05837333300120150028101 · Tribunal Administrativo de Antioquia

RESPONSABILIDAD DEL ESTADO – Presupuestos / FALLA EN EL SERVICIO / NOCIÓN DE LAS PLAYAS COMO BIENES DE USO PÚBLICO - Normatividad relacionada con el turismo en Colombia y el uso de las playas públicas / CULPA EXCLUSIVA DE LA VÍCTIMA – Síntesis del caso: Le correspondió a la Sala determinar si la muerte de los 4 miembros de la familia xxxx, ocurrida el 12 de enero de 2013 en las playas del municipio de Arboletes, es atribuible a dicho municipio, al Departamento de Antioquia, al Ministerio de Industria y Comercio y al Ministerio de Defensa - Armada Nacional DIMAR, a título de falla en el servicio.

Extracto: ( ) Dado su carácter de bienes de uso público y al ser de propiedad exclusiva de la Nación, le compete a ésta regular el transporte fluvial, el asentamiento de poblaciones, la utilización de las playas y aguas para la recreación, además de la gestión del riesgo. No obstante, debe precisarse que al mismo tiempo las playas son áreas de suelo que físicamente se encuentran dentro de la jurisdicción de los respectivos municipios sobre los cuales los entes territoriales ejercen autoridad.

En esa medida, forman parte del suelo del municipio y, por ende, sobre ellas se extiende la función reglamentaria de los usos del suelo, que comprende identificar y delimitar las zonas de riesgos que el artículo 313-7 constitucional asigna a los concejos municipales y distritales. ( ) Para la Sala estas disposiciones relacionadas con el riesgo y su sistema de prevención resultan aplicables a las autoridades que tienen a su cargo la administración de los ríos y aguas públicas, más cuando éstas son usadas con fines recreativos y de turismo, pues en sí mismo, traen implícito un riesgo que debe ser controlado en procura de la protección de la vida e integridad de la población. ( ) De acuerdo a lo anterior, el ordenamiento impone a la Nación y los municipios el deber de agotar medidas de seguridad relativas a la identificación, señalización, mitigación y prevención del riesgo, las cuales resultan aplicables en el acceso y uso de las aguas públicas.

( ) Es importante destacar que el análisis de esta causal eximente de responsabilidad no pone en duda la ilegalidad del daño en absoluto. Sin embargo, sí implica reconocer que el daño puede atribuirse a la propia víctima cuando, debido a su actuar intencionado y negligente, es decir, cuando incumple los deberes de conducta que le eran exigibles, se expone a la realización del daño. ( ) Para la Sala, los señores XXX y XXX, materializaron el riesgo que ocasionó el daño pues tuvieron la posibilidad de evitar su producción, contaron con la facultad de decisión, elección, control o realización y, pese a la advertencia verbal realizada, decidieron asumir el riesgo que implicaba nadar en dichas playas con sus tres hijos menores de edad.

Nota: De acuerdo a lo establecido en la Circular No. 010 de 2022, proferida por la Corte Constitucional, la presente providencia ha sido anonimizada con el fin de proteger los derechos fundamentales de los menores de edad y datos sensibles que pueda contener la misma. República de Colombia Tribunal Administrativo de Antioquia SALA SEGUNDA DE ORALIDAD MAGISTRADA PONENTE SANDRA LILIANA PÉREZ HENAO Medellín, veintiocho (28) de noviembre de dos mil veintitrés (2023) Referencia: Reparación Directa Demandante: XXX y Otros Demandado:  Municipio de Arboletes  Departamento de Antioquia  Ministerio de Defensa – Armada Nacional  Ministerio de Comercio, industria y turismo Radicado: 05837-33-33-001-2015-00281-01 Tema: Responsabilidad del Estado Sentencia No.: 289 Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra de la sentencia proferida por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Turbo, el doce (12) de diciembre de dos mil dieciocho (2.018), mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES. Los señores XXX, XXX, XXX, XXX, XXX, XXX, XXX, XXX, XXX, quien actúa en nombre propio y como representante de la menor XXX; por medio de apoderado, instauraron demanda contra MUNICIPIO DE ARBOLETES, DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA, MINISTERIO DE DEFENSA – ARMADA NACIONAL Y MINISTERIO DE COMERCIO, INDUSTRIA Y TURISMO, en ejercicio del medio de control de REPARACIÓN DIRECTA consagrado en el artículo 140 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso administrativo y con el fin de que se acceda a las siguientes: PRETENSIONES. 1.

Que se declare judicialmente responsable a las demandadas, por los daños y perjuicios (materiales e inmateriales) ocasionados a los demandantes con motivo MEDIO DE CONTROL: DEMANDANTE: DEMANDADO: REPARACIÓN DIRECTA. XXX Y OTROS. MUNICIPIO DE ARBOLETES, DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA, MINISTERIO DE DEFENSA – ARMADA NACIONAL Y MINISTERIO DE COMERCIO, INDUSTRIA Y TURISMO. 05001-33-33-001-2015-00281-01 RADICADO: XXX XXX XXX XXX XXX XXX XXX XXX XXX XXX XXX XXX XXX XXX XXX XXX XXX XXX XXX XXX XXX XXX XXX XXX XXX de la muerte de los turistas XXX, XXX, XXX y XXX: 2.

Que, consecuencia de lo anterior, se condene a la entidad demandada a pagar los perjuicios morales y perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante, así: Perjuicios morales: MEDIO DE CONTROL: DEMANDANTE: DEMANDADO: REPARACIÓN DIRECTA. XXX Y OTROS. MUNICIPIO DE ARBOLETES, DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA, MINISTERIO DE DEFENSA – ARMADA NACIONAL Y MINISTERIO DE COMERCIO, INDUSTRIA Y TURISMO. 05001-33-33-001-2015-00281-01 RADICADO: 3.

Perjuicios daño a la vida en relación:  A la sobreviviente de la tragedia, XXX,300SMLMV.  A los señores XXX y XXX, 200SMLMV a cada uno.  A los señores XXX y XXX,50SMLMV a cada uno.  A los señores XXX y XXX,150SMLMV a cada uno.  A los señores XXX, XXX,XXX 30SMLMV a cada uno. 4. Daño material en modalidad lucro cesante.

XXX XXX XXX XXX XXX XXX XXX XXX XXX XXX XXX XXX XXX XXX XXX XXX XXX XXX XXX XXX XXX XXX XXX XXX XXX MEDIO DE CONTROL: DEMANDANTE: DEMANDADO: REPARACIÓN DIRECTA. XXX Y OTROS. MUNICIPIO DE ARBOLETES, DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA, MINISTERIO DE DEFENSA – ARMADA NACIONAL Y MINISTERIO DE COMERCIO, INDUSTRIA Y TURISMO. 05001-33-33-001-2015-00281-01 RADICADO: En favor de la menor XXX, por las sumas dejadas de percibir por la muerte de sus padres, teniendo en cuenta la obligación alimentaria hasta los 25 años, el salario devengado por el solicitante, el cual se debe incrementar en un 25 % por concepto de las prestaciones sociales y luego dividirse entre los 5 miembros de la familia, suma que en total estima en $100.000.000 millones de pesos.

HECHOS. Se narra en la demanda que los señores XXX y XXX eran esposos y padres de los menores XXX, XXX y XXX. Que el 12 de enero de 2.013 la familia se dirigió al municipio de Arboletes a disfrutar de sus vacaciones en el mar de la localidad, área que el municipio protegió y adecuó mediante espolones para evitar la erosión y atraer turistas.

Que encontrándose en las playas y haciendo uso de un neumático alquilado, la familia fue arrastrada por las fuertes olas y bruscamente golpeados contra la parte exterior de los espolones. En dicho suceso fallecieron los adultos y dos menores, XXX y XXX. La niña XXX fue encontrada con vida aferrada a las piedras que componen el espolón. Que en ninguna parte de la playa se encontraba aviso alguno que advirtiera sobre el peligroso oleaje, tampoco contaban las playas con servicio de salvavidas y las autoridades solo tomaron medidas de seguridad y protección de los turistas luego de esta tragedia familiar.

SENTENCIA OBJETO DE IMPUGNACIÓN. El Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Turbo, en sentencia del 12 de diciembre de 2.018, negó las pretensiones de la demanda, indicando que: Está probado que existió un daño con el fallecimiento de 4 miembros de la misma familia; los señores XXX, su esposa XXX y sus hijos XXX y XXX, el cual ocurrió el 12 de enero de 2.013, mientras se encontraban disfrutando de las playas en el municipio de Arboletes - Antioquia.

Que dicha construcción, si bien generó un beneficio para el municipio de Arboletes en materia de turismo y recuperación de playas, también generó un riesgo adicional a los bañistas pues no era seguro nadar y tampoco ingresar sobre los tómbolos y espolones y que, si bien luego de su construcción se colocaron unas vallas informativas advirtiendo el riesgo que generaban esas medidas, no fueron efectivas, puesto que se fueron deteriorando con el paso del tiempo.

Según el A quo, el Departamento de Antioquia creó un riesgo con la construcción de la obra la cual además fue abandonada a la suerte sin los debidos controles previos, es decir, se creó un riesgo excepcional a los bañistas, pues no se contaba con un sistema permanente de información que les permitiera en general conocer todos los pormenores del riesgo creado con la obra; tampoco se advirtió a la comunidad de forma eficiente los peligros de nadar en estas playas.

Que también la Nación – Ministerio de Comercio, Industria y Turismo en conjunto con el Departamento de Antioquia, contribuyó de manera efectiva en la creación del riesgo en la misma medida que no solo omitió deberes, sino que incitaba a la población a utilizar las playas sin la debida vigilancia. Que dicho Ministerio podía incluso, disponer del apoyo de la Policía de Turismo según la Ley 300 de 1.996 y no lo hizo, y omitió reglamentar la actividad playera conforme a la ley 1558 de 2.012.

Frente a la responsabilidad del Municipio de Arboletes manifestó que hay pleno convencimiento de que no solo contribuyó con la creación del riesgo, sino que además desatendió sus deberes legales, toda vez que las obras de infraestructura del Departamento fueron realizadas en su jurisdicción, por lo que tenía la obligación de implementar procesos de gestión de riesgo como bien lo indica el artículo 14 de la Ley 1523 de 2.012, debiendo implementar una ruta de MEDIO DE CONTROL: DEMANDANTE: DEMANDADO: REPARACIÓN DIRECTA.

XXX Y OTROS. MUNICIPIO DE ARBOLETES, DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA, MINISTERIO DE DEFENSA – ARMADA NACIONAL Y MINISTERIO DE COMERCIO, INDUSTRIA Y TURISMO. 05001-33-33-001-2015-00281-01 RADICADO: gestión para el riesgo creado con los espolones y tómbolos construidos por el Departamento. Así mismo, desatendió las obligaciones de prevención del riesgo consagradas en las leyes 46 de 1.988 y 919 de 1.989, Decretos 4830 de 2.010, 4702 de 2.010, 4579 de 2.010, 4580 de 2.010 y 4147 de 2.011 y la ley 1505 de 2.012.

Finaliza diciendo que tanto el Municipio de Arboletes, el Departamento de Antioquia y el Ministerio de Comercio, Industria y Turismos confluyeron en la creación de una situación de riesgo que produjo la muerte de la familia XXX, puesto que todas tenían el deber constitucional y legal de velar por el cumplimiento de las normatividades descritas, evitar y prevenir los riesgos a los bañistas.

Ahora, pese a encontrar configurada la responsabilidad de las demandadas a título, no de falla del servicio, sino de riesgo especial, concluyó que la actuación negligente e incluso omisiva de los padres de la víctima fue determinante en la producción del daño antijurídico, por lo que a su juicio se configura la causal exonerativa de culpa exclusiva de la víctima.

Cuestiona que el señor XXX condujo su actuar de forma descuidada al ingresar al agua en un neumático con su esposa e hijos menores de edad, es decir, no actuó como buen padre de familia con los asuntos propios, pues desatendió normas de conservación natural como lo son el autocuidado, la auto conservación y el principio de precaución, en especial en un sector propensoa los accidentes como es el espolón construido con piedras.

Considera que, si la actividad de nado en el mar para un adulto puede ser peligrosa, es mucho más difícil cuando se hace con otras personas en un flotador y en especial con 3 menores de edad, que por lo general aún no saben nadar, aunado a estar en temporada veranera en la que según los testigos aumentan las corrientes y las olas en el mar.

Destaca que, un indicador de la imprudencia del padre de familia, es la prueba de etanol realizada en la que consta que ingirió algún contenido de alcohol y después desafió la naturaleza del mar con toda su familia en un neumático; imprudencia que considera inexcusable pues cualquier persona adulta, habitante MEDIO DE CONTROL: DEMANDANTE: DEMANDADO: REPARACIÓN DIRECTA.

XXX Y OTROS. MUNICIPIO DE ARBOLETES, DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA, MINISTERIO DE DEFENSA – ARMADA NACIONAL Y MINISTERIO DE COMERCIO, INDUSTRIA Y TURISMO. 05001-33-33-001-2015-00281-01 RADICADO: de la zona de Urabá, siendo profesionales docentes podían prever que el mar en el estado en que se encontraba, podía hacerle perder el control del neumático y lanzarlos contra la estructura en piedra construida pocos meses antes.

Conforme a lo anotado concluyó que operó una causa extraña que puede eximir de responsabilidad a las entidades accionadas por culpa exclusiva de la víctima debido a que el señor XXX y su esposa, no eran ignorantes del cumplimientode normas básicas de autocuidado que la razón natural enseña, así mismo omitieron normas de cuidado personal que como ciudadanos tenían el deber de aplicar entre ellas los principios de precaución y auto conservación. En razón de lo anterior, declaró probada la excepción de culpa exclusiva de la víctima y exoneró de responsabilidad a las demandadas, sin condena en costas.

RAZONES DE LA IMPUGNACIÓN. La apoderada de la parte demandante solicita que se revoque la sentencia impugnada y para ello manifiesta que la sentencia encontró la falla en el servicio, pero no le atribuyó la correspondiente responsabilidad al Estado. Que la playa donde falleció casi toda la familia XXX era una zona demar abierto donde confluyen corrientes marinas.

En dicho lugar se construyeron unos espolones para proteger la playa del oleaje, a fin de atraer el turismo, sin embargo, nunca se dijo que la playa era peligrosa. Que las autoridades debían advertir y señalizar sobre los riesgos a los turistas, además la playa debía contar con garitas, salvavidas e instrucciones para su uso seguro, normas generales para estos atractivos turísticos, pero no fue así. Que la playa no debió estar abierta al público y mucho menos a los turistas, según él, esa fue la única razón por la cual ocurrió la tragedia.

Menciona que precisamente fue a raíz de los hechos ocurridos que las autoridades decidieron cerrar las playas con el objeto de adecuarla para el uso de los turistas. Que existió un nexo causal consistente en la confianza legítima generada en los bañistas a quienes se les incentivó a ingresar a las aguas (que se presumían seguras para el disfrute familiar para el que había sido diseñadas y eran desconocedoras del peligro real que estaba bajo sus aguas) y que les causó el MEDIO DE CONTROL: DEMANDANTE: DEMANDADO: REPARACIÓN DIRECTA.

XXX Y OTROS. MUNICIPIO DE ARBOLETES, DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA, MINISTERIO DE DEFENSA – ARMADA NACIONAL Y MINISTERIO DE COMERCIO, INDUSTRIA Y TURISMO. 05001-33-33-001-2015-00281-01 RADICADO: daño a los demandantes. Que esa confianza legítima fue causada por una falla en el servicio público, evidenciando la falla de los mecanismos de prevención que la administración pública estaba obligada a proveer.

Manifiesta que la providencia en su página 51 concluyó que las entidades fallaron en acatar sus obligaciones (para dichos efectos transcribe a partes de la decisión). Destacó también que en la página 23 se precisaron cada una de las normas que definen las actividades que el Estado dejó de realizar para la protección de los bañistas, tales como; artículos 8,52,79 y 80 Constitucional, el plan nacional de desarrollo 2.010-2.014, el COMPES de 2.005, artículo 674 del Código Civil, en concordancia con el artículo 679 ibídem.

Artículo 5 de la ley 9 de 1.989 y artículos 166 del Decreto Ley 2324 de 1984, artículo 227 de la ley 9 de 1979, ley 1523 de 2.012, Decreto 919 de 1989, leyes 300 de 1996 y 1101 de 2.006. Con base en las normas anteriores concluyó que la playa no tenía para el momento de los hechos las adecuaciones logísticas para estar abierta al público en general, razón por la cual permaneció cerrada hasta tanto se le hicieron las mejores correctivas de seguridad a los bañistas por parte de Estado tales como construcciones, señalizaciones, contrataciones de salvavidas y adquisición de elementos de labor.

Considera que el Ministerio de Defensa – en su dependencia de Dirección Marítima y portuaria DIMAR, es la autoridad marítima que se encarga de impartir observaciones relacionadas con el estado de las playas y de la seguridad de las mismas, por ende, tiene la responsabilidad conforme el Decreto N°1214 de 1984, de establecer la competencia para autorizar concesiones y permisos en zonas de bajamar, playas y oros bienes de uso público.

Critica la sentencia pues en ella se usó el título de imputación de riesgo excepcional y no el de falla en el servicio. Explica que los títulos de imputación de la responsabilidad del Estado no pueden ser usados descuidadamente ya que cada uno de ellos supone la existencia de circunstancias distintas para su empleo. Así el riesgo excepcional, supone la no antijuricidad de la conducta del ente administrativo, en caso contrario, habiéndose probado la extralimitación o la omisión en el ejercicio de las atribuciones por parte del Estado lo aplicable era estudiarlo bajo el título de imputación de la falla probada.

Que en las condiciones en que se encontraba el mar, este debió estar prohibido para todos, sin atender a edad, sexo o religión, estado de conciencia, nivel de responsabilidad o de sus capacidades físicas. Que el Estado no estaba allí para vigilarlo, controlarlo o impedirlo. Considera que si las entidades demandadas hubieran cumplido con sus deberes constitucionales y legales no habría ocurrido el desastre acaecido a los miembros de esta familia.

Que de hecho desde el año 2.013 no ha ocurrido una situación similar dadas las medidas y gestiones realizadas por las demandadas. Concluye que no puede justificarse que la supuesta alcoholización o falta de precaución de la familia XXX sea la causa de que no existieran señalización ni salvavidas que le advirtieran de los riesgos de la playa.

Finaliza diciendo que no hubo culpa exclusiva de la víctima. Respecto al padre afirma que era monje Zen, que le era prohibido tomar alcohol y que el grado de etanol en su corazón se debe a su dieta rica en vegetales. Que no era una persona irresponsable o descuidada como lo afirma la sentencia, aspecto que según el quedó demostrado con las entrevistas de los padres de familia dadas al periódico el Qhubo.

Que la existencia del neumático como tal no quedó claramente demostrada en el proceso, pues los testigos afirmaron que los comerciantes en las playas no los proporcionaban. Que habiendo culpa del padre, no hubo culpa de la madre, pues ninguna alusión sobre su responsabilidad se realizó en la sentencia, que tampoco está acreditado que la culpa sea exclusiva de la víctima, pues no se acreditó que las acciones de ellos hayan sido las causantes o determinantes del daño. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN. La parte actora, presentó memorial que obra a folios 375 y ss, en el que reitera los argumentos planteados en la demanda y en el recurso de apelación, relacionados con la responsabilidad de las demandadas por los daños causados a los demandantes como consecuencia de la trágica muerte de los miembros de la familia XXX, la cual tuvo lugar por la omisión en los deberes constitucionales y legales de las demandadas.

El apoderado del Municipio de Arboletes también presentó alegatos de conclusión, en escrito que se encuentra incorporado a folios 390 y ss, en el que pide se confirme la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda, toda vez que está acreditada la causal que exime de responsabilidad al Estado, esto es culpa exclusiva de la víctima.

Reitera que el actuar del señor XXX, fue imprudente pues expuso en grave peligro su vida y la de su familia. Reprocha su actuar, pues diceera una persona de formación intelectual alta, “docente” y que además vivía en la región de Urabá, por lo que debía conocer los peligros del mar picado y del uso de un neumático o inflable en esas condiciones.

La apoderada del Ministerio de Defensa, presentó escrito de alegatos que obra a folios 400 y ss, en el que pide se confirme la decisión proferida en primera instancia pues se logró demostrar que no existe legitimación en la causa por pasiva en cabeza de su representada por que si bien los hechos se alegan ocurrieron en área marítima en la cual la armada ejerce ordinariamente sus actividades, desde el análisis de la valoración probatoria se puede observar que no tuvo ninguna participación por acción u omisión en los hechos ocurridos.

Que tampoco existe obligación de tomar algún correctivo o realizar acciones directas o indirectas en estas playas. Adicionalmente, comparte la decisión en cuanto a declarar la culpa exclusiva de la víctima, pues está acreditado que el padre de familia actuó de forma imprudente. Finalmente, el apoderado del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, en memorial obrante a folio 411 y ss, manifestó que no tiene competencia para ordenar la prohibición de las playas, lo que sí tiene relevancia jurídica es la decisión personal y voluntaria del señor XXX, padre MEDIO DE CONTROL: DEMANDANTE: DEMANDADO: REPARACIÓN DIRECTA.

XXX Y OTROS. MUNICIPIO DE ARBOLETES, DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA, MINISTERIO DE DEFENSA – ARMADA NACIONAL Y MINISTERIO DE COMERCIO, INDUSTRIA Y TURISMO. 05001-33-33-001-2015-00281-01 RADICADO: de los niños, de ingresar a la playa, desatendiendo el principio de autocuidado que debe orientar las decisiones de un buen padre de familia, estando bajo el influjo de bebidas embriagantes, lo que se demostró en el proceso, asumiendo su propia responsabilidad y la de sus menores hijos al utilizar un neumático que no ofrecía un mínimo de seguridad para usarla en las playas del municipio de Arboletes.

Considera que le asiste razón al A quo al declarar probada la causal exonerativa de culpa exclusiva de la víctima en el presente asunto, por ello, pide se confirme la decisión de primera instancia. POSICIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO. La señora Agente del Ministerio Público, Procuradora 112 Judicial Administrativa no emitió concepto en el caso objeto de estudio.

CONSIDERACIONES DE LA SALA. 1. Competencia Al tenor de lo previsto en el artículo 153 de la Ley 1437 de 2011, este Tribunal es competente para decidir en segunda instancia, el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de primera instancia. 2. Problema jurídico El problema jurídico que debe resolver la Sala consiste en determinar si la muerte de los 4 miembros de la familia XXX, ocurrida el 12 de enerode 2013 en las playas del municipio de Arboletes, es atribuible a dicho municipio, al Departamento de Antioquia, al Ministerio de Industria, Comercio e Industria yal Ministerio de Defensa – Armada Nacional DIMAR, a título de falla en el servicio.

Para resolver el problema planteado, se partirá del análisis de la naturaleza y el alcance de las obligaciones que detentaban las entidades demandadas frente a los hechos materia de la controversia y, a partir de allí, establecer si éstas incumplieron o no, esto es, si incurrieron o no en fallas del servicio y, si así fue, si el o los incumplimientos pueden tenerse como causa eficiente de la muerte de MEDIO DE CONTROL: DEMANDANTE: DEMANDADO: REPARACIÓN DIRECTA.

XXX Y OTROS. MUNICIPIO DE ARBOLETES, DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA, MINISTERIO DE DEFENSA – ARMADA NACIONAL Y MINISTERIO DE COMERCIO, INDUSTRIA Y TURISMO. 05001-33-33-001-2015-00281-01 RADICADO: los miembros de la familia. 3. Responsabilidad del Estado. Falla en el servicio. Conforme al artículo 2° de la Constitución Política, las autoridades de la República tienen la responsabilidad de salvaguardar la vida, honra, bienes, creencias y demás derechos y libertades de todas las personas residentes en Colombia, así como de asegurar el cumplimiento de los deberes sociales tanto por parte del Estado como de los particulares.

Esta obligación debe llevarse a cabo dentro de los límites y competencias establecidos por el marco legal. El artículo 6° de la misma Constitución establece que los servidores públicos son responsables por infringir la Constitución y las leyes, así como por omisiones o excesos en el ejercicio de sus funciones. En consecuencia, el incumplimiento de las funciones que las autoridades públicas tienen legalmente asignadas no solo conlleva responsabilidad personal del funcionario, sino que también implica la responsabilidad patrimonial del Estado, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 90 de la Constitución Política, siempre y cuando dicho incumplimiento, ya sea en forma de acción u omisión, pueda considerarse como la causa de un daño antijurídico.

En el presente asunto, la parte actora reprocha a las demandadas el que se construyeron unos espolones para proteger la playa del Municipio de Arboletes del oleaje a fin de atraer el turismo, sin embargo, nunca se dijo que la playa era peligrosa y que tampoco las autoridades cumplieron con su obligación de advertir y señalizar sobre los riesgos a los turistas, garantizar su protección con garitas, salvavidas e instrucciones para su uso seguro, normas generales para estos atractivos turísticos.

Teniendo en cuenta la fecha en que ocurrieron los hechos (enero de 2.013), se procederá a estudiar las normas vigentes relacionadas con el turismo, sus riesgos, su prevención y las competencias establecidas a las autoridades territoriales y de orden nacional frente al uso de las playas como actividad recreativa. 4. Noción de las playas como bienes de uso público.

Sobre las playas, dispone el Decreto 2324 en su artículo 166: MEDIO DE CONTROL: DEMANDANTE: DEMANDADO: REPARACIÓN DIRECTA. XXX Y OTROS. MUNICIPIO DE ARBOLETES, DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA, MINISTERIO DE DEFENSA – ARMADA NACIONAL Y MINISTERIO DE COMERCIO, INDUSTRIA Y TURISMO. 05001-33-33-001-2015-00281-01 RADICADO: “Las playas, los terrenos de bajamar y las aguas marítimas, son bienes de uso público, por tanto, intransferibles a cualquier título a los particulares, quienes sólo podrán obtener concesiones, permisos o licencias para su uso y goce de acuerdo a la ley y a las disposiciones del presente Decreto.

En consecuencia, tales permisos o licencias no confieren título alguno sobre el suelo ni subsuelo.” Dado su carácter de bienes de uso público y al ser de propiedad exclusiva de la Nación, le compete a ésta regular el transporte fluvial, el asentamiento de poblaciones, la utilización de las playas y aguas para la recreación, además de la gestión del riesgo.

No obstante, debe precisarse que al mismo tiempo las playas son áreas de suelo que físicamente se encuentran dentro de la jurisdicción de los respectivos municipios sobre los cuales los entes territoriales ejercen autoridad. En esa medida, forman parte del suelo del municipio y, por ende, sobre ellas se extiende la función reglamentaria de los usos de suelo, que comprende identificar y delimitar las zonas de riesgos que el artículo 313-7 constitucional asigna a los concejos municipales y distritales. 5.

Normatividad relacionada con el turismo en Colombia y el uso de las playas públicas. La Ley 1558 de julio 10 de 2.012, “Por la cual se modifica parcialmente la Ley 300 de 1996 -Ley General de Turismo, la Ley 1101 de 2006 y se dictan otras disposiciones” señala: "Artículo 1°. Importancia de la industria turística. El turismo es una industria esencial para el desarrollo del país y en especial de las diferentes entidades territoriales y cumple una función social.

Como industria que es, las tasas aplicables a los prestadores de servicios turísticos en materia impositiva, serán las que correspondan a la actividad industrial o comercial si le es más favorable. El Estado le dará especial protección en razón de su importancia para el desarrollo nacional. (Negrilla para resaltar). Dentro de los principios rectores de la actividad turística establecidos en dicha norma, se consagró el de “Coordinación” en virtud del cual las entidades públicas que integran el sector turismo actuarán en forma coordinada en el ejercicio de sus funciones y “Descentralización” en virtud del cual la actividad turística es responsabilidad de los diferentes niveles del Estado en sus áreas de competencia. Establece a su vez, que en la actividad turística participa un sector oficial, un sector mixto y un sector privado.

Y lo define así: MEDIO DE CONTROL: DEMANDANTE: DEMANDADO: REPARACIÓN DIRECTA. XXX Y OTROS. MUNICIPIO DE ARBOLETES, DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA, MINISTERIO DE DEFENSA – ARMADA NACIONAL Y MINISTERIO DE COMERCIO, INDUSTRIA Y TURISMO. 05001-33-33-001-2015-00281-01 RADICADO: El sector oficial está integrado por el Ministerio de Desarrollo Económico, sus entidades adscritas y vinculadas, las entidades territoriales y Prosocial, así como las demás entidades públicas que tengan asignadas funciones relacionadas con el turismo, con los turistas o con la infraestructura.

(Negrilla para resaltar). El sector mixto está integrado por el Consejo Superior de Turismo, el Consejo de Facilitación Turística y el Comité de Capacitación Turística. El sector privado está integrado por los prestadores de servicios turísticos, sus asociaciones gremiales y las formas asociativas de promoción y desarrollo turístico existentes y las que se creen para tal fin.

El artículo 12 de la citada ley creó los Comités locales para la Organización de las Playas, integrados por el funcionario designado por cada una de las siguientes entidades: el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, Dirección General Marítima Dimar, y la respectiva autoridad distrital o municipal; quienes tendrán como función la de establecer franjas en las zonas de playas destinadas al baño, al descanso, a la recreación, a las ventas de bienes de consumo por parte de los turistas y a la prestación de otros servicios relacionados con las actividades de aprovechamiento del tiempo libre que desarrollen los usuarios de las playas.

Este artículo fue reglamentado a través del Decreto N°1766 de agosto 13 de 2.013; norma que, si bien fue expedida luego de 7 meses de ocurrido el trágico accidente, es pertinente traerla al estudio dado los asuntos que en ella quedaron reglamentados. En su artículo 1°, tal Decreto dispone que los Comités locales para la organización de las playas funcionará en los Distritos y municipios donde existan playas aptas para la realización de actividades de aprovechamiento del tiempo libre por parte de las personas y estarán integrados así: 1.

El Ministro de Comercio, Industria y Turismo o a quien este designe. 2. El Capitán de Puerto, en representación de la Dirección General Marítima (DIMAR) o quien el Director General Marítimo delegue. 3. El Alcalde Distrital o Municipal del respectivo Distrito o Municipio, quien podrá delegar su representación en el Secretario de Turismo o quien haga sus veces.

(…) Con relación a la identificación de las zonas de playas el artículo 2 establece que, para la organización de éstas, el Comité deberá identificar y delimitar previamente las zonas, de acuerdo con las características de cada playa. En ese orden clasifica las zonas así: de servicios turísticos, del sistema de enlace y articulación del espacio público, de transición, de reposo, activa, de bañistas, MEDIO DE CONTROL: DEMANDANTE: DEMANDADO: REPARACIÓN DIRECTA.

XXX Y OTROS. MUNICIPIO DE ARBOLETES, DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA, MINISTERIO DE DEFENSA – ARMADA NACIONAL Y MINISTERIO DE COMERCIO, INDUSTRIA Y TURISMO. 05001-33-33-001-2015-00281-01 RADICADO: área de acceso para naves, zona de deportes náuticos y de tránsito para embarcaciones. En particular, las zonas de bañistas y para para deportes náuticos, fueron definidas así: • Zona de bañistas.

Franja inmediata y paralela a la zona activa, que se inicia desde la línea de marea más alta sobre la playa, hasta el límite en distancia y profundidad, mar adentro, que garantice la seguridad de los bañistas. Dedicada exclusivamente para nado y permanencia de los bañistas dentro del mar. El destino turístico de playa debe delimitar y sustentar las extensiones asignadas a esta zona, de manera que se garantice la seguridad de los bañistas, teniendo en cuenta las condiciones propias de cada playa, tales como profundidad, longitud, ecosistemas marino-costeros, corrientes, obras de ingeniería oceánica, artefactos hundidos, entre otros.

Debe estar delimitada por boyas. • Zona para deportes náuticos. Franja inmediata y paralela a la zona de bañistas, mar adentro, destinado para la práctica de actividades acuáticas donde el usuario tiene contacto permanente con el agua, tales como motonáutica, gusanos, surfing, kayak, buceo a pulmón, buceo autónomo, entre otros. En el destino turístico de playa se deben definir los deportes náuticos que se pueden practicar en esta zona, teniendo en cuenta las condiciones propias de cada playa, tales como profundidad, longitud, ecosistemas marino-costeros, corrientes, obras de ingeniería costera, artefactos hundidos, tipo de equipos de la práctica deportiva (con motor y sin motor), entre otros, de manera que se garantice la seguridad de los usuarios.

Debe estar delimitada por boyas. Ahora, antes de la expedición de la Ley 1558 de julio 10 de 2.012, la legislación colombiana ya contaba con normatividad en la que se establecieron las competencias para determinar el riesgo y la gestión del mismo en el territorio. Sobre esa labor de identificar y limitar las zonas de riesgo y los deberes de las autoridades nacionales y territoriales, conforme con las disposiciones de la Ley 1523 de abril 24 de 2.012, corresponde a todas las autoridades la gestión del riesgo que el acceso y uso de estos recursos implican para la vida y la salud humana, al punto que deben adoptar las medidas necesarias para identificarlo, evaluarlo y ponerlo en conocimiento de la población, con el fin de “…promover una mayor conciencia del mismo que alimenta los procesos de reducción del riesgo” (arts. 1° a 4°).

Así se define en la ley el alcance de la gestión del riesgo: Artículo 1°. De la gestión del riesgo de desastres. La gestión del riesgo de desastres, en adelante la gestión del riesgo, es un proceso social orientado a la formulación, ejecución, seguimiento y evaluación de políticas, MEDIO DE CONTROL: DEMANDANTE: DEMANDADO: REPARACIÓN DIRECTA.

XXX Y OTROS. MUNICIPIO DE ARBOLETES, DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA, MINISTERIO DE DEFENSA – ARMADA NACIONAL Y MINISTERIO DE COMERCIO, INDUSTRIA Y TURISMO. 05001-33-33-001-2015-00281-01 RADICADO: estrategias, planes, programas, regulaciones, instrumentos, medidas y acciones permanentes para el conocimiento y la reducción del riesgo y para el manejo de desastres, con el propósito explícito de contribuir a la seguridad, el bienestar, la calidad de vida de las personas y al desarrollo sostenible.

Parágrafo 1°. La gestión del riesgo se constituye en una política de desarrollo indispensable para asegurar la sostenibilidad, la seguridad territorial, los derechos e intereses colectivos, mejorar la calidad de vida de las poblaciones y las comunidades en riesgo y, por lo tanto, está intrínsecamente asociada con la planificación del desarrollo seguro, con la gestión ambiental territorial sostenible, en todos los niveles de gobierno y la efectiva participación de la población. Además de lo relativo a la “prevención, atención y recuperación de desastres”, esta labor comprende la “reducción de riesgos”.

En cuanto a la responsabilidad de la función de gestión del riesgo, el artículo 2, consagra: “La gestión del riesgo es responsabilidad de todas las autoridades y de los habitantes del territorio colombiano. En cumplimiento de esta responsabilidad, las entidades públicas, privadas y comunitarias desarrollarán y ejecutarán los procesos de gestión del riesgo, entiéndase: conocimiento del riesgo, reducción del riesgo y manejo de desastres, en el marco de sus competencias, su ámbito de actuación y su jurisdicción, como componentes del Sistema Nacional de Gestión del Riesgo de Desastres.

Por su parte, los habitantes del territorio nacional, corresponsables de la gestión del riesgo, actuarán con precaución, solidaridad, autoprotección, tanto en lo personal como en lo de sus bienes, y acatarán lo dispuesto por las autoridades.” (Negrilla para resaltar). Asimismo, reitera esa normatividad los deberes relativos a la evaluación de los riesgos y la información permanente orientada a la formación de una mayor conciencia del mismo, fines a los que sirve la señalización, al disponer: Artículo 4°.

Definiciones. Para efectos de la presente ley se entenderá por: (…) 4. Análisis y evaluación del riesgo: Implica la consideración de las causas y fuentes del riesgo, sus consecuencias y la probabilidad de que dichas consecuencias puedan ocurrir. Es el modelo mediante el cual se relaciona la amenaza y la vulnerabilidad de los elementos expuestos, con el fin de determinar los posibles efectos sociales, económicos y ambientales y sus probabilidades.

Se estima el valor de los daños y las pérdidas potenciales, y se compara con criterios de seguridad establecidos, con el propósito de definir tipos de intervención y alcance de la reducción del riesgo y preparación para la respuesta y recuperación (…). 7. Conocimiento del riesgo: Es el proceso de la gestión del riesgo compuesto por la identificación de escenarios de riesgo, el análisis y evaluación del riesgo, el monitoreo y seguimiento del riesgo y sus componentes y la comunicación para promover una mayor MEDIO DE CONTROL: DEMANDANTE: DEMANDADO: REPARACIÓN DIRECTA.

XXX Y OTROS. MUNICIPIO DE ARBOLETES, DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA, MINISTERIO DE DEFENSA – ARMADA NACIONAL Y MINISTERIO DE COMERCIO, INDUSTRIA Y TURISMO. 05001-33-33-001-2015-00281-01 RADICADO: conciencia del mismo que alimenta los procesos de reducción del riesgo y de manejo de desastre (…). 16. Mitigación del riesgo: Medidas de intervención prescriptiva o correctiva dirigidas a reducir o disminuir los daños y pérdidas que se puedan presentar a través de reglamentos de seguridad y proyectos de inversión pública o privada cuyo objetivo es reducir las condiciones de amenaza, cuando sea posible, y la vulnerabilidad existente 11.

Gestión del riesgo: Es el proceso social de planeación, ejecución, seguimiento y evaluación de políticas y acciones permanentes para el conocimiento del riesgo y promoción de una mayor conciencia del mismo, impedir o evitar que se genere, reducirlo o controlarlo cuando ya existe y para prepararse y manejar las situaciones de desastre, así como para la posterior recuperación, entiéndase: rehabilitación y reconstrucción. Estas acciones tienen el propósito explícito de contribuir a la seguridad, el bienestar y calidad de vida de las personas y al desarrollo sostenible.

(…). 18. Prevención de riesgo: Medidas y acciones de intervención restrictiva o prospectiva dispuestas con anticipación con el fin de evitar que se genere riesgo. Puede enfocarse a evitar o neutralizar la amenaza o la exposición y la vulnerabilidad ante la misma en forma definitiva para impedir que se genere nuevo riesgo. Los instrumentos esenciales de la prevención son aquellos previstos en la planificación, la inversión pública y el ordenamiento ambiental territorial, que tienen como objetivo reglamentar el uso y la ocupación del suelo de forma segura y sostenible (…).(Negrilla y cursiva para resaltar).

Además, en los artículos 12, 13 y 14, señala que son conductores del sistema nacional del riesgo:

ARTÍCULO

12. LOS GOBERNADORES Y ALCALDES. Son conductores del sistema nacional en su nivel territorial y están investidos con las competencias necesarias para conservar la seguridad, la tranquilidad y la salubridad en el ámbito de su jurisdicción.

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13. LOS GOBERNADORES EN EL SISTEMA NACIONAL. Los gobernadores son agentes del Presidente de la República en materia de orden público y desarrollo, lo cual incluye la gestión del riesgo de desastres. En consecuencia, proyectan hacia las regiones la política del Gobierno Nacional y deben responder por la implementación de los procesos de conocimiento y reducción del riesgo y de manejo de desastres en el ámbito de su competencia territorial.

PARÁGRAFO 1 o. Los Gobernadores como jefes de la administración seccional respectiva tienen el deber de poner en marcha y mantener la continuidad de los procesos de gestión del riesgo de desastres en su territorio, así como integrar en la planificación del desarrollo departamental, acciones estratégicas y prioritarias en materia de gestión del riesgo, especialmente a través del plan de desarrollo departamental y demás instrumentos de planificación bajo su responsabilidad.

PARÁGRAFO 2 o. Los gobernadores y la administración departamental son la instancia de coordinación de los municipios que existen en su territorio. En consecuencia, están a cargo de las competencias de coordinación, concurrencia y subsidiariedad positiva respecto de los municipios de su departamento.

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14. LOS ALCALDES EN EL SISTEMA NACIONAL. Los alcaldes como jefes de la administración local representan al Sistema Nacional en el Distrito y el municipio. El alcalde, como conductor del desarrollo local, es el responsable directo de la implementación de los procesos de gestión del riesgo en el distrito o municipio, MEDIO DE CONTROL: DEMANDANTE: DEMANDADO: REPARACIÓN DIRECTA.

PARÁGRAFO. Los alcaldes y la administración municipal o distrital, deberán integrar en la planificación del desarrollo local, acciones estratégicas y prioritarias en materia de gestión del riesgo de desastres, especialmente, a través de los planes de ordenamiento territorial, de desarrollo municipal o distrital y demás instrumentos de gestión pública.

(Negrilla y cursiva para resaltar). Para la Sala estas disposiciones relacionadas con el riesgo y su sistema de prevención resultan aplicables a las autoridades que tienen a su cargo la administración de los ríos y aguas públicas, más cuando éstas son usadas con fines recreativos y de turismo, pues en sí mismo, traen implícito un riesgo que debe ser controlado en procura de la protección de la vida e integridad de la población. Ahora bien, en virtud de los principios de precaución y subsidiariedad establecidos en la Ley 1523 de abril 24 de 2.012, a los municipios también les compete lo relativo a la gestión del riego y en esa medida la Ley 388 de 1997 les atribuye el ordenamiento del territorio, entre otros, con fines de “…mejorar la seguridad de los asentamientos humanos ante los riesgos naturales” (art. 3º).

Para el efecto, a los municipios les corresponde, entre otras funciones, las de i) adoptar los planes de ordenamiento territorial con observancia de la normatividad superior relacionada con el uso de los recursos renovables, la prevención de amenazas y riesgos naturales (art. 10) y ii) delimitar las áreas expuestas a esos riesgos y determinar las medidas de protección (arts. 13, 14 y 17).

Deberes estos últimos que claramente imponen la adopción de la señalización adecuada para efectos de delimitación e identificación de las zonas expuestas a los riesgos y amenazas. De acuerdo a lo anterior, el ordenamiento impone a la Nación y los municipios el deber de adoptar medidas de seguridad relativas a la identificación, señalización, mitigación y prevención del riesgo, las cuales resultan aplicables en el acceso y uso de las aguas públicas. 5.

Culpa exclusiva de la víctima. Sobre la figura de la culpa exclusiva de la víctima la Suprema Corporación de lo Contencioso Administrativo ha explicado que para su declaratoria es necesario tener en cuenta: MEDIO DE CONTROL: DEMANDANTE: DEMANDADO: REPARACIÓN DIRECTA. XXX Y OTROS. MUNICIPIO DE ARBOLETES, DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA, MINISTERIO DE DEFENSA – ARMADA NACIONAL Y MINISTERIO DE COMERCIO, INDUSTRIA Y TURISMO. 05001-33-33-001-2015-00281-01 RADICADO: “La jurisprudencia ha considerado que, para que se configure alguna de las causales de exoneración ¾fuerza mayor, hecho de la víctima y hecho exclusivo y determinante de un tercero¾, se requiere la concurrencia de tres elementos: i) su irresistibilidad; ii) su imprevisibilidad y iii) su exterioridad respecto de la demandada1.

Ahora bien, es indispensable aclarar que, como lo ha recordado el Consejo de Estado2, en las acciones de responsabilidad patrimonial, el dolo o culpa grave se definen a partir de los criterios establecidos en el artículo 63 del Código Civil3; razón por la que se ha reiterado4: (…) culpa se ha dicho que es la reprochable conducta de un agente que generó un daño antijurídico (injusto) no querido por él pero producido por la omisión voluntaria del deber objetivo de cuidado que le era exigible de acuerdo a sus condiciones personales y las circunstancias en que actuó; o sea, la conducta es culposa cuando el resultado dañino es producto de la infracción al deber objetivo de cuidado y el agente debió haberlo previsto por ser previsible, o habiéndolo previsto, confió en poder evitarlo.

También por culpa se ha entendido el error de conducta en que no habría incurrido una persona en las mismas circunstancias en que obró aquella cuyo comportamiento es analizado y en consideración al deber de diligencia y cuidado que le era exigible. Tradicionalmente se ha calificado como culpa la actuación no intencional de un sujeto en forma negligente, imprudente o imperita, a la de quien de manera descuidada y sin la cautela requerida deja de cumplir u omite el deber funcional o conducta que le es exigible; y por su gravedad o intensidad, siguiendo la tradición romanista, se ha distinguido entre la culpa grave o lata, la culpa leve y la culpa levísima, clasificación tripartita con consecuencias en el ámbito de la responsabilidad contractual o extracontractual, conforme a lo que expresamente a este respecto señale el ordenamiento jurídico.

De la norma que antecede [artículo 63 del Código Civil] se entiende que la culpa leve consiste en la omisión de la diligencia del hombre normal (diligens paterfamilias) o sea la omisión de la diligencia ordinaria en los asuntos propios; la levísima u omisión de diligencia que el hombre juicioso, experto y previsivo emplea en sus asuntos relevantes y de importancia; y la culpa lata u omisión de la diligencia mínima exigible aún al hombre descuidado y que consiste en no poner el cuidado en los negocios ajenos que este tipo de personas ponen en los suyos, y que en el régimen civil se asimila al dolo”5.

(subrayas y resaltado extratexto). En este mismo sentido es importante anotar que las consideraciones relativas a si el hecho de la víctima, esto es, la actuación dolosa o gravemente culposa de la persona afectada con el daño que se intenta reparar fue o no su causa 1 Sección Tercera, Subsección A, sentencia de 24 de marzo de 2011, exp. 19067, C.P. Mauricio Fajardo Gómez. 2 Sección Tercera, Subsección A, sentencia de 30 de abril de 2014, exp. 27414. 3 “ARTÍCULO

63. CLASES DE CULPA Y DOLO. La ley distingue tres especies de culpa o descuido. // Culpa grave, negligencia grave, culpa lata, es la que consiste en no manejar los negocios ajenos con aquel cuidado que aún las personas negligentes o de poca prudencia suelen emplear en sus negocios propios. Esta culpa en materia civil equivale al dolo. // Culpa leve, descuido leve, descuido ligero, es la falta de aquella diligencia y cuidado que los hombres emplean ordinariamente en sus negocios propios.

Culpa o descuido, sin otra calificación, significa culpa o descuido leve. Esta especie de culpa se opone al a diligencia o cuidado ordinario o mediano. // El que debe administrar un negocio como un buen padre de familia, es responsable de esta especie de culpa. // Culpa o descuido levísimo es la falta de aquella esmerada diligencia que un hombre juicioso emplea en la administración de sus negocios importantes.

Esta especie de culpas se opone a la suma diligencia o cuidado.// El dolo consiste en la intención positiva de inferir injuria a la persona o propiedad de otro”. 4 Subsección B, sentencia de 18 de febrero de 2010, exp. 17933, C.P. Ruth Stella Correa Palacio. 5 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera Subsección B, sentencia de 18 de febrero de 2010, rad. 52001-23-31-000-1997-08394-01(17933), C.P. Ruth Stella Correa Palacio.

De hecho, para evaluar la causal eximente de responsabilidad basada en el acto de la víctima, es crucial determinar si su comportamiento, ya sea intencional o gravemente negligente desde una perspectiva legal, fue la causa principal del daño, es decir, la razón por la cual se produjo. Por lo tanto, al examinar la naturaleza determinante y exclusiva del acto de la víctima como causa de exoneración de responsabilidad, el juez en el ámbito de lo contencioso administrativo se limita a verificar si la conducta, que ahora se clasifica como intencionada o gravemente negligente desde una perspectiva legal, fue lo que condujo a la ocurrencia del daño. Es importante destacar que el análisis de esta causal eximente de responsabilidad no pone en duda la ilegalidad del daño en absoluto.

Sin embargo, sí implica reconocer que el daño puede atribuirse a la propia víctima cuando, debido a su actuar intencionado o negligente, es decir, cuando incumple los deberes de conducta que le eran exigibles, se expone a la realización del daño. 6. Del caso concreto. 6.1. Del daño antijurídico. El daño antijurídico, jurisprudencialmente, se ha entendido como “[…] la lesión de un interés legítimo, patrimonial o extrapatrimonial, que la víctima no está en la obligación de soportar, que no está justificado por la ley o el derecho”6.

En el asunto que se estudia, la parte actora señala que el daño antijurídico fue la muerte de los señores XXX, XXX y los menores XXX y XXX; “por inmersión en agua salada” en las playas del municipio de Arboletes. Lo anterior se acreditó con la siguiente prueba que obra en el expediente: 6 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 02 de marzo del 2000.

Exp. 11.945. C.P. María Elena Giraldo Gómez. MEDIO DE CONTROL: DEMANDANTE: DEMANDADO: REPARACIÓN DIRECTA. XXX Y OTROS. MUNICIPIO DE ARBOLETES, DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA, MINISTERIO DE DEFENSA – ARMADA NACIONAL Y MINISTERIO DE COMERCIO, INDUSTRIA Y TURISMO. 05001-33-33-001-2015-00281-01 RADICADO: - Registros Civiles de Defunción (visibles a folios 49-52 del cuaderno principal), en el que se consignó que los 4 miembros de la familia fallecieron el 12 de enero de 2.013, en el municipio de Arboletes, Antioquia. - Inspección Técnica de los cadáveres (visibles a folios 73-100). 6.2.

Material probatorio. Para efectos de analizar si se encuentra acreditado el nexo causal entre el daño y las omisiones señaladas en la demanda y además si le asiste razón al juez de primera instancia al declarar la excepción de culpa exclusiva de la víctima, habrá de analizarse el siguiente material acreditativo que se encuentra en el expediente: 1.

Informe pericial de toxicología forense de 22 de octubre de 2023, realizado por el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencia Forense, al señor XXX en el que se concluyó: “en la muestra de sangre analizada como perteneciente a XXX se detectó la presencia de etanol.” 2. Oficio 19 de febrero de 2.015, suscrito por la Directora de Asuntos legales de la Secretaría de Infraestructura del Departamento de Antioquia, en el que se indica: “En atención a la solicitud de información, relacionada con el fallecimiento de varios miembros de la familia XXX en el municipio de Arboletes nos permitimos dar respuesta en el siguiente sentido: La entidad responsable de proteger, señalizar, mantener, conservar la salvaguardia de los bañistas de las playas, es el respectivo Municipio, pues estos tienen a su cargo la elaboración del Plan Municipal de gestión del Riesgo, identificando todos los escenarios de riesgos, urgencias, emergencias, desastres o calamidad.

Así mismo la Dirección General Marítima, (Dimar) es la autoridad Marítima Colombiana encargada de ejecutar la política del Gobierno en esta materia. Tiene por objeto la dirección, coordinación y control de las actividades marítimas en los términos que se señala el Decreto ley 2324 de 1984 y normas posteriores. Para ello, cuenta con una solidad estructura que contribuye al fortalecimiento del poder marítimo nacional, velando por la seguridad integral marítima la protección de la vida humana en el mar, la promoción de las actividades marítimas y, el desarrollo científico y tecnológico de la Nación. Respecto a cómo se tuvo conocimiento de los hechos por parte de la Secretaria de Infraestructura física, nos permitimos informarle que el reporte de dicho accidente se realizó a través del DAPARD.

Las acciones realizadas con miras a proteger y/o alertar a la ciudadanía del estado de las aguas, campañas informativas de socialización sobre los peligros de ingresar a las estructuras, realizadas los días sábado y domingo a partir de las 9:00 am hasta las 4:00pm, prueba de ello es el oficio con radicado CSAS- 520-0112-12 (Sic) suscrito por la firma CONALVIAS, dirigido a la interventoría del contrato CONSORCIO DE LAS AMERICAS, y su respectivo registro fotográfico.

Jornadas lúdicas y educativas. Entrega de cartilla de socialización del proyecto, en donde se señala “las recomendaciones para el uso de las playas. Perifoneo sensibilizando a la comunidad sobre el proyecto. Por lo anterior la gobernación de Antioquia – Secretaria de Infraestructura Física en su calidad de ejecutor del proyecto, no solo acompañó a la administración Municipal, sino a la comunidad en general, en todos los asuntos relacionados con la prevención, control y demás asuntos relacionados con la salvaguarda de los playistas en el Municipio de Arboletes” (Negrilla para resaltar). 3.

A folios 157 del cuaderno de primera instancia, se observa Oficio CSAS -520- 0116-12 de 09 de octubre de 2012, suscrito por la directora de la Obra Conalvias, a través del cual le informa al Consorcio las Américas, las medidas de seguridad estructuradas dentro del proyecto “construcción de obras de protección para la construcción de una parte del litoral caribe, contrato de obra No 2099-oo-20-363”, en el que consta: “Con el fin de dar respuesta a su comunicado, nosotros Conalvias SAS, hasta la fecha ha venido implementando campañas informativas de los peligros de ingresar a las estructuras.

Mediante el comité No 31 se establece que a partir del día 04 de agosto 2.012 y hasta la fecha se están realizando jornadas los días sábados y domingos a partir de las 9:00 AM hasta las 4:00 Pm concientizando y entregando volantes a turista y la comunidad de Arboletes, entre el Tómbolo N°4 y el tómbolo N°5 para ello se dispone un trabajador de Conalvias SAS para realizar dicha función. Así mismo dando cumplimiento al desarrollo del área socio ambiental se han realizado jornadas lúdicas y educativas a visitantes y comunidad.

Se anexa registro fotográfico de jornadas educativas y recreativas y entrega de volantes.” 4. Consta también a folios 163 y ss., informe social realizado por Conalvias durante el periodo septiembre 25 a octubre 31 de 2012, en desarrollo de un contrato adjudicado por el Departamento de Antioquia, con el objeto de construir obras de protección de una parte del litoral caribe, municipio de MEDIO DE CONTROL: DEMANDANTE: DEMANDADO: REPARACIÓN DIRECTA.

XXX Y OTROS. MUNICIPIO DE ARBOLETES, DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA, MINISTERIO DE DEFENSA – ARMADA NACIONAL Y MINISTERIO DE COMERCIO, INDUSTRIA Y TURISMO. 05001-33-33-001-2015-00281-01 RADICADO: Arboletes, sector casco urbano, en el que constan las recomendaciones dadas a la comunidad para el uso de las playas: “…  NO ACCEDER, ni realizar clavados desde las estructuras en roca, es responsabilidad de todos evitar accidentes.  EVITAR, nadar cerca de las estructuras en roca, en especial en la parte posterior de estas (fuertes corrientes marinas).  No realizar desde las estructuras actividades de pesca.  ATENDER las señales de prevención ubicadas en el sector de la playa.  No ARROJAR basuras, usar los recipientes o demás elementos instalados para la recolección y disposición de los residuos sólidos.

Señor padre de familia, usted es parte importante de la prevención. Informe a sus hijos de los peligros que corren al acercarse y lanzarse desde las estructuras de rosa.” (Negrilla para resaltar). 5. Oficio del 26 de febrero de 2.015, suscrito por la directora del DAPARD, en el que se informa: “El Departamento de Antioquia no es el responsable de la protección, señalización, mantenimiento y conservación de la salvaguarda de los bañistas ni en el estado de las playas.

La Ley 1523 de 2.012 en su artículo 14 reza textualmente: “los alcaldes del sistema nacional. Los alcaldes como jefes de la administración local representan al sistema nacional en el distrito y el municipio. El alcalde, como conductor del desarrollo local, es el responsable directo de la implementación de los procesos de gestión del riesgo en el distrito o municipio, incluyendo el conocimiento y la reducción y el manejo de desastres en el área de su jurisdicción. Parágrafo: los alcaldes y la administración municipal o distrital, deberán integrar en la planificación del desarrollo local, acciones estratégicas y prioritarias en materia de gestión del riesgo de desastre, especialmente a través de los planes de ordenamiento territorial, de desarrollo municipal o distrital y demás instrumentos de gestión pública.

No obstante, lo anterior, la DIMAR a través de las capitanías de puertos, son las entidades responsables de proteger, señalizar, mantener, conservar y asegurar el uso seguro de las playas y el mar son los municipios litorales. El DAPARD tuvo conocimiento del hecho y actuó de manera inmediata a solicitud de la administración municipal, apoyando la restricción del acceso al mar, fortaleciendo el plan estratégico municipal en temas como el manejo a la playa segura, mejorando las medidas de acceso al mar, información al turista, al usuario, hoteleros, restaurantes de la playa a hacer campañas de sensibilización y dotando a los salvavidas de equipos.

El DAPARD no solo acompañó a la administración municipal, también apoyó las medidas tomadas y las replicó a través de todo el litoral con la implementación de la mesa de PLAYAS Y LITORALES SEGUROS DEL GOLFO DE URABA en la primera semana de marzo del año 2013, está la integran todas las entidades públicas, privadas y mixtas que velan por el desarrollo de un litoral seguro.

Se han realizado 4 reuniones hasta la fecha, la última en el mes de febrero de 2.015 (…) MEDIO DE CONTROL: DEMANDANTE: DEMANDADO: REPARACIÓN DIRECTA. XXX Y OTROS. MUNICIPIO DE ARBOLETES, DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA, MINISTERIO DE DEFENSA – ARMADA NACIONAL Y MINISTERIO DE COMERCIO, INDUSTRIA Y TURISMO. 05001-33-33-001-2015-00281-01 RADICADO: El Departamento de Antioquia no ejecutó acciones con miras a proteger o alertar a la ciudadanía del estado de las aguas para la fecha de los hechos, está es una obligación de la DIMAR y de la administración municipal otorgadas por la ley 1558 de 2.012, que exige a los municipios crear los comités locales para la organización de las playas.

El DAPARD entra como apoyo complementario y subsidiario y dentro de las acciones de prevención entregó dotación de equipos al municipio para el fortalecimiento de los bomberos salvavidas” (Negrilla para resaltar). También se recibieron los testimonios de los señores XXX, XXX, XXX y XXX, los cuales se transcriben a continuación: El testimonio de la señora XXX (Minuto 1:15:00), quien manifestó ser comerciante en la playa, que conoció a la familia fallecida, pues como propietaria de un kiosko en las playas, les ofreció sus servicios de venta de almuerzos y refrescos.

En su declaración relató que ella misma advirtió a la familia que “no cojan para esa parte de allá porque el mar está muy picado, y allá hay mucha corriente, para el lugar donde supuestamente cogieron, porque cuando ellos se fueron yo me fui para la casa. Lo que yo se es eso, ellos me pidieron el favor que les guardara un equipaje y ellos salieron, yo sé que les dije que no se fueran a esa parte porque el mar estaba muy picado, pero yo salí para mi casa, no estaba cuando ellos se ahogaron, se porque me dijeron que se ahogaron cerca de los espolones” Al ser interrogada si conoce si alguna entidad tiene a cargo colocar señalizaciones en las playas para indicar esas zonas de riesgo, contestó: “la señalización la habían colocado, pero se habían caído, no se quienes las colocaron”.

Sobre la presencia de salvavidas para esa playa, señaló: “si, nosotros estábamos pagando a un salvavidas porque el municipio no había colocado. Él se llama XXX, entre todos los negocios pagábamos $22.000 cada uno. Es un muchacho que se defiende bastante en el mar. No sé quién lo capacitó”. Respecto a si ha habido cambios en las playas luego de lo sucedido, informó: “si, ya hay presencia de los bomberos, hay salvavidas que usan pitos y avisan a los bañistas si se están alejando mucho, antes de 2013 eso no existía, porque las playas las estaban arreglando apenas”.

El apoderado del Departamento le interrogó si ella estuvo presente durante la época en que construyeron los espolones y la testigo afirmó que sí y sobre el MEDIO DE CONTROL: DEMANDANTE: DEMANDADO: REPARACIÓN DIRECTA. XXX Y OTROS. MUNICIPIO DE ARBOLETES, DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA, MINISTERIO DE DEFENSA – ARMADA NACIONAL Y MINISTERIO DE COMERCIO, INDUSTRIA Y TURISMO. 05001-33-33-001-2015-00281-01 RADICADO: hecho de si existió alguna restricción o perifoneo, volanteó para que las personas tomaran medidas de seguridad, contestó: “si señor, siempre le estaban avisando a los turistas, megafoneaban, se les decía que no se fueran hacia el fondo, colocaban señalizaciones para que las volquetas andarán por la orilla de la playa, cuando ocurrió el hecho ya se habían terminado las obras”.

Así mismo, se recibió el testimonio del señor XXX (Minuto 1:35:00), quien manifestó conocer los hechos ocurridos, también ser comerciante (tiene un negocio en la playa) y prestar servicios turísticos en el municipio de Arboletes.En su declaración expuso: “Me contaron, no vi lo que pasó, lo que vi fue cuando ya los sacaron del mar a lo lejos, me contaron que a ellos les advirtieron que no se metieran para ese sector, donde siempre hay una corriente marina que se produce ahí en el tómbolo, les advirtió una señora XXX, donde dieron a guardar lascositas de mano, más, sin embargo, ellos hicieron caso omiso.

Al ser interrogado por el apoderado del municipio de arboletes, sobre las actividades que se realizaron luego de construidos los espolones para prevenir y orientar a la comunidad del peligro que representaban las estructuras. contestó: “lo que se hizo ahí cuando se terminaron de construir los espolones, eso fue en el año 2012, la empresa CONALVIAS, perteneciente al consorcio las Américas, cumplió con el deber de socializar la terminación de la obra y advertir a los prestadores de servicios turísticos que teníamos kioskos en la playa, para que diéramos información a los turistas y colocaron unos avisos que con el tiempo se cayeron, luego después de lo ocurrido se tomaron medidas más rigurosas por parte de la alcaldía municipal”.

Sobre el hecho de que existiera salvavidas en la playa para la época de los hechos se contaba con un salvavidas en la playa, contestó: “si señor, ese salvavidas era pago por nosotros los propietarios de kioskos en la playa, al señor XXX, nosotros lo buscamos para que nos prestara el servicio de informarle a los turistas que el mar era bastante picado, no dejara que los niñosse alejaran de la orilla y que los adultos no se acercaran a la estructura de los tómbolos y tampoco hicieran clavados, era pago por nosotros los kiosqueros” Sobre si el salvavidas hizo advertencias a los fallecidos de los riesgos, contestó que no tenía conocimiento pero que éste tenía su indumentaria como salvavidas.

MEDIO DE CONTROL: DEMANDANTE: DEMANDADO: REPARACIÓN DIRECTA. XXX Y OTROS. MUNICIPIO DE ARBOLETES, DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA, MINISTERIO DE DEFENSA – ARMADA NACIONAL Y MINISTERIO DE COMERCIO, INDUSTRIA Y TURISMO. 05001-33-33-001-2015-00281-01 RADICADO: Al ser interrogado por el apoderado del departamento, si estaba para la época que construyeron los espolones, contestó: “sí, yo tengo mucho tiempo trabajando en las playas, estuve presente para cuando construyeron los espolones, inclusive me tocó socializar, trabajar como perifonear, yo trabajo como publicidad, a través de perifoneo, estuvimos en las camionetas de CONALVIAS, socializando a la comunidad el proyecto que se iba a realizar en las playas de Arboletes” Afirmó así mismo que por parte de CONALVIAS se repartían volantes a los turistas, mensajes de advertencias de que no se podían acercar a los espolones y que la obra estaba recién terminada cuando sucedieron los hechos.

Al ser interrogado por el apoderado de la parte demandante, sobre si el municipio de arboletes había hecho algún compromiso con los comerciantes para dotar las playas de los implementos que existen hoy en las playas de arboletes, contestó: “no, nosotros mismos como comerciantes implementamos medidas de seguridad”. Sobre los motivos por los que tomaron las medidas para contratar al salvavidas, afirmó que se hizo “porque el incremento de turismo era mayor y las corrientes marinas para esa temporada del año era mayor, contratamos al señor XXX para informar y prevenir posibles accidentes en la zona”.

Al ser interrogado si conoce la razón por la cual fueron cerradas las playas, Contestó: “sé que cerraron porque algunos comerciantes se habían excedido en las medidas de los kioskos, y fue necesario tomar medidas correctivas, no fue en razón del accidente”. Finalmente, sobre la duración de la labor de perifoneo sobre las medidas de seguridad, Contestó: “fui contratado por la empresa CONALVIAS, cuando empezó el proyecto y luego al terminar el proyecto, para que haga la labor de perifoneo, luego de eso yo seguí con mi labor de comerciante normal.

La labor publicitaria fue tres días en el año 2012”. Se recibió también el testimonio del señor XXX (Minuto 1:55:00), quien manifestó residir en el municipio de arboletes desde hace 30 años, ser comandante del cuerpo de bomberos del municipio desde hace 9 años al momento de su testimonio. Que para el día de los hechos se encontraba MEDIO DE CONTROL: DEMANDANTE: DEMANDADO: REPARACIÓN DIRECTA.

XXX Y OTROS. MUNICIPIO DE ARBOLETES, DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA, MINISTERIO DE DEFENSA – ARMADA NACIONAL Y MINISTERIO DE COMERCIO, INDUSTRIA Y TURISMO. 05001-33-33-001-2015-00281-01 RADICADO: atendiendo las fiestas de corralejas en el municipio, siendo informado telefónicamente por la alcaldesa, de unos posibles ahogados en la playa. En su declaración dijo: ”me dispuse con 5 de los muchachos ir a la playa, al llegar ya habían sacado 3 personas, una niña menor de edad, y dos personas adultas, hombre y mujer, que aparentemente se ahogaron, pero la información que tengo es que se golpearon con las piedras de los espolones.” Al ser interrogado por el apoderado del municipio, sobre las actividades de prevención y riesgos luego de construidos los espolones, Contestó: “INVIAS que fue quien ejecutó el proyecto, se le exigió la socialización, y a su vez, ellos pusieron unos avisos, pero fueron metálicos, estos avisos no duraron mucho la verdad, en inglés y en español, los cuales hacían prohibiciones de montarse en los espolones porque la halaga de los espolones es bastante cortante y el bañarse cerca de estos espolones porque ahí tenemos dos corriente, una del norte y otra que viene de san juan, que nos ha ocasionado a través del tiempo problemas con esos espolones, pero si nos dieron capacitación en la parte preventiva”.

Al preguntarle si para la época de los hechos la señalización estaba, contestó: “no recuerdo, ellos colocaron avisos, pero era metálicos y el salitre los dañó, posteriormente colocaron unos de madera y en tela”. Respecto a la existencia de contrato con personal de bomberos para custodiar las playas, afirmó que para el momento de los hechos no había contrato pero que conocía que una persona “XXX”, que tenía nociones acuáticas, tenía una boya salvavidas, pero desconoce detalles porque no estaba en el lugar.

Afirma que él básicamente dependía de los comerciantes en la playa. Al ser interrogado sobre las actividades de prevención del riesgo con la construcción de los espolones, contestó que se hicieron “charlas, manejo de personal, indicaciones que había que darles a los turistas que llegaran, advertir a los turistas el no paso a los espolones por los riesgos que este conlleva, máxime porque arboletes es un mar abierto y entre enero y febrero hay mucho oleaje.

No es una bahía, hay mucha corriente y en época de verano entre noviembre y febrero o marzo hay mucho oleaje y corriente por debajo, y esa es la que ahoga. Posterior a este suceso se hizo el requerimiento, las playas fueron cerradas, por poner una palabra relacionada, MEDIO DE CONTROL: DEMANDANTE: DEMANDADO: REPARACIÓN DIRECTA. XXX Y OTROS.

MUNICIPIO DE ARBOLETES, DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA, MINISTERIO DE DEFENSA – ARMADA NACIONAL Y MINISTERIO DE COMERCIO, INDUSTRIA Y TURISMO. 05001-33-33-001-2015-00281-01 RADICADO: hubo prohibición al acceso al mar, ya posteriormente, hubo restricción al acceso al mar, se conformó una mesa de playa que ya existía, pero no era tan regular, con la gobernación de Antioquia, la DAPARD, bomberos, organización municipal y policía nacional.

Hoy contamos con unas ayudas que no contábamos en el municipio, ayudas técnicas”. Afirma que ya existe una dependencia de gestión del riesgo en el municipio de Arboletes y que la playa había sido cerrada luego del accidente por decisión del consejo municipal de gestión del riesgo y de la mesa de playa de los cuales hace parte. Indica que para el momento del accidente se había terminado, recientemente la construcción de los espolones y que, a su juicio, como miembro del cuerpo de bombero, las medidas tomadas han aumentado la confianza en los bañistas en esa playa, pues se construyeron unas garitas de salvavidas y ya son los bomberos los que desempeñan la labor de salvavidas diaria, por lo cual, la seguridad ha mejorado y existe un reglamento de playas, que lo conoce todo el pueblo, aunque tales medidas no existían antes.

La señora XXX (Minuto 16:04 y ss), quien, al ser interrogada por el juez, manifestó, ser comerciante, propietaria de un kiosco desde hace más de 20 años en las playas de Arboletes. En su declaración relató que le consta el fallecimiento de los miembros de la familia XXX y sobre los hechos afirmó: “lo que yo sé es que yo estaba en mi kiosco, cuando veo a la gente salió corriendo que se estaba ahogando, salimos hacia al frente, vi que sacaban a un señor para la playa, ahí mismo sacaron a la señora, y a la niñita.

Y ahí, salió la señora XXX, que cuando eso era nuera de mi esposo, ella salió corriendo, como a ellos los tiraron en la playa, no había salvavidas, si teníamos nosotros, un salvavidas, los dueños de los kioscos (comerciante) teníamos un salvavidas, pero él estaba metido en el agua bregando, él fue el que los sacó, entonces los tiraron ahí y mientras él se metió porque faltaban dos niños y se metieron más personas, la señora XXX y otros más pidieron auxilio, los subieron a un carro y los llevaron al hospital.

Pero salvavidas sinceramente había uno, que le estábamos pagando nosotros, la administración no tenía salvavidas, la realidad es esa, señalizaciones, no. (Precisa que se refiere a la administración del municipio de arboletes). A raíz de los hechos, si ya se tomaron las precauciones, pusieron salvavidas, ya bajaba la defensa civil, contrataron, pusieron señales, boyas, organizaron las playas, pero antes lamentablemente no. Pero si el muchacho, el salvavidas les comentó porque ese espolón siempre les dijo que no se entraran ahí, que vea, y el, a lo que el salvavidas, volteó pues ellos se entraron con los niños y ahí fue que ocurrieron los hechos, la niñita salió al otro día no sé a qué horas eran, la compañera XXX fue la que se dio cuenta cuando la niñita salió uno dice que estaba en los espolones.

Eso fue lo que en realidad ocurrió ese día. MEDIO DE CONTROL: DEMANDANTE: DEMANDADO: REPARACIÓN DIRECTA. XXX Y OTROS. MUNICIPIO DE ARBOLETES, DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA, MINISTERIO DE DEFENSA – ARMADA NACIONAL Y MINISTERIO DE COMERCIO, INDUSTRIA Y TURISMO. 05001-33-33-001-2015-00281-01 RADICADO: (…) yo no los conocía. El kiosko donde yo trabajo, es un restaurante a la orilla de la playa, los bolsos de los señores estaban en el kiosko de la señora XXX, una compañera” Al ser interrogada sobre las advertencias realizadas por el salvavidas a los fallecidos.

Contestó: “él les dijo que esos espolones eran de cuidado como siempre uno allá le advierte a las personas que llegan, no lo vi, pero escuché los comentarios, vimos a lurda, le decimos así al sr XXX, en el agua que estaba sacándolos ” Indica que no sabe si el salvavidas estaba entrenado, pero que él es nadador y ha salvado personas, por lo que considera que es experto y por eso lo contrataron, decisión que tomaron “Porque nosotros siempre pensábamos y le decíamos a la administración que como siempre había mucho turismo, que tenía que haber alguien y como ellos no lo contrataban, nosotros teníamos y nosotros mismos teníamos quienes estuvieran pendiente del turista, como ese día y si no es por ese muchacho todos hubieran perecido”.

Al ser interrogada si alguna entidad pública (municipio de arboletes, la Dimar o la Nación) contribuyó con capacitación, implementos de primeros auxilios, algún espacio de salvavidas antes de ocurrido los hechos. Contestó: “En primer lugar, le digo nosotros no estamos ilegales en la playa todo se ha hecho con la administración, nos reunimos con la administración y capitanía. Antes no nos habían informado de nada de eso, solo a raíz de eso, llegó el DAPARD y organizó, después de los hechos nos capacitaron a todos.

Los salvavidas los contratan ellos. Ya nosotros no hacemos eso, para evitar problemas, ya la administración es la que toma las decisiones, con los salvavidas, ya hay garitas y primeros auxilios, ya todo cambió”. Al ser interrogada, por qué se cerraron las playas de Arboletes luego de los hechos, afirma que “fue una decisión que tomó, yo creo que la alcaldesa no estaba ahí, la señora encargada, por los hechos ocurridos cerró, mandó a cerrar las playas inmediatamente, la cerraron por un mes.

Vino el DAPARD y nos organizaron las playas y nosotros ya estamos constituidos”. Afirma que a los turistas siempre se les dice que tengan cuidado, si el mar está bravo y que no dejen que los niños se vayan por los lados de los espolones y que los meses de diciembre, enero y febrero, el oleaje es más fuerte, pues son temporadas de verano en que el mar está fuerte.

Finalmente, al ser interrogada por la señora procuradora, sobre quien ejerce la actividad de alquiler de neumáticos, Contestó: “allá no se maneja eso. No tengo conocimiento si fue arrendado. Por lo general la gente los lleva, o compra a la gente que pasa por ahí. El turista lleva sus salvavidas para los niños, pero uno no tiene esa actividad.

Nadie alquila neumáticos ahí”. 7. Caso concreto. En el presente asunto, la parte demandante pretende la indemnización de los perjuicios ocasionados a raíz de la muerte de los señores XXX, XXX y los menores XXX y XXX; por ahogamiento en el mar, en jurisdicción del municipio de Arboletes. Para resolver la controversia, habrá de indicarse que, del marco normativo citado en acápites precedentes, se desprende que la Ley 1558 de 2.012 establece competencias y responsabilidades a los entes territoriales, a la dirección DIMAR y al Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, de reglamentar las playas, sus zonas, usos y tomar acciones encaminadas a prevenir y controlar los riesgos.

Que estás medidas resultan de gran importancia puesto que el uso de playas, ríos o fuentes de agua implica en sí mismo un riesgo para la comunidad y para los turistas. Según los testimonios recibidos en el proceso, para la época de los hechos, las playas del municipio de Arboletes se encontraban abiertas al público, para el uso turístico, recreativo y actividades comerciales (venta de comidas y bebidas), pero no estaban señalizadas o demarcadas con boyas y tampoco había presencia de personal salvavidas contratado por parte del Estado.

Que en las playas fueron construidos unos espolones en virtud de un proyecto de recuperación de litoral caribe realizado por parte del Departamento de Antioquia, municipio de Arboletes y Los Córdobas (Córdoba), con la finalidad de mejorar las playas y el turismo en la región. MEDIO DE CONTROL: DEMANDANTE: DEMANDADO: REPARACIÓN DIRECTA.

XXX Y OTROS. MUNICIPIO DE ARBOLETES, DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA, MINISTERIO DE DEFENSA – ARMADA NACIONAL Y MINISTERIO DE COMERCIO, INDUSTRIA Y TURISMO. 05001-33-33-001-2015-00281-01 RADICADO: Pese a las anotaciones anteriores, la Sala considera que no es posible deducir la existencia de nexo de causalidad entre las omisiones que se endilgan a las demandadas con relación a la muerte de los señores XXX, XXX, XXX y XXX pues no está lo suficientemente acreditado que dichas omisiones hayan sido la causa eficiente o determinante del daño causado y por lo tanto, no es posible afirmar que el daño sea imputable a tales entidades.

Está acreditado que a los esposos XXX les fue advertido el estado del mar y los peligros a los que se enfrentaban al bañarse en las playas de Arboletes, el día de los fatídicos hechos. Como muestra de ello, se destaca que la señora XXX, quien mantuvo contacto directo con las víctimas al ofrecerles servicios en su restaurante, mencionó en su testimonio que ese día conversó con ellos y les advirtió que el mar estaba “picado”, que tuvieran cuidado al bañarse, porque había mucha corriente en las playas.

Que no obstante la advertencia, los adultos tomaron la decisión de ingresar al mar en compañía de sus tres hijos menores de edad y para ello usaron un neumático, acción que, conforme al recaudo probatorio, incrementó el riesgo y que, a juicio de la Sala resulta contraria al deber objetivo de cuidado que se espera de los padres respecto a los hijos menores de edad; pues como adultos debían, no solo velar por su supervivencia y cuidado, sino además por la de sus hijos que dadas sus edades no podían valerse por sí mismos.

La anterior obtiene sustento legal en las disposiciones contenidas, entre otras normas, en los artículos 253 y 262 del Código Civil Colombiano, según los cuales, los padres son los encargados del cuidado de sus hijos y tienen la facultad de vigilar su conducta, corregirlos y sancionarlos. Adicionalmente, el Código de Infancia y Adolescencia, Ley 1098 de 2006, reitera que los padres tienen responsabilidad compartida y solidaria frente a la orientación, cuidado personal, protección y acompañamiento y crianza de sus hijos.

Para la Sala, los señores XXX y XXX, materializaron el riesgo que ocasionó el daño pues tuvieron la posibilidad de evitar su producción, contaron con la facultad de decisión, elección, control o realización y, pese a la advertencia verbal realizada, decidieron asumir el riesgo que implicaba nadar en dichas playas con sus tres hijos menores de edad.

MEDIO DE CONTROL: DEMANDANTE: DEMANDADO: REPARACIÓN DIRECTA. XXX Y OTROS. MUNICIPIO DE ARBOLETES, DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA, MINISTERIO DE DEFENSA – ARMADA NACIONAL Y MINISTERIO DE COMERCIO, INDUSTRIA Y TURISMO. 05001-33-33-001-2015-00281-01 RADICADO: En ese orden, para encontrar probada la responsabilidad por la muerte de la familia XXX, no basta con acreditar que no existían vallas o señalizaciones de los peligros de nadar en esa playa, pues, se reitera, en este asunto los adultos responsables tenían pleno conocimiento de los peligros a losque se exponían al nadar ellas y siendo así, asumieron el riesgo y aceptaron enfrentarse al peligro que bajo ese escenario se hacía previsible, siendo esta la causa determinante del daño. Tampoco le asiste razón al apoderado de la parte actora, al manifestar que no se tomaron medidas de prevención del riesgo pues, de hecho, de los oficios obrantes a folios 156 y 169, se desprende que durante los meses de septiembre y octubre de 2.012 se realizó una labor de pedagogía por parte de CONALVIAS, sobre los riesgos y prevenciones que se debían observar luego de construidos los espolones en las playas.

Lo anterior fue ratificado por los testigos XXX, XXX y XXX, quienes expresaron que, como parte de esa socialización, les consta que en el municipio de Arboletes se realizó perifoneo, entrega de volantes y capacitaciones preventivas a los comerciantes y a la comunidad en general. De los testimonios recibidos, lo que se concluye es que todos coincidieron en mencionar que, debido al fuerte oleaje y a la presencia de los espolones era común para ellos advertir a los turistas sobre los riesgos que se presentaban en las playas y sobre los llamados que hacían para no acercarse a los espolones y tener especial cuidado con los niños.

Si bien es cierto para la época de los hechos, en dicha playa no existía personal salvavidas contratado por parte del ente territorial o las demás demandadas, existía una persona contratada por los comerciantes del lugar, que cumplía con diligencia tales tareas, que también les advirtió sobre los peligros de ingresar al mar en tales condiciones.

Adicionalmente, no es posible determinar con certeza si la presencia de salvavidas o de señalizaciones hubiesen evitado la ocurrencia del hecho. Tampoco se desconoce que luego de este suceso las playas del municipio de Arboletes fueron organizadas con garitas, personal salvavidas y avisos de advertencia, sin embargo, reitera la Sala, estas omisiones no fueron la causa MEDIO DE CONTROL: DEMANDANTE: DEMANDADO: REPARACIÓN DIRECTA.

XXX Y OTROS. MUNICIPIO DE ARBOLETES, DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA, MINISTERIO DE DEFENSA – ARMADA NACIONAL Y MINISTERIO DE COMERCIO, INDUSTRIA Y TURISMO. 05001-33-33-001-2015-00281-01 RADICADO: determinante del daño, sino el actuar imprudente de los adultos garantes que decidieron exponer no solo sus vidas sino la de sus menores hijos. Teniendo en cuenta que no se acreditó la falla endilgada, la Sala CONFIRMARÁ la sentencia del 12 de diciembre de 2.018 proferida por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Turbo, por medio de la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

Condena en costas en segunda instancia. En los términos de los arts. 188 del CPACA5 y 365-8 del CGP6, la condena en costas se encuentra supeditada, de un lado, a un aspecto volitivo, en tanto se impone establecer que la demanda haya sido presentada con manifiesta carencia de fundamento legal y, de otro, comprobar su causación. A ello se debe agregar que según lo definido por la Subsección A de la Sección Segunda del Órgano de cierre de esta jurisdicción en decisión del 7 de abril de 20167, el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo introdujo una modificación en el sentido de cambiar el criterio subjetivo contenido en el Código Contencioso Administrativo – Decreto 01 de 1984, a un criterio objetivo – valorativo.

Objetivo en tanto en toda sentencia se dispondrá sobre la condena en costas, bien sea total o parcial o con abstención, según las reglas del Código General del proceso. Y valorativo, en tanto se requiere que el fallador verifique si éstas se causaron8, como ocurre con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad profesional realizada dentro del mismo, sin que en esa valoración se incluya la mala fe o temeridad de las partes.

En los anteriores términos la Sala se abstendrá de condenar en costas en esta instancia, por cuanto no se observa que sea manifiesta una carencia de fundamentación legal o actuación temeraria que cause tal condena y, por el contrario, pese a no asistirle razón a la recurrente, presentó argumentos de peso para consolidar su postura. En mérito de lo expuesto, EL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA, SALA SEGUNDA DE ORALIDAD, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, MEDIO DE CONTROL: DEMANDANTE: DEMANDADO: REPARACIÓN DIRECTA.

XXX Y OTROS. MUNICIPIO DE ARBOLETES, DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA, MINISTERIO DE DEFENSA – ARMADA NACIONAL Y MINISTERIO DE COMERCIO, INDUSTRIA Y TURISMO. 05001-33-33-001-2015-00281-01 RADICADO: F A L L A PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Turbo, el doce (12) de diciembre de dos mil dieciocho (2.018), mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda, por las razones expuestas en la parte motiva.

SEGUNDO: NO CONDENAR en costas en esta instancia.

TERCERO: En firme este proveído, DEVUÉLVASE el Expediente al Juzgado de origen. CÓPIESE Y

NOTIFÍQUESE Esta providencia se estudió y aprobó en Sala de la fecha, como consta en ACTA NRO. 107. LOS MAGISTRADOS, SANDRA LILIANA PÉREZ HENAO ADRIANA BERNAL VÉLEZ SPMB ÁLVARO CRUZ RIAÑO