa extraña por hecho de un tercero, en virtud de que está plenamente identificada la embarcación, consta en los informes de la inspección fluvial que la embarcación colisionó con la víctima, que de acuerdo con el Decreto 054 del 29 de junio de 2011 la embarcación ingresó a un lugar no permitido y que de no haber ingresado la embarcación a dicho lugar, no habría ocurrido el siniestro, en tanto, la estructura del cable se encontraba en óptimas condiciones y ubicada en el sitio previamente autorizado.
Advierte además que la intervención de la embarcación se tornó imprevisible para la Promotora Turística de Guatapé y señala que el Juzgado de instancia omitió valorar que la actividad realizada por la embarcación es catalogada como riesgosa. Finalmente solicita que se revoque la sentencia y en su lugar se profiera sentencia que predique la configuración de una causa extraña por el hecho de un tercero, respecto de la Promotora Turística de Guatapé y de manera subsidiaria, que se modifique el fallo y 022 2013 00861 REPARACIÓN DIRECTA 9 se condene a la mencionada sociedad únicamente al pago de perjuicios según su grado de intervención causal, respecto de los demás actores.
El Municipio de Guatapé, interpuso recurso de apelación (fls. 641 y ss), indicando que lo que fue entregado en comodatos por parte del INVIAS al municipio era una estructura de madera, metal y canecas, por lo que considera que no existe relación entre el muelle flotante y la ubicación de la atracción mecánica. Advierte que el accidente ocurrió cuando el demandante se encontraba disfrutando de una atracción mecánica construida y operada por la Promotora Turística de Guatapé S.A, por lo que la operación correspondía a dicha empresa y no al municipio, señalando además que el accidente ocurrió por la intervención de un tercero, concretamente por una embarcación y no por una falla en el funcionamiento de la atracción. Señala que en relación con la ubicación de las embarcaciones y las zonas de circulación, la administración municipal expidió decretos tendientes a regular las actividades náuticas (Decreto 054 del 29 de junio de 2011), por lo que se indica que el ente territorial si adoptó medidas tendientes a evitar accidentes en desarrollo de las actividades turísticas y recreativas, y que la ocurrencia del accidente se debió al desacato de las normas por parte de un tercero, teniendo en cuenta que circuló por una zona no autorizada.
Menciona que no se presentó falla en el servicio y que, si bien se autorizó la operación del cable vuelo, se habían adoptado las medidas necesarias para evitar la ocurrencia de accidentes, tal y como se desprende de los Decretos 054 del 29 de junio de 2009 y 011 del 11 de febrero de 2011. Así mismo, indica que no hubo omisión, pues el accidente no se produjo por una falla mecánica, sino por la acción de un barco que se ubicó en un lugar prohibido.
II. CONSIDERACIONES 1. PROBLEMA JURÍDICO. En los términos del recurso de apelación, corresponde a la Sala determinar si en este caso las demandadas MUNICIPIO DE GUATAPÉ y PROMOTORA TURÍSITICA DE GUATAPÉ son administrativamente responsables por los perjuicios ocasionados con las lesiones sufridas por el señor JUAN SEBASTIÁN AGUDELO ECHEVERRY en hechos ocurridos el día 16 de julio de 2011 mientras se encontraba disfrutando de la atracción mecánica denominada cable vuelo ubicada en el embalse Peñol - Guatapé. 022 2013 00861 REPARACIÓN DIRECTA 10 Para el efecto, se establecerá si existió por parte del juez de instancia una debida valoración de todo el material probatorio, así como aplicación correcta del título de imputación al caso concreto y si los perjuicios alegados fueron debidamente acreditados.
Deberá igualmente estudiarse si se encuentra acreditada alguna de las eximentes de responsabilidad expuestas por las demandadas y la llamada en garantía en sus respectivos escritos de apelación. Finalmente, en caso de concluir que la o las entidades demandadas son administrativa y patrimonialmente responsables por los hechos endilgados, deberá determinarse la relación existente entre estas y la llamada en garantía. 2.MARCO JURÍDICO.
2.1. DE LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO. Para decidir los asuntos relacionados con la responsabilidad extracontractual del Estado se debe partir del contenido del artículo 90 de la Constitución Política, el cual constituye el fundamento constitucional de la responsabilidad extracontractual del Estado, en los siguientes términos: “… El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas…” Ahora, para que sea viable endilgar responsabilidad al Estado se deben acreditar como presupuestos, que el daño sufrido por la víctima sea causado por la entidad demandada: que le sea imputable a dicha entidad y que tenga el carácter de antijurídico.
En relación con este tema, existen tres modalidades bajo las cuales es posible estudiar la responsabilidad extracontractual del Estado, así: 1. Falla probada del servicio. 2. Riesgo excepcional. 3. Daño especial. Sobre los elementos generales de responsabilidad del Estado, el Consejo de Estado ha precisado que lo componen el daño antijurídico y la imputación del mismo.
Ésta última puede configurarse con base en cualquiera de los títulos citados y su elección será definida por las circunstancias propias del caso y los criterios decantados jurisprudencialmente. Sobre ello, recientemente sostuvo: “El daño antijurídico es la lesión injustificada a un interés protegido por el ordenamiento. En otras palabras, es toda afectación que no está amparada por 022 2013 00861 REPARACIÓN DIRECTA 11 la ley o el derecho1, que contraría el orden legal2 o que está desprovista de una causa que la justifique, resultando que se produce sin derecho al contrastar con las normas del ordenamiento3 y, contra derecho, al lesionar una situación reconocida o protegida4, violando de manera directa el principio alterum non laedere, en tanto resulta contrario al ordenamiento jurídico dañar a otro sin repararlo por el desvalor patrimonial que sufre, de donde la antijuridicidad del daño deviene del necesario juicio de menosprecio del resultado y no de la acción que lo causa.
La imputación no es otra cosa que la atribución fáctica y jurídica que del daño antijurídico se hace al Estado, de acuerdo con los criterios que se elaboren para ello, como por ejemplo la falla del servicio, el desequilibrio de las cargas públicas, la concreción de un riesgo excepcional, o cualquiera otro que permita hacer la atribución en el caso concreto5.
Es decir, verificada la ocurrencia de un daño antijurídico y su imputación al Estado, surge el deber de indemnizarlo plenamente, con el fin de hacer efectivo el principio neminem laedere y de igualdad ante las cargas públicas, resarcimiento que debe ser proporcional al daño sufrido.”6 Sobre las diferencias entre los regímenes de responsabilidad y de los títulos de imputación, ha indicado que los mismos se diferencian en la existencia de la actuación irregular y defectuosa o no de la administración, señalando en un pronunciamiento reciente: “En este punto, resulta menester señalar que la diferencia fundamental entre los denominados regímenes y títulos de imputación radica, básicamente, en una distinción creada a partir de la necesidad de la acreditación del elemento “culpa” de la Administración, el cual, no es otra cosa que la verificación del incumplimiento de un deber jurídico a su cargo7.
En efecto, mientras que en el régimen subjetivo, para atribuir un daño antijurídico al Estado debe probarse un incumplimiento normativo, en el régimen objetivo, fundamentado en actuaciones lícitas de la Administración, bastará con acreditarse el daño y la relación de causalidad material entre aquél y la actuación del Estado, sin que se requiera analizar si se produjo dicho incumplimiento o “culpa”8. 1 Consejo de Estado, Sección Tercera.
Sentencia del 2 de marzo de 2000. Rad.: 11945. 2 Cfr. De Cupis. Adriano. Teoría General de la Responsabilidad. Traducido por Ángel Martínez Sarrión. 2ª ed. Barcelona: Bosch Casa Editorial S.A.1975. Pág.90. 3 Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia del 11 de noviembre de 1999, Rad.: 11499; Sentencia del 27 de enero de 2000, Rad.: 10867. 4 Cosso.
Benedetta. Responsabilitá della Pubblica Amministrazione, en obra colectiva Responsabilitá Civile, a cargo de Pasquale Fava. Pág. 2407, Giuffrè Editore, 2009, Milán, Italia. 5 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, subsección C, sentencia de 18 de mayo de 2017, rad.: 36.386. 6 CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO.
SECCIÓN TERCERA. SUBSECCIÓN C. Consejero ponente: NICOLÁS YEPES CORRALES. Bogotá D.C., siete (07) de octubre de dos mil veinte (2020). Radicación número: 15001-23-31-000-2010-01053-01(56704) 7 Enrique Gil Botero, “La teoría de la imputación objetiva en la responsabilidad extracontractual del Estado en Colombia”, artículo publicado en el libro “La Filosofía de la Responsabilidad Civil”, (Bogotá D.C., Universidad Externado de Colombia, 2013), p. 489. 8 Así, por ejemplo, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha reconocido la aplicación del título de imputación de riesgo excepcional en aquellos casos de daños producidos por la concreción de riesgos derivados de actividades o de cosas peligrosas, tales como armas de dotación, vehículos oficiales, 022 2013 00861 REPARACIÓN DIRECTA 12 Analizados los antecedentes históricos del artículo 90 Constitucional antes transcrito se tiene que el Constituyente estimó la necesidad de fundamentar un sistema de responsabilidad estatal que, en concordancia con la jurisprudencia ya decantada en principio por la Corte Suprema de Justicia y posteriormente por esta Sección, fuera comprensiva no sólo de los regímenes tradicionales de falla y de culpa, sino que, además, abarcara los de estirpe objetiva, entre ellos, expresamente, la concepción del daño especial.
Así lo explicó la Asamblea Nacional Constituyente: “… Conviene señalar que el régimen que se propone en materia de responsabilidad patrimonial del Estado no se limita a su mera consagración expresa a nivel constitucional, sino que, además incorpora los más modernos criterios sobre la materia, consistentes en radicar el fundamento de esa responsabilidad en el daño antijurídico y en su imputabilidad al órgano estatal, De esta manera se resuelve el problema que hoy ya plantea la evidente insuficiencia del criterio de la llamada “falla del servicio público”, dentro de la cual no caben todas las actuales formas y casos de responsabilidad patrimonial, tales como el de “la responsabilidad por daño especial”.
“En otras palabras, se desplaza el soporte de la responsabilidad administrativa, del concepto subjetivo de la antijuridicidad de la acción del Estado al concepto objetivo de la antijuridicidad del daño producido por ella. Esta antijuridicidad habrá de predicarse cuando se cause un detrimento patrimonial que carezca de un título jurídico válido y que exceda el conjunto de cargas que normalmente debe soportar el individuo en su vida social”.
Adicionalmente, debe indicarse que el uso de tales regímenes y títulos de imputación por parte del juez debe hallarse en consonancia con la realidad probatoria que se le ponga de presente en cada evento, de manera que la aplicación de cada título de imputación consulte realmente los principios constitucionales que rigen la materia de la responsabilidad extracontractual del Estado.”9 Lo anterior, en virtud de las distintas situaciones en las cuales puede surgir el hecho.
No obstante, reviste importancia el principio iura novit curia en tanto es obligación del Juez verificar si el daño antijurídico resulta imputable o atribuible al Estado con fundamento en cualquiera de los títulos de imputación antes mencionados. transmisión de energía eléctrica, etc.[2]; de igual forma, dentro régimen objetivo, aparece el título de imputación denominado -daño especial-, derivado de daños causados por el rompimiento del equilibrio frente a las cargas públicas (vgr. afectación al derecho de propiedad por patrimonio urbanístico, ambiental o arquitectónico, etc.) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de abril 19 de 1994.
Expediente 7.096, M.P. Juan de Dios Montes, sentencia del 25 de septiembre de 1997, expediente 10.392, M.P. Ricardo Hoyos Duque, y más recientemente, sentencia del 8 de mayo de 2013, expediente 22.886, M.P. Olga Valle De La Hoz. 9 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: HERNÁN ANDRADE RINCÓN Bogotá, D.C., ocho (8) de noviembre de dos mil dieciséis (2016).
Radicación número: 25000-23-26-000-2004-01039-01(38505) 022 2013 00861 REPARACIÓN DIRECTA 13
2.2. DEL RÉGIMEN DE RESPONSABILDIAD APLICABLE. En casos en los que como aquí se demanda la responsabilidad del Estado como consecuencia de un accidente ocurrido en una atracción mecánica autorizada por el Municipio de Guatapé, el título de imputación aplicable es el de falla del servicio10, situación que ha sido reiterada por el Consejo de Estado.
A su vez, la Constitución Política en el artículo segundo11 preceptúa la obligación de las autoridades de la protección de los administrados y por ello se ha señalado por el Consejo de Estado: “debe entenderse dentro de lo que normalmente se le puede exigir a la administración en el cumplimiento de sus obligaciones o dentro de lo que razonablemente se espera que hubiese sido su actuación o intervención acorde con las circunstancias tales como disposición del personal, medios a su alcance, capacidad de maniobra etc., para atender eficazmente la prestación del servicio que en un momento dado se requiera.”12 Por tanto, se precisa para el Estado la utilización de los medios que se encuentran a su alcance para cumplir la obligación constitucional y si el daño ocurre como consecuencia de la falta de los medios exigidos al respecto, deberá entonces indemnizar.
En el sub lite, se acusa que las demandadas son responsables de los daños sufridos por los demandantes, con motivo de un accidente sufrido por el señor JUAN SEBASTIÁN AGUDELO ECHEVERRY en el municipio de Guatapé, mientras disfrutaba de la atracción mecánica denominada “Cable Vuelo”, cuando en el descenso por el cable colisionó con una embarcación que, de manera inexplicable, abrupta e injustificada, cruzaba en ese instante por el eje de los cables.
Por tanto, es justamente bajo el régimen de falla del servicio que se evalúa el caso sub judice. En relación con la teoría tradicional de falla en el servicio, se tiene que la responsabilidad del Estado surge a partir de la configuración de la existencia de tres elementos, a saber: El daño antijurídico sufrido por los interesados. 10 Sección tercera, Subsección A, exp. 175290, sentencia de 21 de febrero de 2.011. 11 Las autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias, y demás derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares 12 Sentencia del 8 de abril de 1998, expediente No. 11837. 022 2013 00861 REPARACIÓN DIRECTA 14 El deficiente funcionamiento del servicio, bien sea porque no funcionó cuando ha debido hacerlo o cuando se hizo de manera tardía o equivocada. La relación de causalidad entre la acción u omisión y la causación del daño antijurídico, esto es, la comprobación que el daño se produjo como una consecuencia de una falla en el servicio.
2.3. DEL RÉGIMEN APLICABLE POR OMISIÓN EN EL DEBER DE INSPECCIÓN, VIGILANCIA Y CONTROL DE LAS FUNCIONES ADMINISTRATIVAS. Cuando se trata de responsabilidad por omisión en el ejercicio de las funciones que por ley se encuentran instruidas a cargo de una entidad pública, el Consejo de Estado ha señalado que el régimen de responsabilidad lo constituye la falla del servicio, así: “En casos como el que es objeto de estudio, en el cual se discute la responsabilidad del Estado por los daños causados a particulares como consecuencia de la presunta omisión de las autoridades públicas en el cumplimiento de las obligaciones a su cargo, ha considerado que el título de imputación aplicable es el de la falla del servicio.
Es así como frente a supuestos en los cuales se analiza si es procedente declarar la responsabilidad del Estado, como consecuencia de la producción de daños en cuya ocurrencia se alega que ha sido determinante la omisión por parte de una autoridad pública en el cumplimiento de las funciones que el ordenamiento jurídico le ha atribuido, la Corporación ha señalado que es necesario efectuar el contraste entre el contenido obligacional que, en abstracto, las normas pertinentes fijan para el órgano administrativo implicado, de un lado, y el grado de cumplimiento u observancia del mismo por parte de la autoridad demandada en el caso concreto, de otro.
(…) En conclusión, como está demostrada la existencia de unas obligaciones concretas a cargo del Estado que, de haberse cumplido, hubieran evitado el daño patrimonial que sufrió la parte demandante (…)”13. (Negrillas de la Sala) De igual forma, señaló que cuando se trata de la responsabilidad del Estado, derivado de la omisión en la observancia de las obligaciones que le han sido impuestas, se debe analizar a fondo cada caso concreto, precisando: “(…) en ese orden, a la autoridad estatal competente le corresponde asegurar el cumplimiento de sus deberes sociales y de los particulares, so pena de responder patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por su acción u omisión. Ello no puede analizarse en términos absolutos, sino atendiendo en cada caso concreto a la situación de la víctima y a las posibilidades de la administración, teniendo presentes los riesgos que los particulares están en el deber de asumir.
Así lo reiteró la Sala14: De acuerdo con lo previsto en el artículo 2 de la Constitución, la razón de ser de las autoridades públicas es la de defender a todos los residentes en el país 13 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera Subsección A Consejero ponente: HERNÁN ANDRADE RINCÓN. Providencia del treinta (30) de enero de dos mil trece (2013).
Radicación número: 19001-23-31-000-2000-02728-01 (27040). 14 Sección Tercera, sentencia del 27 de abril de 2011, consejera ponente Ruth Stella Correa Palacio, radicación número: 17001-23-31-000-1995-05004-01(20368). 022 2013 00861 REPARACIÓN DIRECTA 15 y asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares.
Omitir el cumplimiento de esas funciones no sólo genera responsabilidad personal del funcionario sino además responsabilidad institucional (…) En relación con la responsabilidad del Estado por omisión, ha considerado la Sala que para la prosperidad de la demanda es necesario que se encuentren acreditados los siguientes requisitos: a) la existencia de una obligación legal o reglamentaria a cargo de la entidad demandada de realizar la acción con la cual se habrían evitado los perjuicios3; b) la omisión de poner en funcionamiento los recursos de que se dispone para el adecuado cumplimiento del deber legal, atendidas las circunstancias particulares del caso; c) un daño antijurídico, y d) la relación causal entre la omisión y el daño15.
Frente a este último aspecto, la Sala, con apoyo en la doctrina, que a su vez se inspiró en la distinción realizada en el derecho penal entre delitos por omisión pura y de comisión por omisión, precisó que en este tipo de eventos lo decisivo no es la existencia efectiva de una relación causal entre la omisión y el resultado, sino la omisión de la conducta debida, que de haberse realizado habría interrumpido el proceso causal impidiendo la producción de la lesión16.
No obstante, cabe señalar que la Sala ha considerado que a pesar de que es deber del Estado brindar protección a todas las personas residentes en el país, no le son imputables todos los daños a la vida o a los bienes de las personas causados por terceros, porque las obligaciones del Estado son relativas6, en tanto limitadas por las capacidades que en cada caso concreto se establezcan, dado que “nadie está obligado a lo imposible”17.
Aunque, se destaca que esta 15 Sección Tercera, sentencia del 27 de abril de 2011, consejera ponente Ruth Stella Correa Palacio, radicación número: 17001-23-31-000-1995-05004-01(20368). 16 “ conforme a los principios decantados por la jurisprudencia nacional, la relación de causalidad sólo tiene relevancia para el derecho cuando responde a criterios de naturaleza jurídica, más allá de la simple vinculación física entre un comportamiento y un resultado; así, no parece necesario recurrir al análisis de la “virtualidad causal de la acción”, propuesto por el profesor Entrena Cuesta, para reemplazar el citado elemento de la obligación de indemnizar, sin perjuicio de que dicho análisis resulte útil para demostrar, por la vía de un argumento activo, el nexo adecuado existente entre la omisión y el daño producido.
A ello alude, precisamente, la determinación de la posibilidad que tenía la administración para evitar el daño”. Sentencia de 21 de febrero de 2002, exp: 12.789. 17 Así, por ejemplo, en sentencia de 11 de octubre de 1990, exp. 5737, dijo la Sala “Es cierto que en los términos del artículo 16 de la Constitución Política las autoridades están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra y bienes y que a partir de este texto se fundamente la responsabilidad del Estado, pero también lo es que esa responsabilidad no resulta automáticamente declarada cada vez que una persona es afectada en tales bienes pues la determinación de la falla que se presente en el cumplimiento de tal obligación depende en cada caso de la apreciación a que llegue el juzgador acerca de las circunstancias de tiempo, modo y lugar, como se hubieren sucedido los hechos así como de los recursos con que contaba la administración para prestar el servicio, para que pueda deducir que la falla se presentó y que ella no tiene justificación alguna, todo dentro de la idea de que "nadie es obligado a lo imposible".
Así lo ha reconocido en varias oportunidades esta Sala y al efecto puede citarse la sentencia del 7 de diciembre de 1.977 en donde dijo: "Hay responsabilidad en los casos en que la falta o falla administrativa es el resultado de omisiones actuaciones, extralimitaciones en los servicios que el Estado está en capacidad de prestar a los asociados, mas no en los casos en que la falta tiene su causa en la imposibilidad absoluta por parte de los entes estatales de prestar un determinado servicio".
(Exp. N° 1564, Actor: Flota La Macarena, Anales, Segundo Semestre 1.977, pág. 605). Si bien es cierto que en esta materia el juez de la administración debe tener en cuenta que "la pobreza [del Estado] no lo excusa de sus obligaciones", ello no quiere decir que en cada caso concreto no deba tener en cuenta por ejemplo, las disponibilidades con que pueda disponer el ente demandado para cumplir con las funciones que 022 2013 00861 REPARACIÓN DIRECTA 16 misma Corporación en providencias posteriores ha aclarado que la relatividad de las obligaciones del Estado no excusa su incumplimiento, sino que debe indagarse en cada caso si en efecto fue imposible cumplir aquéllas que en relación con el caso concreto le correspondían18- se destaca-.
Así las cosas, a efecto de establecer si la entidad pública incumplió los referidos mandatos constitucionales, debe identificarse, en primer lugar, el contenido obligacional en el caso concreto9, para luego, determinar si el incumplimiento ocasionó el daño antijurídico”19. (Negrillas de la Sala) 2.4. REGULACIÓN Y OPERACIÓN DE ATRACCIONES MECÁNICAS.
De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 1 a 8 de la ley 1225 de 2008, “por la cual se regulan el funcionamiento y operación de los parques de diversiones, atracciones o dispositivos de entretenimiento, atracciones mecánicas y ciudades de hierro, parques acuáticos, temáticos, ecológicos, centros interactivos, zoológicos y acuarios en todo el territorio nacional y se dictan otras disposiciones”, norma aplicable al asunto que nos convoca, a los municipios les corresponde la inspección y vigilancia y control para verificar y garantizar el cumplimiento de las condiciones de calidad e idoneidad en la prestación de los servicios inherentes a los parques de diversiones y atracciones o dispositivos de entretenimiento y el cumplimiento de la presente ley, siendo la autoridad municipal la le correspondan, como sería en eventos como de sub - lite, la consideración de la imposibilidad de tener fuerza policial disponible en forma más o menos permanente en cada una de las cuadras en que están divididas las avenidas, calles y carreras de una ciudad como Bogotá y con mayor razón cuando una parte importante de aquella tiene que ser destacada en un lugar donde se estén desarrollando desórdenes o tumultos.
Con esto, naturalmente no se quiere significar que la apreciación del juez sobre las anotadas circunstancias de tiempo, modo y lugar deba ser benigna (por el contrario, debe ser rigurosa), pero sin olvidar la máxima expuesta acerca de la no obligatoriedad a lo imposible y teniendo siempre presente que dicha máxima jamás debería utilizarse para justificar una indefensión de la administración al deber de protección a la vida de los ciudadanos, valor fundamental de un Estado de Derecho”. 18 En sentencia de 14 de mayo de 1998, exp. 12.175, dijo la Sala: “ si bien es cierto esta corporación ha sostenido que dentro de la filosofía del Estado social de derecho no es posible responsabilizar al Estado Colombiano por todo tipo de falencias que las circunstancias de pobreza del país evidencian en multitud de casos “pues el juez tiene que ser consciente de la realidad social en que vive, y no dejarse deslumbrar por el universo que tienen las palabras o conceptos políticos o jurídicos”, de allí no puede seguirse, como corolario obligado, que los daños que padecen los ciudadanos por vivir expuestos a situaciones de peligro permanente hayan de quedar siempre librados a la suerte de cada cual.
En efecto, las implicaciones y el grado de compromiso que el Estado constitucional contemporáneo exige para todas las autoridades públicas suponen un análisis de cada caso concreto en procura de indagar si la denominada falla del servicio relativa, libera a éstas de su eventual responsabilidad. Dicho en otros términos, no es aceptable que frente a situaciones concretas de peligro para los ciudadanos, estudiadas y diagnosticadas de vieja data, pueda invocarse una suerte de exoneración general por la tan socorrida, como real, deficiencia presupuestal”. 19 A propósito del vínculo causal entre la omisión y el daño, la Sala precisó que en este tipo de eventos lo decisivo es la omisión de la conducta debida, que de haberse realizado habría interrumpido el proceso causal impidiendo la producción de la lesión: “ conforme a los principios decantados por la jurisprudencia nacional, la relación de causalidad sólo tiene relevancia para el derecho cuando responde a criterios de naturaleza jurídica, más allá de la simple vinculación física entre un comportamiento y un resultado; así, no parece necesario recurrir al análisis de la “virtualidad causal de la acción”, propuesto por el profesor Entrena Cuesta, para reemplazar el citado elemento de la obligación de indemnizar, sin perjuicio de que dicho análisis resulte útil para demostrar, por la vía de un argumento activo, el nexo adecuado existente entre la omisión y el daño producido.
A ello alude, precisamente, la determinación de la posibilidad que tenía la administración para evitar el daño”. Sentencia de 21 de febrero de 2002, exp: 12.789, M.P. Alier Hernández Enríquez. 022 2013 00861 REPARACIÓN DIRECTA 17 competente para realizar el registro previo de la actividad, una vez se cumplan los requisitos señalados en el artículo 3.
El artículo 2 de la mencionada norma establece las definiciones señalando lo siguiente en relación con las atracciones de diversión mecánica: “Artículo 2°. Definiciones y categorías. Para efectos de la presente ley, se adoptan las siguientes definiciones y categorías: Definiciones: Parques de Diversiones. Son aquellos espacios al aire libre o cubiertos, donde se instalan Atracciones o Dispositivos de Entretenimiento, ciudades de hierro, atracciones mecánicas, así como recursos vinculados a la recreación, animales, máquinas o juegos, donde acude el público en búsqueda de sana diversión a través de interacción; se excluyen los juegos de suerte y azar.
Atracciones o dispositivos de Entretenimiento. Son los medios, elementos, máquinas o equipos interactivos, incluyendo las atracciones mecánicas, cuyo fin es lograr entretenimiento o diversión. (…)” Ahora bien, en desarrollo de la normatividad mencionada, el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, expidió la Resolución No. 0958 de 20 de abril de 2010, señalando en su artículo 31 qué autoridades son las encargadas de ejercer la inspección, vigilancia y control de los parques de atracciones mecánicas así: “Artículo 31.
Competencia. La inspección, vigilancia y control de la actividad de los parques de diversiones y dispositivos de entretenimiento de que trata la Ley 1225 de 2008, serán ejercidas por las siguientes entidades y autoridades: Los alcaldes distritales y municipales, a través de la Secretaría de Gobierno o de la dependencia que designe el Alcalde, ejercerán la inspección, vigilancia y control de los parques de diversiones de cualquier clase que ellos sean y de los demás dispositivos de entretenimiento de que trata la Ley 1225 de 2008, respecto de las condiciones de operación y mantenimiento contempladas en esta resolución.” Parágrafo 1°.
Los Cuerpos Oficiales de Bomberos y los Cuerpos de Bomberos Voluntarios, la Dirección de Prevención y Atención de Emergencias (DPAE) en el Distrito Capital o la entidad que haga sus veces en el respectivo distrito o municipio, intervendrán para expedir las certificaciones de que tratan los artículos 5° y 6° de la presente resolución, con el pleno cumplimiento de los requisitos exigidos.
Parágrafo 2°. Los funcionarios designados por el alcalde para ejercer la inspección, vigilancia y control deberán practicar como mínimo una visita anual al respectivo parque de diversiones o dispositivo de entretenimiento, en el cual se 022 2013 00861 REPARACIÓN DIRECTA 18 deberá constatar el cumplimiento de las obligaciones del Operador contenidas en la Ley 1225 de 2008 y en la presente resolución y en particular, realizarán las siguientes comprobaciones: 1.
Verificación del cumplimiento de todos y cada uno de los documentos y requisitos del artículo 3° de la Ley 1225 de 2008 (…) 2. Cumplimiento de los requisitos de operación y mantenimiento: 2.1. Programa de salud ocupacional y riesgos profesionales. 2.2. Verificación de las listas de chequeo diario de mantenimiento que deben estar archivadas en la respectiva hoja de vida o bitácora de mantenimiento. 2.3.
Verificación de las listas de chequeo diario de operaciones 2.4. Verificación de los programas de entrenamiento y capacitación de los operarios y de los encargados del mantenimiento, que trabajen en el respectivo parque de diversiones o que operen dispositivos de entretenimiento. 2.5. Verificación de simulacros de incendio o de evacuación que se hayan practicado en el parque de diversiones. 2.6.
Certificación expedida por el Cuerpo Oficial de Bomberos del distrito o municipio, o por el Comité Local de Emergencias, sobre idoneidad de los sistemas contra incendios y condiciones de seguridad humana. Parágrafo 3°. En el caso de los parques de diversiones no permanentes o ciudades de hierro y de los dispositivos de entretenimiento de carácter temporal, la visita de que trata el presente artículo deberá realizarse cada vez que se instale en el respectivo municipio o distrito” (Negrilla de la Sala).
Finalmente, en cuanto a la atracción mecánica en la que ocurrió el accidente objeto de la demanda, se tiene que el Decreto 1072 del 13 de abril de 2004, “por el cual se reglamenta el servicio público de transporte por cable de pasajeros y carga”, establece una clasificación de los sistemas, según el soporte, así: “Artículo 3º. Definiciones y clasificaciones.
Para la interpretación y aplicación del presente Decreto, se tendrán en cuenta las siguientes definiciones: 3.1 Transporte por cable Los sistemas de transporte por cable se clasifican en cuatro grandes grupos: teleférico, cable aéreo, cable remolcador y funicular. 3.1.1 Teleférico: Es un sistema de cabinas suspendidas de un cable fijo, las que se transportan por otro cable móvil, generalmente unido a manera de circuito. 3.1.2 Cable aéreo: Es un sistema compuesto por cables aéreos, en los cuales los vehículos están soportados por uno o más cables, dependiendo del tipo de mecanismo a utilizar, los vehículos son propulsados por un cable tractor o simultáneamente por un sistema de cable sustentador y cable tractor. 3.1.3 Cable remolcador: Es un sistema compuesto por cables utilizados para remolcar pasajeros por zonas de poca pendiente y poca distancia. 022 2013 00861 REPARACIÓN DIRECTA 19 3.1.4 Funicular: Es un sistema que consiste en vehículos tirados y sustentados por cable que transmiten la tracción al vehículo que se desplaza por rieles o guías instalados a nivel con la vía, sobre una estructura fija. 3.2 Servicio público de transporte por cable de pasajeros y carga: 3.2.1 Transporte de pasajeros.
Es aquel que se presta bajo la responsabilidad de una empresa pública o privada de transporte legalmente constituida y debidamente habilitada en esta modalidad, a través de un contrato celebrado entre la empresa y cada una de las personas que han de utilizar los vehículos apropiados, para recorrer parcial o totalmente la línea legalmente autorizada, a cambio de un precio o tarifa.
(…) 3.3 Clasificación 3.3.1 Según el soporte de su movimiento: 3.3.1.1 Terrestres: Funiculares y otras instalaciones con vías o pistas, guiados sobre rieles, situados en el suelo y en los que la tracción se efectúa mediante cable. 3.3.1.2 Aéreos: Teleféricos, es decir, instalaciones de transporte o sistemas con vehículos suspendidos de uno o más cables: Entre las diversas clases de teleféricos existen algunos denominados usualmente por constructores, operadores y usuarios de la siguiente forma: a) Telecabina: Teleférico de movimiento unidireccional dotado de cabinas de diferente capacidad; b) Telebén: Teleférico de movimiento unidireccional cuyas cabinas son cestas destinadas a transportar uno o más pasajeros de pie; c) Telesilla: Teleférico de movimiento unidireccional constituido por sillas suspendidas a un cable aéreo único.” (subraya de la Sala) Dentro de la misma norma se señala en el artículo 4 que la autoridad competente para los efectos a que haya lugar en relación con el servicio público de transporte por cable es el Ministerio de Transporte, quien es el competente para establecer las normas y especificaciones técnicas requeridas para este servicio, así como que será la Superintendencia de Puertos y Transporte, a través de la Superintendencia Delegada de Tránsito y Transporte.
2.4. REGULACIÓN FRENTE AL TRANSPORTE FLUVIAL EN LAS REPRESAS O EMBALSES. Mediante la Ley 1242 de 2008, “por la cual se establece el Código Nacional de Navegación y Actividades Portuarias Fluviales y se dictas otras disposiciones” se regulan las actividades de navegación y transporte fluvial en todo el país y se 022 2013 00861 REPARACIÓN DIRECTA 20 “Artículo 8°.
En todas las actividades fluviales los empresarios, armadores, tripulantes y usuarios están obligados a cumplir con los reglamentos y procedimientos establecidos por la autoridad competente. (…) Artículo 35. Actividad portuaria fluvial. El Ministerio de Transporte, a través de la dependencia correspondiente, será el encargado de coordinar y determinar los lugares para atraque, zarpe, amarre, almacenamiento, reparación de embarcaciones, cargue y descargue y demás actividades fluviales de los usuarios del puerto.
Artículo 36. Utilización del muelle. El Capitán o quien haga sus veces, está obligado a atracar la embarcación en un sitio dentro del muelle, asignado por la autoridad fluvial o portuaria competentes. (…) Artículo 10. Toda obra que se pretenda construir en las riberas de las vías fluviales o dentro de su cauce, requerirá autorización del Ministerio de Transporte a través de la entidad competente en el manejo de la infraestructura; dentro de los procedimientos que se adopten para tal fin, se tendrá en cuenta la información suministrada por la Dirección de Transporte y Tránsito a través de la Inspección Fluvial de la jurisdicción o quien haga sus veces, en lo relacionado con las embarcaciones y artefactos fluviales que utilicen dicha vía. Parágrafo 1°.
La explotación de recursos naturales en las riberas y lechos de los ríos y demás vías fluviales, será autorizado por la autoridad competente. Parágrafo 2°. Para autorizar las obras que requieran construir terceros en los embalses, la autoridad competente deberá tener en cuenta las restricciones que en materia de seguridad estas tengan para su operación.” El Decreto 3112 de 1997 señala en su artículo 3, que las actividades fluviales son todas las relacionadas con el transporte, tránsito, tráfico y demás actividades, así como todas aquellas que puedan afectar la navegación en las vías fluviales, esta misma norma señala que son vías fluviales los ríos, canales, caños, lagunas, lagos, esteros, ciénagas, embalses, represas y bahías de aguas tranquilas alimentadas por ríos y canales que permitan la navegación.
2.5. DE LOS EXIMENTES DE RESPONSABILIDAD. Bajo el título de imputación de falla del servicio la administración puede exonerarse de responsabilidad con la configuración de una fuerza mayor, caso fortuito, el hecho exclusivo de la víctima o el hecho de un tercero, para lo cual deberá demostrarse entonces la irresistibilidad, 022 2013 00861 REPARACIÓN DIRECTA 21 imprevisibilidad y exterioridad del mismo o establecerse que su actuar fue diligente y cuidadoso.
Al respecto señaló el Consejo de Estado: “El hecho del tercero será causa extraña que exonere de responsabilidad a la entidad demandada, cuando reúna los siguientes requisitos: (i) Que el hecho del tercero sea a causa exclusiva del daño, porque si tanto el tercero como la entidad estatal concurrieron en la producción del daño existirá una solidaridad entre éstos frente al perjudicado, en los términos del artículo 2344 del Código Civil, lo cual le dará derecho a éste para reclamar de cualquiera de los responsables la totalidad de la indemnización, aunque quien pague subrogará los derechos del afectado para pretender del otro responsable la devolución de lo que proporcionalmente le corresponda pagaren la medida de su intervención. También sobre este aspecto ha dicho la Sala: (…) (ii) Que el hecho del tercero sea completamente ajeno al servicio, en el entendido de que ese tercero sea externo a la entidad, es decir, no se encuentre dentro de su esfera jurídica y, además, que la actuación de ese tercero no se encuentre de ninguna manera vinculada con el servicio, porque si el hecho del tercero ha sido provocada por una actuación u omisión de la entidad demandada, dicha actuación será la verdadera causa del daño y, por ende, el hecho del tercero no será ajeno al demandado.
(ii) Que la actuación del tercero sea imprevisible e irresistible a la entidad; porque, de lo contrario, el daño le será imputable a ésta a título de falla del servicio en el entendido que la entidad teniendo el deber legal de hacerlo, no previno o resistió el suceso. Como lo advierte la doctrina “sólo cuando el acontecimiento sobrevenido ha constituido un obstáculo insuperable para la ejecución de la obligación, deja la inejecución de comprometer la responsabilidad del deudor”20 Según lo anterior, los eximentes de responsabilidad evitan que se atribuya jurídicamente el daño al demandado, impidiendo su imputación, sea de forma total cuando es la causa única y determinante del daño o en forma parcial cuando la misma tuvo incidencia junto con el actuar de un tercero.
3. DEL ACERVO PROBATORIO. Los hechos relevantes al proceso, se encuentran soportados en las siguientes pruebas: - Registros Civiles de matrimonio y nacimiento (fls. 19 y ss.) - Historia Clínica (fls. 22 a 25, 30 y 31, 43 a 48, 270 a 282) - Certificado de existencia y representación (fls. 25 y ss.) - Informe técnico de medicina legal (fls. 28 y ss.) - Acta de grado y diploma (fls. 32 Y 33). - Certificado laboral (fls. 34) - Póliza de responsabilidad civil (fls. 35 Y 36) - Respuesta a derecho de petición aseguradora (fl. 37) 20 Consejo de Estado.
Sentencia del 18 de marzo 2010. Radicado 05000-23-26-000-1998-00668- 01(19287). 022 2013 00861 REPARACIÓN DIRECTA 22 - Respuesta a derecho de petición Cuerpo de Bomberos Voluntarios de Guatapé (fl. 38) - Informe de labores inspección fluvial (fl. 39) - Declaraciones extra juicio (fls. 43 Y 44) - Informe psicólogo (fls. 62 y ss) - Calificación de pérdida de capacidad laboral (fls. 78 y ss) - Respuesta a derecho de petición Ministerio de Transporte (fls. 86 y ss.) - Decreto Nro. 054 de 2011, expedido por el municipio de Guatapé (fls. 127 y ss.) - Decreto 011 del 5 de febrero de 2011 (fls. 19 y ss.) - Decreto 048 del 3 de agosto de 2015 (fls. 130 y ss.) - Decreto 023 del 21 de abril de 2006 (fls. 132 y ss.) - Documentos relacionados con la embarcación el Imperial (fls.136 y ss.) - Póliza multiriesgo municipio de Guatapé (Fls. 191 y ss.) - Respuestas Fiscalía General de la Nación (fls. 262 y ss y 291.) - Respuesta a Oficio departamento de Antioquia (fls. 266 y ss.) - Convenio interadministrativo de Comodato Nro. 2852 de 2007 (fs. 285 y ss.) - Respuestas Inspección Fluvial Guatapé (fls 313 y ss.) - Respuesta municipio de Guatapé (fls. 587 y ss.) - Póliza Multiriesgo Municipal (fls. 6 y ss.
Cuaderno 2 llamamiento en garantía) - Póliza de responsabilidad civil (fls. 14 y ss. Cuaderno 3 llamamiento en garantía) Así mismo, se recepcionaron los testimonios de los señores OSCAR CASTAÑO GAVIRIA, FEDERICO OCAMPO ACEVEDO, LIZ LADY BUELVAS SOTO, GEOVANNY MUÑOZ SALAZAR, LEOPOLDO GÓMEZ GONZÁLEZ y SERGIO IVÁN RAMÍREZ RESTREPO.
4. EL CASO CONCRETO. Se determinará si conforme a las pruebas allegadas al plenario se logra establecer la responsabilidad de las demandadas Municipio de Guatapé Promotora Turística de Guatapé S.A, a título de falla en el servicio, por los hechos ocurridos el 16 de julio de 2011, cuando sufrió un accidente mientras disfrutaba de la atracción denominada Cable Vuelo del municipio de Guatapé. En relación con el daño, con fundamento a las pruebas obrantes en el plenario se encuentra probado el mismo causado con las lesiones sufridas por el señor Juan Sebastián Agudelo Echeverry, el día 16 de julio de 2011, tal como consta en la historia clínica aportada, que da cuenta: “Paciente sin antecedentes de importancia, estudiante de medicina de último semestre, en juego público: CANOPY, en guatapé, mientras descendía a alta velocidad, en el trayecto del cable se atravezo (sic) un barco, presentándose un coque (sic) lateral izquierdo con el mismo, es llevado al hospital de Guarne, donde dan manejo del dolor y definen traer al servicio de urgencias, traslado 022 2013 00861 REPARACIÓN DIRECTA 23 en tabla rígida y collar cervical…manifiesta dolor sobre la cadera izquierda, dolor lumbar y limitación para la flexión de la extremidad izquierda trae Rx que evidencia del sacro imagen no concluyente de fractura y Rx de columna cervical con rectificación de lordosis cervical…no hay referencia de pérdida del conocimiento.” (fl.270) Frente a la imputabilidad de este daño ya identificado, corresponderá a esta Sala establecer, si existen elementos para imputarle el mismo por acción u omisión al Municipio de Guatapé, en relación con la autorización expedida para el funcionamiento del canopy o cable vuelo y regulación frente a la navegación, así como la responsabilidad de la Promotora Turística de Guatapé S.A, en relación con el funcionamiento de la atracción mecánica, esto de acuerdo con las pruebas aportadas al plenario. 4.1.
El daño antijurídico. El daño se constituye en la alteración de una situación favorable a una persona, y la calificación frente a su antijuridicidad surge a partir de la contrastación directa con el ordenamiento jurídico, en la medida que no imponga la obligación de soportar la carga, esto es, el daño antijurídico, entendido como la lesión a un derecho o bien jurídico o interés legítimo que los demandantes no están obligados a soportar.21 En tal sentido, se observa que el daño deprecado en la demanda ocasionado el 16 de julio de 2011, en una atracción mecánica denominada cable vuelo, ubicada en la zona aledaña al muelle del embalse Peñol – Guatapé y que sobrevela el espejo de agua, en la cabecera urbana del municipio de Guatapé, frente al que se anotó en el informe realizado por la Inspección Fluvial que: “Sobre la superestructura 2da cubierta, de la embarcación impacto un usuario del CABLE VUELO, resultando con traumas en el torax; nombre JOHN SEBASTIAN ECHEVERRY (…) A raíz del accidente con el CABLE VUELO, la alcaldía emitió un decreto para reubicar las embarcaciones y muelles, buscando (sic) que no hayan BARCOS en la zona.
La empresa H.J VALLEJO no acató lo dispuesto en el decreto: Se remite copia del dicho decreto al Director General de Transporte y Tránsito.”22 21 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Subsección C. Consejero Ponente: Enrique Gil Botero. Bogotá D.C., Veintitrés (23) De Mayo De Dos Mil Doce (2012).
Radicación Número: 17001-23-3-1000-1999-0909-01(22592). 22 Folio 342. 022 2013 00861 REPARACIÓN DIRECTA 24 En relación con las lesiones sufridas por el señor JUAN SEBASTIÁN AGUDELO ECHEVERRY, se tiene que de acuerdo al dictamen de pérdida de capacidad laboral aportado al plenario, se determinó lo siguiente: “Paciente quien refiere cuadro de 2 años de evolución consistente en politraumatismo al chocar contra un barco mientras descendía por un canopy en la represa de Guatapé, ocasionándole fractura de vertebras lumbares L1 a L4, trauma craneoencefálico, estando incapacitada durante un año, siendo manejado como corsé y AINES, opioides con mejoría parcial de los síntomas.
Actualmente, refiere presentar dolor lumbar e impotencia funcional en los miembros inferiores. Examen Físico: Paciente quien viene por sus propios medios. Diestro. Osteomscular: Se observa limitación de la movilidad de la columna lumbosacra, marcha en puntas y talones con impedimento, ROT+++/+++. Diagnostico: POLITRAUMATISMO. FRACTURA LUMBAR L1 – L4 TEC Moderado LUMBALGIA CRÓNICA RESTRICCIÓN MOVIMIENTOS COLUMNA LUMBAR Fecha de estructuración: 16 de julio de 2011.”23 De acuerdo a lo anterior, se tiene que con respecto a la ocurrencia del accidente y con relación a las lesiones sufridas por el demandante no se ha propuesto debate alguno, pues se observa coincidencia en las manifestaciones realizadas por las partes en la forma como ocurrió el accidente, esto es que el joven Juan Sebastián Agudelo Echeverry se encontraba disfrutando de la atracción mecánica denominada canopy o cable vuelo, y que en su descenso colisionó con una embarcación, como consecuencia de la cual sufrió unas lesiones.
De acuerdo a lo anterior, se tiene que el señor Juan Sebastián Agudelo Echeverry padeció una lesión como consecuencia de un accidente, que no estaba en la obligación de soportar, pues el ordenamiento jurídico no se lo impone, por lo que se encuentra probado el primer elemento de la responsabilidad. 4.2. Relación causal entre la omisión y el daño. En este tipo de eventos, para establecer si existe un nexo causal resulta trascendental la omisión de la conducta debida, que de haberse realizado habría interrumpido el proceso causal impidiendo la producción del daño. Reitera la Sala, que en el régimen de responsabilidad subjetivo debe estar demostrada la trasgresión por parte de la autoridad competente para lo cual se tendrá en 23 Fl. 80 022 2013 00861 REPARACIÓN DIRECTA 25 consideración las circunstancias que rodearon la omisión, su mayor o menor previsibilidad y los medios de que disponían las autoridades para contrarrestarlo.
En primer lugar, antes de señalar los deberes de cada una de las demandadas, esta Sala hará un recuento de los sucesos que giraron en torno al accidente que se presentó el día 16 de julio de 2011 en la atracción mecánica denominada Cable Vuelo del municipio de Guatapé, de la siguiente manera: Obra en el expediente certificado de existencia y representación de la Promotora Turística de Guatapé, en la que consta que tiene matriculado un establecimiento de comercio denominado Promotora Turística de Guatapé cuya actividad económica principal es la de actividades de las Agencias de Viaje.24 Mediante Oficio del 29 de marzo de 2005 el Alcalde Municipal de Guatapé indicó el aporte del municipio de Guatapé para la construcción del Canopy, se encuentra representado en el lote donde se ubica la bahía, lugar donde seria ubicada la plataforma de salida y llegada, mencionando además que el 20% de las acciones societarias del municipio se cancelan con el mencionado lote y que se encuentra autorizada la construcción de obras civiles para tal efecto, por un lapso de 25 años.25 La Alcaldía de Guatapé expidió los Decretos Nro. 023 del 21 de abril de 2006, por medio del cual se reubican las embarcaciones muelles y demás en el malecón de Guatapé y su espejo de agua y reglamenta la operación de las embarcaciones deportivas y recreativas dentro del embalse El Peñol – Guatapé, jurisdicción Municipio de Guatapé; el Decreto Nro. 048 del 3 de agosto de 2006, por medio del cual se reubican las embarcaciones en el muelle y se reglamenta la operación de las mismas; y el Decreto Nro. 011 del 5 de febrero de 2007, por medio del cual se reglamentan los turnos de salidas de las embarcaciones.26 El Decreto Nro. 054 del 29 de junio de 2011, por medio del cual se reubican las embarcaciones, muelles y demás en el malecón San Juan del Puerto de Guatapé y su espejo de agua y reglamenta la operación de las embarcaciones deportivas y recreativas dentro del embalse Peñol – Guatapé, jurisdicción del municipio de 24 Fls. 168 a 170. 25 Folio 592. 26 Folios 129 a 133. 022 2013 00861 REPARACIÓN DIRECTA 26 Guatapé, distribuyó el espacio del espejo de agua en el sector el Malecón San Juan de Puerto de Guatapé, así: “ARTÍCULO PRIMERO: El espacio sobre el espejo de agua en el sector del Malecón San Juan del Puerto, del municipio de Guatapé, quedará así: a. Entre las carreras 22 y 26 se ubicarán el barco “Vapor Antioquia” y las bicicletas náuticas. b. Entre la carrera 26 y el Canopy: será zona la zona de barcos, ubicándose en el siguiente orden: Empresa de Barcos H.J Vallejo, Crucero de la Fantasía, Katamarán la Línea, El Rumbero, El Carretero, El Viajero, El Tricolor, El Navegante, Cruceros Guatapé y El Cacique Guatapé. c. Entre el canopy y la carrera 30: se ubican la zona de las cooperativas de lanceros en el siguiente orden: Coolancheros, Abogua, Asonagua. d. Entre las carreras 30 y 31 se ubicará la zona de alquiler de jetsky. e. Entre las carreras 31 y 32 se ubicará la zona de Aquapark.
(…)
ARTÍCULO QUINTO: Las embarcaciones de servicios partículas (sic) y público que requieran circular frente al Malecón, deberán hacerlo a baja velocidad, respetando la señalización de los canales navegables, sin producir fuerte oleaje, sin realizar maniobras riesgosas o peligrosas.”27 De acuerdo a lo anterior, si bien no se probó la fecha de entrada en funcionamiento de la atracción mecánica canopy, dicha actividad, para la época de los hechos se encontraba reglamentada por la Ley 1225 de 2008, dentro de la que se determina en su artículo 1 que el objeto de la misma es regular la intervención de las autoridades públicas del orden nacional, distrital y municipal, en cuanto a los requisitos mínimos que deben cumplir para el funcionamiento, instalación, operación, uso y explotación de los parques de diversiones, atracciones o dispositivos de entretenimiento, entre otros, en todo el territorio nacional, tanto para los existentes como para los nuevos, en función de la protección de la vida humana, el medio ambiente y calidad de las instalaciones.
Sin embargo, de acuerdo a la respuesta ofrecida por el municipio de Guatapé al exhorto Nro. 594 de 2017, dentro del archivo de la administración municipal no reposan documentos relacionados con la autorización realizada por el municipio para el funcionamiento de la actividad mecánica y la exigencia de los requisitos señalados en el la Ley 1225 de 2008. 27 Folios 127 a 128. 022 2013 00861 REPARACIÓN DIRECTA 27 Teniendo en cuenta lo anterior y lo señalado en el marco jurídico, no queda duda que que la función de la alcaldía municipal de Guatapé, relacionada con la vigilancia y control de las actividades mecánicas, encuentra sustente en el numeral 2 del artículo 315 de la Constitución Política de 1991, le Ley 1225 de 20098 y en el artículo 31 de la Resolución 0958 de 2010, toda vez que la administración municipal es la autoridad encargada de tener el control respecto de las actividades que se realicen al interior de su jurisdicción. En consecuencia, concluye la Sala que la Alcaldía Municipal de Guatapé, tenía el deber de solicitar el cumplimiento de los requisitos señalados en los artículos 3 y 4 de la Ley 1225 de 2008, tanto para el funcionamiento, como para la operación y mantenimiento de las atracciones mecánicas bien fuera nuevas o existentes; así mismo, le asistía la obligación legal de realizar actividades de inspección, vigilancia y control sobre el funcionamiento de la atracción mecánica denominada canopy, las mismas que de acuerdo al material probatorio recaudado no fueron realizadas por el ente territorial, lo que hace evidente la omisión por parte de la administración municipal.
Adicionalmente, La Promotora Turística de Guatapé no acreditó haber presentado los mencionados requisitos ante la administración municipal para el correspondiente registro de la actividad mecánica, ni tampoco los protocolos de seguridad bajo los cuales operaba el canopy y los protocolos relacionados con la coordinación del funcionamiento del canopy con las actividades de transporte fluvial que se desarrollan en el embalse.
Si bien es cierto, la administración municipal expidió varios decretos mediante los cuales organiza y distribuye el muelle para las actividades de embarque y desembarque, no se observa que en alguna de estas disposiciones normativas se haya prohibido la navegación de las embarcaciones sobre la zona sobre la cual operaba el canopy o cable vuelo, pues únicamente determinó que, cuando se requiera circular frente al malecón, las embarcaciones deberán navegar a baja velocidad, respetando la señalización de los canales navegables, sin que se restringiera la misma por la mencionada zona.
Es claro para la Sala que la alcaldía municipal de Guatapé tenía conocimiento del funcionamiento del canopy o cable vuelo, en tanto expidió oficio, indicando sobre la autorización para la construcción del mismo en el año 2005, en el que además hace referencia a que el ente territorial es socio de tal actividad; en igual sentido, de la expedición del decreto para la regulación de la zona de embarque y desembarque se denota amplio conocimiento sobre el funcionamiento de la atracción mecánica, en el sentido que hace referencia específica a la zona donde se encuentra ubicado el canopy. 022 2013 00861 REPARACIÓN DIRECTA 28 Para la Sala, de acuerdo al marco legal expuesto en el acápite correspondiente, es claro que se concedió un permiso de funcionamiento, sin el lleno de los requisitos legales, en la medida que no reposa prueba directa, concreta y contundente que acredite que el registro de que trata el artículo 3 de la Ley 1225, o el cumplimiento de los requisitos que esta impone, tampoco la certificación expedida por el Cuerpo de Bomberos relacionada con las condiciones de seguridad humana, ni el Plan de Emergencias, tal como lo prevé la normatividad reglamentaria contenida Resolución 958 de 2010.
En consecuencia, se comparten los argumentos del Juez de Instancia respecto de la responsabilidad de la administración municipal, no obstante se deja claridad que la misma es por omisión como se acaba de argumentar, y no por acción como se determinó en la sentencia de primera instancia. Lo anterior, atendiendo a que si bien se determinó por el A-quo que no le era dable a la administración municipal autorizar la operación y funcionamiento del canopy, advierte la Sala que la Ley 1242 de 2008 en ninguno de sus apartes señala tal prohibición y por su parte la Ley 1225 del mismo año, por medio de la cual se regulan las atracciones mecánicas, tampoco señala que las mismas no se puedan desarrollar sobre el espejo de agua, por lo que resulta claro que la actividad principal del embalse Peñol – Guatapé es la generación de energía, sin embargo sobre el espejo de agua se permiten otras actividades entre ellas la navegación. Ahora bien, en relación con la manifestación que realiza el municipio de Guatapé dentro del escrito de apelación, indicando que la inspección y vigilancia de las actividades que se realicen sobre el espejo de agua le corresponde al Ministerio de Transporte, se hace necesario precisar, que las funciones de inspección, vigilancia y control que ejerce el Ministerio de Transporte, se circunscriben a las actividades portuarias fluviales y de navegación fluvial, es decir, a aquellas relacionadas con la construcción, mantenimiento, rehabilitación, operación y administración de puertos, terminales portuarios, muelles, embarcaderos, ubicados en las vías fluviales y con la actividad de viajar por vías fluviales en una embarcación fluvial, esto es, aquella estructura apta para la navegación, destinada a transitar por las vías fluviales de la Nación, y tal y como quedó demostrado la actividad ofrecida por la Promotora Turística de Guatapé, no correspondía a una actividad portuaria o de navegación fluvial, ni tampoco a una actividad destinada para el transporte, comoquiera que el objeto con el que se realizaba, consistía en un cable vuelo con fines recreativos.
En consecuencia, se trataba de una atracción de naturaleza 022 2013 00861 REPARACIÓN DIRECTA 29 turística y recreativa, sobre la cual, el Ministerio de Transporte no tenía ninguna competencia de control y vigilancia. En lo que respecta a la Promotora Turística de Guatapé S.A, se logró determinar de acuerdo al material probatorio allegado, que es esta la empresa responsable de la operación del cable aéreo en el que sufrió el accidente el señor Juan Sebastián Agudelo Echeverry, y si bien el accidente no se produjo por una falla mecánica de la atracción, se acreditó que la mencionada sociedad no cumplió la obligación de presentar los requisitos para obtener el permiso y así desarrollar su objeto social relacionado con la actividad recreativa, como una persona que ejerció la actividad comercial con diligencia, prudencia y apego de las formalidades de ley, como un buen hombre de negocios, como lo establece el artículo 63 del Código Civil, en los siguientes términos: “Culpa grave, negligencia grave, culpa lata, es la que consiste en no manejar los negocios ajenos con aquel cuidado que aun las personas negligentes o de poca prudencia suelen emplear en sus negocios propios.
Esta culpa en materias civiles equivale al dolo. Culpa leve, descuido leve, descuido ligero, es la falta de aquella diligencia y cuidado que los hombres emplean ordinariamente en sus negocios propios. Culpa o descuido, sin otra calificación, significa culpa o descuido leve. Esta especie de culpa se opone a la diligencia o cuidado ordinario o mediano. El que debe administrar un negocio como un buen padre de familia, es responsable de esta especie de culpa.
Culpa o descuido levísimo es la falta de aquella esmerada diligencia que un hombre juicioso emplea en la administración de sus negocios importantes. Esta especie de culpa se opone a la suma diligencia o cuidado. (…)” (negrilla y subrayado fuera del texto original) Sumado a lo anterior, de conformidad con lo establecido en el Código Civil, existen unos criterios específicos para determinar la culpa, tratándose de sujetos cualificados, que para el caso en concreto se encuentran acreditados en la medida que la sociedad demanda, según su afirmación en la contestación de la demanda, llevaba vario tiempo operando la atracción mecánica y no garantizó las medidas de seguridad con los que ponía en riesgo a los usuarios.
De acuerdo a lo anterior, se hace necesario precisar que la Ley 222 de 1995, impuso los administradores de las sociedades, obrar de buena fe, con lealtad y con la diligencia de un buen hombre de negocios, es decir, con la que pondría un comerciante normal en 022 2013 00861 REPARACIÓN DIRECTA 30 sus propios asuntos, lo que supone una mayor exigencia en la administración de los asuntos propios de la sociedad.
La misma norma les impone que en cumplimiento de su función deberán: “2. Velar por el estricto cumplimiento de las disposiciones legales o estatutarias.” Debido a la actividad de alto riesgo desempeñada por la sociedad demandada, en razón a la gran responsabilidad que asumen y la repercusión que sus actuaciones pueden tener en el desarrollo del objeto social de su empresa, la ley les ha impuesto de manera general, ejercer sus funciones con sujeción a los principios de lealtad y buena fe, así como actuar con la en cumplimiento de los preceptos legales.
De manera específica, la Ley 1225 de 2008, el parágrafo 2 del artículo 7 señala que los operadores de Parques de Diversiones serán responsables por los perjuicios que llegaren a causar originadas en conductas contrarias a los deberes que les impone ley, y dentro del plenario quedó acreditado que no se dio cumplimiento a lo señalado en la mencionada norma, pues no contaban con el protocolo correspondientes para la coordinación de las operaciones de la atracción mecánica con la navegación, entre otros.
Ahora bien, en cuanto a la configuración de la eximente de responsabilidad alegado por los recurrentes, es menester estudiar el hecho de un tercero. Sobre el particular, la Sección Tercera del máximo órgano de lo Contencioso Administrativo28, se ha pronunciado de la siguiente manera: “El hecho del tercero será causa extraña que exonere de responsabilidad a la entidad demandada, cuando reúna los siguientes requisitos: (i) Que el hecho del tercero sea la causa exclusiva del daño, porque si tanto el tercero como la entidad estatal concurrieron en la producción del daño existiría solidaridad entre éstos frente al perjudicado, en los términos del artículo 2344 del Código Civil, lo cual le dará derecho a éste para reclamar de cualquiera de los responsables la totalidad de la indemnización, aunque quien pague se subrogará en los derechos del afectado para pretender del otro responsable la devolución de lo que proporcionalmente le corresponda pagar, en la medida de su intervención. También sobre este aspecto ha dicho la Sala: (…) (ii) Que el hecho del tercero sea completamente ajeno al servicio, en el entendido de que ese tercero sea externo a la entidad, es decir, no se encuentre dentro de su esfera jurídica y, además, que la actuación de ese 28 022 2013 00861 REPARACIÓN DIRECTA 31 tercero no se encuentre de ninguna manera vinculada con el servicio, porque si el hecho del tercero ha sido provocado por una actuación u omisión de la entidad demandada, dicha actuación será la verdadera causa del daño y, por ende, el hecho del tercero no será ajeno al demandado.
(iii) Que la actuación del tercero sea imprevisible e irresistible a la entidad; porque, de lo contrario, el daño le sería imputable a ésta a título de falla del servicio en el entendido de que la entidad teniendo el deber legal de hacerlo, no previno o resistió el suceso. Como lo advierte la doctrina “sólo cuando el acontecimiento sobrevenido ha constituido un obstáculo insuperable para la ejecución de la obligación, deja la inejecución de comprometer la responsabilidad del deudor.”29 (Negrita y subraya fuera de texto).
De acuerdo a lo anterior, es del caso analizar la conducta y participación de la embarcación en la producción del daño sufrido por los demandantes y si la misma era imprevisible e irresistible a la entidad. En efecto, milita en el expediente el informe de actividades30 realizado por la Inspección Fluvial en el que se consignó que el accidente se produjo como consecuencia de la colisión de una embarcación con usuario del cable vuelo y se señaló además que la empresa propietaria de la embarcación no acató lo señalado en el Decreto expedido por la Alcaldía sobre la reubicación de las embarcaciones en el muelle, con lo que se concluye efectivamente, que la causa del accidente fue la colisión con una embarcación. Ahora bien, de acuerdo al informe rendido por la Inspección Fluvial ya referenciado, la embarcación causante de la colisión fue la denominada La Pangua, hoy San Telmo, la que era de propiedad del señor José Alconides Usuga y posteriormente, pasó a ser de propiedad de Sara Arismendy Ríos y Cristina Usuga, de acuerdo a lo certificado por el Ministerio de Transporte31, de lo que se deduce que es externo a la entidad y a la sociedad demandada.
Finalmente, en relación con el último elemento, esto es, que la actuación del tercero sea imprevisible e irresistible a la entidad, se tiene que, al analizar los argumentos expuestos por las partes así como el material probatorio recaudado, la circulación de una embarcación por la zona en la que operaba el cable aéreo, tanto así, que el municipio expidió varios decretos realizando la reubicación de la zona de embarque y desembarque de pasajeros, teniendo en cuenta la ubicación el canopy, claro está, sin restringir la navegación por esa zona, tal y como se indicó en párrafos anteriores; así 29 Consejo de Estado.
Sentencia 18 de marzo de 2010. Radicación número: 25000-23-26-000-1998- 00668-01(19287) 30 Folio 342. 31 Folios 313 a 323. 022 2013 00861 REPARACIÓN DIRECTA 32 mismo, tampoco era imprevisible para la empresa Promotora turística de Guatapé, en tanto indicaron en la contestación de la demanda que habían dotado a los que operan las embarcaciones de radios de comunicación para que dieran aviso sobre el momento en que las embarcaciones llegarían, lo que demuestra claramente que el riesgo de colisión de los usuarios que hacían uso de la atracción mecánica era completamente previsible y debieron adoptarse los protocolos y medidas necesarios para la salvaguarda de la vida e integridad física de los usuarios de la actividad recreativa, bien fuera restringiendo la navegación por la zona, con señalización u otros medios, que permitiera efectivamente a las embarcaciones evitar circular por la zona mientas la atracción estuviera en uso.
De acuerdo a lo anterior, las causas manifestadas en la ocurrencia del hecho fueron varias, en donde en efecto se encuentra inmiscuida la responsabilidad del ente municipal, la sociedad demandada, así como de la embarcación, lo que hace que se advierta el concepto conocido como concurrencia de responsabilidad o concurrencia de causas, que implica si bien no eximir de responsabilidad a la entidad y al particular, si atenuar la misma en cada uno por la concurrencia del culpas; razón por la cual se comparte la responsabilidad en la producción del hecho dañino, como acertadamente lo consideró el A- quo, de conformidad con lo señalado en el artículo 140 de la Ley 1437 de 2011, que reza: “(…) En todos los casos en los que en la causación del daño estén involucrados particulares y entidades públicas, en la sentencia se determinará la proporción por la cual deberá responder cada una de ellas, teniendo en cuenta la influencia causal del hecho o la omisión en la ocurrencia del daño.” Como consecuencia de lo anterior, para la Sala, el daño antijurídico sufrido por los demandantes resulta atribuible tanto al Municipio de Guatapé y la sociedad demandada, como a los propietarios de la embarcación, no obstante éste último no fue demandado, vinculado, ni llamado en garantía dentro del medio de control de la referencia, por lo que habrá de deducirse de la condena el porcentaje de su participación32.
Por tanto, la orden de pagar la condena quedará reflejada, atendiendo a que el primero es el responsable directo, por ser el garante de cumplir con los deberes de vigilancia y control, y el segundo, el propietario de la actividad mecánica, por no atender las obligaciones propias que en el desarrollo de su actividad de comercio ejercía y la normatividad le imponía, para la protección de la vida e integridad de las personas que allí acudían a 32 En relación con este tema se ha pronunciado el Consejo de Estado, Sección Tercera, mediante sentencia del 13 de febrero de 2013, expediente 18148. 022 2013 00861 REPARACIÓN DIRECTA 33 disfrutar de la atracción mecánica que ofrecía, y el tercero, por no dar aviso de su llegada e irrumpir de manera imprudente sobre la zona en la que se encontraba el canopy en uso.
En consecuencia, conforme a lo expuesto y en razón a que la embarcación contribuyó en la producción del daño, se reducirá la condena en un 33.33% y el restante se distribuirá en igual proporción entre el MUNICIPIO DE GUATAPÉ y la PROMOTORA TURÍSTICA DE GUATAPÉ S.A, por lo que cada uno asumirá, el cincuenta por ciento (50%) del pago de los perjuicios que se liquidarán en el acápite siguiente.
5. DE LOS PERJUICIOS 5.1. PERJUICIOS MORALES. La parte actora en el escrito de la demanda solicitó la suma de 80 Salarios Mínimos Legales Mensuales Vigentes para el demandante Juan Sebastián Agudelo Echeverry en su calidad de víctima directa, 60 Salarios Mínimos Legales Mensuales Vigentes para cada uno de los padres, los señores José Libardo Agudelo y Maria Consuelo Echeverry y 40 Salarios Mínimos Legales Mensuales Vigentes, para su hermano, Camilo Andrés Agudelo Echeverry; por su parte el Juez de instancia otorgó por dicho concepto la suma de 20 Salarios Mínimos Legales Mensuales Vigentes para la víctima directa y sus padres y 10 Salarios Mínimos Legales Mensuales Vigentes para su hermano, sumas que fueron apeladas por la parte actora, en consideración a que los mismos fueron tasados de acuerdo al porcentaje de pérdida de capacidad laboral.
En relación con el punto, encuentra esta Sala de Decisión que la reparación al daño moral cuando se trata de lesiones, tiene fundamento en el padecimiento que se le causa a la víctima directa por el daño causado. En este sentido, considera la Sala que, debe utilizarse como referente en la liquidación del perjuicio moral en los eventos de las lesiones la valoración de la gravedad o levedad de la lesión reportada por la víctima, a partir del porcentaje de pérdida de capacidad laboral, la cual se divide así33: 33 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo- Sección Tercera, sentencia de unificación jurisprudencial del 28 de agosto de 2014, Exp.31172. 022 2013 00861 REPARACIÓN DIRECTA 34 En el sub lite, el material probatorio obrante en el plenario da cuenta de que el demandante Juan Sebastián Agudelo sufrió politraumatismo lumbar, lumbalgia crónica y restricciones en el movimiento de columna lumbar (fls 79 y 80), lesiones que le produjeron una pérdida de la capacidad laboral en un 16.80%.
Así mismo, de las declaraciones rendidas por los señores Geovany Muñoz, Oscar Castaño, Federico Ocampo y Jairo Andrés Orozco, se advierte que las lesiones sufridas por el señor Juan Sebástián Agudelo, como consecuencia del accidente le provocaron una incapacidad superior a los 90 días, y le producía fuertes dolores crónicos, que implicaban la ingesta constante de medicamentos.
A partir de lo anterior, la Sala constata que el señor Juan Sebastián Agudelo Echeverry perdió el 16,80% de su capacidad laboral, hecho que implica que la indemnización que por perjuicio moral se le deba reconocer a la víctima directa y a sus padres ascienda a 20 salarios mínimos legales mensuales y a su hermano 10 salarios mínimos legales mensuales vigentes al momento de la ejecutoria de la presente providencia. Por tal motivo, la Sala confirmará dicho reconocimiento, sin que haya lugar a disponer el incremento del monto reconocido en la decisión apelada, como lo pretende la parte demandante, pues las pruebas allegadas no permiten predicar una mayor intensidad en el daño moral padecido por los demandantes.
Sin embargo, en razón a que existió un tercero, quien no fue vinculado al proceso, que contribuyó a la producción del daño, se reducirá la condena al equivalente a 13.33 salarios mínimos legales mensuales vigentes, para la víctima directa y sus padres, así como 6.66 salarios mínimos legales mensuales vigentes para el hermano. 022 2013 00861 REPARACIÓN DIRECTA 35 5.2 DAÑO A LA SALUD.
Pretendió la parte actora en su demanda la suma de 150 Salarios Mínimos Legales Mensuales Vigentes por concepto a daño en la salud, sin embargo, el juzgado de instancia solo reconoció el correspondiente a 20 Salarios, por lo que la parte apeló dicha decisión. Respecto a dicho perjuicio deberá indicarse que la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2014, anteriormente citada, dispuso: “Frente a la liquidación del daño a la salud, la Sala reitera los lineamientos planteados en sentencia del 28 de agosto del año en curso, Rad. 31.170, MP.
Enrique Gil Botero, en la que se unificó la jurisprudencia en relación a la tasación, en los siguientes términos: “De modo que, una vez desarrollado el panorama conceptual del daño a la salud, la Sala Plena de la Sección Tercera unifica su jurisprudencia en torno al contenido y alcance de este tipo de perjuicio inmaterial, en los términos que se desarrollan a continuación. Para la reparación del daño a la salud se reiteran los criterios contenidos en las sentencias de unificación del 14 de septiembre de 2011, exps. 19031 y 38222, proferidas por esta misma Sala, en el sentido de que la regla en materia indemnizatoria, es de 10 a 100 SMMLV, sin embargo, en casos de extrema gravedad y excepcionales se podrá aumentar hasta 400 SMMLV, siempre que esté debidamente motivado” Así mismo el Alto Tribunal señaló en relación al mencionado daño: En relación con el daño a la salud, la Sección Tercera estableció que aquella no estaba encaminada al restablecimiento de la aflicción o del padecimiento que se genera con aquel, sino que se dirigía a resarcir económicamente “-como quiera que empíricamente es imposible- una lesión o alteración a la unidad corporal de la persona, esto es, la afectación del derecho a la salud del individuo”27, razón por la cual procedía únicamente en favor de la víctima directa del daño, dependiendo de la gravedad o levedad de la lesión, con base en el porcentaje de disminución de capacidad sicofísica que se hubiere causado, así: Reparación daño a la salud Gravedad de la lesión Indemnización en S.M.L.M.V. Igual o superior al 50% 100 S.M.L.M.V. Igual o superior al 40% e inferior al 50% 80 S.M.L.M.V. Igual o superior al 30% e inferior al 40% 60 S.M.L.M.V. Igual o superior al 20% e inferior al 30% 40 S.M.L.M.V. Igual o superior al 10% e inferior al 20% 20 S.M.L.M.V. 022 2013 00861 REPARACIÓN DIRECTA 36 Igual o superior al 1% e inferior al 10% 10 S.M.L.M.V. No obstante, en casos excepcionales, cuando se pruebe una mayor intensidad y gravedad del daño a la salud, de conformidad con las variables esbozadas por la Sección Tercera en las aludidas sentencias de unificación28, podrá incrementarse la indemnización, la cual no podrá superar los 400 salarios mínimos legales mensuales vigentes.”34 Para lo anterior, debe tener en cuenta el operador judicial las siguientes variables según se encuentren probadas en el proceso: “-La pérdida o anormalidad de la estructura o función psicológica, fisiológica o anatómica (temporal o permanente) - La anomalía, defecto o pérdida producida en un miembro, órgano, tejido u otra estructura corporal o mental. -La exteriorización de un estado patológico que refleje perturbaciones al nivel de un órgano. - La reversibilidad o irreversibilidad de la patología. - La restricción o ausencia de la capacidad para realizar una actividad normal o rutinaria.
Excesos en el desempeño y comportamiento dentro de una actividad normal o rutinaria. - Las limitaciones o impedimentos para el desempeño de un rol determinado. - Los factores sociales, culturales u ocupacionales. - La edad. - El sexo. - Las que tengan relación con la afectación de bienes placenteros, lúdicos y agradables de la víctima. - Las demás que se acrediten dentro del proceso.” En el caso concreto, quedó probado que el demandante Juan Sebastián Aguelo Echeverry sufrió fractura lumbar, politraumatismos, lumbalgia crónica y como consecuencia de ello, restricciones en el movimiento de su columna lumbar, adicional a ello sufrió estrés postraumático.
Se decretó y practicó dictamen psicológico a través del cual se concluyó lo siguiente: “El paciente se vio afectado desde lo conductual, emocional, congnitivo y fisiológico por causa del accidente; por lo que se sugiere continuar con un apoyo interdisciplinar desde: medicina general, anestesiología, fisiatría, derecho, neurología, psiquiatría, psicología, para continuar con el tratamiento y así mejorar su calidad de vida, disminuir sus distorsiones congnitivas, reducir síntomas depresivos y ansiosos, controlar y reducir sus síntomas depresivos y ansiosos, controlar y reducir el dolor crónico y buscar estrategias que ayuden a mejorar su vida personal y profesional (…)”35 Aunado a ello, de la prueba testimonial, en relación con las afectaciones sufridas por el demandante con ocasión del accidente, se ha de tener en cuenta lo siguiente: 34 CONSEJO DE ESTADO.
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN TERCERA. SUBSECCIÓN A. Consejera ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO. Bogotá D.C., dieciséis (16) de agosto de dos mil dieciocho (2018). Radicación número: 27001-23-31-000-2011-10226-01(50776) 35 Folio 64. 022 2013 00861 REPARACIÓN DIRECTA 37 Dentro de la declaración de OSCAR CASTAÑO, médico especialista en neurocirugía que estuvo atendiendo a Juan Sebatián indicó: (…) Él tenía un trauma lumbar con fracturas de las apófisis transversas L1 L3 y tenía una contusión de los cuerpos vertebrales L4 L5 que le imposibilitaban la marcha, yo le formulé una corset de yiuit, que es una cosa que inmoviliza la columna, para que no se mueva (…) él no podía caminar durante todo el tiempo que lo estuve viendo, estaba en fisioterapia y tenía grandes dificultades para la marcha (…) Generalmente estas lesiones producen un dolor intenso en la región lumbar que se irradia en las piernas, generalmente el período para que esto se recupere parcialmente y no totalmente, es de 3 y 4 meses y muchas veces, generalmente queda como secuela un dolor lumbar de muy difícil tratamiento (…) generalmente estos pacientes en tres o cuatro meses se mejora y ya pueden caminar, pero muchas veces el dolor persiste y es de muy difícil tratamiento (…) el hombre estaba un poco deprimido y con mucho temor por las consecuencias del accidente, pero no más (…)”36 Por su parte, FEDERICO OCAMPO, especialista en medicina del dolor, quien también realizó diferentes atenciones a Juan Sebastián como consecuencia del accidente, hizo referencia a lo siguiente: (…) Él quedó padeciendo de un dolor crónico secundario (…) él tenía como diagnostico unas secuelas de una fractura de columna y un dolor lumbar crónico secundario, muy posiblemente a esa fractura (…) PREGUNTA: Medico usted tiene conocimiento, esa lesión que sufrió Juan Sebastián le impidió o no el ejercicio de actividades cotidianas.
RESPUESTA: En principio si, es un dolor muy limitante y le cohíbe el normal devenir de una persona de la edad de él, ellos son más limitados para hacer ejercicio, para levantar pesos pesados, para practicar deportes, fuera de eso está el problema de la medicación. La medicación por inocua que sea siempre altera su concentración, altera su patrón intestinal, pues son cosas pequeñas, pero que van alterando, y pueden alterar notablemente el desarrollo de la persona, pues de sus actividades diarias (…) en el caso de él es normal que en ese tipo de fracturas el dolor dure más de 90 días y que persista por mucho tiempo (…) Me acuerdo, él estaba comprometido sentimentalmente, yo no tengo claro si estaba estudiando o no, pero la medicación que estaba tomando y el estado en que esta lo tenían muy afectado emocionalmente, eso sí recuerdo (…) Para él ese evento fue muy traumático y eso le desencadenó problemas incluso, en los primeros días tuvo problemas de sueño, de insomnio, por los recuerdos de los episodios que habían ocurrido, porque fueron muy traumáticos para él y después emocionalmente si, cuando yo lo vi en esa época estaba muy comprometido, él estaba taciturno, tenía alteraciones en la ingesta de alimentos, 36CD Folio 454. 022 2013 00861 REPARACIÓN DIRECTA 38 alteraciones en las relaciones interpersonales, estaba pues muy decaído y eso lo había afectado emocionalmente arto, no sé en el momento como estará, eso fue hace varios años (…)37 Del mismo modo, LIZ LADY VUELVAS, persona cercana a Juan Sebastián, advirtió dentro de su declaración que: (…) Sebastián estaba estudiando, no recuerdo exactamente en qué semestre, incluso se tuvo que retirar, porque estuvo más de seis meses con un corset y estaba con limitaciones para la movilidad en ese momento, no recuerdo en qué semestre estaba, pero estaba estudiando medicina en la Universidad de Manizalez (…)A raíz de todo lo que le pasó como tal él se deterioró emocionalmente, y por la limitación que tenía, además que no era fácil movilizarse, necesitaba de la ayuda,, él estuvo en casa de los papás Ana María más de 6 meses (…) y creo que a raíz del accidente se deterioró mucho la relación de ellos, pues, porque después del accidente estuvo con el corset como les dije anteriormente, la parte de la movilidad era super reducida, tuvo que cancelar la parte de la universidad, yo creo que eso a cualquier persona le da muy duro.
Más que conociendo el impacto de todo lo que le pasó con la parte médica, la parte emocional cambió demasiado (…) Después de que se recuperó y volvió a la universidad tenía que estar con un bastón (…)38 También se escuchó en declaración a SERGIO IVÁN RAMÍREZ, amigo de Juan Sebastián, quien manifestó: (…) PREGUNTA: Usted sabe cómo consecuencia del accidente, qué otro tipo de perjuicio sufrió?.
RESPUESTA: Si claro, nosotros siempre hemos sido muy activos en lo que se trata de deporte y entonces él cuando más o menos se recuperó, él intentó nadar, pero no era capaz, sentía un dolor que no lo dejaba nadar, cuando montamos en bicicleta él también se quejaba del dolor, incluso entonces estaba muy deprimido por ello, estuvo muy afectado porque no podía casi hacer ese deporte, no tenía la misma normalidad que teníamos antes para hacerlo (…) Yo lo notaba muy aburrido y me decía que el dolor se le estaba volviendo crónico que le tocaba estar tomando droga para soportar el dolor, mucho dolor le daba y en la última conversación que tuvimos hace poco nosotros le preguntamos y nos dijo que todavía seguía con dolores (…) PREGUNTA: Sabe usted si como consecuencia del accidente Juan Sebastián debió o no suspender estudios?.
RESPUESTA: Si, claro el los debió, porque estaba completamente impedido para caminar por las lesiones en las vértebras.39 37CD Folio 454. 38CD Folio 454. 39CD Folio 560. 022 2013 00861 REPARACIÓN DIRECTA 39 Finalmente, LEOPOLDO LÓPEZ, amigo de Juan Sebastián dentro de su declaración manifestó en relación con las afectaciones que notó, lo siguiente: (…) Y fuimos a verlo y estaba en una situación de salud muy difícil, estaba totalmente inmovilizado, no podía ir ni al baño, no podía mover la cabeza (…) PREGUNTA: Cuánto tiempo le duró a Juan Sebastián recuperarse de la lesión? RESPUESTA: Yo creo que más o menos un año estuvo en ese proceso (…) Él tuvo que interrumpir el semestre porque obviamente no se podía mover, no podía ir ni al baño (…) Nosotros siempre de hecho hemos sido muy deportistas, practicábamos cliclomntañismo, natación, nos gustaba bastante entrenar.
PREGUNTA: Sabe usted si como consecuencia de ese accidente al que hemos hecho referencia Juan Sebastián debió interrumpir esas actividades cotidianas, y en caso afirmativo, por cuánto tiempo?. RESPUESTA: Si claro, a partir del accidente él no pudo volver a hacer ejercicio (…)40 De acuerdo a las pruebas antes relacionadas, se lograron acreditar las afectaciones las afectaciones sufridas por la víctima y si bien existe una calificación de pérdida de capacidad laboral establecida en un 16.80%, de acuerdo a las afectaciones probadas y en consideración a que la jurisprudencia ha señalado que de probarse una mayor intensidad, podrá incrementarse la indemnización, tal y como ocurrió en el presente asunto, pues fueron claros los testigos en indicar las afectaciones, ello en consideración a que se trata de un joven que se encontraba cursando una carrera universitaria, que se vio compelido a suspender debido a la incapacidad que le generó el accidente, así como la limitación para la realización de actividades cotidianas, tales como el deporte o actividad física, actividad que de acuerdo a lo indicado era costumbre para Juan Sebastián practicar, la limitación para la realización de sus actividades rutinarias personales, debido a la imposibilidad de caminar y la afectación psicológica que fue indicada dentro del dictamen psicológico aportado, y que quedó consignada también dentro de la valoración de pérdida de capacidad laboral, encontrando el despacho que constituyen estos elementos suficientes para aumentar el quantum del perjuicio reconocido por el A-quo, para tasar el daño a la salud en 30 salarios mínimos legales mensuales vigentes, el cual se reducirá a 20 salarios mínimos legales mensuales vigentes, en razón a que un tercero, no vinculado al proceso participó en la producción del daño. Por tanto, Se modificará la sentencia de primera instancia en tal aspecto. 40 CD Folio 560. 022 2013 00861 REPARACIÓN DIRECTA 40 5.3.- PERJUICIOS MATERIALES.
Solicitó la parte actora los perjuicios correspondientes a lucro cesante futuro por un valor de $242.496.612 para el demandante en su calidad de víctima directa, ante lo cual el Juez de reconoció la suma de $43.826.265,90, por lo que la parte actora apeló tal decisión argumentando que la base que se tuvo para la liquidación fue el salario mínimo, sin tener en cuenta la formación alcanzada por el demandante para la época de los hechos.
En relación con los perjuicios materiales, deberá indicarse que la jurisprudencia Contencioso Administrativa ha reconocido los mismos en dos ítems, así: “La jurisprudencia de esta Corporación ha reconocido los perjuicios materiales en dos modalidades, a saber: (i) daño emergente y (ii) lucro cesante; lo que supone que ambas modalidades refieren a situaciones distintas, cuyas nociones se hallan consagradas en el artículo 1614 del Código Civil, (…) (i). el daño emergente corresponde a una pérdida patrimonial sufrida con la consiguiente necesidad para el afectado de efectuar un desembolso si lo que quiere es recuperar aquello que se ha perdido.
(…) necesariamente determina que algún bien económico salió o saldrá del patrimonio de la víctima como consecuencia principalísima del hecho dañoso, es decir, debe existir una relación directa de causalidad entre este y el detrimento o disminución patrimonial que se alega. (…) (ii). Por su parte, el lucro cesante corresponde a la ganancia frustrada a todo bien económico que, si los acontecimientos hubieran seguido su curso normal, habría ingresado o lo haría en el futuro al patrimonio de la víctima.
Sin embargo, vale señalar que este perjuicio corresponde a una consecuencia accesoria del hecho dañoso, por cuanto no es causada de manera directa con su ocurrencia sino que está (sic) (sic) sujeta a la condición de que se afecte la percepción de un ingreso, lo cual puede que ocurra en algunos casos, sin que ello implique que pueda predicarse categóricamente como una consecuencia necesaria”2 (Negrillas fuera del texto) Sobre este punto precisa la Sala de Decisión, que para la procedencia de los mismos deben haberse probado en el plenario, en el caso concreto se encuentra acreditado que el señor Juan Sebastián Agudelo Echeverry se encontraba en edad productiva, no obstante, no está probado el salario que devengaba para la época de ocurrencia de los hechos, pues dentro de las declaraciones de los testigos se indicó que era estudiante, por lo que se mantendrá la decisión de liquidar los perjuicios patrimoniales con base en el salario mínimo, pues si bien estaba cursando estudios superiores, la jurisprudencia ha señalado que el lucro cesante no puede liquidarse sobre hipotéticos o especulaciones.
En relación con el asunto, el Consejo de Estado en asunto similar, relacionado con un estudiante a quien le fueron reconocidos perjuicios por lucro cesante señaló: “Sobre el lucro cesante debe aclararse que este no puede construirse sobre conceptos hipotéticos, pretensiones fantasiosas o especulativas 022 2013 00861 REPARACIÓN DIRECTA 41 que se fundan en posibilidades inciertas de ganancias ficticias sino que, por el contrario, debe existir una cierta probabilidad objetiva que resulte del decurso normal de las cosas y de las circunstancias especiales del caso41, de manera que el mecanismo para cuantificar el lucro cesante consiste en un cálculo sobre lo que hubiera ocurrido de no existir el evento dañoso42.
En efecto, en la literatura jurídica colombina, bajo la metodología positiva43, que sigue las matrices del derecho civil, se resalta que dentro del ordenamiento jurídico interno en la preceptiva inserta tanto en el artículo 2359 del Código Civil, como en la Ley 472 de 1998, que regula las acciones populares, se encuentra la exigencia de la certeza del daño como presupuesto de la responsabilidad extracontractual.
De hecho, el carácter cierto del daño representa la exteriorización de su existencia, la principal condición; sin embargo, esa manifestación material no siempre permite su fácil observación, de ahí que existe una intrincada gama de eventos en los que la conjetura se acerca a lo real, los que han sido depurados por la jurisprudencia y por la doctrina.
(…) Como consecuencia, la Sala estima pertinente conceder lucro cesante, en el entendido de que el lesionado no tendrá las mismas capacidades laborales para ejercer una labor, que, en este caso, se refiere a que ejercería la labor de asistente en el manejo de empresas ganaderas44, programa que estaba cursando en el Servicio Nacional de Aprendizaje-SENA, cuando le ocurrió el accidente en su ojo izquierdo.
Efectivamente, esa limitación al ejercicio profesional configuró la pérdida de un chance, figura que tiene como premisa fundante la prueba suficiente respecto de que se perdió una oportunidad estimable y razonada de obtener un provecho, justificación suficiente para que se asimile esa pérdida de chance a un daño cierto. Además, la falta de certeza sobre el porcentaje de probabilidad que la víctima tenía hacia el futuro, no puede constituirse en un obstáculo para que el juez otorgue la indemnización del perjuicio, en la medida en que el mismo está demostrado, y sólo es su cuantificación la que no ha quedado establecida, punto oscuro que debe ser cubierto por los criterios lógicos y auxiliares, como la equidad, además, en el caso colombiano, bajo la aplicación material del principio de reparación integral (Art. 16 Ley 446 de 1996).
(…) Como en este caso no se tiene certeza del salario que devengaría el 41 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera sentencia de 28 de agosto de 2014, No. 26251, M.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. Nota original de la sentencia: TRIGO REPRESAS, Felix A., LOPEZ MESA, Marcelo J., Tratado de la Responsabilidad Civil – Cuantificación del daño, Edic.
FEDYE, edición 2008, pág. 82, con fundamento en la Decisión del Tribunal supremo de España, Sala 1ª, 30/11/93. 42 Ibídem. Nota original de la sentencia: Obra ibídem, pág. 83. 43 A la que se apega por ejemplo el tratadista Javier Tamayo Jaramillo en su obra de Responsabilidad Civil Extracontractual; t, i, pág. 337. 44 Fls. 57 a 59 c.1. 022 2013 00861 REPARACIÓN DIRECTA 42 señor Camacho por ejercer la labor de “asistente en el manejo de empresas ganaderas”, se liquidará el lucro cesante con el salario mínimo legal vigente para la fecha de la presente providencia, que corresponde a $689.454.
A esa suma se le deberá incrementar el 25% de prestaciones sociales que da un total de $861.817, y se le descontara el 25% que se presume disponía para sus gastos personales dando un total de $646.363.”45 Así las cosas, este Despacho se dispondrá a modificar la condena en relación con los perjuicios otorgados, teniendo en cuenta la reducción de la misma en un 33.33%, en virtud de la participación en la producción del daño por parte de un tercero no vinculado al proceso, advirtiéndose que el valor de los perjuicios morales a reconocer equivale a la suma de $29.214.589.
No obstante lo anterior, la Sala actualizará el valor reconocido mediante la fórmula empleada señala por el Consejo de Estado: S = Ra x IPC final IPC inicial Donde: IPC inicial= IPC de la fecha de la sentencia de primera instancia (septiembre de 2017) IPC final= último IPC reportado al momento de esta providencia (mayo de 2023) S = $29.214.588 x _155.96__ 112.15 S = 40.625.471,68 (cuarenta millones seiscientos veinticinco mil cuatrocientos setenta y uno pesos con sesenta y ocho centavos m/cte.)
6. DE LOS LLAMAMIENTOS EN GARANTÍA 6.1. El municipio de Guatapé llamó en garantía a la PREVISORA S.A. con base en la Póliza N° 1001133 Multiriesgo municipal. En cuanto a la aseguradora llamada en garantía (La Previsora S.A.), la Sala advierte que se probó que ésta celebró un contrato de seguro en el que el tomador y el asegurado 45 Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Subsección A. Consejera Ponente: Dra. Marta Nubia Velásquez Rico. Radicación número: 68001-23-31-000-2001- 01141-01 (37680). 022 2013 00861 REPARACIÓN DIRECTA 43 es el municipio de Guatapé. Dicho negocio jurídico se perfeccionó con la expedición de la póliza 1001133 multiriesgo, cuya vigencia se extendió desde el 9 de julio de 2010 hasta el 19 de julio de 2011, con el fin de amparar entre otros la responsabilidad civil extracontractual de la entidad (fol. 191 y ss).
En atención a lo anterior y teniendo en cuenta que la condena impuesta al Municipio se realiza como consecuencia de la declaratoria de responsabilidad civil extracontractual, dentro de los cuales debe incluirse tanto los perjuicios morales, como los materiales, en tanto de los documentos que reposan de folios 191 a 204 no observa exclusión alguna respecto de los mismos, por lo que debe concluirse que la llamada en garantía está en la obligación de reembolsar el dinero que el accionado deberá pagar como consecuencia de los perjuicios causados a los acá demandantes, hasta el límite de lo asegurado y en los términos del contrato de seguro.
Por consiguiente, se condenará a la llamada en garantía, La Previsora S.A., a reembolsar las sumas de dinero que el Municipio de Guatapé deba pagar a los demandantes como consecuencia de este fallo. 6.2. La Promotora Turística de Guatapé llamó en garantía a la PREVISORA S.A. con base en la Póliza N° 3000295 de Responsabilidad Civil Extracontractual.
En cuanto a la aseguradora llamada en garantía (La Previsora S.A.), la Sala advierte que se probó que ésta celebró un contrato de seguro en el que el tomador y el asegurado es el La Promotora Turística de Guatapé. Dicho negocio jurídico se perfeccionó con la expedición de la póliza 3000295 de Responsabilidad Civil Extracontractual, cuya vigencia se extendió desde el 5 de julio de 2011 hasta el 28 de mayo de 2012, con el fin de amparar entre otros la cobertura de responsabilidad extracontratual de la sociedad demandada (fol. 12 y ss- cuaderno llamamiento en garantía).
En atención a lo anterior y teniendo en cuenta que la condena impuesta a la sociedad asegurada se realiza como consecuencia de la declaratoria de responsabilidad civil extracontractual, dentro de los cuales debe incluirse tanto los perjuicios morales, como los materiales, en tanto de los documentos que reposan de folios 12 a 17 del cuaderno de llamamiento en garantía y los aportados con su correspondiente contestación, no se observa exclusión alguna respecto de los mismos, por lo que debe concluirse que la llamada en garantía está en la obligación de reembolsar el dinero que el accionado 022 2013 00861 REPARACIÓN DIRECTA 44 deberá pagar como consecuencia de los perjuicios causados a los acá demandantes, hasta el límite de lo asegurado y en los términos del contrato de seguro.
Por consiguiente, se condenará a la llamada en garantía, La Previsora S.A., a reembolsar las sumas de dinero que la Promotora Turística de Guatapé deba pagar a los demandantes como consecuencia de este fallo. Así las cosas, se confirmará la decisión adoptada por el A-quo con relación a los llamamientos en garantía.
7. SOLUCIÓN AL PROBLEMA JURÍDICO. Se concluye que se encuentra probada la responsabilidad de las demandadas, bajo el régimen de responsabilidad subjetivo de falla en el servicio, en tanto el municipio de Guatapé omitió su deber de inspección y vigilancia frente a las actividades de diversión, de acuerdo a lo señalado en la Ley 1225 de 2008, así como que la responsabilidad es atribuible también tanto a la Promotora Turística de Guatapé, por no cumplir con los requisitos señalados en la mencionada norma para la operación de la atracción mecánica denominada canopy, como a la embarcación que causó la colisión con el cable aéreo, la cual no puede ser condenada comoquiera no fue demandada en el presente proceso.
En relación con la responsabilidad respecto de la aseguradora llamada en garantía, se tiene que la misma deberá realizar el reembolso de las sumas de dinero que las demandadas deban pagar a los demandantes como consecuencia de la condena impuesta, en virtud de los contratos de seguro y los amparos contenidos en éstos.
8. DE LA CONDENA EN COSTAS. Teniendo en cuenta que la norma faculta al Juez para condenar en costas, pero no impone necesariamente su condena, en cada caso concreto debe efectuarse un análisis particular con el objeto de determinar si procede. En el caso bajo análisis, estima la Sala que no procede la condena en costas en contra de la parte vencida, en tanto, de un lado, en el expediente no aparece que se hayan causado, y de otro, no se advierte conducta procesal que así lo justifique.
En mérito de lo expuesto, EL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA - SALA SEXTA DE ORALIDAD- administrando justicia en nombre de la República de Colombia, y por autoridad de la Ley, 022 2013 00861 REPARACIÓN DIRECTA 45 F A L L A:
PRIMERO: MODIFICAR el numeral segundo del fallo en cuanto al monto de los perjuicios, los cuales quedarán así: Por concepto de perjuicios morales, para los señores JUAN SEBASTIÁN AGUDELO ECHEVERRY, en calidad de víctima directa y sus padres JOSÉ LIBARDO AGUDELO y MARIA CONSUELO ECHEVRRY, en calidad de víctimas indirectas, la suma de TRECE CON TREINTA Y TRES (13.33) SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES, para cada uno de ellos; y para el señor CAMILO ANDRÉS AGUDELO ECHEVERRY, en calidad de hermano, la suma de SEIS CON SESENTA Y SEIS (6.66) SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES. Por concepto de daño a la salud, al señor JUAN SEBASTIÁN AGUDELO ECHEVERRY, en calidad de víctima directa la suma de VEINTE (20) SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES. Por concepto de lucro cesante, al señor JUAN SEBASTIÁN AGUDELO ECHEVERRY, la suma de CUARENTA MILLONES SEISCIENTOS VEINTICINCO MIL CUATROCIENTOS SETENTA Y UNO, CON SESENTA Y OCHO CENTAVOS ($40.625.471,68).”
SEGUNDO: CONFIRMAR en todo lo demás la sentencia proferida por el Juzgado veintidós Administrativo Oral de Medellín, el día doce (12) de septiembre de dos mil diecisiete (2017), de acuerdo a las razones expuestas en la parte considerativa de esta providencia.
TERCERO: NO CONDENAR en costas en esta instancia judicial.
CUARTO: DEVOLVER el expediente al Juzgado de origen para lo de su cargo, una vez ejecutoriada la decisión. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Esta providencia se estudió y aprobó en Sala según acta de la fecha. 022 2013 00861 REPARACIÓN DIRECTA 46 L O S M A G I S T R A D O S MARTHA NURY VELÁSQUEZ BEDOYA GONZALO ZAMBRANO VELANDIA RAFAEL DARÍO RESTREPO QUIJANO MMLG