17-001-33-39-006-2016-00005-02 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CALDAS SALA 4ª DE DECISIÓN ORAL Magistrado Ponente: AUGUSTO MORALES VALENCIA Manizales, seis (06) de OCTUBRE de dos mil veintitrés (2023) S. 191 EL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CALAS, SALA IV DE DECISIÓN ORAL, conformada por los Magistrados AUGUSTO MORALES VALENCIA, quien la preside, AUGUSTO RAMÓN CHÁVEZ MARÍN y PUBLIO MARTÍN ANDRÉS PATIÑO MEJÍA, procede a dictar sentencia de segundo grado por vía del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida por el Juzgado 6º Administrativo de Manizales, con la cual negó las pretensiones formuladas por el señor MANUEL ZAMIR BUENAÑOS MOSQUERA,dentro del contencioso de NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO promovido contra LA NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL - POLICIA NACIONAL.
ANTECEDENTES PRETENSIONES DE LA PARTE ACTORA I) Se declare la nulidad de la Resolución Nº 5467 del 1° de julio de 2015, con la cual la entidad demandada retiró del servicio activo de la Policía Nacional al Mayor MANUEL ZAMIR BUENAÑOS MOSQUERA, por llamamiento a calificar servicios. II) Que se ordene el reintegro al servicio activo de esta entidad al accionante, con efectividad a la fecha de la separación del cargo que venía desempeñando, reconociéndole los ascensos que se hayan consolidado posteriormente y a los cuales tenga derecho; 17-001-33-39-0006-2016-00005-02 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Segunda Instancia S. 191 2 III) El pago de la totalidad de salarios, prestaciones legales, reglamentarias, estatutarias y/o extralegales a las que tenía derecho al momento de su retiro; reajustes salariales, subsidio y vacaciones y demás emolumentos y derechos prestacionales y laborales dejados de percibir desde la fecha de su retiro del servicio activo hasta cuando sea efectivamente reintegrado al grado que corresponda.
IV) Que se declare para todos los efectos legales, y en particular para los de prestaciones sociales, ascensos, antigüedad en el gado y tiempo de servicio, que no existió solución de continuidad en los servicios prestados desde la fecha en que fue retirado del servicio hasta aquella en que sea efectivamente reintegrado a la Institución policial.
V) Se ordene dar cumplimiento a la sentencia en los términos consagrados por la Ley 1437 de 2011. CAUSA PETENDI ➢ El señor MANUEL ZAMIR BUENAÑOS MOSQUERA, mediante vinculación regular, prestó sus servicios a la POLICÍA NACIONAL en el grado de Oficial hasta ascender al grado de mayor, del que fue retirado mediante el acto administrativo demandado; anotando que en su hoja de vida no registra antecedentes que manchen su ejemplar trayectoria, habiéndose convertido, con el paso de los años, en uno de los mejores Oficiales de la institución. ➢ Expuso, por último, que la resolución de retiro y el acto preparatorio elaborado por la junta asesora, se expidieron sin existir razones que los justificaran, y que comportan una falsa motivación al haber sido proferidos de forma irregular, esto es, sin realizar el análisis de la hoja de vida del actor.
NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN Invocó la parte accionante como vulnerados los artículos 1º, 2º, 4º, 6º, 13, 21, 23, 25, 28, 29, 31, 34, 53, 83, 85, 90, 216, 218, 220, 228 y 230 de la 17-001-33-39-0006-2016-00005-02 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Segunda Instancia S. 191 3 Constitución Política; 2º y 36 del Código Contencioso Administrativo; 1º, 2º numeral 4, y 4º de la Ley 857 de 2003.
Como juicio valorativo de la infracción anota la parte nulisdicente, el acto administrativo demandado fue expedido con falsa motivación y desviación de poder, al explicar que si bien reconoce la potestad discrecional de la entidad accionada para remover del servicio a los Oficiales, esta potestad debe darse en el marco de la razonabilidad marcada por el mejoramiento del servicio, y de forma concreta, por los antecedentes del servidor durante su desempeño en el cargo.
A partir de ello, estima, la discrecionalidad no puede utilizarse para desconocer los derechos del servidor público, como ocurrió en este caso. Citando algunos pronunciamientos del Consejo de Estado, argumenta que su hoja de vida no fue analizada siquiera sumariamente para la determinación de su retiro a pesar de tratarse de un documento de obligatorio examen, además que no existe prueba de ineficiencia o comportamientos irregulares en su paso por la institución, por el contrario, el actor recibió diversas felicitaciones por su trabajo.
Reprochó que, dada la calidad de la labor realizada en el tiempo de servicio policial, el objetivo que pretendió alcanzar la entidad accionada con la expedición de la resolución de retiro no fue la satisfacción del interés público ni el progreso de la administración, sino que, por el contrario, estuvo inspirada en fines distintos a los queridos por el constituyente y el legislador al contemplar la facultad discrecional para llamar a calificar servicios, pues, según expone, no se entiende cómo puede retirarse una persona de las calidades personales y profesionales que demostró el actor BUENAÑOS MOSQUERA.
CONTESTACIÓN AL LIBELO DEMANDADOR La NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA - POLICIA NACIONAL contestó la demanda dentro de la oportunidad legal oponiéndose a todas las pretensiones del actor /fls. 115 - 134 cdno. 1/. Al pronunciarse sobre los hechos, manifiesta que es cierto que el accionante laboró para la Policía Nacional 17-001-33-39-0006-2016-00005-02 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Segunda Instancia S. 191 4 hasta el grado de Mayor, cuando fue llamado a calificar servicios por no haber cumplido el requisito para acceder al curso del siguiente grado, pero frente a sus calificaciones y calidades, indica que estas son obligaciones mínimas de cumplimiento en su condición de servidor público, y más con la especial calidad de oficial de la Policía Nacional.
Niega que se haya malogrado la carrera del demandante como este lo afirma en su demanda, pues insiste, una vez cumplidas sus funciones y con base en el sistema piramidal que rige a la institución, el señor BUENAÑOS MOSQUERA fue llamado a calificar servicios y pasó a disfrutar de su asignación de retiro; adicionalmente, su hoja de vida sí fue estudiada para adoptar la decisión cuestionada.
Consideró que el demandante confunde la figura del llamamiento a calificar servicios con la de retiro por voluntad del Gobierno Nacional, pues aquella no comporta una sanción, sino un medio de relevo en el marco del sistema piramidal que rige la institución, mientras esta sí se basa en el mejoramiento del servicio, diferencias que fueron reconocidas en la Sentencia de Unificación SU-091 de 2016, en la cual el tribunal constitucional determinó, que a partir de estas particularidades, también existen diferentes niveles de exigencia en la motivación de los actos administrativos, que no se precisan en aquellos proferidos en desarrollo de la potestad de retiro por llamamiento a calificar servicios.
Por lo anterior, argumentó que, este caso, no se evalúa el mejoramiento del servicio como parámetro base de la decisión, o que el oficial retirado atendiendo a sus cualidades y calidades sea idóneo para el desempleo de las funciones a su cargo, pues estas condiciones no generan un fuero de estabilidad ni limitan la potestad del nominador; en su lugar, en estos casos los mayores tienen características similares y la junta asesora tiene la potestad de llamarlos para realizar el curso de teniente coronel, pues el sistema piramidal que rige en la POLICÍA NACIONAL implica que no todos los servidores que estén en un grado determinado necesariamente deben ascender al siguiente. 17-001-33-39-0006-2016-00005-02 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Segunda Instancia S. 191 5 Finalmente anotó, que si el accionante considera que existió una desviación de poder tenía la carga de demostrarla, y ello no se logra únicamente aludiendo que haya tenido un buen desempeño; en cambio, debía probar que la entidad demandada tuvo una finalidad oculta o distinta alejada del ordenamiento jurídico al dictar la resolución atacada en nulidad, lo cual no ocurrió. LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA La Jueza 6ª Administrativa de Manizales dictó sentencia negando las pretensiones de la parte actora /fls. 181- 188 cdno.1/.
Para la funcionaria judicial, el acto administrativo demandado derivó de la aplicación de los preceptos previstos en la Ley 857 de 2003, Decreto 1157 de 2014 y Ley 923 de 2004, ciñéndose a los requisitos exigidos para la modalidad de desvinculación denominada “llamamiento a calificar servicios”, los que se contraen a cumplir el tiempo de servicio que garantice una asignación de retiro, y el concepto de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa, pautas que halló cabalmente observadas en el caso del señor MANUAL ZAMIR BUENAÑOS.
Explicó, así mismo, que la jurisprudencia de la Corte Constitucional es consistente al plantear que el acto de llamamiento a calificar servicios no requiere una motivación explícita, pues no se trata de una sanción, sino de un medio legítimo de renovación de la estructura piramidal de la institución policial, por lo que su motivación responde al cumplimiento de las exigencias legales ya aludidas.
Consideró, además, que los elementos mencionados se presentaban suficientes para denegar la nulidad de la resolución cuestionada, pues las afirmaciones realizadas por el actor referentes a que el retiro se efectuó de manera irregular, con falsa motivación y con desviación del poder, no podían ser consideradas al no haberlas acreditado en el proceso, carga que le correspondía para desvirtuar la legalidad del acto demandado. 17-001-33-39-0006-2016-00005-02 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Segunda Instancia S. 191 6 EL RECURSO DE SEGUNDO GRADO Mediante memorial que obra de folios 192 a 201 del cuaderno principal, la parte demandante apeló la sentencia de primera instancia, impetrando que esta sea revocada y el actor reintegrado a sus labores policiales.
Reiteró que el llamamiento a calificar servicios no obedeció a una evaluación exhaustiva de su hoja de vida, como lo ordena la ley, y que no existía razón objetiva alguna que justificara el retiro del accionante, quien considera estaba en mejor posición que varios de sus compañeros de curso para continuar vinculado a la institución demandada, esgrimiendo, adicionalmente, que el cumplimiento del tiempo de servicios no confiere a la POLICÍA NACIONAL un poder absoluto para desvincular a sus servidores, sin efectuar un análisis detallado de su trayectoria y capacidades.
Asimismo, apoyado en un salvamento de voto de la magistrada Lucy Jeannette Bermúdez Vélez del Consejo de Estado (exp. 2017-02334-01), expuso que si bien la nueva postura jurisprudencial implica que la decisión de retiro por la causal de `llamamiento a calificar servicio’ pueda ser inmotivada, esto no quiere significar que la administración esté habilitada para despedir un servidor sin ninguna justificación y que, además, como en el caso del demandante, no tenga en cuenta su comportamiento, reiterando por último que el demandante había recibido felicitaciones de sus superiores antes de expedirse el acto de retiro, con lo cual se presentó una contradicción de la voluntad administrativa demandada con los hechos que le sirven de causa.
En virtud de lo expuesto, concluyó, el llamamiento a calificar servicios fue utilizado para fines diferentes a los que por ley proceden. CONSIDERACIONES DE LA SALA DE DECISIÓN Pretende la parte actora se declare la nulidad del acto administrativo con el cual el señor MANUEL ZAMIR BUENAÑOS fue desvinculado de su cargo como 17-001-33-39-0006-2016-00005-02 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Segunda Instancia S. 191 7 Mayor de la Policía Nacional, en virtud de la causal de retiro denominada llamamiento a calificar servicios, y se ordene a la entidad demandada su reintegro al servicio activo reconociendo los ascensos y demás emolumentos a los que haya lugar.
PROBLEMAS JURÍDICOS Atendiendo a la postura erigida por la parte apelante y a lo expuesto en el fallo de primer grado, los problemas jurídicos a resolver se contraen a la dilucidación de los siguientes interrogantes: • ¿En el acto administrativo mediante el cual se resolvió el retiro del accionante bajo la causal de llamamiento a calificar servicios se configuró una desviación de poder o una falsa motivación? En caso afirmativo, • ¿Tiene derecho el demandante a ser reintegrado al servicio activo en la POLICÍA NACIONAL? (I) DESVINCULACIÓN POR LLAMAMIENTO A CALIFICAR DE SERVICIOS El artículo 218 de la Constitución Política establece la naturaleza y finalidades de la Policía Nacional, parte integrante de la Fuerza Pública (art. 216 ídem), al consagrar que "es un cuerpo armado permanente de naturaleza civil, a cargo de la Nación, cuyo fin primordial es el mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas, y para asegurar que los habitantes de Colombia convivan en paz”.
Entre tanto, el inciso 2°, en concordancia con el literal e) del numeral 19 del artículo 150 del estatuto fundamental, dejó a cargo de la ley determinar su régimen de carrera, prestacional y disciplinario. 17-001-33-39-0006-2016-00005-02 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Segunda Instancia S. 191 8 En desarrollo de estos postulados, fue expedido el Decreto Ley 1791 de 2000, “Por el cual se modifican las normas de carrera del Personal de Oficiales, Nivel Ejecutivo, Suboficiales y Agentes de la Policía Nacional”, que estableció en su artículo 55 numeral 2, que constituye causal de retiro de la POLICÍA NACIONAL, el “llamamiento a calificar servicios”, y en análogo sentido lo contempló la Ley 857 de 2003, reformatoria de aquel, en su artículo 2° numeral 4.
En punto a los requisitos para que opere esta causal de retiro, el canon 57 del Decreto 1791 de 2000 estipuló lo siguiente: “El personal de oficiales, suboficiales y agentes de la Policía Nacional sólo podrá ser retirado por llamamiento a calificar servicios, después de haber cumplido quince (15) años de servicio. El personal del Nivel Ejecutivo solo podrá ser retirado por llamamiento a calificar servicios, después de haber cumplido veinte (20) años de servicio” /Destaca la Sala/.
Dicha pauta también fue objeto de reiteración en el artículo 3º de la Ley 857 de 2003, normativa que también incluyó la exigencia relativa al concepto previo de la junta asesora del Ministerio de Defensa, bajo el siguiente tenor literal (art. 1º): “El retiro del personal de Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional, es la situación por la cual este personal, sin perder el grado, cesa en la obligación de prestar servicio.
El retiro de los Oficiales se efectuará a través de decreto expedido por el Gobierno Nacional. El ejercicio de esta facultad, podrá ser delegada en el Ministro de Defensa Nacional hasta el grado de Teniente Coronel. El retiro de los Suboficiales se efectuará a través de resolución expedida por el Director General de la Policía Nacional.
“El retiro de los Oficiales deberá someterse al concepto previo de la junta Asesora del 17-001-33-39-0006-2016-00005-02 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Segunda Instancia S. 191 9 Ministerio de Defensa Nacional para la Policía Nacional, excepto cuando se trate de Oficiales Generales. La excepción opera igualmente en los demás grados, en los eventos de destitución, incapacidad absoluta y permanente, gran invalidez, cuando no supere la escala de medición del decreto de evaluación del desempeño y en caso de muerte.” /Resalta la Sala/.
La jurisprudencia de las altas cortes ha abordado los principales ribetes de esta figura, interpretándola como la forma jurídica de materializar la renovación de la fuerza policial, atendiendo la organización jerárquica de esta institución, en virtud de la cual, el ascenso a los grados superiores no es automático, al paso que la diferencia de otras causales de retiro de corte sancionatorio.
La Corte Constitucional se ha referido a estos puntos en las Sentencias SU- 091 de 2016, SU-217 de 2016 y SU-237 de 2019. En esta última reiteración jurisprudencial estableció: “33. En criterio de la Corte, exigir una motivación expresa al retiro por llamamiento a calificar servicios, ‘se desnaturaliza la figura, puesto que al no llevarse a cabo el mismo, se originaría automáticamente el ascenso de todos los miembros hasta sus máximas posiciones, lo cual es imposible no sólo por la estructura jerarquizada y piramidal de las instituciones de la Fuerza Pública, sino desde el punto de vista presupuestal y de la planta de personal’ 34.
Frente al control judicial posterior, la Sala aclaró que el mismo no debe restringirse a la verificación formal de los mencionados requisitos. Estos deben evitar que la figura sea utilizada de forma contraria a los preceptos constitucionales, por ejemplo, como herramienta de abuso de poder o de retaliación. La carga de la prueba, de todos modos, es de quien 17-001-33-39-0006-2016-00005-02 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Segunda Instancia S. 191 10 demanda, lo que quiere decir que corresponde al interesado demostrar que el llamamiento a calificar servicios y, por ende, su retiro, se dieron por motivos ilegales o fraudulentos. 35.
Conforme a lo anterior, ‘no le corresponderá a la Fuerza Pública la carga probatoria sobre la motivación del acto de llamamiento a calificar servicios, que se presume responde a la exigencia legal, pero en todo caso, [sí] deberá responder a los alegatos que sobre uso fraudulento se presenten’. Estas mismas consideraciones fueron reiteradas en la sentencia SU- 217 de 2016. 36.
De lo expuesto se concluye que, en cada caso, le corresponde al juez de la causa verificar que: (i) el retiro se haya producido por la causal de llamamiento a calificar servicios, (ii) el funcionario retirado hubiere acreditado los años de servicios que establece el artículo 23 del Decreto 1791 de 2000, modificado por el artículo 7 de la Ley 1792 de 2016, (iii) la persona retirada del servicio cumpla con los requisitos para obtener la asignación mensual de retiro, y (iv) si es del caso, la Junta Asesora hubiere emitido concepto previo de desvinculación”. /Resaltado de la Sala/.
Este criterio hermenéutico también ha sido acogido en la jurisdicción de lo contencioso administrativo. En sentencia de 7 de abril de 2022 (Exp. 52001- 23-31-000-2009-00349-01(4288-2016), el Consejo de Estado diferenció las causales de “llamamiento a calificar servicios” y “retiro por voluntad del gobierno o del director general de la Policía Nacional”, destacando lo siguiente: “En aplicación de los criterios de interpretación legal señalados en la Ley 57 de 1887, se tiene que el artículo 17-001-33-39-0006-2016-00005-02 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Segunda Instancia S. 191 11 3° de la Ley 857 de 2003 no impone a la Administración el deber de motivar o justificar expresamente las razones por las cuales determina el retiro del servicio de un policial por llamamiento a calificar servicios, en todo caso dicha decisión no comporta un acto de arbitrariedad o abuso en la medida en que su expedición está reglada y, por contera, promover cuestionamientos basados en opiniones subjetivas o personales derivadas del malestar que genera la orden de desacuartelamiento, no tienen la virtud de generar fuero de estabilidad laboral o limitar la potestad discrecional que el legislador otorgó al ejecutivo en procura de mejorar el servicio público o incluso controlar el ascenso de los uniformados a grados superiores, a los que evidentemente no pueden acceder todos los miembros de la Policía Nacional o de cualquier fuerza armada por su esquema piramidal y las exigencias excepcionales requeridas, las cuales sin lugar a dudas deben ser valoradas según los criterios (discrecionales y autónomos) de sus mandos. … … … En este orden de ideas, actualmente, coincide el criterio jurisprudencial de la Corte Constitucional con el de esta Corporación, en el sentido de que los actos administrativos de retiro por llamamiento a calificar servicios se presumen expedidos en aras del mejoramiento del servicio oficial, por lo que no es necesaria su motivación expresa, toda vez que dicho llamamiento comporta una herramienta indispensable para la renovación de los cuadros de mando de la fuerza pública, sin que esto implique una potestad arbitraria que esconda otras razones de fondo diferentes a los requisitos legales para su configuración, y en caso de 17-001-33-39-0006-2016-00005-02 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Segunda Instancia S. 191 12 que ello ocurra el afectado tendrá la posibilidad de demandar a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, eso sí con la carga probatoria tendiente a desvirtuar la aludida presunción de legalidad.
Dicho en otras palabras, el llamamiento a calificar servicios si bien se efectúa en ejercicio de una facultad discrecional y, para la emisión del respectivo acto administrativo debe observarse el principio de proporcionalidad (en armonía con el mandato contenido en el artículo 36 del Código Contencioso Administrativo, hoy 44 de la Ley 1437 de 2011), tiene como propósito la renovación del personal uniformado, por lo cual se presume expedido por razones de conveniencia institucional, mas no de carácter subjetivo, y en tal sentido no es dable exigir una motivación expresa o un soporte documental de esta, ni de la correspondiente recomendación de la junta asesora.”/Destacado de la Sala/.
De acuerdo con la vigente postura jurisprudencial, la Sala de Decisión destaca varias reglas en relación con la causal de retiro por llamamiento a calificar servicios. En primer término, debe anotarse que se trata de un mecanismo de renovación de la fuerza pública, que comulga con su oranización jerárquica piramidal, en virtud de la cual los ascensos a los grados superiores no operan de manera automática, por lo que no todos los servidores que están en un grado pueden pasar al nivel superior.
En otras palabras, lo que busca esta potestad es poner fin al servicio de ciertos servidores para permitir que otros asciendan y ocupen estos puestos, dando lugar al relevo generacional en los niveles superiores de la organización policial, como mecanismo de gestión de personal. De ahí emerge que el llamamiento a calificar servicios no tiene una connotación o naturaleza sancionatoria, como ocurre por ejemplo con la 17-001-33-39-0006-2016-00005-02 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Segunda Instancia S. 191 13 destitución, pues se itera, su finalidad es la administración del personal policial para renovar los estamentos superiores de dicha fuerza.
Prueba de ello, es que uno de los requisitos esenciales para que esta situación se materialice es que quien sea llamado a calificar servicios cumpla a cabalidad los requisitos para acceder a la asignación de retiro, a manera de protección de sus derechos y límite razonable al poder discrecional, exigencia que no se predica de las causales que sí implican una penalidad o sanción para el policía. A partir de lo anterior y dada su naturaleza, tanto las normas que gobiernan esta causal como la hermenéutica judicial, han fijado la regla según la cual el acto administrativo de llamamiento a calificar servicios no requiere motivación expresa, pues se presume proferido en aras del buen servicio, representado en la selección de los mejores servidores para los ascensos a los grados superiores de la institución policial, a los que se itera, no se asciende de forma automática.
Ello no implica que esta potestad carezca de parámetros objetivos, ligados al cumplimiento de 2 requisitos, que son el cumplimiento del tiempo necesario para acceder a la asignación de retiro, y el concepto previo de la junta asesora del Ministerio de Defensa, salvo en lo que se refiere a los oficiales generales. De otro lado, la posibilidad de llamar a calificar servicios a un miembro de la Policía Nacional no puede ser utilizada para fines diversos y ajenos a la norma que la legitima, y en caso de que la decisión incurra en falsa motivación o desviación de poder, esta puede ser enjuiciada ante esta jurisdicción especializada, sin embargo, el censor tiene la carga argumentativa y probatoria de desvirtuar la presunción de legalidad que la arropa, demostrando el vicio que le endilga al acto, como ocurre en cualquier juicio de legalidad.
Es oportuno recabar en lo pregonado por la Corte Constitucional, en el sentido de que exigir que el acto de llamamiento a calificar servicios sea motivado, implicaría que esa potestad pierda su naturaleza, se torne prácticamente en inviable, al paso que convertiría la renovación de los niveles jerárquicos superiores de la fuerza pública en un procedimiento 17-001-33-39-0006-2016-00005-02 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Segunda Instancia S. 191 14 paquidérmico y tortuoso, alejado de la celeridad que le suyace.
De ahí que el tribunal constitucional haya establecido la presunción de que dichos actos se motivan en las razones legales que imponen esta renovación y el uso de una potestad que aun cuando discrecional, no deja de estar sometida al ordenamiento jurídico superior. CASO CONCRETO Mediante la Resolución N°5647 de 1° de julio de 2015, el MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL dispuso “Retirar del servicio activo de la Policía Nacional “POR LLAMAMIENTO A CALIFICAR SERVICIOS” al señor Mayor MANUEL ZAMIR BUENAÑOS MOSQUERA identificado con la cédula de ciudadanía No. 11.795.903 de conformidad con lo establecido en los artículos 1, 2 numeral 4 y 3 de la Ley 857 de 2003, a partir de la fecha de comunicación del presente acto administrativo” /fls. 11-18 cdno. 1/.
Sobre el primer requisito, relacionado con el cumplimiento de las pautas legales para obtener una asignación de retiro, en el acto demandado se relacionó lo siguiente: “(…) Se sometió a consideración de los integrantes de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional, el retiro por la causal de llamamiento a calificar servicios al señor Mayor MANUEL ZAMIR BUENAÑOS MOSQUERA, identificado con cédula de ciudadanía No. 11.795.903, que fue dado de alta en el grado de teniente (SIC) el cinco (05) de Noviembre (SIC) de 1999 y actualmente se encuentra prestando su servicio en la Escuela de Carabineros Alejandro Gutiérrez, y que una vez consultado el Sistema de información para la Administración del Talento Humano SIATH de la Policía Nacional, tiene un tiempo de servicio de 16 años, 01 mes y 01 dias (SIC), tiempo que lo hace acreedor a una asignación mensual de retiro, de conformidad a lo dispuesto en el artículo primero del decreto 1157 del 24 de junio de 2014, que establece que el personal de Oficiales, de la Policía Nacional, escalafonados con anterioridad al 31 de diciembre de 2004, tendrán derecho cuando sean retirados del servicio activo después de quince (15) años de servicio, por llamamiento a calificar servicios, a que por la Caja de Sueldos 17-001-33-39-0006-2016-00005-02 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Segunda Instancia S. 191 15 de Retiro de la Policía Nacional, se les pague una asignación mensual de retiro equivalente al cincuenta por ciento (50%) del monto de las partidas computables que trata el artículo 23 del Decreto 4433 de 2004, por los primeros quince (15) años de servicio y un cuatro por ciento (4%) más, por cada año que exceda de los quince (15), hasta el ochenta y cinco por ciento (85%), incrementado en un dos por ciento (2%) por cada año adicional después de los veinticuatro (24) años de servicio, sin que el total sobrepase el noventa y cinco por ciento (95%) de las partidas computables”. /Resalta la Sala fl. 31/.
Y frente a la segunda de las exigencias legales, es decir, acerca del concepto previo de la Junta Asesora del MINISTERIO DE DEFENSA, se precisó lo siguiente en la decisión demandada: “(…) La Junta de Evaluación y Clasificación para Oficiales de la Policía Nacional, en sesión celebrada el día 05 de octubre de 2013 (Acta No. 004 / 2013), de conformidad con lo establecido en el artículo 22 del Decreto Ley 1791 del 14 de septiembre de 2000 y artículos 10 y 30 de la Resolución número 06088 del 14 de diciembre de 2006, previa evaluación de su trayectoria profesional, acordó por unanimidad NO RECOMENDAR SU SELECCIÓN, ante la Junta de Generales de la Policía Nacional para que realice el concurso previo al curso de capacitación para ascenso "ACADEMIA SUPERIOR DE POLICÍA" en el primer semestre del año 2014.
La Junta de Generales de la Policía Nacional, en sesión celebrada el día 10 de octubre de 2013 Acta No. 004/2013), de acuerdo a lo previsto en la resolución No. 3593 de 2001 articulo 10 decidió 3or (SIC) unanimidad NO SELECCIONARLO para que presente el concurso previo al curso de capacitación para ascenso "ACADEMIA SUPERIOR DE POLICIA" en el primer semestre del año 2014.
La Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para la Policía Nacional, en sesión celebrada el día 31 de octubre de 2013 (Acta No. 011/ 2013), de conformidad con lo establecido en el Decreto No. 1512 de 2000 articulo 57 numeral 3. Acordó (SIC) por unanimidad NO RECOMENDAR al Gobierno 17-001-33-39-0006-2016-00005-02 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Segunda Instancia S. 191 16 Nacional su nombre para realizar el concurso previo al curso de capacitación para ascenso "ACADEMIA SUPERIOR DE POLICIA" en el primer semestre del año 2014”. /Resaltados de la Sala/.
Ahora bien; los reparos formulados por el accionante BUENAÑOS MOSQUERA no se dirigen a cuestionar el cumplimiento de dichos requisitos, sino a la supuesta desviación de poder y falta de motivación del acto de retiro por llamamiento a calificar servicios. En cuanto a lo primero, el accionante se limitó a plantear que su hoja de vida no fue evaluada, y que considera reunir suficientes méritos para haber sido considerado en los cursos de ascenso al siguiente grado, afirmaciones que, además de estar desprovistas de cualquier elemento de prueba que las soporte, no resultan suficientes ni válidas para acreditar los vicios endilgados a dicho acto, pues la sola creencia de que tenía méritos para el ascenso no devela en modo alguno una intención oculta, ilegal o torticera de la POLICÍA NACIONAL al proferir el acto de retiro, más aún cuando se trata del llamamiento a calificar servicios que como se deriva de su propia naturaleza, es un acto legítimo de renovación del personal policial.
Respecto a lo segundo, ya hubo ocasión de profundizar que el acto de retiro por llamamiento a calificar servicios se presume proferido en aras del buen servicio, y del relevo jerárquico de la institución, por lo que al unísono, tanto la Corte Constitucional como el Consejo de Estado establecen que la POLICÍA NACIONAL no tiene el deber de motivarlo de forma expresa, y por el contrario, es carga de quien cuestiona su legalidad, acreditar de modo fehaciente que la institución se ha separado de los cánones legales que rigen esta potestad discrecional, carga que en el sub-lite no cumplió el accionante BUENAÑOS MOSQUERA.
Esta postura, que como se ha dicho a lo largo de este discurso judicial, es uniforme en las altas Cortes, pretendió ser cuestionada en el recurso de apelación con base en un salvamento de voto proferido por la Magistrada Lucy Jeannette Bermúdez Vélez en el proceso identificado con el número 2017-02334-01, temperamento jurídico que en todo caso no representa la 17-001-33-39-0006-2016-00005-02 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Segunda Instancia S. 191 17 postura mayoritaria y reiterada del máximo órgano de lo contencioso administrativo, el que, además, no debe tomarse por fuera de contexto, en la medida que corresponde a un análisis efectuado en el escenario de una acción de tutela, en un caso con especiales ribetes fácticos, esencialmente por cuanto en esa oportunidad, el servidor de policía sí hizo acopio de los suficientes medios de prueba que permitieron acreditar la desviación de poder y que era el mejor policía de su grado, parámetro que lo distancia en grado sumo de lo que ocurre en este caso.
Por tal razón, además de tratarse de un criterio minoritario y diferente al que se halla decantado por ese tribunal, no es predicable del caso que se somete a consideración de esta colegiatura. En conclusión, habiéndose acreditado el cumplimiento de los requisitos legales que exige la aplicación de la causal de retiro por llamamiento a calificar servicios para el caso del accionante MANUEL ZAMIR BUENAÑOS MOSQUERA, y ante la carencia absoluta de prueba sobre la supuesta desviación de poder, la Sala comparte los razonamientos expuestos por la jueza de primera instancia, por lo que confirmará su decisión. COSTAS Como quiera que habrá de confirmarse la sentencia, se condenará en costas a la parte apelante en virtud de lo dispuesto en el numeral 3 del artículo 365 del CGP (Ley 1564/12).
Sin agencias en derecho en esta instancia por no haberse causado. Por lo discurrido, el Tribunal Administrativo de Caldas, SALA 4ª DE DECISIÓN ORAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA CONFÍRMASE la sentencia emanada del Juzgado 6º Administrativo de Manizales, con la cual negó las pretensiones formuladas por el señor MANUEL ZAMIR BUENAÑOS MOSQUERA, dentro del contencioso de NULIDAD Y 17-001-33-39-0006-2016-00005-02 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Segunda Instancia S. 191 18 RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO por él promovido contra LA NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL - POLICIA NACIONAL.
COSTAS en esta instancia a cargo de la parte demandante y a favor de la entidad demandada. Sin agencias en derecho en instancia Ad quem. Ejecutoriada esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al Juzgado de origen, previas las anotaciones del caso en el Programa Justicia Siglo XXI.
NOTIFÍQUESE conforme lo dispone el artículo 203 del C/CA.
NOTIFÍQUESE Providencia discutida y aprobada en Sala de Decisión celebrada en la fecha, según consta en Acta Nº049 de 2023.