70001333300120190027901 · Tribunal Administrativo de Sucre

1 REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE Sincelejo, veintiséis (26) de octubre de dos mil veintitrés (2023) SALA TERCERA DE DECISIÓN NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-001-2019-00279-01 Demandante: Susana Patricia Viera Benítez Demandado: Departamento de Sucre Asunto: Retiro del Servicio por Insubsistencia Magistrada Ponente: Tulia Isabel Jarava Cárdenas

1. OBJETO DE DECISIÓN. Se decide el Recurso de Apelación interpuesto por la Parte Demandante, en contra de la Sentencia de fecha 31 de marzo de 2023, proferida por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito Judicial de Sincelejo, mediante la cual se negaron las súplicas de la demanda. 2.

ANTECEDENTES. 2.1. La Demanda: La señora Susana Patricia Viera Benítez, en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho y por medio de apoderado judicial, interpuso demanda en contra del Departamento de Sucre, con el fin de obtener la declaratoria de nulidad del Decreto No. 0215 del 1 de abril de 2019 por medio del cual dicha entidad declaró insubsistente su nombramiento en el cargo de Profesional Especializado, Código 222, Grado 14.

Como consecuencia de lo anterior a título de restablecimiento del derecho, solicitó: “2…. Requiero que la entidad demandada restablezca en el derecho a mi poderdante, señora SUSANA PATRICIA VIERA BENÍTEZ y por consiguiente la reintegre al cargo público que venía desempeñando a cabalidad. 3. Que como consecuencia de la declaratoria de nulidad se le cancele a mi poderdante los salarios dejados de percibir durante el tiempo de su desvinculación hasta su reintegro, que asciende a un valor de $17.244.000, a la fecha de presentación de la presente solicitud. 4.

Que como consecuencia de la declaratoria de nulidad del Decreto 0215 de 1 de abril de 2019, se le cancelen las prestaciones dejadas de percibir durante el tiempo de su desvinculación hasta su reintegro, que ascienden a la suma de $1.805.000 aproximadamente a la fecha de presentación de la presente solicitud. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-001-2019-00279-01 Demandante: Susana Patricia Viera Benítez Demandado: Departamento de Sucre ______________________________________________________________________________ 2 5.

Que los conceptos económicos descritos anteriormente sean indexados conforme a las reglas del IPC. 6. Se condene en costas a la parte demandada” 2.2. Hechos: - La señora Susana Patricia Viera Benítez fue nombrada por el Gobernador del Departamento de Sucre en el cargo de Profesional Especializado, Código 222, Grado 20 adscrito al Despacho del Gobernador, mediante Decreto 093 del 2 de abril de 2013 y se posesionó en esa misma fecha. - Mediante Decreto No. 0215 del 1 de abril de 2019 expedido por el mismo funcionario se declaró la insubsistencia de su nombramiento en el cargo de Profesional Especializado, Código 222, Grado 14 (el cargo cambió de grado más no de nivel). - El Departamento de Sucre no podía desvincularla arguyendo que se trataba de un cargo de libre nombramiento y remoción cuando en realidad era un cargo de carrera ocupado en provisionalidad. - El cargo que ocupaba la demandante “… no encuadra en la clasificación de los cargos de libre nombramiento y remoción que consagra el artículo 5 de la ley 909 de 2004, ya que la regla general es que todos los cargos del Estado son de carrera a excepción de los de elección popular y los de libre nombramiento y remoción”. - La entidad demandada “… sigue incurriendo en error y falsa motivación al proveer nuevamente el cargo que ostentaba mi poderdante al considerarlo como de libre nombramiento y remoción, al nombrar al ciudadano Luis Fernando Hoyos Jaraba, según Decreto 307 de mayo 17 de 2019”. - Si se aceptara que el cargo es de libre nombramiento y remoción “… la facultad discrecional de la gobernación está limitada por la mejora del servicio público, es decir, no es absoluta, pero al nombrar un funcionario que no tiene experiencia relacionada del cargo, según la hoja de vida anexa, requisito para ejercerlo, en vez de mejorar el servicio se degrada”. - Si se analiza el desempeño y hoja de vida de la demandante el servicio público prestado tendría mejores indicadores de gestión ya que ella realizó recaudos a favor NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-001-2019-00279-01 Demandante: Susana Patricia Viera Benítez Demandado: Departamento de Sucre ______________________________________________________________________________ 3 de las arcas del departamento por un valor superior a Ochocientos Millones de Pesos ($800.000.000). 2.3.

Normas violadas y concepto de violación: Como normas violadas por la entidad demandada, se señalaron las siguientes disposiciones legales y reglamentarias: - Ley 446 - Ley 640 de 2001; - Ley 909 de 2004; - Decreto Ley 785 de 2005; - Arts. 137 y 138 de la Ley 1437 de 2011; - Decreto 1083 de 2015. - Concepto Marco 07 de 2017 expedido por el Departamento Administrativo de la Función Pública.

En el Concepto de la Violación se indicó que el acto demandado estaba viciado de falsa motivación, por lo siguiente: “1. FALSA MOTIVACIÓN Invoco como causal de nulidad del acto acusado (Decreto 0215 de fecha 1º de abril de 2019) el numeral 5º del inciso 2º del artículo 137 de la ley 1437 de 2011 (C.P.A.C.A) el cual reza: “Falsa motivación (falta de motivación)”.

En este orden de ideas, el acto acusado que declaró insubsistente a la señora SUSANA PATRICIA VIERA BENITEZ, de manera evidente adolece de falsa motivación en razón a que el cargo que ocupaba no es de libre nombramiento y remoción como se argumenta en dicho acto, cuando en realidad es de carrera administrativa, puesto que las funciones que en este se describen no encuadran en el concepto que nos trae la ley para que se considere un cargo de libre nombramiento y remoción. En efecto, la Ley 909 de 2004 en su artículo 5, establece la clasificación de los empleos de las entidades y organismos regidos por dicha Ley; y consagra como regla general, que los empleos son de carrera, con excepción de los de elección popular, los de período fijo, conforme a la Constitución Política y la ley, los de trabajadores oficiales y aquellos cuyas funciones deben ser ejercidas en las comunidades indígenas de acuerdo con su legislación. Además, señala los criterios para la clasificación de los empleos de libre nombramiento y remoción. De acuerdo con la naturaleza de las funciones, los empleos se pueden clasificar por niveles jerárquicos.

Los niveles jerárquicos de los empleos de las entidades y organismos del orden nacional se encuentran señalados en el artículo 4 del Decreto 770 de 2005 y para el orden territorial en el artículo 4 del Decreto 785 de 2005.” (…) NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-001-2019-00279-01 Demandante: Susana Patricia Viera Benítez Demandado: Departamento de Sucre ______________________________________________________________________________ 4 Como se observa, el cargo que ocupaba la señora SUSANA PATRICIA VIERA BENITEZ, no encuadra en la clasificación que nos trae la ley como de libre nombramiento y remoción, por ende, y de acuerdo a la primacía de la realidad, (artículo 53 de la C.N.) y a la regla de la función pública que todos los cargos son de carrera a excepción de los de elección popular y de libre nombramiento y remoción, el empleo que desempeña mi poderdante es indiscutiblemente de carrea administrativa, y por lo tanto, su nombramiento era en provisionalidad, y la única manera de desvincularla era a través de la provisión del empleo por concurso de mérito o por las causales que objetivamente consagra la ley, situación que no ocurrió en el presente caso.

Como si fuera poco, la entidad demandada realizó un reajuste salarial a sus empleados a través de ordenanza departamental, y en los estudios jurídicos y de necesidad.” Así mismo, dijo que se había configurado la desviación de poder: “2. DESVIACIÓN DE PODER Invoco como causal de nulidad del acto acusado (Decreto 0215 de fecha 1º de abril de 2019) el numeral 6º del inciso 2º del artículo 137 de la ley 1437 de 2011 (C.P.A.C.A) el cual reza: “desviación de las atribuciones propias del funcionario que los profirió” (abuso de poder) En este orden de ideas los actos administrativos que profieren las autoridades tienen unos fines u objetivos, entre los cuales se encuentra el mejoramiento del servicio público (cometido estatal).

El vicio de la desviación de poder en la expedición de un acto administrativo se presenta, cuando un órgano del Estado, actuando en ejercicio y dentro de los límites de su competencia, cumpliendo las formalidades de procedimiento sin incurrir en violación de la ley, utiliza sus poderes o atribuciones con el propósito de buscar una finalidad contraria a los intereses públicos o sociales, en general, o los específicos y concretos, que el legislador buscó satisfacer al otorgar la respectiva competencia. Para el presente caso, los funcionarios que se nombran en los cargos públicos deben reunir requisitos de idoneidad para que se preste un buen servicio público, cometido estatal reglamentado por la Constitución Nacional, es decir, un acto administrativo debe estar al servicio de los fines del estado entre los cuales se encuentra lo descrito anteriormente, y por ello, si se aceptase la tesis de que mi poderdante ocupaba un cargo de libre y nombramiento y remoción, tampoco procedía la desvinculación de la misma, puesto que la facultad discrecional del nominador no es absoluta, debe motivarse el acto administrativo de despido o insubsistencia, cuyo fin primordial es la mejora del servicio público, en concordancia dentro de los parámetros de racionalidad, proporcionalidad y razonabilidad que expone la jurisprudencia constitucional a efectos que no se configure la desviación de poder, lo que se traduce en que dicha facultad posee los siguientes límites: a) Debe existir una norma de rango constitucional o legal que la contemple b) Su ejercicio debe ser adecuado a los fines de la norma que lo autoriza c) La decisión debe ser proporcional a los hechos que le sirven de causa.

Así las cosas, los límites de la facultad discrecional de libre nombramiento y remoción están dados en que la decisión debe adecuarse a los fines de la norma, el Estado y la función administrativa y ser proporcional a los hechos que le sirven de causa, situación, que no ocurrió, ya que el servicio se dejó de prestar por un término de casi 2 meses, en razón a que quien ocupó el cargo de mi poderdante fue nombrado en el mes de Junio del presente año, y como si fuera poco las calidades del nuevo funcionario no son superiores a las de mi poderdante, ya que en su hoja de vida no cuenta con la experiencia relacionada, NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-001-2019-00279-01 Demandante: Susana Patricia Viera Benítez Demandado: Departamento de Sucre ______________________________________________________________________________ 5 y solamente posee una especialización, configurándose la causal de nulidad denominada: DESVIACIÓN DE PODER.

(…) “En este orden de ideas, el acto de insubsistencia emitido por el Departamento de Sucre, carece de motivación material, solamente expuso que era una facultad discrecional que contemplaba la ley 909 de 2004. Omitió proveer el cargo para que el servicio se siguiera prestando, y como si fuera poco, ni siquiera en su parte considerativa se expuso que era para mejorar el servicio, constituyéndose en una arbitrariedad del nominador, que en el fondo del asunto obró por capricho, ya que el puesto duró vacante aproximadamente 2 meses.

Con el proceder de la administración demandada, a través del decreto objeto de nulidad se cercenaron las siguientes normas: artículos 1º, 2º, 13, 29, 53 y 209 de la Constitución Política de Colombia, en razón a que todo acto administrativo debe estar a la orden del mejoramiento del servicio público y no lo contrario.” 2.4. Actuaciones de la primera instancia: La demanda fue repartida al Juzgado Primero Administrativo del Circuito Judicial de Sincelejo en Acta del 26 de agosto de 2019; admitida en Auto del 18 de noviembre de 2019, decisión notificada electrónicamente el 19 de noviembre a la parte demandante y el 22 de enero de 2020 a la parte demandada, a la Agencia de Defensa Jurídica y a la Procuraduría. 2.5.

Contestación de la demanda: En su contestación el Departamento de Sucre se opuso a la prosperidad de las pretensiones y pidió su denegatoria. Frente a los hechos manifestó que algunos eran ciertos; no obstante aclaró que “Por el simple decir del demandante de que se desempeñaba en un cargo de carrera administrativa no le quita la potestad al nominador de, en aras de un buen servicio, prescindir de los prestados por el desvinculado; las circunstancias de que el cargo que ocupaba el demandante sea de “carrera”, no implica que pueda reclamar derechos de carrera sobre el mismo, en ejercicio de sus facultades legales, en especial las conferidas por el artículo 305, Numeral 7 de la constitución política, la cual le asigna al Gobernador las facultades de “crear, suprimir y fusionar los empleos de sus dependencias, señalar sus funciones especiales y fijar sus emolumentos con sujeción a la ley y a la ordenanza respectivas”.

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-001-2019-00279-01 Demandante: Susana Patricia Viera Benítez Demandado: Departamento de Sucre ______________________________________________________________________________ 6 Como razones de la defensa adujo que: “… desde el momento de la vinculación (Sic) del señor SUSANA PATRICIA VIERA BENITEZ, es decir, desde el 02 de abril de 2013, su vinculación al Departamento de Sucre fue en un cargo de libre nombramiento y remoción, adscrito al despacho del Gobernador.

Por lo tanto, es potestad del nominador prescindir de los servicios del empleado en estos cargos. El derecho que reclama el demandante es un derecho inexistente, pues no se nombró en propiedad sino en un cargo de libre nombramiento y remoción. Invoco como fundamentos de derecho la ley 909 de 2004, ley 640 de 2001 ley 446 de 1998, constitución política.

De acuerdo a las normas constitucionales, solamente cuando se cumple los requisitos y condiciones establecidos en el respectivo concurso y la persona es inscrita en el escalafón de carrera, los servidores públicos gozan de derechos de carrera. La simple circunstancia de ocupar un empleo de carrera no le otorga al empleado el derecho de carrera respecto del cargo que ocupa.

En estos eventos la persona así designada se encuentra nombrada en provisionalidad y como en repetidas ocasiones lo ha sostenido el H. Concejo de Estado, debido a que fueron discrecionales las facultades por las cuales se les designó, también en ejercicio de ellas es posible removerlo, respondiendo con ello al principio según el cual las cosas en derecho se deshacen como se hacen “… como es nombrado en provisionalidad en un empleo de carrera accede a él en forma discrecional, sin procedimientos ni motivación, su desvinculación puede hacerse de la misma manera”.

Propuso como excepciones las de: “INEXISTENCIA DEL DERECHO” y la “GENÉRICA O INNOMINADA”. 2.6. Pruebas y Alegatos de Conclusión: En Audiencia de Pruebas celebrada el 16 de febrero de 2023 se recepcionaron pruebas testimoniales; en esta oportunidad se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para que conceptuara.

La Parte Demandante reiteró los hechos, pretensiones y concepto de la violación, expuestos en el escrito de la demanda; además dijo: “De igual manera, su señoría, está claro que para que un cargo de libre nombramiento y remoción sea considerado como tal, tiene que estar adscrito al nivel directivo, en este caso al despacho del gobernador, cosa que, si miramos la realidad, nunca se dio desde que ingresó la accionante a laborar con la gobernación de Sucre, sus funciones fueron realizadas en una dependencia NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-001-2019-00279-01 Demandante: Susana Patricia Viera Benítez Demandado: Departamento de Sucre ______________________________________________________________________________ 7 totalmente distinta a la cual fue asignada, por la cual se posesionó, es decir, cumplió un rol totalmente distinto dentro del actual administrativo del ente demandado.

En este sentido, su señoría, se configura la causal de falsa motivación, puesto que todas las funciones que ejercía mi poderdante, no eran propias de un cargo de carrera administrativa, y por lo tanto, si eran funciones de un cargo de carrera administrativa, ella debía estar en provisionalidad y tenía que ser removida por causales objetivas, tales como el concurso de méritos y mejoramiento del servicio, situación que no se dio en el presente caso.

Por lo tanto, su señoría, le reitero en todos los argumentos expuestos en el nivel de la demanda, para que sean falladas en la sentencia de fondo de este asunto.” Por su parte, la Demandada reiteró que los empleos de libre nombramiento y remoción no gozan de estabilidad laboral reforzada, precisamente porque exigen el máximo grado de confianza por parte de sus nominadores y por lo tanto de discrecionalidad en cuanto a su nombramiento y remoción, de modo tal que extender la protección individual de la garantía de estabilidad laboral reforzada a estos servidores supondría desconocer, de modo absoluto, la finalidad o naturaleza de esta clase de empleos. - El Ministerio Público no conceptuó de fondo. 3.

PROVIDENCIA IMPUGNADA. En Sentencia fechada 29 de septiembre de 2022, el Juzgado Primero Administrativo Circuito Judicial de Sincelejo, negó las súplicas de la demanda: “Primero. Declarar probada la excepción de inexistencia del derecho reclamado, por las razones expuestas. Segundo. Negar las pretensiones de la demanda que en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho formuló la señora Susana Viera Benítez en contra del Departamento de Sucre.

Tercero. No condenar en costas en esta instancia procesal. Cuarto. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase al interesado o a su apoderada, o a quienes ellos autoricen, el remanente de la suma de dinero que se ordenó pagar para atender los gastos ordinarios del proceso, si los hubiere y archívese el expediente”. Como fundamento de lo anterior, sostuvo el A quo: “Para el despacho, la falsa motivación cómo causal de nulidad aparece demostrada cuando las razones invocadas en la fundamentación de un acto administrativo son contrarias a la realidad.

(…) Analizando el caso concreto, el despacho indica que, las excepciones al empleo de carrera están reguladas en la Ley 909 de 2004 “Por la cual se expiden NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-001-2019-00279-01 Demandante: Susana Patricia Viera Benítez Demandado: Departamento de Sucre ______________________________________________________________________________ 8 normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones”, que establece lo siguientes: (…)

ARTÍCULO 5. Clasificación de los empleos. Los empleos de los organismos y entidades regulados por la presente ley son de carrera administrativa, con excepción de: ( ) 2. Los de libre nombramiento y remoción que correspondan a uno de los siguientes criterios: a) Los de dirección, conducción y orientación institucionales, cuyo ejercicio implica la adopción de políticas o directrices así: ( ) b) Los empleos cuyo ejercicio implica especial confianza, que tengan asignadas funciones de asesoría institucional, asistenciales o de apoyo, que estén al servicio directo e inmediato de los siguientes funcionarios, siempre y cuando tales empleos se encuentren adscritos a sus respectivos despachos así: ….

En consecuencia, las excepciones al empleo público de carrera no se indican únicamente en el artículo 5°, Núm. 2°, lit. a) inciso 6° de la ley 909 de 2004, como lo afirma la parte demandante, el cual se refiere a los siguientes cargos dentro de los cuales, en efecto, no está contemplado el de profesional especializado… Sino que continúan en los siguientes literales del artículo 5° mencionado, haciendo referencia el b) a los empleos que tengan asignadas funciones de asesoría institucional, que se encuentren adscritos al despacho de distintas autoridades territoriales, dentro de las cuales se encuentra el Gobernador.

Así mismo, resalta el despacho que, el Decreto Ley 785 de 2005, “por el cual se establece el sistema de nomenclatura y clasificación y de funciones y requisitos generales de los empleos de las entidades territoriales que se regulan por las disposiciones de la Ley 909 de 2004”, dispone que los cargos de Profesional Especializado tiene la siguiente nomenclatura, y corresponden al Nivel Profesional,… Establecido el marco legal de las excepciones al empleo de carrera y la nomenclatura de los empleos en discusión, expone el despacho, que si bien la accionante se desempeñó como Profesional Especializado, este cargo se encontraba adscrito al despacho del Gobernador de Sucre, y de acuerdo a los documentos aportados por el accionante y requeridos a la demandada exponen que el cargo donde estuvo nombrado tenía asignadas las siguientes funciones de asesoría institucional al servicio directo del gobernador: “(…) 9.

Participar en la revisión de proyectos de ordenanzas sobre presupuesto anual de rentas y gastos a ser presentada a la Asamblea Departamental, suministrando conceptos jurídicos sobre la conveniencia, legalidad e inconstitucionalidad de los mismos. 10. Asesorar y hacer seguimiento a las actividades derivadas de convenios realizados por la administración departamental con las entidades y municipios en el proceso de recaudo de rentas, verificar el cumplimiento de los términos contemplados en los mismos. 13.

Brindar por disposición del Gobernador y en coordinación con la secretaria de hacienda, asesoría en capacitación sobre procedimientos y la aplicabilidad de la normatividad en el proceso de tributación a los funcionarios de la entidad y municipios. 16. Asistir por designación del Gobernador como delegado a Consejos, Juntas, Asambleas y demás reuniones de carácter oficial, NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-001-2019-00279-01 Demandante: Susana Patricia Viera Benítez Demandado: Departamento de Sucre ______________________________________________________________________________ 9 representado los intereses de la entidad.

(…)” (documento 1 fls. 66-69) Las anteriores funciones constan en el certificado expedido por la líder de programa de la oficina de talento humano del Departamento de Sucre, y en el Manual de funciones y competencias laborales, donde se identifica el empleo de Profesional Especializado, código 222, grado 20, se observa que aparece adscrito al despacho del Gobernador, y que aun siendo un cargo de nivel profesional, por las funciones a su cargo, puede ser de libre nombramiento y remoción. Sobre el particular, si bien es cierto que, la testigo Grisel Bertel Pérez (Profesional Universitario), indicó al despacho que fue la jefe de la demandante y que esta ejerció sus funciones en la Oficina de Impuestos; no es menos cierto que, al expediente no se aportó prueba documental alguna que demuestre el traslado oficial de la demandante desde el despacho del gobernador a la oficina de impuestos. … Así mismo, en el precedente judicial citado, el municipio de Sincelejo no demostró la asignación funciones de asesoría institucional en el cargo del actor; en cambio, en el caso que se analiza, a través del manual de funciones, se probó que el cargo de la demandante tenía asignada funciones de asesoría institucional al servicio directo del Gobernador.

Así las cosas, dado que los actos administrativos gozan de presunción de legalidad, y en este caso no se desvirtuó, el despacho declarará probada la excepción inexistencia del derecho reclamado propuesta por la entidad demandada, y negará las pretensiones de la demanda”. 4. EL RECURSO: Inconforme con la anterior decisión y con el objeto de obtener su revocatoria, la Parte Demandante presentó Recurso de Apelación, en el que manifestó: “(…) II.-SUSTENTACIÓN DEL RECURSO REPAROS CONTRA LA PROVIDENCIA APELADA Constituyen argumentos que sustentan el recurso de apelación, y por ende los reparos en contra de la providencia apelada, los siguientes: 1.- Se trata de un proceso iniciado en ejercicio del medio de control de acción de nulidad y restablecimiento del derecho normado en el Código de Procedimiento administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 2.- La tesis que mantuvo el despacho de primera instancia fue mantener la legalidad del acto administrativo de insubsistencia de la accionante en razón a que el cargo que desempeñaba era de libre nombramiento y remoción. 3.- La tesis y sustentación del presente recurso sostiene que el cargo que desempeñaba la accionante en la realidad o lo factico era de carrera administrativa, para lo cual se exponen los siguientes argumentos: 3.1.- el acto acusado que declaro insubsistente a la demandante, adolece de falsa motivación en razón a que el cargo que ocupaba no es de libre nombramiento y remoción como se consigna en el acto acusado decreto 0215 de 1° de abril de 2019, cuando en realidad es de carrera administrativa, ya que de las funciones que en este se describe no encuadran en el concepto que nos trae la ley para que se considere un cargo de libre nombramiento y remoción. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-001-2019-00279-01 Demandante: Susana Patricia Viera Benítez Demandado: Departamento de Sucre ______________________________________________________________________________ 10 3.2.- la Ley 909 de 2004 en su artículo 5 establece la clasificación de los empleos de las entidades regidos por esa Ley; y, consagra por regla general, que los empleos son de carrera, con excepción de los de elección popular, los de periodo fijo, conforme a la constitución y la ley, los trabajadores oficiales y aquellos cuyas funciones deban ser ejercidas en las comunidades indígenas de acuerdo con su legislación. Además, señala los criterios para la clasificación de los empleos de libre nombramiento y remoción. 3.3.- Según la naturaleza de las funciones, los empleos se pueden clasificar por niveles jerárquicos, los cuales se encuentran señalados en el artículo 4 del Decreto 770 de 2005, para el orden nacional; y para el orden territorial el artículo 4 del Decreto 785 de 2005, en los cuales aparecen: Nivel directivo, nivel asesor, nivel profesional, nivel técnico y nivel asistencial.

Así mismo, indicó los empleos que se clasifican como de libre nombramiento y remoción de acuerdo a los diferentes criterios: a) los de dirección, conducción y orientación institucionales, cuyo ejercicio implica la adopción de políticas o directrices; b) Los empleos cuyo ejercicio implica especial confianza, que tengan asignadas funciones de asesoría institucional, asistenciales o de apoyo, que estén al servicio directo e inmediato de los funcionarios, siempre y cuando tales empleos se encuentren adscritos a sus respectivos despachos, c)los empleos cuyo ejercicio implica la administración y el manejo directo de bienes, d) los empleos que no pertenezcan a organismos de seguridad del Estado, e) los empleos que cumplan funciones de asesoría en las mesas directivas de las asambleas departamentales y de los concejos distritales y municipales.

F) los empleos cuyo ejercicio impliquen especial confianza que tengan asignadas funciones de asesoría institucional, que estén adscritos a las oficinas de los secretarios de despacho, de los directores de departamento administrativo, de los gerentes, tanto en los departamentos, distritos especiales, distrito capital y distritos y municipios de categoría especial y primera. 3.4.- El cargo ocupado por la demandante no encuadra en la clasificación que nos trae la Ley como de libre nombramiento y remoción, y de acuerdo a la primacía de la realidad y a la regla de la función pública que todos los cargos son de carrera, el empleo desempeñado por la demandante es de carrera administrativa, y por lo tanto su nombramiento era en provisionalidad, y la única manera de desvincularla era a través de la provisión del empleo por concurso de méritos o por las causales objetivas consagradas en la Ley, situación que no ocurrió en el presente caso. 3.5.- La entidad demandada realizó un reajuste salarial a sus empleados a través de ordenanza departamental, y en los estudios jurídicos y de necesidad se corrobora que el cargo que ocupaba la demandante está en el nivel profesional especializado, no en el nivel directivo o de confianza del nominador, situación que omitió el juzgado de instancia. 3.6.- Los testimonios practicados en el proceso dan certeza de que la demandante nunca realizó las funciones del cargo para el cual fue nombrada, cumplía funciones distintas y propias de la naturaleza de otro cargo.

Como se observa, el cargo que ocupaba la señora SUSANA PATRICIA VIERA BENITEZ, no encuadra en la clasificación que nos trae la ley como de libre nombramiento y remoción, por ende, y de acuerdo a la primacía de la realidad, y a la regla de la función pública que todos los cargos son de carrera a excepción de los de elección popular y de libre nombramiento y remoción, el empleo que desempeñaba mi poderdante es indiscutiblemente de carrera administrativa, y por lo tanto, su nombramiento era en provisionalidad, y la única manera de desvincularla era a través de la provisión del empleo por concurso de mérito o por las causales que objetivamente consagra la ley, situación que no ocurrió en el presente caso.

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-001-2019-00279-01 Demandante: Susana Patricia Viera Benítez Demandado: Departamento de Sucre ______________________________________________________________________________ 11 Como si fuera poco, la entidad convocada realizó un reajuste salarial a sus empleados a través de ordenanza departamental, y en los estudios jurídicos y de necesidad se corrobora que el cargo que ostentaba mi poderdante está en el nivel profesional especializado, no en el nivel directivo o de confianza del nominador, por lo tanto, este cargo es de carrera administrativa.

Por otro lado, si se aceptase la tesis de que mi poderdante ocupaba un cargo de libre nombramiento y remoción, tampoco procedía la desvinculación de la misma, puesto que la facultad discrecional del nominador no es absoluta, debe motivarse el acto administrativo de despido o insubsistencia, cuyo fin primordial es la mejora del servicio público, en concordancia dentro de los parámetros de racionalidad, proporcionalidad y razonabilidad que expone la jurisprudencia constitucional a efectos de que no se configure la desviación de poder, lo que se traduce en que dicha facultad posee los siguientes límites: a) Debe existir una norma de rango constitucional o legal que la contemple b) Su ejercicio debe ser adecuado a los fines de la norma que lo autoriza c) La decisión debe ser proporcional a los hechos que le sirven de causa Así las cosas, los límites de la facultad discrecional de libre nombramiento y remoción están dados en que la decisión debe adecuarse a los fines de la norma, el Estado y función administrativo y ser proporcional a los hechos que le sirven de causa, situación, que no ocurrió en el presente caso, ya que el servicio se dejó de prestar por un término de casi 2 meses, configurándose la causal de nulidad denominada: DESVIACIÓN DE PODER.

En Sentencia C-734/00, la Corte Constitucional, expuso lo siguiente: “ACTO DISCRECIONAL-Motivación/DISCRECIONALIDAD ABSOLUTA Y RELATIVA-Diferencias La discrecionalidad absoluta entendida como la posibilidad de adoptar decisiones administrativas sin que exista una razón justificada para ello, puede confundirse con la arbitrariedad y no es de recibo en el panorama del derecho contemporáneo.

La discrecionalidad relativa, en cambio, ajena a la noción del capricho del funcionario, le permite a éste apreciar las circunstancias de hecho y las de oportunidad y conveniencia que rodean la toma de la decisión, concediéndole la posibilidad de actuar o de no hacerlo, o de escoger el contenido de su determinación, siempre dentro de las finalidades generales inherentes a la función pública y las particulares implícitas en la norma que autoriza la decisión discrecional”.

“ACTO ADMINISTRATIVO-Excepciones a motivación/DECLARACION DE INSUBSISTENCIA EN EMPLEOS DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCION-No motivación La jurisprudencia ha reconocido en diversos pronunciamientos que la necesidad de motivación de los actos administrativos admite excepciones, una de las cuales es, justamente, la de los actos de desvinculación de los funcionarios de libre nombramiento y remoción, excepción que encuentra su soporte en normas superiores.

La propia Carta admite la existencia de cargos que no son de carrera administrativa, respecto de los cuales el nominador puede nombrar y remover libremente a quienes han de ocuparlos”. En este orden de ideas, el acto de insubsistencia emitido por el Departamento de Sucre, carece de motivación material, solamente expuso que era una facultad discrecional que contemplaba la ley 909 de 2004.

Omitió proveer el cargo para que el servicio se siguiera prestando, y como si fuera poco, ni siquiera en su parte considerativa se expuso que era para mejorar el servicio, constituyéndose en una arbitrariedad del nominador, que en el fondo del asunto obró por capricho, ya que el puesto duró vacante aproximadamente 2 meses”. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-001-2019-00279-01 Demandante: Susana Patricia Viera Benítez Demandado: Departamento de Sucre ______________________________________________________________________________ 12

5. TRÁMITE ANTE SEGUNDA INSTANCIA. En Auto del 31 de agosto de 2023 se admitió el Recurso de Apelación interpuesto en contra de la Sentencia proferida el 31 de marzo de 2023; decisión que fue notificada por estado del 1 de septiembre de 2023. Dentro de la oportunidad establecida en el numeral 4 del Art. 247 del CPACA – modificado por el Art. 67 de la Ley 2080 de 2021, no se pronunciaron las partes. 5.1.

Concepto del Ministerio Público: El Agente del Ministerio Público Delegado ante esta Corporación no conceptuó de fondo. 6. CONSIDERACIONES: 6.1. De la competencia: El Tribunal es competente para conocer y decidir el Recurso de Apelación interpuesto, según lo establecido en el Art. 153 de la Ley 1437 de 2011 o CPACA. 6.2. Fondo del asunto: Conocidos los extremos de la litis y el contenido del Recurso de Apelación que sirve como derrotero del ejercicio del Juez de Segunda Instancia1, deberá la Sala determinar si el Decreto No. 0215 del 1 de abril de 2019, a través de la cual el Departamento de Sucre declaró insubsistente el nombramiento de la señora Susana Patricia Viera Benítez en el cargo de Profesional Especializado, Código 222, Grado 14, se ajusta a derecho.

Por mandato del Art. 125 de la Constitución Política, los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera, con excepción de los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los trabajadores oficiales y aquellos que determine la ley. 1 Artículo 320 C.G del P: “FINES DE LA APELACIÓN. El recurso de apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión. Podrá interponer el recurso la parte a quien le haya sido desfavorable la providencia: respecto del coadyuvante se tendrá en cuenta lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 71” (Resaltado propio) NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-001-2019-00279-01 Demandante: Susana Patricia Viera Benítez Demandado: Departamento de Sucre ______________________________________________________________________________ 13 El Art. 3 de la Ley 909 de 2004, dispuso que sería aplicable a quienes desempeñan empleos pertenecientes a la carrera administrativa en las entidades de la rama ejecutiva del nivel nacional y de sus entes descentralizados.

En cuanto a la clasificación de los empleos, esa misma ley consagró: “ARTÍCULO 5. Clasificación de los empleos. Los empleos de los organismos y entidades regulados por la presente ley son de carrera administrativa, con excepción de: 1. Los de elección popular, los de período fijo, conforme a la Constitución Política y la ley, los de trabajadores oficiales y aquellos cuyas funciones deban ser ejercidas en las comunidades indígenas conforme con su legislación. 2.

Los de libre nombramiento y remoción que correspondan a uno de los siguientes criterios: (…) En la Administración Descentralizada del Nivel Territorial: Presidente; Director o Gerente; Vicepresidente; Subdirector o Subgerente; Secretario General; Jefes de Oficinas Asesoras de Jurídica, de Planeación, de Prensa o de Comunicaciones y Jefes de Control Interno y Control Interno Disciplinario o quien haga sus veces; b) Los empleos cuyo ejercicio implica especial confianza, que tengan asignadas funciones de asesoría institucional, asistenciales o de apoyo, que estén al servicio directo e inmediato de los siguientes funcionarios, siempre y cuando tales empleos se encuentren adscritos a sus respectivos despachos así: (…) En la Administración Central y órganos de Control del Nivel Territorial: Gobernador, Alcalde Mayor, Distrital, Municipal y Local.

(…)”. A su vez, el Art. 41 de la Ley 909 de 2004, (literal a), parágrafo 2), estableció la facultad discrecional de remover libremente a los empleados que ocupan cargos de libre nombramiento y remoción, así: “Artículo 41. Causales de retiro del servicio. El retiro del servicio de quienes estén desempeñando empleos de libre nombramiento y remoción y de carrera administrativa se produce en los siguientes casos: a) Por declaratoria de insubsistencia del nombramiento en los empleos de libre nombramiento y remoción. […] Parágrafo 2.

Es reglada la competencia para el retiro de los empleos de carrera de conformidad con las causales consagradas por la Constitución Política y la Ley y deberá efectuarse mediante acto administrativo motivado. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-001-2019-00279-01 Demandante: Susana Patricia Viera Benítez Demandado: Departamento de Sucre ______________________________________________________________________________ 14 La competencia para efectuar la remoción en empleos de libre nombramiento y remoción es discrecional y se efectuará mediante acto no motivado”.

A pesar de que la norma enseña que la remoción en empleos de libre nombramiento y remoción es discrecional y no requiere motivación, “… la regla y medida de la discrecionalidad de un instrumento como la declaratoria de insubsistencia es la razonabilidad, en otras palabras, la discrecionalidad es un poder en el derecho y conforme a derecho, que implica el ejercicio de los atributos de decisión dentro de límites justos y ponderados.

El poder jurídico de la competencia para decidir equivale a la satisfacción del interés general y, por ende, a partir de la observación de los elementos fácticos se mueve la adopción de la decisión que mejor convenga a la comunidad2”. A su turno, la jurisprudencia constitucional3 ha indicado que la discrecionalidad debe ser ejercida siempre dentro de parámetros de racionalidad, proporcionalidad y razonabilidad.

En tal sentido, ha identificado como límites para el ejercicio de dicha facultad, los siguientes: a) debe existir una norma de rango constitucional o legal que contemple la discrecionalidad expresamente; b) su ejercicio debe ser adecuado a los fines de la norma que la autoriza; y c) la decisión debe ser proporcional a los hechos que le sirven de causa.

Debe decirse, además, el artículo 44 de la Ley 1437 de 2011 establece que, en la medida en que el contenido de una decisión de carácter general o particular sea discrecional, debe ser adecuada a los fines de la norma que la autoriza y proporcional a los hechos que le sirven de causa; lo cual supone “… que debe existir una razón para adoptar la decisión, fundada en normas jurídicas y en hechos reales y ciertos, lo cual hace que la discrecionalidad tenga como medida la «razonabilidad», y ello, de suyo, comporta un límite a la facultad discrecional de libre nombramiento y remoción. En suma, la potestad discrecional se traduce en la voluntad libre de apreciación y valoración de una autoridad administrativa, ejercida dentro del marco jurídico, de su autonomía y de su competencia, de determinar y decidir un asunto concreto, buscando siempre la consecución de un interés general y la satisfacción de los derechos de los coasociados, haciendo la ponderación respectiva”4. 2 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCION SEGUNDA - SUBSECCION B, Consejero ponente: GERARDO ARENAS MONSALVE, Sentencia del veinte (20) de agosto de dos mil quince (2015), Radicación número: 25000-23-25-000-2010-00254-01(1847-12), Actor: JORGE JUAN CLAVIJO BENDECK, Demandado: PROCURADURIA GENERAL DE LA NACION. 3 Sentencia T-372 del 16 de mayo de 2012, Magistrado Ponente: Jorge Iván Palacio Palacio. 4 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso – Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, Consejero Ponente: Rafael Francisco Suárez Vargas, Sentencia del dos (2) de marzo de dos mil veintitrés (2023), NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-001-2019-00279-01 Demandante: Susana Patricia Viera Benítez Demandado: Departamento de Sucre ______________________________________________________________________________ 15 - Caso Concreto: Al proceso se aportó el Decreto 0293 del 2 de abril de 2013 por medio del cual el Gobernador del Departamento de Sucre nombró a la señora Susana Patricia Viera Benítez en el cargo de Profesional Especializado, Código 222, Grado 20, adscrito a su Despacho5: También, el Decreto 0215 del 1 de abril de 2019 por el cual se declaró insubsistente su nombramiento6: Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO, Radicación: 54001-23-33-000-2017-00174-01 (5534-2019), Demandante: Jorge Enrique Arenas Hernández, Demandado: Corporación Autónoma Regional de la Frontera Nororiental, CORPONOR. 5 Archivo 1 Exp.

Digital. 6 Archivo 1 Exp. Digital. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-001-2019-00279-01 Demandante: Susana Patricia Viera Benítez Demandado: Departamento de Sucre ______________________________________________________________________________ 16 Así mismo, certificado expedido por la Líder del Programa de la Oficina de Talento Humano del Departamento de Sucre el 18 de septiembre de 2018, donde consta que la señora Viera Benítez, durante el lapso de su vinculación, desempeñó las siguientes funciones: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-001-2019-00279-01 Demandante: Susana Patricia Viera Benítez Demandado: Departamento de Sucre ______________________________________________________________________________ 17 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-001-2019-00279-01 Demandante: Susana Patricia Viera Benítez Demandado: Departamento de Sucre ______________________________________________________________________________ 18 Igualmente se observa certificado expedido por la Líder del Programa de la Oficina de Talento Humano del Departamento de Sucre el 2 de abril de 2019, donde se lee que la demandante estuvo vinculada a la entidad “desde el 02 de abril de 2013 hasta 02 de abril de 2019 en el cargo de Profesional Especializado, Código 222, Grado 14, con una asignación mensual de CUATRO MILLONES TRESCIENTOS ONCE MIL CIEN M/CTE ($4.311.100.oo), su vinculación fue de Libre Nombramiento y Remoción”7. 7 Archivo 1 Exp.

Digital. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-001-2019-00279-01 Demandante: Susana Patricia Viera Benítez Demandado: Departamento de Sucre ______________________________________________________________________________ 19 En la Audiencia de Pruebas celebrada el 16 de febrero de 2023 se recepcionaron los testimonios de los señores Emil David Pineda Barrios, Grisel Bertel Pérez y Nurys Isabel Flórez, de los que se destaca: - Emil David Pineda Barrios “JUEZ: ¿Conoce usted a la señora Susana Patricia Viera Benítez? CONTESTÓ: Sí, claro, sí la conozco.

PREGUNTADO: ¿Por qué la conoce y desde cuándo la conoce? CONTESTÓ: Para el año 2019, en el mes de febrero, yo me vinculé mediante contrato de judicatura con la Gobernación de Sucre. Eso fue en el 2019. Para el mes de febrero, como le dije ahorita. Me vincularon a la oficina de cobro coactivo, donde ella ejercía sus labores, Oficina de Rentas en ese momento (…) PREGUNTADO: Haga un breve relato de los hechos.

CONTESTÓ: Como les dije ahorita yo entré a hacer la judicatura en el mes de febrero, 19 de febrero si no estoy mal, ella se desempeñaba en el cargo de profesional especializado en ese momento y para el mes de abril de ese mismo año, a principios de abril, a ella le declararon la insubsistencia… preguntado: ¿Qué más sabe sobre esta situación? siempre vi responsabilidad por parte de ella de las tareas que le asignaban, era bastante eficiente, incluso después que ella salió de esa oficina… muchas de las cosas que yo ejercí durante esos 9 meses gracias a ella yo pude llevarlas a cabalidad… Cuatro meses fue lo que pudimos compartir en esa oficina hasta que ella le dio de baja.

APODERADO PARTE DEMANDANTE: … ¿Qué funciones, si lo recuerda, cumplía la señora Susana Patricia Viera Benítez en la dependencia en el Departamento de Sucre? CONTESTÓ: Bueno, la dependencia en donde ella estaba era la oficina de rentas, específicamente en la oficina de cobro coactivo. En esa oficina se manejaba todo lo que tenía que ver con los embargos a vehículos y cuentas corrientes y de ahorro de los contribuyentes que adeudaban sumas por el concepto de no pago impuesto a vehículos.

Esa oficina adscrita a la Secretaría de Hacienda y las funciones que yo la veía desempeñado eran de embargos a cuentas, de embargos a vehículos, de aplicación de títulos valores, resolución de prescripción, resolución de aplicaciones de títulos y así las demás funciones que le eran asignadas en ese momento por la jefe, que era Grisel Bertel Pérez.

PREGUNTADO: Señor Emil, si lo recuerda, cuando usted ingresó a la gobernación en el año 2019, ¿cómo se denominaba el cargo de la señora Susana Patricia Viera Benítez estaba ejerciendo? CONTESTÓ: Profesional especializado. (…) PREGUNTADO: ¿No tiene el grado de la nomenclatura de dicho cargo? Contestó: No grado no, pero sí estoy seguro que es profesional especializado.

Preguntado: Correcto. ¿Quién era su jefe inmediato en ese momento? (…) La pregunta va encaminada de quién era la jefe inmediata de la señora Susana Viera. Contestó: Entiendo, la jefe inmediata era la doctora Grisel Bertel. (…) Preguntado: La doctora Bertel, ¿qué directrices le impartía, si usted recuerda, al accionante Susana Patricia Viera? CONTESTÓ: Bueno, en la oficina existía un aplicativo, porque la dirección de ese aplicativo lo tenía la doctora Grisel, y ella por medio de ese aplicativo hacía un reparto de las solicitudes que llegaban de contribuyentes para aplicación de títulos, desembargos y esas cosas.

PREGUNTADO: ¿Alguna vez, si lo sabe, la señora Susana Viera le rindió informes o le pedía informes por parte del despacho al gobernador? CONTESTÓ: Por parte del despacho al gobernador no, pero por parte de la Oficina de Renta y Secretaría de Hacienda, sí. (…) PREGUNTADO: No más preguntas.” - Grisel Bertel Pérez “JUEZ: ¿Conoce usted a la señora Susana Patricia Viera Benítez? CONTESTÓ: Sí señor.

PREGUNTADO: ¿Por qué la conoce y desde cuándo la conoce? NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-001-2019-00279-01 Demandante: Susana Patricia Viera Benítez Demandado: Departamento de Sucre ______________________________________________________________________________ 20 CONTESTÓ: La conozco desde el año 2013, ella estuvo vinculada acá a la oficina desde esa época.

Desde ese momento la conozco. PREGUNTADO: ¿Y usted está vinculada a esa oficina desde cuándo? CONTESTÓ: Desde el año 2011. (…) PREGUNTADO: Haga un relato libre y espontáneo de todo lo que usted sepa y le conste sobre estas circunstancias. Adelante. CONTESTÓ: Bueno, le puedo decir que la Dra. Susana, como lo mencioné inicialmente, ingresó acá en el 2013.

En ese momento yo tenía asignada la coordinación del área de impuestos. Yo era su jefe inmediata. A ella le asignaron acá esta dependencia y trabajamos en la parte de cobro coactivo de impuestos de vehículos. Lo que hicimos en ese momento fue organizar un equipo de trabajo para el cobro coactivo del impuesto de vehículos. Desde ese momento ella se desempeñó acá en el área en esa función hasta el día que la declararon insubsistente…. que hace mal no recuerdo, fue en el 2019, cuando ella salió ya de la gobernación. En ese momento ya lo que me informa es que pues, eso, que habían generado un acto administrativo donde la declararon insubsistente del cargo.

Eso es lo que puedo decir. PREGUNTADO: ¿Tiene usted conocimiento del nombre, el código de grado que ejercía la doctora Susana Patricia Vieira Benítez? CONTESTÓ: Era profesional especializado, grado 12. No recuerdo el código, sé que era profesional especializado porque ese es el que el sigue al mío, después de universitario viene especializado.

PREGUNTADO:… ¿Ese cargo es ocupado actualmente por otra persona? CONTESTÓ: Bueno, cuando la declaran insubsistente inmediatamente nombran en ese cargo a otra persona que igualmente lo asignaron acá en la oficina hasta cuando terminó el periodo de gobierno de Edgar Martínez y luego ese cargo tengo entendido que es ocupado por una persona, un funcionario que está en este momento en el despacho de la Secretaría de Hacienda porque acá a la dependencia donde estoy no volvieron a asignar el funcionario que desempeña ese cargo tengo entendido que actualmente está ocupado por un funcionario que desempeña sus funciones en el despacho de la Secretaría de Hacienda.

PREGUNTADO: ¿Tiene usted conocimiento cómo es la planta de la gobernación del departamento de Sucre, si es abierta, si es cerrada, si es global? CONTESTÓ: Es global. PREGUNTADO: ¿Tiene usted conocimiento sin fechas recientes, si luego de que se le declarara la insubsistencia de la señora Susana Patricia Vieira Benítez del departamento de Sucre en convenio con la Convención Nacional del Servicio Civil haya adelantado algún concurso público de méritos para promover cargos en propiedad? CONTESTÓ: Sí señor, incluso el año pasado en enero se empezaron a posesionar las personas que ganaron concursos.

PREGUNTADO: ¿Tiene usted conocimiento si este cargo que ocupaba la señora Susana Patricia Vieira Benítez fue ofertado o no? CONTESTAÓ: No, no fue ofertado. PREGUNTADO: Es decir, usted nos da a entender que ese cargo no está ocupado en propiedad. CONTESTÓ: No está ocupado en propiedad. Eso es de lo que tengo conocimiento. APODERADO PARTE DEMANDANTE: ¿El cargo que usted desempeña en la dependencia de hacienda es en carrera administrativa o en provisionalidad? CONTESTÓ: Mi cargo es de carrera administrativa, sí señor.

PREGUNTADO: Y usted, ¿al grado era superior o inferior al de la señora Susana? CONTESTÓ: Era inferior al cargo. PREGUNTADO: Es decir, ¿la remuneración que le asignaba a Susana Patricia Vieira Benítez era un monto mayor a la suya? CONTESTÓ: Un monto mayor a la mía, sí señor. PREGUNTADO: Sin embargo, usted era su jefe inmediata porque ella fue asignada a la dependencia de hacienda que usted lidera.

CONTESTÓ: Así es, sí señor. Lo que pasa es que le explico, en ese momento el cargo de jefe de renta como tal no existía acá en la gobernación, no estaba en la planta de personal, o sea, no había una persona que estuviera a cargo de esa dependencia. Entonces a mí en mi cargo de profesional universitario me hicieron una asignación de funciones mediante acto administrativo, es decir, me asignaron la coordinación de esa área en 2012 y empezamos a conformar el equipo de trabajo para el cobro de la renta, por eso es que la doctora Susana es asignada acá en el año 2013 para ser parte de ese equipo.

PREGUNTADO: Es decir, ella cumple a una asignación unas funciones que eran distintas a los cargos que estaban nombrados. CONTESTÓ: Supongo NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-001-2019-00279-01 Demandante: Susana Patricia Viera Benítez Demandado: Departamento de Sucre ______________________________________________________________________________ 21 que sí, porque el manual de funciones como tal de ella yo no lo conozco.

Ella desempeñaba las funciones que se le asignaban acá en la oficina de rentas. PREGUNTADO: ¿Y esas funciones cuáles eran? CONTESTÓ: Nosotros tenemos a cargo lo que es la fiscalización y el cobro de las rentas departamentales. En ese momento la doctora Susana entró a apoyarnos la parte de cobro coactivo de impuestos de vehículos automotores.

Realmente esas eran las funciones que ella cumplía, cobro coactivo de impuestos de vehículos. PREGUNTADO: ¿La gobernación ya no está asignando a su dependencia el cargo que ostentaba de manera formal la accionante Susana Patricia Viera? CONTESTÓ: No, ya ese cargo no está en esta dependencia. PREGUNTADO: Es decir, ¿quién lo desempeña actualmente en la realidad está en el despacho de la Secretaría de Hacienda? CONTESTÓ: Sí señor (…)”. - Nurys Isabel Flórez: “JUEZ: ¿Conoce usted a la señora Susana Patricia Viera Benítez? CONTESTÓ: Sí señor, la conozco… porque fuimos compañeras de trabajo aquí en la Gobernación. (…) PREGUNTADO: Haga un relato breve y espontáneo de las circunstancias.

CONTESTÓ: Lo que supe del caso es que a la doctora la declararon insubsistente…Ya yo no estaba en la misma dependencia en la que ella estaba, a mí me habían trasladado a otra dependencia y lo que me enteré fue que la habían declarado insubsistente del cargo, desconozco los motivos, simplemente sé eso, que la declararon insubsistente. PREGUNTADO: ¿Recuerda usted el cargo que ella ocupaba…? CONTESTÓ: …Era de profesional especializado, (…) yo creo que el grado de ella era un poco más bajo que el mío, yo ahora soy grado 14 no sé qué grado equivalía en ese entonces, no lo tengo preciso.

(…) PREGUNTADO: ¿Recuerda usted en qué dependencia ejerce a las funciones de descargo la señora Susana Patricia Vieira Benítez? CONTESTÓ: En el área de rentas… Cobro coactivo. PREGUNTADO: ¿Tiene usted conocimiento sobre la persona que reemplazó a la señora Susana Patricia Vieira Benítez? CONTESTÓ: No, no sé quién fue el que la reemplazó. La verdad, ya yo no estaba en esa área.

Me enteré simplemente de eso, que le había reemplazado a un muchacho, pero no me acuerdo el nombre ni lo conocí. PREGUNTADO: ¿Tiene usted conocimiento sobre quién ocupa actualmente ese cargo? CONTESTÓ: No, en este momento no tengo conocimiento de quién está ocupando ese cargo. PREGUNTADO: ¿Tiene usted conocimiento si ese cargo fue ofertado o no en las convocatorias del proceso público que oferta la gobernación? CONTESTÓ: Yo tengo entendido que ese cargo era de libre nombramiento y remoción… Así que no le puedo precisar más nada al respecto.

(…) APODERADO PARTE DEMANDANTE: Señora Nurys, cuando Susana Patricia llegó a la dependencia de rentas, ¿materialmente qué funciones ejercían? CONTESTÓ: Bueno, la doctora Susana, ella atendía peticiones relacionadas con impuestos de vehículos, solicitudes de prescripción de algunas vigencias del pago del impuesto, al respecto también le asignaban resolver recursos con relación al mismo tema de impuestos y responder peticiones, solicitar información, todo con relacionado al tema de impuestos.

En general eso era lo que le asignaban, era con el tema de impuestos. PREGUNTADO: ¿Quién era su jefe inmediato…? En el momento en el que ella desempeñó en la dependencia, de la señora Susana Patricia Viera Benítez. CONTESTÓ: El jefe inmediato de la dependencia en la que estábamos, quien coordinaba el grupo donde estábamos era la doctora Grisel.

PREGUNTADO: ¿Ella le rendía informes directamente de su despacho al gobernador? CONTESTÓ: No, esa parte yo no la sé, ya eso es cuestión con la doctora Grisel… La doctora fue muy eficiente, proactiva, cuidadosa de todo lo que hacía, excelente funcionario. PREGUNTADO: Y el recaudo que ella hacía en las vigencias, o sea, ¿se aumentó el recaudo? CONTESTÓ: Ella era buena, ella le ponía la lupa a todo lo que era el recaudo, sobre todo las deudas más grandes, ella le ponía la lupa y seguía y seguía y luchaba porque se lograba.

Y en una ocasión logró un pago importante para la NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-001-2019-00279-01 Demandante: Susana Patricia Viera Benítez Demandado: Departamento de Sucre ______________________________________________________________________________ 22 gobernación de recaudos de una empresa, fue una suma muy importante… PREGUNTADO: Cuando Susana la retiran del cargo, se tiene conocimiento ¿cómo fue el flujo de recursos disminuyó o aumentó? CONTESTÓ: No le puedo decir porque ya yo no estaba en esa dependencia, a mí me habían trasladado a la Secretaría de Educación, o sea que yo no tengo conocimiento en ese momento de lo que usted me está preguntando porque no estaba allí con ella.” Vistas las pruebas relacionadas se encuentra probado que mediante Decreto 0293 del 2 de abril de 2013 el Gobernador del Departamento de Sucre nombró a la señora Susana Patricia Viera Benítez en el cargo de Profesional Especializado, Código 222, Grado 20, adscrito a su Despacho y en virtud del Decreto 0215 del 1 de abril de 2019 determinó su retiro del servicio sin motivación del acto aduciendo que el cargo que era ocupado por ella era de libre nombramiento y remoción. Aduce la Parte Demandante –ahora recurrente- que “… el cargo que desempeñaba la accionante en la realidad o lo fáctico era de carrera administrativa…”; por lo que, el acto demandado adolece de falsa motivación “… ya que de las funciones que en este se describe no encuadran en el concepto que nos trae la ley para que se considere un cargo de libre nombramiento y remoción”; además, que “… de acuerdo a la primacía de la realidad y a la regla de la función pública que todos los cargos son de carrera, el empleo desempeñado por la demandante es de carrera administrativa, y por lo tanto su nombramiento era en provisionalidad, y la única manera de desvincularla era a través de la provisión del empleo por concurso de méritos o por las causales objetivas consagradas en la Ley, situación que no ocurrió en el presente caso”.

Por su parte, el ente territorial señala que “… su vinculación al Departamento de Sucre fue en un cargo de libre nombramiento y remoción, adscrito al despacho del Gobernador. Por lo tanto, es potestad del nominador prescindir de los servicios del empleado en estos cargos”; posición que adoptó el A quo luego de la valoración del material probatorio obrante en el expediente.

Pues bien, el Num. 2 del Art. 5 de la Ley 909 en su literal b), señala como criterio para identificar un empleo de libre nombramiento y remoción: “… Los empleos cuyo ejercicio implica especial confianza, que tengan asignadas funciones de asesoría institucional, asistenciales o de apoyo, que estén al servicio directo e inmediato de los siguientes funcionarios, siempre y cuando tales empleos se encuentren adscritos a sus respectivos despachos (…)”.

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-001-2019-00279-01 Demandante: Susana Patricia Viera Benítez Demandado: Departamento de Sucre ______________________________________________________________________________ 23 Al proceso no se trajo el Manual Especifico de Funciones y Competencias Laborales de la entidad, pero obra el certificado expedido por la Líder del Programa de la Oficina de Talento Humano del Departamento de Sucre el 18 de septiembre de 2018, atrás relacionado, en donde aparecen relacionadas las funciones desempeñadas por la demandante durante su vinculación. Entre ellas se destacan las de: “2.

Apoyar la aplicación de estrategias y la dinamización del recaudo de todos los impuestos departamentales de igual forma la emisión de novedades, notificaciones, resoluciones y actos administrativos a que diera lugar, la evasión del pago de impuestos o el contrabando. 3. Apoyar la revisión de los proyectos de ordenanzas sobre planes y programas relacionadas con los aspectos tributarios del Departamento, haciendo seguimiento y retroalimentación de estos. … 5.

Elaborar el Plan de Fiscalización en Coordinación con la Secretaría de Hacienda teniendo en cuenta las políticas tributarias y las disposiciones legales a nivel nacional y departamental en materia tributaria. 6. Apoyar la elaboración de planes de contingencia, para lograr el incremento de los ingresos por concepto de impuestos y al igual que, evitar la evasión o elusión de los mismos. 7.

Apoyar al Gobernador en las actuaciones que deben adelantarse para atender requerimientos, embargos y mandamientos de pago, efectuados por los jueces y entidades competentes. … 9. Participar la revisión de proyectos de ordenanzas sobre presupuesto anual de rentas y gastos a ser presentados a la Asamblea Departamental suministrando conceptos jurídicos sobre la conveniencia, legalidad e inconstitucionalidad de los mismos. 10.

Asesorar y hacer seguimiento a las actividades derivadas de convenios realizados por la administración departamental con las entidades y municipios en el proceso de recaudo de rentas para verificar el cumplimiento de los términos contemplados en los mismos. 11. Apoyar la elaboración y revisión de informes y soportes de información tributaria proveniente de la Secretaría de Hacienda, para la consolidación del informe final requerido por los diferentes entes de control. 12.

Realizar seguimiento a la aplicabilidad de la normatividad tributaria del nivel nacional, en las dependencias de la Administración Departamental para fortalecer y mejorar los procesos administrativos. 13. Brindar por disposición del Gobernador y en Coordinación con la Secretaría de Hacienda, asesoría en capacitación sobre los procedimientos y la aplicabilidad de la normatividad en el proceso de tributación a los funcionarios de la entidad y municipios.

Tampoco se trajo prueba de la estructura de la Planta de Personal de la Gobernación del Departamento de Sucre para determinar a qué dependencia estaba adscrito el cargo; no obstante, en el acto de nombramiento se señaló que éste pertenecía al Despacho del Gobernador, por lo que, puede concluirse que el cargo de la demandante estaba al servicio directo e inmediato del mismo.

En esa medida, la demandante estuvo vinculada en un cargo de libre nombramiento y remoción, al que ingresó por nombramiento ordinario y discrecional, por lo que, su retiro debe darse en las mismas condiciones. La Parte Demandante también manifiesta que el cargo de la señora Viera Benítez “… no encuadra en la clasificación que nos trae la Ley como de libre nombramiento y remoción, y de acuerdo a la primacía de la realidad y a la regla de la función pública que todos los cargos son de carrera, el empleo desempeñado por la demandante es de carrera administrativa, y por lo tanto su nombramiento era en provisionalidad, y la única manera de desvincularla era a través de la provisión del empleo por concurso de méritos o por las causales objetivas consagradas en la Ley, situación que no ocurrió en el presente caso”.

Sin embargo, no se puede concluir que un cargo es de carrera administrativa, por el hecho que el literal b) del Num. 2 del Art. 5 de la Ley 909 de 2004 no lo mencione como de empleo de libre nombramiento y remoción, pues tal afirmación, parte de una interpretación particular de la norma, sin examinar, el contexto o la integralidad del artículo, toda vez que, indica cuales son los criterios para identificar un empleo de libre nombramiento y remoción8.

Tampoco podría afirmarse ello a partir de los testimonios de los señores Emil David Pineda Barrios, Grisel Bertel Pérez y Nurys Isabel Flórez, los que –de conformidad con lo señalado en la sentencia- “… dan certeza de que la demandante nunca 8 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B, SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO CÉSAR PALOMINO CORTÉS, Radicación número: 11001-03-15-000-2023-00774-00, Actor: Giannina del Carmen Rodríguez Pérez, Demandado: Tribunal Administrativo de Sucre y otro Magistrado Ponente: Doctor Carmelo Perdomo Cuéter Ponencia del 12 de abril de 2023.

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-001-2019-00279-01 Demandante: Susana Patricia Viera Benítez Demandado: Departamento de Sucre ______________________________________________________________________________ 25 realizó las funciones del cargo para el cual fue nombrada, cumplía funciones distintas y propias de la naturaleza de otro cargo”, porque no hay prueba documental que acredite que la demandante hubiere sido trasladada del Despacho del Gobernador a la Oficina de Impuestos y que se desprendiera completamente de las funciones asignadas inicialmente para desempeñar otras; por el contrario, lo que se advierte es que éstas guardaban relación con el manejo de los tributos en el departamento.

Además, en el sub examine no se acreditó que la demandante hubiera accedido a su cargo por haber superado un concurso de méritos y mucho menos que se encontrara inscrita en Carrera Administrativa. Por tanto, no podía inferirse que se encontraba amparada por ningún fuero de estabilidad. Así lo concluyó el Consejo de Estado9, en Sentencia del 16 de febrero de 2017, cuando consideró: “Descendiendo al caso controvertido, la Sala observa que el señor Cesar Augusto de Jesús Núñez Cuervo para el momento en que fue retirado de la entidad mediante declaratoria de insubsistencia, se encontraba desempeñando un cargo considerado de libre nombramiento y remoción para todos los efectos legales, por no haber accedido al cargo por concurso o selección por méritos ni haber sido inscrito en el escalafón de la carrera administrativa, circunstancia que hacia procedente que el nominador válidamente lo retirar del servicio, en ejercicio de la facultad discrecional y sin necesidad de adelantar procedimiento previo para la expedición del acto o motivar su contenido, es decir, no se encontraba amparado por ningún fuero de estabilidad relativa en el cargo, bien por los derechos de carrera o por el nombramiento en periodo fijo”.

Así las cosas, al no estar demostrado que el cargo de Profesional Especializado, Código 222, Grado 20 que era ocupado por la demandante es de carrera administrativa, se impone la confirmación de la sentencia apelada, en tanto se desconoció el contenido del Art. 167 del Código General del Proceso (CGP), conforme al cual “Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen”. - Condena en costas.

Sin costas en esta instancia. 9 CONSEJO DE ESTADO.SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO.SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN B.MAGISTRADO PONENTE: Dr. CÉSAR PALOMINO CORTÉS, Radicado 5000123330002013006301. Número Interno: 3165-2014. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-001-2019-00279-01 Demandante: Susana Patricia Viera Benítez Demandado: Departamento de Sucre ______________________________________________________________________________ 26 En mérito de lo expuesto el Tribunal Contencioso Administrativo de Sucre, Sala Tercera de Decisión, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Constitución Política, 7.

FALLA:

PRIMERO: CONFIRMAR la Sentencia de fecha 31 de marzo de 2023, proferida por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito Judicial de Sincelejo, por lo dicho en la parte motiva de este proveído.

SEGUNDO: Sin costas en esta instancia.

TERCERO: Ejecutoriado este proveído, envíese el expediente al Juzgado de origen para lo de su competencia. Se deja constancia que el proyecto de esta providencia fue estudiado, discutido y aprobado por la Sala en sesión de la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, TULIA ISABEL JARAVA CÁRDENAS VIVIANA MERCEDES LÓPEZ RAMOS RUFO ARTURO CARVAJAL ARGOTY