17001-23-33-000-2019-00336-00 · Tribunal Administrativo de Caldas

[pic] TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CALDAS -Sala Quinta de Decisión- Magistrado Ponente: Augusto Ramón Chávez Marín S.: 158 Asunto: Sentencia de primera instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 17001-23-33-000-2019-00336-00 Demandante: Luis Fernando Estrada Naranjo Demandado: Hospital San Marcos de Chinchiná ESE Aprobado en Sala Ordinaria de Decisión, según consta en Acta nº 049 del 22 de septiembre de 2023 Manizales, veintidós (22) de septiembre de dos mil veintitrés (2023).

ASUNTO De conformidad con lo previsto por el artículo 187 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA)[1], corresponde a esta Sala de Decisión dictar sentencia de primera instancia dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por el señor Luis Fernando Estrada Naranjo contra la Empresa Social del Estado Hospital San Marcos de Chinchiná, Caldas.

LA DEMANDA En ejercicio del medio de control interpuesto el 25 de julio de 2019[2], se solicitó lo siguiente[3]: Pretensiones 1. Que se declare la nulidad de los oficios Nos. 20.9.0563 del 15 de febrero de 2019 y 20.9.0970 del 14 de marzo de 2019, suscritos por la Dra. Diana Jimena Calle García en calidad de Gerente de la ESE Hospital San Marcos de Chinchiná. 2.

Que como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, se declare la existencia de la relación laboral originada entre el señor Luis Fernando Estrada Naranjo y la ESE Hospital San Marcos de Chinchiná, en virtud de todos los contratos de prestación de servicios suscritos entre las partes, durante el periodo comprendido entre el octubre de 2002 y el 31 de agosto de 2018, conforme a sus vigencias contractuales y respectivas prorrogas. 3.

Que se declare que el señor Luis Fernando Estrada Naranjo, tiene derecho a que la entidad accionada le reconozca y pague, todos los factores salariales y prestaciones, tales como, cesantías, intereses a las cesantías, prima de servicios prima de navidad, vacaciones, prima de vacaciones, bonificaciones por prestaciones de servicios, viáticos, horas extras, recargos nocturnos, recargos por trabajo en dominicales y festivos, entre los demás previstos en las leyes, correspondiente al periodo comprendido entre octubre de 2002 y el 31 de agosto de 2018 4.

Que se declare que el señor Luis Fernando Estrada Naranjo, tiene derecho a que la ESE Hospital San Marcos de Chinchiná, le reconozca y pague las cotizaciones con destino al Sistema Integral de Seguridad Social. 5. Que las sumas que se reconozcan a favor del señor Luis Fernando Estrada Naranjo, sean debidamente indexadas. 6. Que se condene en costas y agencias en derecho a la parte accionada.

Hechos de la demanda La parte accionante sustentó sus pretensiones bajo los siguientes supuestos de hecho[4], que en resumen indica la Sala: 1. El señor Luis Fernando Estrada Naranjo prestó sus servicios profesionales a la ESE Hospital San Marcos de Chinchiná (Caldas) en calidad de cirujano general entre octubre de 2002 y agosto de 2018 a través de contratos de prestación de servicios. 2.

Los distintos vínculos celebrados para la prestación de servicios profesionales descritos anteriormente y suscritos por las partes, fueron objeto de adiciones y/o prorrogas en cuanto a plazo, vigencia y valor, conforme a las necesidades del servicio y presupuesto de la entidad convocada. 3. El objeto de los contratos fue la prestación de servicios médicos profesionales en cirugía general a la ESE Hospital San Marcos de Chinchiná (Caldas), en las condiciones, área y/o servicio que determinara el contratante, de acuerdo con sus necesidades y programación establecida. 4.

Las labores para las cuales fue contratado el demandante, en calidad de cirujano general, son propias del objeto misional de la entidad, esto es, la prestación del servicio público de salud y además incluyeron otras tales como la presentación de informes mensuales, permitir la auditoría médica, garantizar la prestación oportuna y eficiente del servicio, etc., dando aplicación a todos los protocolos establecidos y exigidos por la demandada. 5.

El demandante debía cumplir los horarios -o turnos fijados, asignados y controlados de manera unilateral por la ESE Hospital San Marcos de Chinchiná (Caldas) como quiera que hacía parte integral de los contratos; igualmente recibía constantes órdenes y asignaciones, es decir, carecía de autonomía para ejecutar el objeto contractual debiendo solicitar permisos para realizar diligencias personales. 6.

La entidad demandada controló las actividades realizadas por el señor Luis Fernando Estrada Naranjo, a través de memorandos, correos electrónicos, turnos y requerimientos suscritos por sus respectivos superiores o representantes de la entidad. 7. El demandante fue obligado a cumplir en todo momento con la imagen corporativa de la entidad, utilizando de forma permanente el uniforme institucional y demás instrumentos alusivos a su cargo. 8.

El señor Luis Fernando Estrada Naranjo puso al servicio de la demandada toda su capacidad normal de trabajo de forma exclusiva con la finalidad de cumplir todas las funciones y labores que requirió y le asignó la entidad por razones de necesidad del servicio, cumpliendo con tumos de más de 12 horas al día y 360 horas mensuales. 9. Las funciones que ejecutó y desarrolló el señor Estrada Naranjo eran similares a las que ejercía, ejerce y/o ejercería un profesional de la medicina y cirugía general bajo vinculación estrictamente laboral en la demandada. 10.

El señor Luis Fernando Estrada Naranjo nunca fue afiliado por parte de la demandada al Sistema de Seguridad Social Integral, debiendo él mismo sufragar en su totalidad las cotizaciones de salud y pensión. 11. La ESE Hospital San Marcos de Chinchiná (Caldas) nunca le pagó al demandante las cesantías, ni lo afilió a un fondo privado de cesantías, no le concedió periodo de vacaciones, no pagó primas, no reconoció factores salariales y/o prestacionales tales como la prima de servicios, la prima de navidad, bonificaciones; nunca compensó o pagó horas extras, recargos nocturnos, trabajos dominicales, festivos y compensatorios laborados. 12.

El demandante a través de derecho de petición radicado el 22 de octubre de 2018, solicitó a la ESE Hospital San Marcos de Chinchiná (Caldas), el reconocimiento de la relación laboral y el pago de acreencias laborales, originadas con motivo de la ejecución de los contratos de prestación de servicios sucesivos suscritos entre ambas partes, durante el periodo comprendido entre el 2002 y el 31 de agosto de 2018. 13.

La ESE demandada a través de oficios n° 20.9.4751 del 15 de noviembre de 2018 y 20.9.5051 del 04 de diciembre de 2018, dio respuesta a la petición sin resolverla de fondo respecto del reconocimiento de la relación aboral y el consecuente pago de las acreencias laborales. 14. El demandante instauró acción de tutela el 30 de enero de 2019 contra la ESE Hospital San Marcos de Chinchiná (Caldas), para la protección del derecho fundamental de petición y el Juzgado Noveno Civil Municipal a través de fallo del 12 de febrero de 2019 ordenó dar respuesta de fondo a la petición del 22 de octubre de 2018. 15.

La ESE demandada en cumplimiento del fallo de tutela, a través del oficio n° 20.910563 del 15 de febrero de 2019 resolvió de fondo y negativamente las solicitudes contenidas en la petición presentada por el demandante, acto administrativo notificado personalmente el 15 de febrero de 2019. 16. El 6 de marzo de 2019, se presentó incidente de desacato, toda vez que la respuesta otorgada por la E.S.E. al derecho de petición radicado el 22 de octubre de 2018, no había sido notificada en debida forma, ni cumplía con los requisitos de ser una respuesta de fondo. 17.

La E.S.E. Hospital San Marcos de Chinchiná mediante oficio n°20.9.0970, notificó en debida forma la respuesta al derecho de petición radicado por el accionante ante la mencionada entidad en fecha 22 de octubre de 2018, respuesta que fue notificada personalmente el 15 de marzo de 2019. 18. El 05 de junio de 2019 el demandante presentó solicitud de conciliación extrajudicial y el 17 de julio de 2019 la Procuraduría 28 Judicial II para asuntos Administrativos declaró fallida la diligencia ante la inasistencia de la demandada, expidiendo la constancia de agotamiento de requisito de procedibilidad el día 23 de julio del mismo año. Normas violadas y concepto de la violación La parte demandante estimó violadas las siguientes disposiciones[5]: Constitución Política: preámbulo y artículos 1, 2, 25, 53, 66, 93, 94, 121, 122, 123, 125 y 209;

Ley 80 de 1993: artículo 32, Ley 1164 de 2007 artículo 33. Señaló de acuerdo con los supuestos fácticos de la demanda que se evidencia: i) se conjuga el criterio funcional porque las funciones del cirujano general contratadas, están referidas a las que debía adelantar la entidad pública; ii) se evidencia criterio de igualdad, por ser las funciones las mismas o incluso superiores a las que cumplía un médico cirujano de planta en la entidad, iii) criterio de habitualidad, se concreta en el cumplimiento de horario y turnos; iv) criterio de excepcionalidad, por tratarse de funciones relacionadas con la prestación del servicio público de salud y v) criterio de continuidad, porque la vinculación se generó mediante contratos sucesivos para desempeñar funciones de carácter permanente en la entidad demandada.

Afirmó que la entidad demandada, utilizó de forma tergiversada la modalidad de contratación por prestación de servicios, debido a la naturaleza de las labores para las que contrato al señor Estrada Naranjo, transgrediendo con ello los principios generales más elementales del derecho al trabajo. Advierte que, la ESE Hospital San Marcos de Chinchiná no puede pretender el desconocimiento del alcance del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades.

CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA LA ESE Hospital San Marcos de Chinchiná no contestó la demanda, según constancia secretarial visible en el expediente[6]. TRASLADO DE EXCEPCIONES Dado que la entidad accionada no contestó la demanda, no se corrió traslado de excepciones. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Parte demandante[7] Manifestó frente a la prueba documental aportada con la demanda que la misma permite tener certeza sobre los extremos de la relación laboral, las funciones ejercidas por el demandante, los pagos percibidos y los turnos fijados unilateralmente por la entidad accionada, además de evidenciarse la subordinación permanente a la que se encontraba sometido el accionante frente a la ESE accionada.

Frente a las pruebas testimoniales practicadas, afirma que se confirma y acredita la existencia de una verdadera relación laboral entre el accionante y la entidad accionada. Finalmente, solicita el reconocimiento de la existencia de la relación laboral, accediendo en consecuencia a la totalidad de las pretensiones. Parte demandada[8] Adujo frente a la posición de la parte demandante, la existencia de un contrato laboral y no de prestación de servicios.

Agregó que la existencia del contrato laboral no depende necesaria y exclusivamente de factores o criterios como la dependencia, autonomía o el cumplimiento de un horario, agregando que, el sistema de salud sin importar el tipo de vinculación que se tenga, estará siempre en cabeza de las entidades que contratan su personal médico, siendo esta una actividad absolutamente pública.

Resaltó que las labores que cumplen siempre serán regidas por el Estado, las cuales siempre obedecerán a la implementación de ciertos protocolos, directrices y normas que por sí solas no le dan el carácter o establecen algún tipo de vinculación. Afirmó que en cualquier entidad sea pública o privada todo el personal que preste los servicios médicos deberá atender ciertos criterios que garanticen la efectividad en la atención de los pacientes, los cuales no indican que por su cumplimiento sean los que establecen la naturaleza jurídica con que se vincula su personal.

Precisó que el cumplimiento de protocolos, recibir instrucciones por parte de los coordinadores del servicio médico, usar vestimenta propia de los protocolos de higiene y seguridad hospitalaria, no configuran una relación laboral, sino que se cumplen en acatamiento a normas de índole clínica. Agregó que al Doctor Estrada no se le impidió por parte de la entidad accionada que desempeñara su actividad médica conforme a sus propios criterios de idoneidad y experiencia, por lo que exigir el cumplimiento de normas sanitarias o garantizar la permanencia y oportunidad del servicio no quebranta la autonomía e independencia del contratista.

Finalmente solicitó al Despacho se declare no probada la existencia de una relación laboral entre el accionante y la ESE Hospital San Marcos de Chinchiná, ello principalmente porque no logró probarse la existencia de la relación laboral. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El Ministerio Público no emitió concepto en el asunto de la referencia. TRÁMITE PROCESAL Reparto.

El proceso fue repartido a este Tribunal el 25 de julio de 2019[9]. Inadmisión, admisión, contestación y traslado de excepciones. Por auto del 21 de febrero de 2020 se inadmitió la demanda[10]; que una vez corregida fue admitida con auto del 23 de septiembre de 2020[11]. luego de practicarse la notificación, el Hospital San Marcos de Chinchiná ESE no contestó la demanda[12], por lo que no se corrió traslado de excepciones.

Audiencia inicial. El 4 de marzo de 2021 el proceso ingresó a Despacho para fijar fecha para audiencia inicial[13], la cual se llevó a cabo el 28 de julio del mismo año[14], y finalizó con decreto de pruebas. Audiencia de pruebas. El 1º de septiembre de 2021 tuvo lugar la audiencia prevista por el CPACA para el recaudo de las pruebas solicitadas y decretadas[15].

Alegatos y concepto del Ministerio Público. Considerando innecesario citar a audiencia de alegaciones y juzgamiento, el Magistrado Ponente del proceso ordenó la presentación de alegatos por escrito, para dictar sentencia posteriormente[16]. Durante el término conferido, ambas partes alegaron de conclusión[17]. El Ministerio Público guardó silencio.

Paso a Despacho para sentencia. El 20 de septiembre de 2021 el proceso ingresó a Despacho para sentencia[18], la que se dicta en seguida atendiendo el orden de ingreso del respectivo proceso para tales efectos. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL Pretende la demandante que por parte de esta Corporación se declare la nulidad del Oficio nº 20.9.0563 del 15 de febrero de 2019 y nº 20.9.0970 del 14 de marzo de 2018, expedidos por el Hospital San Marcos de Chinchiná, con los cuales negó la existencia de una relación laboral entre las partes y el consecuente pago de prestaciones sociales e indemnizaciones.

Como consecuencia de tal declaración y a título de restablecimiento del derecho, solicitó que se condene a la entidad demandada a que se declare la existencia de una relación laboral de derecho público entre las partes desde octubre de 2022 hasta el 31 de agosto de 2018, con el consecuente reconocimiento y pago indexado de las prestaciones sociales y demás indemnizaciones a que hubiere lugar.

Problema jurídico El problema jurídico que se debe resolver en el sub examine se centra en resolver los siguientes interrogantes: ▪ ¿Se encuentran demostrados los elementos constitutivos de la existencia de una auténtica relación laboral –prestación personal del servicio, subordinación o dependencia y remuneración– entre el señor Luis Fernando Estrada Naranjo y la ESE Hospital San Marcos de Chinchiná? ▪ En caso afirmativo, ¿hay lugar a declarar la excepción de prescripción del derecho respecto de los períodos sobre los cuales se declaró la relación laboral entre el señor Luis Fernando Estrada Naranjo y la ESE HOSPITAL SAN MARCOS DE CHINCHINÁ? ▪ De no darse lo anterior, o darse de forma parcial, ¿le asiste derecho a la parte accionante a obtener el pago de las prestaciones sociales y demás emolumentos solicitados en la demanda? Para despejar el problema planteado, la Sala abordará los siguientes aspectos: i) vinculación al servicio público por contrato de prestación de servicios; ii) desnaturalización del contrato de prestación de servicios: relación laboral encubierta; iii) elementos constitutivos de una relación laboral y acreditación en el caso concreto; iv) existencia de la relación laboral encubierta en el presente asunto; v) extremos temporales de la relación laboral; vi) prescripción en los eventos en que se debate la existencia de una relación laboral encubierta; y vii) restablecimiento del derecho. 1.

Vinculación al servicio público por contrato de prestación de servicios De conformidad con el ordenamiento jurídico colombiano, existen tres clases de vinculación al servicio público: i) legal y reglamentaria, como la forma predominante de acceso a cargos públicos y dirigida al ingreso de empleados públicos; ii) laboral contractual, respecto de los trabajadores oficiales a través de contratos de trabajo regulados por el Código Sustantivo del Trabajo; y iii) contractual o de prestación de servicios, regida por el numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993.

Esta última forma de vinculación, de acuerdo con la norma que la regula, tiene como propósito el de desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de las entidades estatales, cuando aquellas no puedan ser asumidas por el personal de planta de éstas o requieran conocimientos especializados para ello. La disposición que consagró dicha figura es clara en establecer que en ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y que deben celebrarse por el término estrictamente indispensable.

La jurisprudencia del Consejo de Estado[19] ha precisado que dentro de las características principales del contrato de prestación de servicios, se encuentra “(…) la prohibición del elemento de subordinación continuada del contratista, en tanto que este (sic) debe actuar como sujeto autónomo e independiente bajo los términos del contrato y de la ley contractual[20], y estos no pueden versar sobre el ejercicio de funciones permanentes[21]”. 2.

Desnaturalización del contrato de prestación de servicios: relación laboral encubierta El contrato de prestación de servicios consagrado en el numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 fue objeto de pronunciamiento por parte de la Corte Constitucional en sentencia C-154 de 1997, en la cual señaló sus características y diferencias con el contrato de trabajo, y con ello explicó que dicha figura se ajusta a la Carta Política siempre y cuando no se utilice para esconder la existencia de una verdadera relación laboral personal, subordinada y dependiente, pues en esa medida se desnaturaliza el contrato estatal y hace procedente el reconocimiento de las prestaciones sociales, en aplicación del principio de prevalencia de la realidad sobre las formalidades en las relaciones de trabajo (artículo 53 Superior)[22].

En sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016[23], el Consejo de Estado señaló que la figura conocida como contrato realidad o, mejor, relación laboral encubierta, se aplica cuando “(…) se constata en juicio la continua prestación de servicios personales remunerados, propios de la actividad misional de la entidad contratante, para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos, para configurar dependencia y subordinación propia de las relaciones laborales[24]”. 3.

Elementos constitutivos de una relación laboral. Acreditación en el caso concreto Como se indicó anteriormente, el contrato de prestación de servicios se desfigura y da paso al llamado contrato realidad o relación laboral encubierta cuando se demuestra la concurrencia de los tres elementos constitutivos de la relación laboral, es decir, cuando: i) la prestación de servicio es personal; ii) subordinada de manera continuada; y iii) remunerada.

En el evento de demostrarse lo anterior, surge a favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades contenido en el artículo 53 de la Constitución Política de Colombia, el derecho a que le sean reconocidas las prestaciones sociales del caso. Siguiendo la línea de estudio trazada, este Tribunal analizará si en el presente asunto se configura el contrato realidad o la relación laboral encubierta reclamada, para lo cual abordará cada uno de los elementos constitutivos de la misma, atendiendo las pruebas allegadas al expediente. 1.

La prestación personal del servicio En reciente sentencia de unificación del 9 de septiembre de 2021[25], el Consejo de Estado precisó lo siguiente en relación con la prestación personal del servicio: “Como personal natural, la labor encomendada al presunto contratista debe ser prestada de forma personal y directamente por este;[26] pues, gracias a sus capacidades o cualificaciones profesionales, fue a él a quien se eligió y no a otro; por lo que, dadas las condiciones para su ejecución, el contratista no pudo delegar el ejercicio de sus actividades en terceras personas.[27]”.

De la documentación obrante en el expediente, se observa que durante el período comprendido entre el 1º de febrero de 2005 y el 31 de agosto de 2018, el señor Luis Fernando Estrada Naranjo estuvo vinculado a la ESE Hospital San Marcos de Chinchiná de forma casi que continua e ininterrumpida, a través de contratos de prestación de servicios, de la manera que se describe a continuación: |Nº |CONTRATO/ORDEN DE |EXTREMOS TEMPORALES |VALOR TOTAL |FOLIOS | | |TRABAJO nº | | | | | | |Inicio |Final | | | |1 |00015 del 31 de |1º de |31 de |$93.500.000 |Fls. 53 a| | |enero de 2005 |febrero de|diciembre | |54, CD | | | |2005 |de 2005 | |folio 88 | | | | | | |C1 | |2 |00019 del 28 de |1º de |31 de |$85.000.000 |Fls. 56 a| | |febrero de 2005 |marzo de |diciembre | |58, CD | | | |2005 |de 2005 | |folio 88 | | | | | | |C1 | |3 |00005 del 17 de |1º de |31 de |$97.707.500 |Fls. 67 a| | |enero de 2006 |enero de |diciembre | |69, CD | | | |2006 |de 2006 | |folio 88 | | | | | | |C1. | |4 |0022 del 2 de enero|1 de enero|14 de |$4.707.725 |Fl. 88 CD| | |de 2007 |de 2007 |enero de | |folio 88 | | | | |2007 | |C1. | |5 |00011 del 25 de |1º de |31 de |$109.463..07|Fls. 103 | | |enero de 2008 |febrero de|diciembre |9 |a 105, CD| | | |2008 |de 2008 | |folio 88 | | | | | | |C1. | |6 |009 del 2 de enero |2 de enero|31 de |$10.548.000 |Fl.1, | | |de 2009 |de 2009 |enero de | |archivo | | | | |2009 | |2009, CD | | | | | | |Folio 52 | | | | | | |C1 | |7 |00022 del 1º de |1º de |31 de |$116.028.000|Fls. 135 | | |febrero de 2009 |febrero de|diciembre | |a 138, CD| | | |2009 |de 2009 | |folio 88 | | | | | | |C1. | |8 |0004 del 1º de |1º de |31 de |$32.276.880 |Fls. 156 | | |enero de 2010 |enero de |marzo de | |a 159, CD| | | |2010 |2010 | |folio 88 | | | | | | |C1. | |9 |017 del 1º de |1º de |31 de |$11.081.729 |Fl. 184, | | |febrero de 2011 |enero de |enero de | |CD folio | | | |2011 |2011 | |88 C1. | |10 |022 del 1º febrero |1º de |31 de |$143.000.000|Fls 185 a| | |de 2011 |febrero de|diciembre | |188, CD | | | |2011 |de 2011 | |folio 88 | | | | | | |C1. | |11 |32.11-01-012 del 1º|1º de |31 de |$12.500.000 |Fl. 213, | | |de enero de 2012 |enero de |enero de | |CD folio | | | |2012 |2012 | |88 C1. | |12 |022 del 1º de |1º de |30 de |$62.500.000 |Fls. 217 | | |febrero de 2012 |febrero de|junio de | |a 226, CD| | | |2012 |2012 | |folio 88 | | | | | | |C1. | |13 |32.11-02-116 del |1º de |31 de |$75.000.000 |Fls. 237 | | |1º de julio de 2012|julio de |diciembre | |a 241, CD| | | |2012 |de 2012 | |folio 88 | | | | | | |C1. | |14 |32.11-02-025 del 2|2 de enero|30 de |$75.000.000 |Fls 255 a| | |de enero de 2013 |de 2013 |junio de | |259, CD | | | | |2013 | |folio 88 | | | | | | |C1. | |15 |32.11-0143 del 1º |1º de |31 de |$75.000.000 |Fls. 272 | | |de julio de 2013 |julio de |diciembre | |a 276, CD| | | |2013 |de 2013 | |folio 88 | | | | | | |C1 | |16 |32.11-012 del 1º de|1º de |30 de |$60.000.000 |Fls. 289 | | |enero de 2014 |enero de |junio de | |a 294, CD| | | |2014 |2014 | |folio 88 | | | | | | |C1 | |17 |OTROSI No. 1 al |1º de |30 de |$30.000.000 |Fls. 311 | | |contrato No. |enero de |junio de | |y 312, CD| | |32.11-02-012 del 20|2014 |2014 | |folio 88 | | |de mayo de 2014 | | | |C1 | |18 |32.11-02-104 del 1º|1º de |31 de |$80.000.000 |Fls. 320 | | |de julio de 2014 |julio de |diciembre | |a 323, CD| | | |2014 |de 2014 | |folio 88,| | | | | | |C1 | |19 |OTROSI No. 1 al |1º de |31 de |$8.700.000 |Fls. 343 | | |contrato No. |julio de |diciembre | |y 344, CD| | |2.11-02-104 del 15 |2014 |de 2014 | |folio 88 | | |de noviembre de | | | |C1. | | |2014 | | | | | |20 |32.11-01-003 del 1º|1º de |31 de |$16.715.501 |Fls. 368,| | |de enero de 2015 |enero de |enero de | |CD folio | | | |2015 |2015 | |88 C1. | |21 |32.11-02-120 del 2 |2 de |31 de |$131.000.000|Fls. 372 | | |de febrero de 2015 |febrero de|octubre de| |a 376, CD| | | |2015 |2015 | |folio 88 | | | | | | |C1 | |22 |32.11-02-175 del 1º|1º de |31 de |$69.310.615 |Fls. 393 | | |de junio de 2015 |junio de |octubre de| |a 397, CD| | | |2015 |2015 | |folio 88 | | | | | | |C1 | |23 |OTROSI No. 1 al |1º de | |$17.615.520 |Fls. 418 | | |contrato No. 175 |noviembre |31 de | |y 419, CD| | |del 1º de junio de |de 2015 |diciembre | |folio 88 | | |2015 | |de 2015 | |C1. | |24 |32.11-01-31 del 1º |1º de |31 de |$7.938.723 |Fl. 452, | | |de enero de 2016 |enero de |enero de | |CD folio | | | |2016 |2016 | |88 C1. | |25 |32.11-02-51 del 1º |1 de |31 de |$100.062.000|Fls. 442 | | |de febrero de 2016 |febrero de|diciembre | |a 446, CD| | | |2016 |de 2016 | |folio 88 | | | | | | |C1. | |26 |32.11-01-194 del 1º|1º de |30 de |$1.297.920 |Fl. 479, | | |de septiembre de |septiembre|septiembre| |CD folio | | |2016 |de 2016 |de 2016 | |88 C1. | |27 |32.11-02-33 del 1º |1º de |31 de |$56.893.000 |Fls. 499 | | |de febrero de 2017 |febrero de|julio de | |a 503, CD| | | |2017 |2017 | |folio 88 | | | | | | |C1 | |28 |OTROSI No. 01 al |1º de |31 de |$7.938.600 |Fl. 525, | | |contrato No. 33, |agosto de |agosto de | |CD folio | | |del 29 de julio de |2017 |2017 | |88 C1. | | |2017 | | | | | |29 |32.11-01-258 del 1º|1º de |30 de |$9.685.092 |Fls. 564 | | |de septiembre de |septiembre|septiembre| |a 567, CD| | |2017 |de 2017 |de 20174 | |folio 88 | | | | | | |C1. | |30 |32.11-01-349 del |1º de |31 de |$9.526.320 |Fls. 568 | | |30 de septiembre de|octubre de|octubre de| |a 570, CD| | |2017 |2017 |2017 | |folio 88 | | | | | | |C1. | |31 |32.11-01-414 del 1º|1º de |30 de |$9.208.776 |Fls. 571 | | |de noviembre de |noviembre |noviembre | |a 573, CD| | |2017 |de 2017 |de | |folio 88 | | | | |2017[28] | |C1. | |32 |32.11-01-570 del 1º|1º de |31 de |$10.478.952 |Fls. 574 | | |de diciembre de |diciembre |diciembre | |a 577, CD| | |2017 |de 2017 |de 2017 | |folio 88 | | | | | | |C1 | |33 |32.11-01-006 del 1º|1º de |31 de |$9.526.320 |Fls. 578 | | |de enero de 2018 |enero de |enero de | |a 581, CD| | | |2018 |2018 | |folio 88 | | | | | | |C1. | |32 |32.11-01-140 del 1º|1º de |28 de |$9.843.864 |Fls. 583 | | |de febrero de 2018.|febrero de|febrero | |a 586, CD| | | |2018 |2018 | |folio 88 | | | | | | |C1. | |33 |32.11-01-280 del 1º|1º de |31 de |$10.478.952 |Fls. 590 | | |de marzo de 2018 |marzo de |marzo de | |y 591, CD| | | |2018 |2018 | |folio 88 | | | | | | |C1. | |34 |32.11-01-419 del 1º|1º de |30 de |$9.526.320 |Fls 595 a| | |de abril de 2018 |abril de |abril de | |598, CD | | | |2018 |20108 | |folio 88 | | | | | | |C1. | |35 |32.11-02-066 del 1º|1º de mayo|31 de |$29.000.000 |Fls. 602 | | |de mayo de 2018 |de 2018 |julio de | |a 606, CD| | | | |2018 | |folio 88 | | | | | | |C1 | |36 |32.11-01-680 del 1º|1º de |31 de |$9.208.776 |Fls. 614 | | |de agosto de 2018 |agosto de |agosto de | |a 616, CD| | | |2018 |2018 | |folio 88 | | | | | | |C1. | El objeto principal de tales contratos fue la prestación de los servicios profesionales de salud en cirugía general a la ESE Hospital San Marcos de Chinchiná, realizando todas las actividades relacionadas con su especialidad en el área de cirugía general según requerimiento del Hospital, cumpliendo con todas las actividades requeridas por la entidad contratante de manera presencial.

En cada contrato se precisó que las actividades serían supervisadas permanentemente por el Estado, así como el avance en la ejecución del contrato, los procedimientos utilizados para su desarrollo, pudiendo formular recomendaciones, observaciones o sugerencias de obligatorio cumplimiento. Como obligaciones especiales que la demandante debía cumplir en desarrollo de la totalidad de los contratos suscritos, se pactaron las siguientes: 1) Cumplir con las actividades requeridas por la entidad contratante dentro de la especialidad de CIRUGÍA GENERAL. 2) Tener la disponibilidad de prestar el servicio profesional, 3) Prestar el servicio de manera personal o a través de otros profesionales especialistas en el área contratada y que sean debidamente aprobado y aceptado por la institución. 4) Presentar informe mensualmente de las actividades profesionales realizadas. 5) Permitir que la Auditoria Médica de la institución realice gestiones de inspección, control y vigilancia a las actividades y procedimientos ejecutados. 6) Colaborar con la entidad en la ejecución en la ejecución de las actividades de facturación de servicios a las EPS, ARS, Dirección Territorial de Salud de Caldas y demás entidades a las cuales la ESE le preste servicios de salud. 7) Garantizarle a la ESE la prestación oportuna y eficiente de los servicios de CIRUGÍA GENERAL que mediante este contrato se comprometa a prestar. 8) Las demás que se deriven de la naturaleza del presente contrato.

Se precisa que a partir del contrato nº 00022 del 1º de febrero de 2009, se incluyeron otras obligaciones especiales, tal como se indica a continuación: 1) Cumplir con las actividades requeridas por la entidad contratante dentro de la especialidad de CIRUGÍA GENERAL en las áreas de: urgencia – partos, cirugía, consulta externa y hospitalización; en caso de no acudir al llamado efectuado por el personal médico de la institución para la atención de usuarios que requieran los servicios de la especialidad en cualquiera de las dependencias del hospital y el paciente deba ser remitida otra especialidad para su atención; los costos por concepto del mencionado servicio, serán asumidos por el contratista profesional, previa verificación de evidencia de la solicitud de servicios realizada. 2) Prestar los servicios en la ESE quince (15) días al mes, de acuerdo al cuadro de programación establecido por el interventor entregado en el área de consulta externa; en el evento, de que exista variación en las horas programadas para la atención de la especialidad, deberán ser reprogramadas con el área de consulta externa. 3) Permitir que la auditoria médica de la institución realice gestiones de inspección, control y vigilancia a las actividades y procedimientos ejecutados y acatar las recomendaciones resultantes.

De igual manera se advierte que en la orden de trabajo n°017 del 1º de enero de 2011, así como en las n°32.11-01-012 del 1º de enero de 2012, n°32.11-01-003 del 1º de enero de 2015, n°32.11-01-194 del 1º de septiembre de 2016, n° 32.11-01-31 del 1º de enero de 2016, n°32.11-01-194 del 1º de septiembre de 2016, se relacionan como obligaciones de las partes las siguientes: 1) Cumplir a cabalidad la labor encomendada. 2) Prestar la colaboración necesaria para la correcta ejecución de las labores del interventor. 3) Cancelar los salarios, aportes al Sistema Integral de Seguridad Social y los aportes parafiscales del personal que contrate para la labor encomendada, en caso de que sea necesario contratar tal personal. 4) Responder civilmente por los perjuicios que ocasione a la entidad CONTRATANTE o a terceros en el desarrollo de la labor ordenada.

Así mismo, a partir del contrato n°022 del 1º de febrero de 2011, fue adicionado a los numeral 4º y 5º de los contratos lo siguiente: 4) cumplir con los lineamientos requeridos para el proceso de facturación e historia clínica de los servicios prestados a los afiliados de las EPS, EPS-S, Dirección Territorial de Salud de Caldas y demás entidades con las cuales la ESE tenga convenio para la prestación de servicios de salud, en caso de que el contratante verifique que alguno de los procedimientos practicados al usuario no fue reportado en su historia clínica, el valor de dicho procedimiento le será descontado del valor del presente contrato. 5) Prestar los servicios profesionales de CIRUGÍA GENERAL en la ESE quince días al mes, de acuerdo al cuadro de programación de turnos presentado por el profesional al área de consulta externa, teniendo en cuenta que según el nivel de complejidad del hospital se requiere que durante las horas diurnas el servicio se preste de forma presencial mientras que las horas nocturnas serán disponibles, el fin de semana el profesional que se encuentre disponible debe pasar ronda por el servicio de hospitalización y urgencias; en el evento de que exista variación en las horas programadas para la atención de la especialidad, deberán ser reprogramadas con el área de consulta externa.

Así mismo, a partir del contrato n°022 del 1º de febrero de 2012, fueron relacionadas las siguientes obligaciones por parte del contratista: 1) Realizar todas las actividades relacionadas con su especialidad que comprende las tareas de consulta externa, hospitalización, urgencias, cirugía según requerimiento del Hospital. 2) Cumplir con las actividades requeridas por la entidad contratante, dentro del tiempo prudencial que transcurra entre el llamado y la presencia en la institución para la ejecución de las mismas. 3) Responsabilizarse del manejo y evolución de los pacientes hasta tanto sean dados de alta, responsabilidad que no se podrá delegar en otra persona. 4) Garantizar el cumplimiento de las agendas programadas, las cuales deberán ser entregadas en el área de consulta externa con suficiente antelación a su ejecución. Toda novedad presentada, deberá ajustarse al procedimiento señalado por el Hospital. 5) Dar uso adecuado, eficaz y eficiente a los recursos entregados por el Hospital para el cumplimiento del proceso desarrollado. 6) Cumplir con los lineamientos requeridos para el proceso de facturación e historia clínica de los servicios prestados a los afiliados de las EPS, EPS-S, Dirección Territorial de Salud de Caldas y demás entidades con las cuales la ESE tenga convenio para la prestación de servicios de salud, en caso de que el contratante verifique que alguno de los procedimientos practicados al usuario no fue reportado en su historia clínica, el valor de dicho procedimiento le será descontado del valor del presente contrato. 7) Mantener la oportunidad del servicio. 8) Participar activamente en la supervisión de la adherencia a la aplicación de las guías o protocolos del servicio donde desarrolle sus procesos. 9) Garantizar que se dará respuesta oportuna a los llamados que se le solicite. 10) Aplicar las ideas centrales del humanismo, en las relaciones interpersonales, el trato profesional – paciente tales como el concepto de igualdad de los seres humanos, el reconocimiento de la diversidad personal y cultural, el rechazo a todo tipo de discriminación y la libertad de ideas y creencias. 11) Sujetarse a la interventoría de quien sea designado por el Hospital atendiendo oportunamente a los requerimientos de este 12) Informar toda ausencia que se presente en la programación del cuadro de turnos de manera oportuna y plantear el cubrimiento para los casos programados. 13) Atender lo establecido en el código de ética y bueno gobierno desarrollado por el Hospital. 14) Participar activamente en el desarrollo Sistema de Gestión de Calidad de la entidad, responsabilizándose del cumplimiento de los estándares que se relacionan con los procesos a cargo. 15) Cumplir con la normatividad interna aplicable a Gestión documental, de acuerdo al rol desempeñado y las responsabilidades asignadas. 16) Mantener adecuados niveles de interacción con todos los niveles de la organización y cumplir con el valor institucional de trabajar en equipo. 17) Presentar cuenta de cobro o factura de forma mensual, máximo el último día hábil de cada mes. 18) Prestar el servicio de su especialidad, sin ninguna discriminación respecto de pacientes vinculados o afiliados a los regímenes contributivo o subsidiado de salud. 19) Notificar al Hospital cuando se haya agotado el 80% del valor estimado del contrato, para así dar lugar a los trámites presupuestales a que haya lugar. 20) El CONTRATISTA se obliga a prestar sus servicios directamente y no a través de terceros.

No obstante, cuando llegue a requerirse su presencia en el Hospital y no sea posible, aquél comunicará por escrito tal circunstancia, con indicación del profesional que lo reemplazará, para cuyo efecto la responsabilidad integral correrá a cargo del CONTRATISTA. 21) En caso de pérdida, daño o deterioro de los elementos o equipos utilizados por el CONTRATISTA para el cumplimiento de sus actividades, éste se compromete a resarcir el perjuicio íntegramente y de no hacerlo, el Hospital podrá comprometerse a resarcir el perjuicio íntegramente y de no hacerlo, el Hospital podrá descontar los valores generados por dicho concepto de cualquier saldo que exista pendiente de pago, o formular la cuenta correspondiente cuando no existan obligaciones pendientes, a cuyo pago se obliga el CONTRATISTA.

Lo anterior, salvo el deterioro natural de los elementos o equipos utilizados. 22) Asistir y participar en las actividades de mejoramiento continuo de la institución cuando sean programadas. 23) Presentar la programación de sus cuadros de turnos 5 días antes del comienzo del mes, el hospital dispondrá de las agendas programadas según la demanda se servicios y las necesidades institucionales (incluye actividades administrativas inherentes a la especialidad o al servicio contratado). 24) Presentar agenda unificada con los demás profesionales que integran la especialidad, con una regularidad mensual. 25) Atender las solicitudes del Hospital, para la gestión de los procesos, procedimiento y actividades asistenciales generadas en todo lo relacionado con el Sistema Integral de Gestión de Calidad: MECI, Sistema Obligatorio de Garantía de Calidad (Habilitación, Auditoria para el Mejoramiento de la Calidad, Sistema de Información para la Calidad y Acreditación) y las políticas del Hospital para lograr la obtención de cada uno de los programas y proyectos en que se inscriba. 26) Las demás que se deriven de la naturaleza del contrato.

Se incluyeron además en el Contrato n°32.11-02-120 del 2 de febrero de 2015, las siguientes obligaciones por parte del contratista: - El profesional a contratar cubrirá los servicios profesionales de Cirugía General en la ESE todos los días de la semana y fines de semana del mes, según rotación del cuadro de turnos dispuesto por el grupo de profesionales que conforman la especialidad, realizar todas las actividades relacionas con su ESPECILIDAD que comprende, consulta externa, hospitalización, urgencias, cirugía según requerimiento del Hospital. - elaborar, socializar, implementar y revisar periódicamente las guías o protocolos de manejo de las primeras 10 causas de morbilidad según el área de prestación del servicio. - Asistir y participar activamente en las convocatorias de los diferentes comités institucionales y/o educación continuada cuando sea requerido - informar toda ausencia que se presente (calamidad, incapacidad, licencia, permiso) a la coordinación médica de manera oportuna y plantear el cubrimiento para los casos programados, salvo caso fortuito.

Posteriormente en el contrato de prestación de servicios profesionales n°32.11-02-51 del 1º de febrero de 2016, se adicionó como obligación del contratista la que se pasa a relacionar: - Apoyo y acompañamiento de acuerdo a su especialidad en los procesos docente asistencial avalados por la institución en las diferentes entidades académicas en los casos requeridos por la ESE.

También se adicionaron en el contrato de prestación de servicios n°32.11-02- 066 del 1º de mayo de 2018, las siguientes obligaciones: - Los elementos de protección personal correrán por cuenta del contratista y deben ser portados en los turnos programados. - El contratista deberá cumplir con cuarenta (40) horas anuales en humanización las cuales deberán estar debidamente certificadas y posteriormente ser entregado al área de Talento Humano. Así mismo, obra en el expediente órdenes de trabajo n°0022 del 2 de enero de 2007, 009 del 2 de enero de 2009, en las que no fueron relacionadas las obligaciones del ejecutante del contrato.

De acuerdo con los contratos de prestación de servicios que tienen como característica ser intuito personae y atendiendo a los testimonios recaudados en el trámite de este proceso[29], se encuentra acreditado que la parte demandante prestó de manera personal y directa sus servicios como Cirujano General para la ESE Hospital San Marcos de Chinchiná en los períodos indicados anteriormente, debiendo cumplir con el cuadro de turnos y los horarios dispuesto en estos, sin que tuviera la facultad para delegar en terceros el cumplimiento de las actividades referidas. 2.

Continuada subordinación o dependencia En sentencia del 4 de febrero de 2016[30], el Consejo de Estado precisó que la subordinación o dependencia es la situación entendida como “(…) aquella facultad para exigir al servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del vínculo”.

En la sentencia de unificación del 9 de septiembre de 2021[31], el Consejo de Estado señaló una serie de situaciones indicativas de la existencia de subordinación o dependencia y que deben ser valoradas a la luz de cada caso particular, tales como: lugar de trabajo, horario de labores, dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar, y actividades o tareas a desarrollar que correspondan a las que tienen asignadas los servidores de planta, siempre y cuando se reúnan los elementos configurativos de la relación laboral.

De conformidad con los medios probatorios allegados al expediente, esta Sala de Decisión considera que en el presente asunto el aludido elemento fue demostrado, según pasa a indicarse. a) Permanencia de las funciones objeto del contrato El artículo 194 de la Ley 100 de 1993 estableció que “[l]a prestación de servicios de salud en forma directa por la nación o por las entidades territoriales, se hará principalmente a través de las Empresas Sociales del Estado, que constituyen una categoría especial de entidad pública descentralizada, con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa, creadas por la Ley o por las asambleas o concejos, según el caso, (…)”.

En cuanto al régimen jurídico aplicable a las Empresas Sociales del Estado, el artículo 195 de la mencionada Ley 100 dispone:

ARTÍCULO 195. RÉGIMEN JURÍDICO. Las Empresas Sociales de Salud se someterán al siguiente régimen jurídico: 1. El nombre deberá mencionar siempre la expresión "Empresa Social del Estado". 2. El objeto debe ser la prestación de los servicios de salud, como servicio público a cargo del Estado o como parte del servicio público de seguridad social. 3.

La junta o consejo directivo estará integrada de la misma forma dispuesta en el artículo 19 de la Ley 10 de 1990. 4. El director o representante legal será designado según lo dispone el artículo 192 de la presente Ley. 5. Las personas vinculadas a la empresa tendrán el carácter de empleados públicos y trabajadores oficiales, conforme a las reglas del Capítulo IV de la Ley 10 de 1990. 6.

En materia contractual se regirá por el derecho privado, pero podrá discrecionalmente utilizar las cláusulas exorbitantes previstas en el estatuto general de contratación de la administración pública. 7. El régimen presupuestal será el que se prevea, en función de su especialidad, en la ley orgánica de presupuesto, de forma que se adopte un régimen de presupuestación con base en el sistema de reembolso contra prestación de servicios, en los términos previstos en la presente ley. 8.

Por tratarse de una entidad pública podrá recibir transferencias directas de los presupuestos de la Nación o de las entidades territoriales. 9. Para efectos de tributos nacionales se someterán al régimen previsto para los establecimientos públicos. (Líneas fuera de texto). Conforme al Acuerdo 019 del 27 de julio de 1996, expedido por el Consejo Municipal de Chinchiná, el Hospital San Marcos de Chinchiná fue transformado en EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO, como una entidad descentralizada del orden municipal, siendo el objeto de tal entidad “(…) la prestación de servicios de salud de segundo nivel de atención con base en los principios de subsidiariedad y complementariedad y mediante contratación con el Departamento, prestará servicios de primero y segundo nivel, o como parte del servicio público de seguridad social.

En consecuencia, la entidad prestará los servicios correspondientes al plan obligatorio de salud y desarrollará acciones de fomento de la misma, prevención de enfermedad y la educación de la comunidad; actuará como centro de centro de investigación, adiestramiento y formación del personal requerido por el sector salud (…)”[32]. En ese contexto, la misión de la ESE Hospital San Marcos de Chinchiná, esto es, la prestación del servicio público de salud, sin duda, guarda relación directa con las labores desempeñadas por el accionante en calidad de médico especialista en cirugía general de la ESE.

Lo anterior impide a su vez afirmar que las actividades prestadas por el demandante tuvieran carácter temporal o transitorio y, por lo contrario, se evidencia que fueron permanentes, que requerían una ejecución continua y eran primordiales para el funcionamiento de la institución, como se extrae del hecho de que en este caso se desarrollaron de manera ininterrumpida por más de trece años.

De otra parte, se recuerda que conforme al numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, uno de los requisitos esenciales del contrato de prestación de servicios es su temporalidad, pues la norma citada dispone que aquellos se celebran por el término estrictamente indispensable. La circunstancia de celebrar contratos de prestación de servicios para realizar labores de carácter permanente, contraría la naturaleza propia de aquellos así como la razón para la cual fueron concebidos en la Ley 80 de 1993, y permitiría inferir que esta modalidad de contratación fue utilizada para disfrazar una relación laboral y eximirse del pago de las prestaciones sociales a los trabajadores.

Lo anterior, por cuanto, como lo prevé la parte final del artículo 2 del Decreto 2400 de 1968[33], “[p]ara el ejercicio de funciones de carácter permanente se crearán los empleos correspondientes, y, en ningún caso, podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de tales funciones”. Esta prohibición fue replicada por el artículo 7 del Decreto 1950 de 1973[34] y por el artículo 1º del Decreto 3074 de 2008[35] que modificó y adicionó el artículo 2 del Decreto 2400 de 1968.

El inciso final del artículo 2 del Decreto 2400 de 1968, con la modificación introducida por el artículo 1º del Decreto 3074 de 2008, fue declarado exequible por la Corte Constitucional en sentencia C-614 de 2009, en la que precisó que la permanencia en un contrato de prestación de servicios es un elemento más que indica la existencia de una relación laboral[36], y adicionalmente expuso los criterios que permiten diferenciar una relación laboral de una por prestación de servicios: La jurisprudencia colombiana permite establecer algunos criterios que definen el concepto de función permanente como elemento, que sumado a la prestación de servicios personales, subordinación y salario, resulta determinante para delimitar el campo de la relación laboral y el de la prestación de servicios.

Son estos: i) Criterio funcional, esto es, si la función contratada está referida a las que usualmente debe adelantar la entidad pública, en los términos señalados en el reglamento, la ley y la Constitución, será de aquellas que debe ejecutarse mediante vínculo laboral; ii) Criterio de igualdad: Si las labores desarrolladas son las mismas que las de los servidores públicos vinculados en planta de personal de la entidad y, además se cumplen los tres elementos de la relación laboral, debe acudirse a la relación legal y reglamentaria o al contrato laboral y no a la contratación pública; iii) Criterio temporal o de la habitualidad: si las funciones contratadas se asemejan a la constancia o cotidianidad, que conlleva el cumplimiento de un horario de trabajo o la realización frecuente de la labor, surge una relación laboral y no contractual, o sea que si se suscriben órdenes de trabajo sucesivas, que muestra el indiscutible ánimo de la administración por emplear de modo permanente y continuo los servicios de una misma persona, y no se trata de una relación o vinculo de tipo ocasional o esporádico, es lógico concluir que nos referimos a una verdadera relación laboral; iv) Criterio de la excepcionalidad: si la tarea acordada corresponde a actividades nuevas y éstas no pueden ser desarrolladas con el personal de planta o se requieren conocimientos especializados o de actividades que, de manera transitoria, resulte necesario redistribuir por excesivo recargo laboral para el personal de planta, puede acudirse a la contratación pública; pero si la gestión contratada equivale al giro normal de los negocios de una empresa debe corresponder a una relación laboral y no puramente contractual; v) Criterio de la continuidad: si la vinculación se realizó mediante contratos sucesivos de prestación de servicios pero para desempeñar funciones del giro ordinario de la administración, esto es, para desempeñar funciones de carácter permanente, la verdadera relación existente es de tipo laboral.

(Negrilla fuera de texto). Esta Sala de Decisión considera que los elementos probatorios recaudados en este proceso permiten afirmar que las funciones desempeñadas por el accionante, acorde con los contratos de prestación de servicios suscritos entre las partes, aluden a una función inherente, permanente y obligatoria de la entidad demandada.

Luego entonces, las actividades desarrolladas en tal sentido no fueron de carácter temporal, transitorio o esporádico, característica propia del contrato de prestación de servicios, sino que por el contrario, tuvieron vocación de permanencia, pues la vinculación se prolongó por más de trece años. Para este Tribunal es claro que lo que le correspondía hacer a la ESE Hospital San Marcos De Chinchiná era crear para la planta de personal de la entidad, el cargo o los cargos de cirujano general requeridos que permitieran atender debidamente el objeto del servicio médico asistencial que presta, y no acudir a la figura ficticia de contratos de prestación de servicios. a) Sede del objeto contractual Se encuentra acreditado en el expediente que el señor Luis Fernando Estrada Naranjo debía cumplir sus labores como cirujano general en la ESE Hospital San Marcos de Chinchiná, tal como quedó consignado en cada contrato de prestación de servicios suscrito.

Lo anterior fue corroborado con las pruebas testimoniales obrantes en el proceso[37]. b) Obligatoriedad de que la presentación personal estuviera acorde con la imagen corporativa de la ESE Hospital San Marcos de Chinchiná Está acreditado que dentro de las obligaciones previstas por la entidad accionada para el desarrollo contractual previstas, se encontraba la exigencia de la entidad de que el señor Luis Fernando Estrada Naranjo, se identificara como médico cirujano de dicha entidad, lo anterior de acuerdo con la prueba testimonial obrante en el proceso[38]. b) Uso de elementos institucionales De igual forma se demostró en el trámite de este proceso que el señor Luis Fernando Estrada Naranjo debía cumplir sus labores como cirujano general, haciendo uso de todos los equipos, instrumental e insumos proporcionados por la ESE Hospital San Marcos de Chinchiná para tal efecto.

Así quedó consignado en cada contrato de prestación de servicios y, además, siendo apenas lógico que hiciera uso de los medios establecidos por aquella, para el desarrollo de la labor de cirugía general que este desempeñaba en la entidad. c) Fijación y cumplimiento de horario Tal como quedó establecido en los contratos, el demandante debía garantizar el cumplimiento de los turnos presentados por el grupo que conformaba la especialidad, así como el cumplimiento del horario de trabajo establecido por la ESE Hospital San Marcos de Chinchiná y los turnos de disponibilidad.

En efecto, los testigos que rindieron declaración en este proceso, el horario que debía cumplir el señor Luis Fernando Estrada Naranjo era los días lunes, miércoles, viernes y algunos fines de semana de 7:00 am a 7:00 pm, así como los tunos de disponibilidad que tenían en el horario de 7:00 pm a 7:00 am. Sobre este tema, la testigo que rindió declaración en este proceso[39], aseguró que existía un horario de trabajo, que abarcaba las jornadas de la mañana y de la tarde, para el caso del señor Luis Fernando Estrada Naranjo, precisó que trabajaba en turnos de 12 horas, de 7:00 a.m. a 7:00 pm., los días lunes, miércoles y viernes, con turnos de disponibilidad de 7:00 pm a 7:00 am, los fines de semana cada 15 días.

Informó la testigo que la verificación del cumplimiento de los turnos la realizaba la jefe de quirófano, quien además era quien controlaba el cumplimiento del horario en el que debían presentarse al Hospital, también indicó que en ocasiones la jefe de quirófano también organizaba los cuadros de turnos que debían cumplir los especialistas.

Indicó además la declarante que en el caso de requerir ausentarse de sus sitios de trabajo, el accionante debía solicitar el correspondiente permiso al jefe inmediato. De lo expuesto considera esta Sala que el señor Luis Fernando Estrada Naranjo, sí debía cumplir sus labores cirujano general dentro de un horario determinado, impuesto de manera unilateral por la contratante y sujeto a las necesidades propias de la institución. En ese sentido, no contaba con la autonomía propia para manejar su tiempo como profesional. d) Sujeción a reglamentos, órdenes e instrucciones Está demostrado en el proceso que las labores desarrolladas por el demandante en ejecución de los contratos de prestación de servicios suscritos con la entidad demandada estaban sujetas a constante supervisión y correspondían más que a una relación de coordinación entre los contratantes, a verdadera subordinación, como quiera que el desempeño de las funciones del accionante estaba sujeto a la imposición, además de horario, de presentar informes, de asistir a reuniones institucionales y de atender las disposiciones e instrucciones provenientes del supervisor del contrato, según se precisa a continuación. Tal como consta en las obligaciones específicas de los contratos de prestación de servicios, el demandante debía cumplir lo que se indica a continuación, que además es de naturaleza subordinada, atiende al control de un superior y a las normas, guías, procedimientos y protocolos de la misma entidad para llevar a cabo la ejecución de los contratos, encontrándose adecuadas a la naturaleza y objeto de aquellos: ▪ Cumplir con las actividades requeridas por la entidad contratante dentro de la especialidad de cirugía general. ▪ Tener la disponibilidad de prestar el servicio profesional. ▪ Prestar el servicio de manera personal o a través de otros profesionales especialistas en el área contratada y que sean debidamente aprobado y aceptado por la institución. ▪ Presentar informe mensualmente de las actividades profesionales realizadas. ▪ Permitir que la auditoria médica de la institución realice gestiones de inspección, control y vigilancia a las actividades y procedimientos ejecutados. ▪ Garantizarle a la ESE la prestación oportuna y eficiente de los servicios de cirugía general que mediante este contrato se comprometa a prestar. ▪ Cumplir con las actividades requeridas por la entidad contratante dentro de la especialidad de cirugía general en las áreas de: urgencia – partos, cirugía, consulta externa y hospitalización; en caso de no acudir al llamado efectuado por el personal médico de la institución para la atención de usuarios que requieran los servicios de la especialidad en cualquiera de las dependencias del hospital y el paciente deba ser remitida otra especialidad para su atención; los costos por concepto del mencionado servicio, serán asumidos por el contratista profesional, previa verificación de evidencia de la solicitud de servicios realizada. ▪ Permitir que la auditoria médica de la institución realice gestiones de inspección, control y vigilancia a las actividades y procedimientos ejecutados y acatar las recomendaciones resultantes. ▪ Cumplir a cabalidad la labor encomendada. ▪ Prestar la colaboración necesaria para la correcta ejecución de las labores del interventor. ▪ Prestar los servicios profesionales de cirugía general en la ESE quince días al mes, de acuerdo al cuadro de programación de turnos presentado por el profesional al área de consulta externa, teniendo en cuenta que según el nivel de complejidad del hospital se requiere que durante las horas diurnas el servicio se preste de forma presencial mientras que las horas nocturnas serán disponibles, el fin de semana el profesional que se encuentre disponible debe pasar ronda por el servicio de hospitalización y urgencias; en el evento de que exista variación en las horas programadas para la atención de la especialidad, deberán ser reprogramadas con el área de consulta externa. ▪ Dar uso adecuado, eficaz y eficiente a los recursos entregados por el Hospital para el cumplimiento del proceso desarrollado. ▪ Participar activamente en la supervisión de la adherencia a la aplicación de las guías o protocolos del servicio donde desarrolle sus procesos. ▪ Asistir y participar en las actividades de mejoramiento continuo de la institución cuando sean programadas. ▪ El profesional a contratar cubrirá los servicios profesionales de Cirugía General en la ESE todos los días de la semana y fines de semana del mes, según rotación del cuadro de turnos dispuesto por el grupo de profesionales que conforman la especialidad, realizar todas las actividades relacionas con su especialidad que comprende, consulta externa, hospitalización, urgencias, cirugía según requerimiento del Hospital. ▪ Asistir y participar activamente en las convocatorias de los diferentes comités institucionales y/o educación continuada cuando sea requerido ▪ informar toda ausencia que se presente (calamidad, incapacidad, licencia, permiso) a la coordinación médica de manera oportuna y plantear el cubrimiento para los casos programados, salvo caso fortuito. e) Prestación exclusiva de servicios con la entidad Se observa que ninguno de los elementos materiales probatorios allegados al proceso permite afirmar que durante el término de vinculación con la ESE Hospital San Marcos de Chinchiná, el señor Luis Fernando Estrada Naranjo suscribió contrato de prestación de servicios alguno con otra institución. Y de así haberlo hecho, tal circunstancia, en criterio de este Tribunal, no desdibuja la prestación exclusiva que tenía con la demandada, pues es evidente que hubiera sido en momentos para los cuales no estuviese laborando para la ESE, e incluso, por el horario que manejaba con la demandada, es posible que se hubiese visto impedido para vincularse laboralmente con otra entidad. f) Falta de autonomía e independencia Para la Sala es claro que por su naturaleza, las atribuciones de quien se desempeñe como cirujano general en una Empresa Social del Estado, no tienen el alcance de determinar las condiciones bajo las cuales dicha labor debe ser desempeñada, lo que desvirtúa desde todo punto de vista el factor autonomía e independencia que se predica de una relación de prestación de servicios como la que en apariencia se constituyó entre las partes en el sub lite.

En efecto, en el presente caso se demostró que la actividad contractual no era ejercida de manera autónoma e independiente, pues la demandante debía: i) cumplir con las actividades requeridas por la ESE Hospital San Marcos de Chinchiná; ii) no hacía uso de elementos propios para la ejecución de sus labores sino a los suministrados por la entidad; iii) no podía ejecutar las actividades contratadas en las circunstancias de tiempo, modo y lugar de su preferencia, pues como se vio, se tenía definidos cuadros de turnos en un determinado horario laboral; y iv) sus actividades estaban sometidas a las directrices de la coordinadora o supervisora del contrato.

De lo anterior se concluye que se encuentra acreditada la subordinación del señor Luis Fernando Estrada Naranjo como segundo elemento de la relación laboral predicada respecto de la ESE Hospital San Marcos de Chinchiná. 3. Retribución Sobre la existencia de remuneración por las actividades desarrolladas, el Consejo de Estado precisó lo siguiente en la sentencia de unificación del 9 de septiembre de 2021[40] ya citada: “Por los servicios prestados, el presunto contratista ha debido recibir una contraprestación económica, con independencia de si la entidad contratante fue la que directamente la realizó. Lo importante aquí es el carácter fijo o periódico de la remuneración del trabajo.

En la práctica, esta retribución recibe el nombre de honorarios, los cuales pueden acreditarse a través de los recibos que, por dicho concepto, enseñen los montos que correspondan a la prestación del servicio contratado”. Según consta en los contratos allegados y referidos anteriormente, las partes pactaron como contraprestación por los servicios prestados por el demandante, un pago mensual proporcional a los honorarios fijados, previa certificación expedida por el funcionario delegado para la supervisión del contrato y presentación de la cuenta de servicios respectiva, y siempre y cuando acreditara oportuna y debidamente encontrarse al día en el pago de aportes al Sistema de Seguridad Social Integral.

Al expediente fueron aportados documentos correspondientes a los contratos suscritos[41], que dan cuenta de los valores autorizados a pagar con ocasión de las actividades efectuadas por la parte accionante. Todo lo anterior acredita la realización de los pagos mensuales acordados. 4. Existencia del contrato realidad o relación laboral encubierta en el presente asunto En el contexto referido y conforme con las reglas de la experiencia, esta Sala de Decisión considera que en el caso concreto se demostraron los elementos propios de una relación laboral entre la parte demandante la ESE Hospital San Marcos de Chinchiná, pese a que su vinculación se efectuó bajo la figura del contrato de prestación de servicios.

Por dicha razón, debe entenderse que los contratos de prestación de servicios encubrieron una relación de carácter laboral entre demandante y demandado, por lo que, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formas, debe reconocerse la existencia de una relación laboral encubierta sobre dichos contratos. 5. Extremos temporales por los cuales se reconocerá relación laboral Para el caso que convoca la atención de esta Sala y de conformidad con los medios probatorios allegados al expediente, se observa que el señor Luis Fernando Estrada Naranjo se desempeñó como cirujano general para la ESE Hospital San Marcos de Chinchiná en los períodos que se indican a continuación y por los cuales se reconocerá la existencia de la relación laboral: ▪ Del 1º de febrero de 2005 a 31 de diciembre de 2005. ▪ Del 1º de enero de 2006 a 31 de diciembre de 2006. ▪ Del 1º de enero de 2007 a 14 de enero de 2007. ▪ Del 1º de febrero de 2008 a 31 de diciembre de 2008. ▪ Del 2 de enero de 2009 a 31 de diciembre de 2009. ▪ Del 1º de enero de 2010 a 31 de marzo de 2010. ▪ Del 1º de enero de 2011 a 31 de diciembre de 2011. ▪ Del 1º de enero de 2012 a 31 de diciembre de 2012. ▪ Del 2 de enero de 2013 a 31 de diciembre de 2013. ▪ Del 1º de enero de 2014 a 31 de diciembre de 2014. ▪ Del 1º de enero de 2015 a 31 de diciembre de 2015. ▪ Del 1º de enero de 2016 a 31 de diciembre de 2016 ▪ Del 1º de febrero de 2017 a 31 de diciembre de 2017. ▪ Del 1º de enero de 2018 a 31 de agosto de 2018. 6.

La prescripción en los eventos en que se debate la existencia de un contrato realidad En sentencia de unificación jurisprudencial CE-SUJ2 nº 5 del 25 de agosto de 2016[42], la Sección Segunda del Consejo de Estado indicó que, “(…) si quien pretende el reconocimiento de la relación laboral con el Estado, se excede de los tres años, contados a partir de la terminación de su vínculo contractual, para reclamar los derechos en aplicación del principio de la “…primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales” (artículo 53 constitucional), se extingue el derecho a solicitar las prestaciones que se deriven de aquella, pues dicha situación se traduciría en su desinterés, que no puede soportar el Estado, en su condición de empleador”.

En la misma providencia referida, el Alto Tribunal precisó que “(…) en aquellos contratos de prestación de servicios, pactados por un interregno determinado y que la ejecución entre uno y otro tiene un lapso de interrupción, frente a cada uno de ellos habrá de analizarse la prescripción a partir de sus fechas de finalización, puesto que uno de los fundamentos de la existencia del contrato realidad es precisamente la vocación de permanencia en el servicio.

Por consiguiente, le corresponderá al juez verificar si existió o no la citada interrupción contractual, que será excluida de reconocimiento y examinada en detalle en cada caso particular, en aras de proteger los derechos de los trabajadores, que han sido burlados por las autoridades administrativas al encubrir una relación laboral bajo contratos de prestación de servicios”.

En la sentencia de unificación del 9 de septiembre de 2021[43] tantas veces aquí referida, el Consejo de Estado unificó su jurisprudencia en el sentido de establecer un período de treinta (30) días hábiles entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, como término para que no se presente solución de continuidad, sin perjuicio de que se flexibilice en algunos casos en atención a las especiales circunstancias que el Juez encuentre probadas dentro del expediente.

Lo anterior, en tanto en esos eventos se excedieron los 30 días hábiles establecidos jurisprudencialmente como límite para determinar que se presenta una solución de continuidad en asuntos de contrato realidad. Al tratarse de una vinculación que tuvo una interrupción en el tiempo de servicio, el término para contabilizar la prescripción extintiva debe empezar a contarse a partir de la finalización de cada uno de los períodos laborados, que en este caso se toman en bloque por aquellos que se entienden prestados en continuidad, así: |PERÍODO DE VINCULACIÓN |FECHA DE PRESCRIPCIÓN | |Del 1º de febrero de 2005 al 14 |15 de enero de 2007 | |de enero de 2007 | | |Del 1º de febrero de 2008 al 31 |1º de abril de 2010 | |de marzo de 2010 | | |Del 1º de enero de 2011 al 31 de |1º de septiembre de 2018 | |agosto de 2018 | | Dado que la petición de reconocimiento y pago de las acreencias laborales fue presentada ante la entidad demandada el 22 de octubre de 2018[44], la Sala observa que se configuró el fenómeno procesal de la prescripción extintiva respecto de los períodos laborados con anterioridad al 31 de diciembre de 2010.

Lo anterior, en la medida en que, después de la finalización del contrato 004 del 1º de enero de 2010, ocurrida el 31 de marzo de 2010 la parte actora tenía hasta el 1º de abril de 2013 (3 años) para presentar la reclamación y sólo lo hizo el 22 de octubre de 2018. De igual manera ocurre con el reconocimiento de las acreencias laborales que se pretenden por el periodo comprendido entre el 1º de febrero de 2005 a 14 de enero de 2007, ello con cuanto al finalizar el contrato 0022 del 2 de enero de 2007, ocurrido el 14 de enero de 2007, la parte actora tenía hasta el 15 de enero de 2010 para presentar reclamación, presentándose esta solo para el 22 de octubre de 2018.

Ahora bien, según quedó consignado igualmente en el fallo de unificación, el fenómeno de la prescripción extintiva del derecho no se aplica frente a los aportes para pensión, (…) en atención a la condición periódica del derecho pensional, que los hace imprescriptibles, pues aquellos se causan día a día y en tal sentido se pueden solicitar en cualquier época, mientras que las prestaciones sociales y salariales, al ser pagadas por una sola vez, sí son susceptibles del mencionado fenómeno, por tener el carácter de emolumentos económicos temporales.

(…) en atención a la condición periódica del derecho pensional y en armonía con los derechos constitucionales a la igualdad e irrenunciabilidad a los beneficios mínimos laborales y los principios de in dubio pro operario, no regresividad y progresividad. 7. Restablecimiento del derecho Tal como se indicó, para este Tribunal, según las reglas de la experiencia y de conformidad con el material probatorio allegado al expediente y la naturaleza propia de la actividad desempeñada por el demandante, existió una relación laboral entre el señor Luis Fernando Estrada Naranjo y la ESE Hospital San Marcos de Chinchiná, aunque se hubiese presentado bajo la forma de contratos de prestación de servicios.

En ese entendimiento, es procedente declarar la nulidad del acto administrativo atacado y, en consecuencia, declarar la existencia de un contrato realidad entre las partes por los períodos comprendidos entre el 1º de febrero de 2005 y el 31 de diciembre de 2005, 1º de marzo de 2005 y el 31 de diciembre de 2005, 1º de enero de 2006 y el 31 de diciembre de 2006, 1º de enero de 2007 y el 14 de enero de 2007, 1º de febrero de 2008 y el 31 de diciembre de 2008, 2 de enero de 2009 y el 31 de diciembre de 2009, 1º de enero de 2010 y el 31 de marzo de 2010, 1º de enero de 2011 y el 31 de diciembre de 2011, 1º de enero de 2012 y el 31 de diciembre de 2012, 2 de enero de 2013 y el 31 de diciembre de 2013, 1º de enero de 2014 y el 31 de diciembre de 2014, 1º de enero de 2015 y el 31 de diciembre de 2015, 1º de enero de 2016 y el 31 de diciembre de 2016, 1º de febrero de 2017 y el 31 de diciembre de 2017, 1º de enero de 2018 y el 31 de agosto de 2018.

Lo anterior, sin perjuicio de que se declare de oficio probada parcialmente la excepción de prescripción extintiva de los derechos laborales y prestaciones sociales derivados de los contratos de prestación de servicios suscritos entre el señor Luis Fernando Estrada Naranjo y la ESE Hospital San Marcos de Chinchiná, causados en relación con los períodos laborados con anterioridad al 31 de diciembre de 2010, excepto en lo relacionado con los aportes al Sistema General de Seguridad Social en Pensiones, como se indicará más adelante.

En ese orden de ideas, como parte del restablecimiento del derecho se condenará a la entidad demandada a reconocer y pagar las mismas prestaciones sociales que hubiera percibido un empleado de planta de la ESE Hospital San Marcos de Chinchiná de igual o similar categoría, correspondientes al lapso por el cual se reconoce la relación laboral y que no incluye los períodos prescritos, esto es, el 1º de febrero de 2005 y el 31 de diciembre de 2005, 1º de marzo de 2005 y el 31 de diciembre de 2005, 1º de enero de 2006 y el 31 de diciembre de 2006, 1º de enero de 2007 y el 14 de enero de 2007, 1º de febrero de 2008 y el 31 de diciembre de 2008, 2 de enero de 2009 y el 31 de diciembre de 2009, 1º de enero de 2010 y el 31 de marzo de 2010.

Para la liquidación de tales prestaciones se tomará como referencia el monto pactado como honorarios en cada contrato. Se declarará adicionalmente que el tiempo laborado por el señor Luis Fernando Estrada Naranjo como cirujano general al servicio de la ESE Hospital San Marcos de Chinchiná, bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios en los períodos en los cuales se demostró la existencia de una relación laboral, se debe computar para efectos pensionales.

En ese sentido, la entidad accionada deberá tomar el Ingreso Base de Cotización o IBC pensional del demandante (los honorarios pactados) dentro de la totalidad de períodos reconocidos como laborados, mes a mes, y si existe diferencia entre los aportes realizados como contratista y los que se debieron efectuar, cotizará al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión, sólo en el porcentaje que le correspondía como empleador.

Para lo anterior, el demandante deberá acreditar las cotizaciones que realizó al Sistema General de Seguridad Social en pensiones durante el tiempo que duraron los referidos vínculos contractuales, y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar, según el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajador.

Se precisa que conforme a la sentencia de unificación del Consejo de Estado del 9 de septiembre de 2021[45], es improcedente la devolución de pagos en salud, pues se trata de valores que se recaudaron como recursos de naturaleza parafiscal. En efecto, sobre el particular, sostuvo el Consejo de Estado que: 4.5. Tercer problema jurídico: ¿Resulta procedente la devolución de los aportes al sistema de la Seguridad Social en salud realizados por el demandante en exceso? 235.

La tesis de la Sala será la siguiente: aunque se le haya reconocido una relación laboral a la contratista, no procede la devolución de los aportes a la Seguridad Social en salud que sufragó bajo el régimen contractual. 236. En efecto, como se explicó en la parte considerativa de esta sentencia, los recursos del sistema de la Seguridad Social en salud son rentas parafiscales.

Por ello, en virtud de esa naturaleza parafiscal,[46] estos aportes son de obligatorio pago y recaudo para un fin específico y no constituyen un crédito en favor del interesado, por lo que, independientemente, de que se hayan prestado o no los servicios sanitarios, su finalidad no se altera y permanece para garantizar la sostenibilidad del sistema, «lo que excluye la posibilidad de titularidad que sobre los mismos pretenda el actor ejercer».[47] Puesto que corresponde al contratista sufragar dicha contribución, en tanto está obligado a hacerlo por la ley[48], no es posible ordenar su devolución así se haya declarado la existencia de un vínculo laboral, ya que, de admitirse tal pretensión, se le estaría otorgando «un beneficio propiamente económico, que no influye en el derecho pensional como tal».[49] 237.

Así las cosas, de conformidad con lo expuesto y frente a lo requerido por el demandante, se tiene que no hay lineamientos jurídicos que permitan la posibilidad de la devolución de los aportes a salud que efectuó como contratista, comoquiera que estos fueron debidamente cotizados al sistema general de Seguridad Social en salud, al existir una obligación legal de realizar dicha contribución. 238.

En definitiva, no resulta procedente reconocer la totalidad del derecho deprecado, pues debe quedar al margen la devolución de los aportes a la Seguridad Social en salud, que por tratarse de recursos de naturaleza parafiscal, no admiten otro tipo de destinación que no sea el sostenimiento mismo del sistema sanitario. (Negrilla es del texto).

En ese sentido, no se condenará a la ESE Hospital San Marcos de Chinchiná a pagar a favor del accionante los porcentajes de cotización a salud como empleador, que debió trasladar a los fondos correspondientes dentro del período de contratación irregular por el cual se reconoce el restablecimiento del derecho. Las sumas que deba cancelar la entidad accionada se actualizarán de acuerdo con la siguiente fórmula, en donde el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), por el número que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE, vigente a la fecha de ejecutoria de esta sentencia, por el índice inicial vigente para la fecha de causación de la prestación: R = Rh Índice Final Índice Inicial Por tratarse de obligaciones de tracto sucesivo, dicha fórmula se aplicará separadamente mes por mes, teniendo en cuenta que el índice inicial es el vigente al momento de la causación de cada uno de ellos.

La entidad demandada dará cumplimiento al presente fallo en los términos previstos por el artículo 192 del CPACA, sin perjuicio de la carga impuesta a la parte actora en el inciso segundo de la disposición en mención. 8. Pronunciamiento sobre otras pretensiones de restablecimiento del derecho solicitadas en la demanda Conforme se observa en la demanda, la parte actora incluyó dentro de las pretensiones de restablecimiento del derecho, las siguientes: 1.

Reconocimiento de horas extras y recargo por dominicales y festivos Al respecto, esta Sala de Decisión considera que no es viable acceder al reconocimiento y pago de horas extras y recargos nocturnos, teniendo en cuenta que, tal como lo señaló el Consejo de Estado en sentencia del 6 de octubre de 2016[50], “(…) estos emolumentos no son prestaciones sociales sino factores salariales establecidos para quienes tienen la categoría de empleados públicos y además cumplen las condiciones señaladas en los artículos 33 y siguientes del Decreto 1042 de 1978”; calidad que no puede otorgársele al actor.

Por lo anterior, se negará la referida pretensión de restablecimiento. 8.2. Reconocimiento de la relación laboral, por los periodos en los que no fue aportado contrato de prestación de servicios. Alega la parte actora a que estuvo supuestamente vinculado con la ESE Hospital San Marcos de Chinchiná desde el año 2002 hasta el año 2018, sin embardo no obra en el expediente contrato de prestación de servicio ni ordenes de trabajo por los siguientes periodos: 2002, 2003, 2004, del 15 de enero de 2008 a 31 enero de 2008, del 1º de abril de 2010 a 31 de diciembre de 2010 y del 1º al 31 de enero de 2017.

Si bien la parte demandante señala que, la relación contractual inicio el desde el 2002 y terminó el 31 de agosto de 2018, no existe evidencia en el material probatorio obrante en el proceso que de fe de lo señalado, por los siguientes periodos: 2002, 2003, 2004, del 15 de enero de 2008 a 31 enero de 2008, del 1º de abril de 2010 a 31 de diciembre de 2010 y del 1º al 31 de enero de 2017¸ correspondiendo a la parte demandante demostrar que una relación laboral se escondió a través de contratos de prestación de servicios.

Sobre esta carga probatoria el Honorable Consejo de Estado ha dispuesto[51]: “La Subsección sostendrá la siguiente tesis: Quien pretende la declaratoria de la existencia de un contrato realidad tiene la carga de demostrar los elementos constitutivos de la relación laboral, motivo por el cual ésta le correspondía a la parte demandante.

Lo anterior se sustenta en continuación. … Finalmente, el artículo 167 del Código General del Proceso es claro en señalar que «incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen. […]», es decir, en estos casos la carga de la prueba recae sobre la parte que pretende el reconocimiento del contrato realidad.

En ese sentido, si bien es cierto, los documentos anunciados por la parte apelante en su recurso podrían demostrar la subordinación o dependencia continuada del señor Carlos Gregorio Mejía respecto al extinto DAS, lo cierto es que era responsabilidad de este acreditar dicha situación, es decir, el demandante no puede desplazar esa carga procesal en la contraparte.

Luego, toda vez que la parte interesada no objetó la ausencia de las pruebas reclamadas, en la debida oportunidad, para la Corporación no hay lugar a confirmar la existencia del elemento de la relación laboral sin la prueba que efectivamente demostraba su ocurrencia. En consecuencia, correspondía al demandante demostrar la configuración de los tres elementos que definen la existencia de una relación laboral, a través de los medios probatorios pertinentes y conducentes que estaban a su disposición.”.

Así las cosas y al carecer de prueba donde se acredite la existencia del contrato de prestación de servicios por la totalidad de los años que pretende reclamar el accionante, sin que sea suficiente los certificados de egreso que obra por algunos de los periodos ya relacionados, ni la declaración de quienes fueron llamados a rendir testimonio[52], lleva a concluir a esta Corporación sobre la inexistencia de una relación laboral por los años 2002, 2003, 2004, y los periodos comprendidos entre 15 de enero de 2008 a 31 enero de 2008, del 1º de abril de 2010 a 31 de diciembre de 2010 y del 1º al 31 de enero de 2017.

Costas De conformidad con lo dispuesto por el artículo 188 del CPACA, adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, esta Sala de Decisión considera que en este caso hay lugar a disponer sobre la condena en costas en esta instancia. Antes de resolver si en el caso particular se encuentran dados los supuestos de procedencia para la condena en costas, este Tribunal considera necesario, como lo ha hecho el Consejo de Estado[53], indicar qué comprende dicho concepto, así: El concepto de las costas del proceso está relacionado con todos los gastos necesarios o útiles dentro de una actuación de esa naturaleza y comprende los denominados gastos o expensas del proceso llamados en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo gastos ordinarios del proceso[54] y otros como son los necesarios para traslado de testigos y para la práctica de la prueba pericial, los honorarios de auxiliares de la justicia como peritos y secuestres, transporte de expediente al superior en caso de apelación, pólizas, copias, etc.

Igualmente, el concepto de costas incluye las agencias del derecho que corresponden a los gastos por concepto de apoderamiento dentro del proceso, que el juez reconoce discrecionalmente a favor de la parte vencedora atendiendo a los criterios sentados en los numerales 3º y 4º del artículo 366 del CGP[55], y que no necesariamente deben corresponder al mismo monto de los honorarios pagados por dicha parte a su abogado[56] los cuales deberán ser fijados contractualmente entre éstos conforme los criterios previstos en el artículo 28 numeral 8.º de la ley 1123 de 2007[57].

En pronunciamiento de la Sección Segunda del Consejo de Estado[58] se señaló que la condena en costas “(…) implica una valoración objetiva valorativa que excluye como criterio de decisión la mala fe o la temeridad de las partes. (…)”, y en virtud de lo cual el Juez debe revisar si las mismas se causaron y en la medida de su comprobación. Como sustento de dicha conclusión, el Tribunal remite a providencia de la misma Alta Corporación[59], en la que abordó en forma extensa el tema y concluyó lo siguiente: a) El legislador introdujo un cambio sustancial respecto de la condena en costas, al pasar de un criterio “subjetivo” –CCA- a uno “objetivo valorativo” –CPACA-. b) Se concluye que es “objetivo” porque en toda sentencia se “dispondrá” sobre costas, es decir, se decidirá, bien sea para condenar total o parcialmente, o bien para abstenerse, según las precisas reglas del CGP. c) Sin embargo, se le califica de “valorativo” porque se requiere que en el expediente el juez revise si las mismas se causaron y en la medida de su comprobación. Tal y como lo ordena el CGP, esto es, con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.

Se recalca, en esa valoración no se incluye la mala fe o temeridad de las partes. d) La cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de los sujetos procesales, pues varía según sea la parte vencida el empleador, el trabajador o el jubilado, estos últimos más vulnerables y generalmente de escasos recursos, así como la complejidad e intensidad de la participación procesal (Acuerdo núm. 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura). e) Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas, por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por éstas. f) La liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho), la hará el despacho de primera o única instancia, tal y como lo indica el CGP[60], previa elaboración del secretario y aprobación del respectivo funcionario judicial. g) Procede condena en costas tanto en primera como en segunda instancia. De lo hasta aquí expuesto concluye este Tribunal que con el CPACA, la imposición de condena en costas no fue establecida de manera subjetiva en los términos previstos anteriormente por el Código Contencioso Administrativo y el Código de Procedimiento Civil, esto es, apelando a la observancia de buena conducta por parte de la parte vencida, sino atendiendo un criterio denominado por la jurisprudencia “objetivo valorativo”, producto del cual las costas proceden siempre y cuando las mismas se hayan causado y la parte interesada haya aportado prueba de su existencia, de su utilidad y de su correspondencia con actuaciones autorizadas por la ley.

Descendiendo al caso concreto y siguiendo el criterio objetivo valorativo, se observa que los gastos o expensas en los que incurrió la parte demandante con ocasión de este proceso no se encuentran acreditados en el expediente, razón por la cual no es procedente emitir condena en costas por dicho concepto. Adicionalmente y en relación con la fijación de agencias en derecho (concepto que también hace parte de las costas), en criterio de esta Sala de Decisión, su imposición se encuentra justificada, como quiera que en el expediente se observa que la parte actora fue representada judicialmente por profesional del derecho que intervino activamente en todas las etapas del proceso, en virtud de lo cual no sólo presentó la demanda sino que también asistió a las audiencias inicial y de pruebas, y alegó de conclusión. En ese orden de ideas, concluye la Sala que en el sub examine hay lugar a imponer condena en costas a la parte accionada.

Atendiendo lo dispuesto por el parágrafo 5 del artículo 3 del Acuerdo nº PSAA16-10554 de 2016, proferido por el Consejo Superior de la Judicatura, se fija como agencias en derecho a cargo de la ESE Hospital San Marcos de Chinchiná, la suma de $4’194.227,5 correspondiente al 0.5% de la cuantía estimada en este proceso[61]. Lo anterior, toda vez que se accedió de manera parcial a las pretensiones de la demanda.

Según lo dispone el artículo 366 del Código General del Proceso (CGP)[62], por la Secretaría de la Corporación, se liquidarán las costas. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión del TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CALDAS, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA Primero. DECLÁRASE la nulidad de los Oficios nº 20.9.0563 del 15 de febrero de 2019, y nº 20.9.0970 del 14 de marzo de 2019, expedido por el Gerente de la ESE Hospital San Marcos de Chinchiná, con los cuales se negó el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales solicitadas por la parte actora con ocasión de la existencia de una verdadera relación laboral entre las partes.

Segundo. DECLÁRASE la existencia de una relación laboral encubierta entre el señor Luis Fernando Estrada Naranjo y la ESE Hospital San Marcos de Chinchiná, por la duración de los contratos con ocasión de los cuales se desempeñó como médico especialista en cirugía general de dicha entidad, esto, es, por los períodos comprendidos entre el 1º de febrero de 2005 y el 31 de diciembre de 2005, 1º de marzo de 2005 y el 31 de diciembre de 2005, 1º de enero de 2006 y el 31 de diciembre de 2006, 1º de enero de 2007 y el 14 de enero de 2007, 1º de febrero de 2008 y el 31 de diciembre de 2008, 2 de enero de 2009 y el 31 de diciembre de 2009, 1º de enero de 2010 y el 31 de marzo de 2010, 1º de enero de 2011 y el 31 de diciembre de 2011, 1º de enero de 2012 y el 31 de diciembre de 2012, 2 de enero de 2013 y el 31 de diciembre de 2013, 1º de enero de 2014 y el 31 de diciembre de 2014, 1º de enero de 2015 y el 31 de diciembre de 2015, 1º de enero de 2016 y el 31 de diciembre de 2016, 1º de febrero de 2017 y el 31 de diciembre de 2017, 1º de enero de 2018 y el 31 de agosto de 2018.

Tercero. DECLÁRASE de oficio probada parcialmente la excepción de prescripción extintiva de los derechos laborales y prestaciones sociales derivadas de los contratos de prestación de servicios suscritos entre el señor Luis Fernando Estrada Naranjo y la ESE Hospital San Marcos de Chinchiná, causadas en relación con los períodos laborados con anterioridad al 31 de diciembre de 2010, excepto en lo relacionado con los aportes al Sistema General de Seguridad Social en Pensiones.

Cuarto. Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, CONDÉNASE a la ESE Hospital San Marcos de Chinchiná reconocer y pagar a favor del señor Luis Fernando Estrada Naranjo las mismas prestaciones sociales que hubiera percibido un empleado de planta de la ESE Hospital San Marcos De Chinchiná de igual o similar categoría, correspondientes al lapso por el cual se reconoce la relación laboral, esto es, 1º de enero de 2011 y el 31 de diciembre de 2011, 1º de enero de 2012 y el 31 de diciembre de 2012, 2 de enero de 2013 y el 31 de diciembre de 2013, 1º de enero de 2014 y el 31 de diciembre de 2014, 1º de enero de 2015 y el 31 de diciembre de 2015, 1º de enero de 2016 y el 31 de diciembre de 2016, 1º de febrero de 2017 y el 31 de diciembre de 2017, 1º de enero de 2018 y el 31 de agosto de 2018.

Para la liquidación de tales prestaciones se tomará como referencia el monto pactado como honorarios en cada contrato. No se incluyen los períodos prescritos, esto es, el 1º de febrero de 2005 y el 31 de diciembre de 2005, 1º de marzo de 2005 y el 31 de diciembre de 2005, 1º de enero de 2006 y el 31 de diciembre de 2006, 1º de enero de 2007 y el 14 de enero de 2007, 1º de febrero de 2008 y el 31 de diciembre de 2008, 2 de enero de 2009 y el 31 de diciembre de 2009, 1º de enero de 2010 y el 31 de marzo de 2010.

Quinto. DECLÁRASE que el tiempo laborado por el señor Luis Fernando Estrada Naranjo como médico especialista en cirugía general de la ESE Hospital San Marcos de Chinchiná, bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios en los períodos en los cuales se demostró la existencia de una relación laboral, se debe computar para efectos pensionales.

Sexto. CONDÉNASE a la ESE Hospital San Marcos de Chinchiná a tomar el Ingreso Base de Cotización o IBC pensional de la parte actora (los honorarios pactados) dentro de la totalidad de períodos reconocidos como laborados, mes a mes, y si existe diferencia entre los aportes realizados como contratista y los que se debieron efectuar, cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión, sólo en el porcentaje que le correspondía como empleador.

Séptimo. NIÉGANSE las demás súplicas de la demanda. Octavo. Las sumas que deba cancelar la entidad accionada de acuerdo con lo antes expresado, serán debidamente indexadas mediante la aplicación de los ajustes de valor, para lo cual, se tendrá en cuenta la fórmula indicada en la parte motiva de esta providencia y la forma como deberá hacer dichos ajustes.

Noveno. La entidad demandada dará cumplimiento al presente fallo en los términos previstos por el artículo 192 del CPACA, sin perjuicio de la carga impuesta a la parte actora en el inciso segundo de la disposición en mención. Décimo. CONDÉNASE en costas en esta instancia a la parte demandada por concepto de agencias en derecho, las cuales serán liquidadas por la Secretaría de esta Corporación conforme lo determina el CGP, por lo brevemente expuesto.

FÍJASE el 0.5% de la cuantía estimada en este proceso como agencias en derecho. Decimoprimero.

NOTIFÍQUESE conforme lo dispone el artículo 203 del CPACA. Decimosegundo. Ejecutoriada esta providencia, LIQUÍDENSE los gastos del proceso, DEVUÉLVANSE los remanentes si los hubiere, y ARCHÍVESE el expediente, previas las anotaciones pertinentes en el programa informático “Justicia Siglo XXI”. Notifíquese y cúmplase [pic] |TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CALDAS | |NOTIFICACIÓN POR ESTADO | |No. 169 | |FECHA: 26/09/2023 | |[pic] | |Vilma Patricia Rodríguez Cárdenas | |Secretaria | ----------------------- [1] En adelante, CPACA. [2] Fls. 2 y 3, C.1. [3] Fl. 8 y 58 C.1. [4] Fls. 9 a 12, C.1. [5] Fls. 13 a 18, C.1. [6] Archivo nº 10, del Cuaderno 1 del expediente digital. [7] Archivo nº 41 del cuaderno 1 del expediente digital. [8] Archivo nº 43 del cuaderno 1 del expediente digital. [9] Según hoja de reparto. [10] Folio 54, archivo 01 del cuaderno 1 del expediente digital [11] Archivo nº 02 del cuaderno 1 del expediente digital. [12] Archivo nº 10 del cuaderno 1 del expediente digital. [13] Archivo nº 10 del cuaderno 1 del expediente digital. [14] Archivo nº 27 del cuaderno 1 del expediente digital. [15] Archivos nº 37, 38 y 39 del cuaderno 1 del expediente digital. [16] Página 3 del archivo nº 37 del cuaderno 1 del expediente digital. [17] Archivos nº 41 y 43 del cuaderno 1 del expediente digital. [18] Archivo nº 44 del cuaderno 1 del expediente digital. [19] Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección A. Consejero Ponente: Dr. William Hernández Gómez. Sentencia del 26 de julio de 2018. Radicación número: 73001-23-33-000-2013- 00661-01(4689-14). [20] Cita de cita: Ver Sentencia de Unificación de Jurisprudencia del 25 de agosto de 2016. Consejo de Estado, Sección Segunda.

Consejero Ponente Carmelo Perdomo Cuéter. Radicación 23001233300020130026001(0088-15) CE-SUJ2- 005-16. Lucinda María Cordero Causil contra el Municipio de Ciénaga de Oro (Córdoba) [21] Cita de cita: Ver sentencia C-614 de 2009. [22] “El contrato de prestación de servicios a que se refiere la norma demandada, se celebra por el Estado en aquellos eventos en que la función de la administración no puede ser suministrada por personas vinculadas con la entidad oficial contratante o cuando requiere de conocimientos especializados, para lo cual se establecen las siguientes características: a. La prestación de servicios versa sobre una obligación de hacer para la ejecución de labores en razón de la experiencia, capacitación y formación profesional de una persona en determinada materia, con la cual se acuerdan las respectivas labores profesionales.

El objeto contractual lo conforma la realización temporal de actividades inherentes al funcionamiento de la entidad respectiva, es decir, relacionadas con el objeto y finalidad para la cual fue creada y organizada. Podrá, por esta razón, el contrato de prestación de servicios tener también por objeto funciones administrativas en los términos que se establezcan por la ley, de acuerdo con el mandato constitucional contenido en el inciso segundo del artículo 210 de la Constitución Política, según el cual “ Los particulares pueden cumplir funciones administrativas en las condiciones que señale la ley.”. b. La autonomía e independencia del contratista desde el punto de vista técnico y científico, constituye el elemento esencial de este contrato.

Esto significa que el contratista dispone de un amplio margen de discrecionalidad en cuanto concierne a la ejecución del objeto contractual dentro del plazo fijado y a la realización de la labor, según las estipulaciones acordadas. Es evidente que por regla general la función pública se presta por parte del personal perteneciente a la entidad oficial correspondiente y sólo, excepcionalmente, en los casos previstos, cuando las actividades de la administración no puedan realizarse con personal de planta o requieran de conocimientos especializados, aquellas podrán ser ejercidas a través de la modalidad del contrato de prestación de servicios. c. La vigencia del contrato es temporal y, por lo tanto, su duración debe ser por tiempo limitado y el indispensable para ejecutar el objeto contractual convenido.

En el caso de que las actividades con ellos atendidas demanden una permanencia mayor e indefinida, excediendo su carácter excepcional y temporal para convertirse en ordinario y permanente, será necesario que la respectiva entidad adopte las medidas y provisiones pertinentes a fin de que se dé cabal cumplimiento a lo previsto en el artículo 122 de la Carta Política, según el cual se requiere que el empleo público quede contemplado en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente.

Por último, teniendo en cuenta el grado de autonomía e independencia del contrato de prestación de servicios de que trata el precepto acusado y la naturaleza de las funciones desarrolladas, no es posible admitir confusión alguna con otras formas contractuales y mucho menos con los elementos configurativos de la relación laboral, razón por la cual no es procedente en aquellos eventos el reconocimiento de los derechos derivados de la subordinación y del contrato de trabajo en general, pues es claro que si se acredita la existencia de las características esenciales de éste quedará desvirtuada la presunción establecida en el precepto acusado y surgirá entonces el derecho al pago de las prestaciones sociales en favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formas en las relaciones de trabajo.

Como es bien sabido, el contrato de trabajo tiene elementos diferentes al de prestación de servicios independientes. En efecto, para que aquél se configure se requiere la existencia de la prestación personal del servicio, la continuada subordinación laboral y la remuneración como contraprestación del mismo. En cambio, en el contrato de prestación de servicios, la actividad independiente desarrollada, puede provenir de una persona jurídica con la que no existe el elemento de la subordinación laboral o dependencia consistente en la potestad de impartir órdenes en la ejecución de la labor contratada.

Del análisis comparativo de las dos modalidades contractuales -contrato de prestación de servicios y contrato de trabajo- se obtiene que sus elementos son bien diferentes, de manera que cada uno de ellos reviste singularidades propias y disímiles, que se hacen inconfundibles tanto para los fines perseguidos como por la naturaleza y objeto de los mismos.

En síntesis, el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente.

Así las cosas, la entidad no está facultada para exigir subordinación o dependencia al contratista ni algo distinto del cumplimiento de los términos del contrato, ni pretender el pago de un salario como contraprestación de los servicios derivados del contrato de trabajo, sino, más bien, de honorarios profesionales a causa de la actividad del mandato respectivo.

(…) No es cierto, entonces, como lo indican los accionantes que cada vez que una entidad presente una insuficiencia de personal en su planta, pueda acudirse como remedio expedito de la misma al contrato de prestación de servicios a fin de solventar la crisis que se pueda generar; la contratación de personas naturales por prestación de servicios independientes, únicamente, opera cuando para el cumplimiento de los fines estatales la entidad contratante no cuente con el personal de planta que garantice el conocimiento profesional, técnico o científico que se requiere o los conocimientos especializados que se demanden.

Desde luego que si se demuestra la existencia de una relación laboral que implica una actividad personal subordinada y dependiente, el contrato se torna en laboral en razón a la función desarrollada, lo que da lugar a desvirtuar la presunción consagrada en el precepto acusado y, por consiguiente, al derecho al pago de prestaciones sociales a cargo de la entidad contratante, para lo cual el trabajador puede ejercer la acción laboral ante la justicia del trabajo, si se trata de un trabajador oficial o ante la jurisdicción contencioso administrativa, con respecto al empleado público.

(…) Preferentemente, el principio constitucional de prevalencia de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales tiene plena operancia en el asunto sub lite, en los casos en que se haya optado por los contratos de prestación de servicios para esconder una relación laboral; de manera que, configurada esa relación dentro de un contrato de esa modalidad el efecto normativo y garantizador del principio se concretará en la protección del derecho al trabajo y garantías laborales, sin reparar en la calificación o denominación que haya adoptado el vínculo que la encuadra, desde el punto de vista formal, con lo cual "agota su cometido al desentrañar y hacer triunfar la relación de trabajo sobre las apariencias que hayan querido ocultarla.

Y esta primacía puede imponerse tanto frente a particulares como al Estado mismo." (Sentencia C- 555/94, M.P. Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz)”. [23] Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Consejero Ponente: Dr. Carmelo Perdomo Cuéter. Sentencia del 25 de agosto de 2016. Radicación número: 23001-23-33-000-2013-00260-01(0088- 15)CE-SUJ2-005-16. [24] Cita de cita: En similares términos, se pronunció el Consejo de Estado, sección segunda, subsección B, en sentencia de 27 de enero de 2011, consejero ponente: Víctor Hernando Alvarado Ardila, expediente: 5001-23-31- 000-1998-03542-01(0202-10). [25] Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Consejero Ponente: Dr. Rafael Francisco Suárez Vargas. Sentencia del 9 de septiembre de 2021. Radicación número: 05001-23-33-000-2013-01143- 01(1317-16)CE-SUJ2-025-21. [26] Cita de cita: Código Sustantivo del Trabajo, literal b) del artículo 23: [Es uno de los elementos esenciales del contrato de trabajo] «La actividad personal del trabajador, es decir, realizada por sí mismo». [27] Cita de cita: Al respeto, véase, entre otras sentencias, la del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B; de 1 de marzo de 2018; radicado 2013-00117-01 (3730-2014);

C.P. Carmelo Perdomo Cuéter. [28] Infiere la Sala que este es el término de duración del contrato No. 32.11-01-414, ello por la fecha en la que fue suscrito el mismo.:[29] Ver declaración del señor Carlos Felipe Isaza Londoño (minuto 7:15 a 22:59 del archivo nº 38 del cuaderno 1 del expediente digital), de la señora Luz Melva Gómez Salas (minuto 18:00 a 35:03 del archivo 39 del cuaderno 1 del expediente digital y de la señora Gloria Matilde Gallego (minuto 1:04:22 a 1:20:50 del archivo 38 del cuaderno 1 del expediente digital). [30] Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección B. Consejero Ponente: Dr. Gerardo Arenas Monsalve. Sentencia del 4 de febrero de 2016. Radicación número: 81001-23-33-000- 2012-00020-01(0316-14). [31] Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Consejero Ponente: Dr. Rafael Francisco Suárez Vargas.

Sentencia del 9 de septiembre de 2021. Radicación número: 05001-23-33-000-2013-01143- 01(1317-16)CE-SUJ2-025-21. [32] Archivo 21 del Cuaderno 1 del expediente digital y el enlace https://concejochinchina.micolombiadigital.gov.co/sites/concejochinchina/con tent/files/000112/5584_acuerdo-no-019-de-1996.pdf. [33] “Por el cual se modifican las normas que regulan la administración del personal civil y se dictan otras disposiciones”. [34] “Artículo 7º.- Salvo lo que dispone la ley para los trabajadores oficiales, en ningún caso podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de funciones públicas de carácter permanente, en cuyo caso se crearán los empleos correspondientes mediante el procedimiento que se señala en el presente Decreto Nacional.

La función pública que implique el ejercicio de la autoridad administrativa no podrá ser objeto de contrato ni delegarse en el personal vinculado mediante esta modalidad”. [35] “ARTICULO 1. Modifícase y adiciónase el Decreto número 2400 de 1968, en los siguientes términos: El artículo 2. quedará así: (…) Para el ejercicio de funciones de carácter permanente se crearán los empleos correspondientes, y en ningún caso, podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de tales funciones”. [36] “La Corte encuentra que la prohibición a la administración pública de celebrar contratos de prestación de servicios para el ejercicio de funciones de carácter permanente se ajusta a la Constitución, porque constituye una medida de protección a la relación laboral, ya que no sólo impide que se oculten verdaderas relaciones laborales, sino también que se desnaturalice la contratación estatal, pues el contrato de prestación de servicios es una modalidad de trabajo con el Estado de tipo excepcional, concebido como un instrumento para atender funciones ocasionales, que no hacen parte del giro ordinario de las labores encomendadas a la entidad, o siendo parte de ellas no pueden ejecutarse con empleados de planta o se requieran conocimientos especializados.

De igual manera, despliega los principios constitucionales de la función pública en las relaciones contractuales con el Estado, en tanto reitera que el ejercicio de funciones permanentes en la administración pública debe realizarse con el personal de planta, que corresponde a las personas que ingresaron a la administración mediante el concurso de méritos”. [37] Ver declaración de la señora Yenny Bibiana Serna Castrillón (minuto 9:13 a 47:03 del archivo nº 13 del cuaderno 1 del expediente digital). [38] Ver declaración de la señora Luz Nelvia Gómez Salas (minuto 40:56 del archivo 39 del cuaderno 1 del expediente digital. [39] Ver declaración de la señora Luz Nelvia Gómez Salas (minuto 18:00 a 25:42 del archivo nº 39 del cuaderno 1 del expediente digital). [40] Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Consejero Ponente: Dr. Rafael Francisco Suárez Vargas. Sentencia del 9 de septiembre de 2021. Radicación número: 05001-23-33-000-2013-01143- 01(1317-16)CE-SUJ2-025-21. [41] |Nº |CONTRATO/ORDEN DE |FOLIOS | | |TRABAJO nº | | | | | | |1 |00015 del 31 de enero |Fls. 53 a 54, CD folio 88 | | |de 2005 |C1 | |2 |00019 del 28 de |Fls. 56 a 58, CD folio 88 | | |febrero de 2005 |C1 | |3 |00005 del 17 de enero |Fls. 67 a 69, CD folio 88 | | |de 2006 |C1. | |4 |0022 del 2 de enero de|Fl. 88 CD folio 88 C1. | | |2007 | | |5 |00011 del 25 de enero |Fls. 103 a 105, CD folio | | |de 2008 |88 C1. | |6 |009 del 2 de enero de |Fl.1, archivo 2009, CD | | |2009 |Folio 52 C1 | |7 |00022 del 1º de |Fls. 135 a 138, CD folio | | |febrero de 2009 |88 C1. | |8 |0004 del 1º de enero |Fls. 156 a 159, CD folio | | |de 2010 |88 C1. | |9 |017 del 1º de febrero |Fl. 184, CD folio 88 C1. | | |de 2011 | | |10 |022 del 1º febrero de |Fls 185 a 188, CD folio 88| | |2011 |C1. | |11 |32.11-01-012 del 1º de|Fl. 213, CD folio 88 C1. | | |enero de 2012 | | |12 |022 del 1º de febrero |Fls. 217 a 226, CD folio | | |de 2012 |88 C1. | |13 |32.11-02-116 del 1º |Fls. 237 a 241, CD folio | | |de julio de 2012 |88 C1. | |14 |32.11-02-025 del 2 de|Fls 255 a 259, CD folio 88| | |enero de 2013 |C1. | |15 |32.11-0143 del 1º de |Fls. 272 a 276, CD folio | | |julio de 2013 |88 C1 | |16 |32.11-012 del 1º de |Fls. 289 a 294, CD folio | | |enero de 2014 |88 C1 | |17 |OTROSI No. 1 al |Fls. 311 y 312, CD folio | | |contrato No. |88 C1 | | |32.11-02-012 del 20 de| | | |mayo de 2014 | | |18 |32.11-02-104 del 1º de|Fls. 320 a 323, CD folio | | |julio de 2014 |88, C1 | |19 |OTROSI No. 1 al |Fls. 343 y 344, CD folio | | |contrato No. |88 C1. | | |2.11-02-104 del 15 de | | | |noviembre de 2014 | | |20 |32.11-01-003 del 1º de|Fls. 368, CD folio 88 C1. | | |enero de 2015 | | |21 |32.11-02-120 del 2 de |Fls. 372 a 376, CD folio | | |febrero de 2015 |88 C1 | |22 |32.11-02-175 del 1º de|Fls. 393 a 397, CD folio | | |junio de 2015 |88 C1 | |23 |OTROSI No. 1 al |Fls. 418 y 419, CD folio | | |contrato No. 175 del |88 C1. | | |1º de junio de 2015 | | |24 |32.11-01-31 del 1º de |Fl. 452, CD folio 88 C1. | | |enero de 2016 | | |25 |32.11-02-51 del 1º de |Fls. 442 a 446, CD folio | | |febrero de 2016 |88 C1. | |26 |32.11-01-194 del 1º de|Fl. 479, CD folio 88 C1. | | |septiembre de 2016 | | |27 |32.11-02-33 del 1º de |Fls. 499 a 503, CD folio | | |febrero de 2017 |88 C1 | |28 |OTROSI No. 01 al |Fl. 525, CD folio 88 C1. | | |contrato No. 33, del | | | |29 de julio de 2017 | | |29 |32.11-01-258 del 1º de|Fls. 564 a 567, CD folio | | |septiembre de 2017 |88 C1. | |30 |32.11-01-349 del 30 |Fls. 568 a 570, CD folio | | |de septiembre de 2017 |88 C1. | |31 |32.11-01-414 del 1º de|Fls. 571 a 573, CD folio | | |noviembre de 2017 |88 C1. | |32 |32.11-01-570 del 1º de|Fls. 574 a 577, CD folio | | |diciembre de 2017 |88 C1 | |33 |32.11-01-006 del 1º de|Fls. 578 a 581, CD folio | | |enero de 2018 |88 C1. | |32 |32.11-01-140 del 1º de|Fls. 583 a 586, CD folio | | |febrero de 2018. |88 C1. | |33 |32.11-01-280 del 1º de|Fls. 590 y 591, CD folio | | |marzo de 2018 |88 C1. | |34 |32.11-01-419 del 1º de|Fls 595 a 598, CD folio 88| | |abril de 2018 |C1. | |35 |32.11-02-066 del 1º de|Fls. 602 a 606, CD folio | | |mayo de 2018 |88 C1 | |36 |32.11-01-680 del 1º de|Fls. 614 a 616, CD folio | | |agosto de 2018 |88 C1. | [42] Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Consejero Ponente: Dr. Carmelo Perdomo Cuéter. Sentencia del 25 de agosto de 2016. Radicación número: 23001-23-33-000-2013-00260-01(0088- 15)CE-SUJ2-005-16. [43] Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Sentencia del 9 de septiembre de 2021. Radicación número: 05001- 23-33-000-2013-01143-01 (1317-2016). [44] Fls. 15, archivo CD folio 88 C1, del expediente digital. [45] Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Sentencia del 9 de septiembre de 2021. Radicación número: 05001- 23-33-000-2013-01143-01 (1317-2016). [46] Cita de cita: Consejo de Estado, Sección Segunda. Sentencia de 28 de septiembre de 2016. Radicación 76001 23 33 000 2012 00288 01 (3681 2013) C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. [47] Cita de cita: Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B. Radicado 76001 23 33 000 2012 00288 01 (3681 2013) C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. [48] Cita de cita: Situación que también cambia y amerita mención especial con la entrada en vigor del Decreto 1273 de 2018 « Por el cual se modifica el artículo 2.2.1.1.1.7, se adiciona el Título 7 a la Parte 2 del Libro 3 del Decreto 780 de 2016, Único Reglamentario del Sector Salud y Protección Social, en relación al pago y retención de aportes al Sistema de Seguridad Integral y Parafiscales de los trabajadores independientes y modifica los artículos 2.2.4.2.2.13 y 2.2.4.2.2.15 del Decreto 1072 de 2015, Único Reglamentario del Sector Trabajo». [49] Cita de cita: Consejo de Estado, Sección Segunda, Sentencia de 25 de agosto de 2016, Radicado: 20130026001;

C.P. Carmelo Perdomo Cuéter. [50] Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección A. Consejero Ponente: Dr. William Hernández Gómez. Sentencia del 6 de octubre de 2016. Radicación número: 68001-23-31-000- 2009-00146-01(1773-15). [51] Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, Consejero ponente: William Hernández Gómez, 23 de agosto de 2018, radicación número: 08001-23-33-000-2012-00401-01 (4363-14) [52] Ver testimonio de la señora Luz Melva Gómez Salas (minutos 17:43 a 17:50, archivo 39 del expediente digital, Gloria Matilde Gallego Arias (minuto 1:21:49 a 1:22:04, archivo 39 del expediente digital y Carlos Felipe Isaza Londoño (minuto 17:08 a 17:17, archivo 38 del expediente digital). [53] Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección A. Consejero Ponente: Dr. William Hernández Gómez. Sentencia del 7 de abril de 2016. Radicado: 13001-23-33-000-2013-00022- 01(1291-14). [54] Cita de cita: Artículo 171 No. 4 en conc. Art. 178 ib. [55] Cita de cita: “[…] 3. La liquidación incluirá el valor de los honorarios de auxiliares de la justicia, los demás gastos judiciales hechos por la parte beneficiada con la condena, siempre que aparezcan comprobados, hayan sido útiles y correspondan a actuaciones autorizadas por la ley, y las agencias en derecho que fije el magistrado sustanciador o el juez, aunque se litigue sin apoderado.

Los honorarios de los peritos contratados directamente por las partes serán incluidos en la liquidación de costas, siempre que aparezcan comprobados y el juez los encuentre razonables. Si su valor excede los parámetros establecidos por el Consejo Superior de la Judicatura y por las entidades especializadas, el juez los regulará. 4. Para la fijación de agencias en derecho deberán aplicarse las tarifas que establezca el Consejo Superior de la Judicatura.

Si aquellas establecen solamente un mínimo, o este y un máximo, el juez tendrá en cuenta, además, la naturaleza, calidad y duración de la gestión realizada por el apoderado o la parte que litigó personalmente, la cuantía del proceso y otras circunstancias especiales, sin que pueda exceder el máximo de dichas tarifas. […]” [56] Cita de cita: Criterio aceptado por la Corte Constitucional en Sentencia C-043 de 2004 y C-539 de 1999 [57] Cita de cita: Regula la norma como deber de los abogados, el de “…fijar sus honorarios con criterio equitativo, justificado y proporcional frente al servicio prestado o de acuerdo a las normas que se dicten para el efecto, y suscribirá recibos cada vez que perciba dineros, cualquiera sea su concepto” [58] Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección A. Consejero Ponente: Dr. William Hernández Gómez. Sentencia del 18 de enero de 2018. Radicación número: 44001-23-33-000-2014- 90035-01(1575-16). [59] Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección A. Consejero Ponente: Dr. William Hernández Gómez.

Sentencia del 7 de abril de 2016. Radicación número: 13001-23-33-000-2013- 00022-01(1291-14). [60] Cita de cita: “ARTÍCULO 366. LIQUIDACIÓN. Las costas y agencias en derecho serán liquidadas de manera concentrada en el juzgado que haya conocido del proceso en primera o única instancia, inmediatamente quede ejecutoriada la providencia que le ponga fin al proceso o notificado el auto de obedecimiento a lo dispuesto por el superior, con sujeción a las siguientes reglas:(…)” [61] La cuantía del proceso fue estimada en la suma de $838.845.511 (fl. 27, C.1).

De manera que el 4% de dicha cuantía asciende al valor de $33’553.820,4 [62] En adelante, CGP.