17001-33-31-004-2017-00523-02 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CALDAS SALA 4ª DE DECISIÓN ORAL Magistrado Ponente: AUGUSTO MORALES VALENCIA Manizales, veintinueve (29) de SEPTIEMBRE dos mil veintitrés (2023) S. 187 El TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CALDAS, Sala 4ª de Decisión Oral, conformada por los Magistrados AUGUSTO MORALES VALENCIA, quien la preside, AUGUSTO RAMÓN CHÁVEZ MARÍN y PUBLIO MARTÍN ANDRÉS PATIÑO MEJÍA, procede a dictar sentencia de segunda instancia por vía del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida por el Juzgado 4° Administrativo de Manizales, dentro del proceso de NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO promovido por la señora EMILIA DEL SOCORRO DUQUE REBELLÓN contra el DEPARTAMENTO DE CALDAS.
ANTECEDENTES PRETENSIONES I) Se declare la nulidad de las Resoluciones N°408 del 13 de septiembre de 2016 y N°9814-3 del 1° de diciembre de 2016, con las cuales el Departamento de Caldas negó el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes a la señora EMILIA DEL SOCORRO DUQUE REBELLÓN. A título de restablecimiento del derecho, solicitó: II) Se ordene el reconocimiento y pago la pensión de sobrevivientes a favor de la señora EMILIA DEL SOCORRO DUQUE REBELLÓN de forma indexada y retroactiva al fallecimiento del señor LUIS CARLOS GUTIÉRREZ BUILES.
CAUSA PETENDI. 17001-33-31-004-2017-00523-02 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Segunda Instancia S. 187 2 En síntesis, expresó la demandante que mantuvo matrimonio con el señor LUIS CARLOS GUTIÉRREZ BUILES hasta el momento de su fallecimiento en el año 1993 (sic)1. Así mismo, explicó que el causante se desempeñó en los siguientes cargos: i) Oficial Mayor en el Municipio de Risaralda (Caldas) entre el 1° de junio de 1974 y el 1° de junio de 1975; ii) Inspector de Policía en el Departamento de Caldas, entre el 17 de enero de 1979 y el 17 de abril de 1980; y iii) Oficial Kardex – Revisor III en la Contraloría General de Caldas, entre el 26 de febrero de 1976 y el 30 de septiembre de 1978, y entre el 28 de noviembre de 1983 y el 28 de febrero de 1985.
NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN La parte actora invocó como normas violadas el artículo 48 de la Constitución Política; la Ley 33 de 1985 y el artículo 7 de la Ley 71 de 1988. Como juicio valorativo de la infracción, expuso que el derecho a la pensión es una garantía de rango constitucional con carácter imprescriptible e inalienable.
También, adujo que aunque la pensión debe estar a cargo de la entidad para la cual haya cotizado más tiempo, en este caso la Contraloría General de Caldas, esta entidad ha manifestado que corresponde al Departamento de Caldas, y que en consecuencia, su responsabilidad se centra en la emisión del bono pensional correspondiente. CONTESTACIÓN AL LIBELO DEMANDADOR.
Con escrito visible de folios 67 a 72 del cuaderno principal, el DEPARTAMENTO DE CALDAS se opuso a la prosperidad de las pretensiones, pues aduce que la negativa al reconocimiento prestacional pretendido derivó de la aplicación de las normas pensionales aplicables al caso del señor LUIS CARLOS GUTIEÉRREZ BUILES. En ese sentido, expuso que el artículo 1° de la Ley de la 33 de 1985 y 1° de la ley 12 de 1975 establecen que para acceder a la pensión de jubilación se deben acreditar 20 años de servicio en el sector público, y que para el caso concreto, el señor GUTIÉRREZ BUILES (+), únicamente logra acreditar un tiempo total laborado al servicio del Estado de 6 años, 1 mes y 8 días. 1 Según registro de defunción, el señor LUIS CARLOS GUTIÉRREZ BUILES. 17001-33-31-004-2017-00523-02 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Segunda Instancia S. 187 3 Como medios exceptivos planteó los que denominó: “INEXISTENCIA DE LA OBLIGACION CONFORME A LA LEY”, por considerar que el señor GUTIÉRREZ BUILES no cumplió con los requisitos de la Ley 33 de 1985, con lo cual no es procedente el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes solicitada por la señora DUQUE REBELLÓN;
“BUENA FE”, en tanto las decisiones adoptadas por la entidad se sustentan en las normas aplicables al caso concreto; “PRESCRIPCIÓN”, en virtud de lo dispuesto en los Decretos 1848 de 1969 y 3115 de 1965; y “EXCEPCIONES GENÉRICAS”, para que sea declarada de oficio por el Juez cualquier otro medio exceptivo que resulte probado en el trámite del proceso.
LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Con sentencia dictada en audiencia inicial el 28 de octubre de 2019 /fls. 121 - 129 C.1/, la Jueza 4ª Administrativa negó las pretensiones de la parte demandante, de conformidad con los argumentos que a continuación se sintetizan. Para determinar si le asiste derecho a la demandante al reconocimiento y pago de una pensión de sobrevivientes con ocasión del fallecimiento del señor LUIS CARLOS GUTIÉRREZ BUILES, la operadora judicial se refirió inicialmente al desarrollo normativo de la prestación reclamada, y a los principios de la condición más beneficiosa y favorabilidad en materia pensional.
En ese orden, aclaró que la jurisprudencia contenciosa administrativa ha entendido que el reconocimiento y liquidación de las pensiones se rige por la normativa vigente al momento en que ocurre el hecho que origina el derecho, que, para el caso de la pensión de sobrevivientes, corresponde al momento del fallecimiento del causante. En ese sentido, concluyó que en el presente asunto, toda vez que el señor GUTIÉRREZ BUILES falleció el 06 de marzo de 1985, las normas aplicables son las Leyes 6ª de 1945 y 12 de 1975, sin que sea posible entonces acudir a los dictados de la Ley 100 de 1993 por tratarse de una norma posterior. 17001-33-31-004-2017-00523-02 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Segunda Instancia S. 187 4 Así mismo, precisó que tampoco es factible la aplicación de los principios de favorabilidad y condición más beneficiosa, pues los supuestos fácticos para su aplicación distan de las situaciones acreditadas en el presente asunto, en tanto no existe duda sobre la disposición normativa a aplicar, y no existen expectativas legítimas a proteger con la entrada en vigencia de la nueva legislación. EL RECURSO DE SEGUNDA INSTANCIA Con escrito obrante de folios 134 a 143 del cuaderno principal, la señora EMILIA DEL SOCORRO DUQUE REBELLÓN impugnó la sentencia mencionada alegando que la jueza de primera instancia no desató el conflicto planteado en punto al tratamiento de la pensión de sobrevivientes a favor de los empleados públicos fallecidos con anterioridad a la ley 100 de 1993, pues aduce que las leyes que fueron analizadas no contemplan la pensión de sobrevivientes sino la sustitución pensional.
Así mismo, manifestó que por la naturaleza del derecho pensional reclamado le está permitido al juez al fallar aplicar retrospectivamente las normas, aplicando en forma favorable la ley que recoja los supuestos fácticos contemplados ella, que, para el caso concreto, se traduciría en la aplicación de la Ley 100 de 1993 que sí contempla la pensión de sobrevivientes.
Seguidamente, transcribió in extenso apartes jurisprudenciales sin identificar, en los cuales se hace referencia a la aplicación de la Ley 100 de 1993 en virtud del principio de favorabilidad. CONSIDERACIONES DE LA SALA DE DECISIÓN Pretende la parte demandante se anulen los actos administrativos con los cuales el DEPARTAMENTO DE CALDAS negó el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes a la señora EMILIA DEL SOCORRO DUQUE REBELLÓN, con ocasión del fallecimiento del señor LUIS CARLOS GUTIÉRREZ BUILES; y en su lugar, se disponga el reconocimiento de dicha prestación a su favor. 17001-33-31-004-2017-00523-02 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Segunda Instancia S. 187 5 PROBLEMAS JURÍDICOS Atendiendo la postura de la parte apelante, y lo decidido por la funcionaria judicial de primera instancia, los problemas jurídicos a resolver en el presente asunto se contraen a la dilucidación de los siguientes interrogantes: i) ¿Cuál es el régimen aplicable al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes en el sub lite? ii) ¿Cumple la accionante, EMILIA DEL SOCORRO DUQUE REBELLÓN con los requisitos de ley para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes por el fallecimiento de su cónyuge, el señor LUIS CARLOS GUTIÉRREZ BUILES? (I) RÉGIMEN PENSIONAL APLICABLE Como se anotó, el debate jurídico versa sobre la norma aplicable a la situación pensional producida por la muerte del señor LUIS CARLOS GUTIÉRREZ BUILES, y la posibilidad de reconocimiento de la pensión de sobrevivientes a su cónyuge supérstite, la señora EMILIA DEL SOCORRO DUQUE REBELLÓN, demandante en el presente asunto.
Para dilucidar cuál es el marco jurídico bajo el cual debe analizarse la procedencia de la pensión de sobrevivientes que se depreca, es menester remembrar que el señor LUIS CARLOS GUTIÉRREZ BUILES falleció el 6 de marzo de 1985, tal como consta en el Registro Civil de Defunción allegado con la demanda, que milita en el folio 10 del cuaderno principal.
Se resalta también que el causante, el señor GUTIÉRREZ BUILES (+), desempeñó los siguientes cargos, según consta en los certificados de historia laboral /fls. 33-35, 37-39 y 43-46, C.1/: i) Oficial Mayor en el Municipio de Risaralda (Caldas) entre el 1° de junio de 1974 y el 1° de junio de 1975; 17001-33-31-004-2017-00523-02 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Segunda Instancia S. 187 6 ii) Inspector de Policía en el Departamento de Caldas, entre el 17 de enero de 1979 y el 17 de abril de 1980; y iii) Oficial Kardex – Revisor III en la Contraloría General de Caldas, entre el 26 de febrero de 1976 y el 30 de septiembre de 1978, y entre el 28 de noviembre de 1983 y el 28 de febrero de 1985.
Ahora bien, en lo concerniente al reconocimiento de una pensión de sobrevivientes cuando el causante se desempeñó como servidor público, el artículo 1º de la Ley 12 de 1975, establecía: “ARTÍCULO 1º.- El cónyuge supérstite o la compañera permanente de un trabajador particular o de un empleado o trabajador del sector público, y sus hijos menores o inválidos, tendrán derecho a la pensión de jubilación del otro cónyuge si éste falleciere antes de cumplir la edad cronológica para esta prestación, pero que hubiere completado el tiempo de servicio consagrado para ella en la Ley, o en convenciones colectivas”. /Subraya y negrilla fuera de texto/ Dicho precepto normativo fue adicionado por el artículo 1º de la Ley 113 de 1985, en los siguientes términos: ARTÍCULO 1º.- Para los efectos del artículo 1 de la Ley 12 de 1975, se entenderá que es cónyuge supérstite el esposo o esposa de la persona fallecida, siempre y cuando se hallare vigente el vínculo matrimonial según la Ley Colombiana en la fecha de la muerte.
Parágrafo 1º.- El derecho de sustitución procede tanto cuando el trabajador fallecido estaba pensionado como cuanto había adquirido el derecho a la pensión. Bajo los anteriores preceptos normativos, fuerza analizar si el señor LUIS CARLOS GUTIÉRREZ BUILES, para el momento de su fallecimiento, cumplía con los requisitos para acceder a una pensión de jubilación; para el efecto se tiene 17001-33-31-004-2017-00523-02 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Segunda Instancia S. 187 7 que en ese momento la norma vigente para el sector público era la Ley 33 de 1985, que consignaba la pensión de vejez o jubilación, así: “ARTÍCULO 1º.- El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) [años] tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.
No quedan sujetos a esta regla general los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la Ley haya determinado expresamente, ni aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones. En todo caso, a partir de la fecha de vigencia de esta Ley, ningún empleado oficial, podrá ser obligado, sin su consentimiento expreso y escrito, a jubilarse antes de la edad de sesenta años (60), salvo las excepciones que, por vía general, establezca el Gobierno”.
Ahora, la citada Ley 12 de 1975 permitía que los beneficiarios de los servidores públicos que no hubiesen cumplido la edad exigida en las normas vigentes para el momento del fallecimiento, pudieran acceder a la pensión de jubilación y su correspondiente sustitución, siempre y cuando que el causante hubiere cumplido con el tiempo de servicios exigido para ser acreedor a la prestación pensional.
Recuérdese que, en términos de la H. Corte Constitucional, la sustitución pensional, a diferencia de la pensión de sobrevivientes, se entendió como “…aquella prestación de tipo económico que a la muerte de su titular, se otorga a sus beneficiarios de conformidad con el orden preestablecido en la ley. En otras palabras, los beneficiarios de una persona que tenía el estatus de pensionado, toman el lugar del causante y se hacen acreedores del derecho que 17001-33-31-004-2017-00523-02 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Segunda Instancia S. 187 8 venía disfrutando…”2; mientras que la multialudida prestación de sobrevivientes, deprecada ahora judicialmente, “… se identifica como aquella asistencia, también de carácter económico, que se reconoce a los beneficiarios de un afiliado que aún no ha reunido los requisitos para acceder a una pensión. En este evento, la pensión de sobrevivientes que se paga a sus familiares es una nueva prestación de la que no gozaba el causante, y que se genera en razón de su muerte, previo el cumplimiento de unos requisitos que el legislador ha previsto.
Se trata, entonces, del cubrimiento de un riesgo con el pago de una prima que lo asegure, y no del cambio de titular de una prestación ya generada, como en el evento anterior (C-1251 de 2001)…”3 /se subraya/. Con sustento en lo expuesto, es diáfano que el señor GUTIÉRREZ BUILES para el momento de su deceso, se insiste, 16 de marzo de 1993, no contaba con los veinte (20) años de servicio a entidades del Estado como lo exigía la norma vigente en ese entonces y aplicable a su situación pensional, y por ende, no existiendo el derecho a la pensión en cabeza del causante, no existe una expectativa para el reconocimiento de la pensión de sobreviviente como lo pretende la accionante.
(II) LA PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES Y EL PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD Debe destacar la Sala que la señora EMILIA DEL SOCORRO DUQUE no indica en el líbelo introductorio las razones por las cuales resoluciones atacadas son contrarias a la Constitución o la Ley ni porqué estas comportan una vulneración a sus derechos. La demanda extraña justificación mínima que conduzca a derribar la presunción de legalidad que las cobija y que permita el estudio de su eventual nulidad, sin embargo, ha de advertirse que solo hasta el escrito de apelación, la parte demandante enfocó sus reproches al fallo de primera instancia procurando la aplicación de una ley más favorable en el régimen de la pensión de sobrevivientes como lo es la ley 100 de 1993, pese a que esta no se 2 Sentencia T-028 de 2012, pié de página Nº 38. 3 Ibídem. 17001-33-31-004-2017-00523-02 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Segunda Instancia S. 187 9 encontraba vigente para la data en que el señor LUIS CARLOS GUTIÉRREZ BUILES falleció. En efecto, este dispositivo legal consagra en sus artículos 46 y 47: “ARTÍCULO
46. REQUISITOS PARA OBTENER LA PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES. <Artículo modificado por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003. El nuevo texto es el siguiente:> Tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes: 1. Los miembros del grupo familiar del pensionado por vejez o invalidez por riesgo común que fallezca y, 2. Los miembros del grupo familiar del afiliado al sistema que fallezca, siempre y cuando éste hubiere cotizado cincuenta semanas dentro de los tres últimos años inmediatamente anteriores al fallecimiento y se acrediten las siguientes condiciones:
PARÁGRAFO 1 o. Cuando un afiliado haya cotizado el número de semanas mínimo requerido en el régimen de prima en tiempo anterior a su fallecimiento, sin que haya tramitado o recibido una indemnización sustitutiva de la pensión de vejez o la devolución de saldos de que trata el artículo 66 de esta ley, los beneficiarios a que se refiere el numeral 2 de este artículo tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes, en los términos de esta ley.
El monto de la pensión para aquellos beneficiarios que a partir de la vigencia de la Ley, cumplan con los requisitos establecidos en este parágrafo será del 80% del monto que le hubiera correspondido en una pensión de vejez”.
ARTÍCULO
47. BENEFICIARIOS DE LA PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES. Son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes: a) En forma vitalicia, el cónyuge o la compañera o compañero permanente o supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga 30 o más años de edad. En 17001-33-31-004-2017-00523-02 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Segunda Instancia S. 187 10 caso de que la pensión de sobrevivencia se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante hasta su muerte y haya convivido con el fallecido no menos de cinco (5) años continuos con anterioridad a su muerte;
(…)” /Resalta el Tribunal/. No ha de desconocerse que la pensión de sobrevivientes tiene un vínculo directo con ámbitos de protección constitucional de capital importancia como el mínimo vital y la protección de la familia, a través del aseguramiento de los medios de subsistencia digna una vez sobreviene el fallecimiento del afiliado al sistema pensional.
La H. Corte Constitucional, en sentencia T-584 de 2011 con ponencia del Magistrado Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, indicó acerca de este punto: “2.2.1 Relevancia constitucional del derecho al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes. La jurisprudencia de la Corte Constitucional ha reiterado que la pensión de sobrevivientes, anteriormente conocida como sustitución pensional, es una prestación social fundada en los principios de solidaridad y de universalidad de la seguridad social, que busca garantizar a los familiares de la persona afiliada fallecida, una estabilidad económica suficiente para asegurar su subsistencia en condiciones dignas, máxime, cuando dicha prestación es la única fuente de ingreso de sus beneficiarios, que tiene por fin evitar una situación de desamparo.
En este último caso la naturaleza de la pensión de sobrevivientes siempre estará ligada a la protección del derecho fundamental al mínimo vital4 y por tanto, adquiere el carácter de fundamental. 4 Cita de cita. Sentencia T-006 de 2010 MP. Jorge Pretelt Chaljub. 17001-33-31-004-2017-00523-02 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Segunda Instancia S. 187 11 En ese sentido, esta Corporación, a través de la sentencia C-617 de 2001 dijo que esta prestación "busca impedir que, ocurrida la muerte de una persona, quienes dependían de ella se vean obligados a soportar individualmente las cargas materiales y espirituales de su fallecimiento”5y, con ello se busca mantener el statu quo de los familiares del trabajador a fin de “garantizar a sus beneficiarios el acceso a los recursos necesarios para continuar viviendo en condiciones dignas, tal como la hacían durante la vida del causante.”6 … Se tiene entonces que (i) el derecho a la pensión de sobrevivientes integra el derecho a la seguridad social, (ii) tiene un contenido patrimonial, (iii) para su reconocimiento se deben cumplir los requisitos y condiciones señalados por la ley (iv) existe un nexo entre el derecho a la pensión de sobrevivientes y la eficacia de derechos fundamentales, razón por la que la jurisprudencia ha considerado que el reconocimiento de esa prestación económica adquiere el rango de fundamental cuando ésta constituye la única fuente de ingreso o la principal de la familia del causante.” /Sub líneas son del Tribunal/.
Así las cosas, lo primero que debe referirse sobre el particular, es que el mencionado mandato de favorabilidad, el cual pretende la demandante sea aplicado al presenta asunto, ha sido construido a partir de un elemento fundante como lo es la existencia de una duda acerca del régimen jurídico que gobierna determinado supuesto fáctico, bien porque existen diversas disposiciones normativas llamadas a regularlo, o bien porque sobre una misma fuente de derecho se presentan criterios hermenéuticos disímiles.
En otras palabras, el principio de favorabilidad en el ámbito laboral o pensional no se traduce en la 5 Cita de cita. Sentencia C-617 de 2001 MP. Álvaro Tafur Galvis. 6 Cita de cita. Sentencia T-606 de 2005 MP. Marco Gerardo Monroy cabra. 17001-33-31-004-2017-00523-02 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Segunda Instancia S. 187 12 posibilidad de escoger entre diversos regímenes, aquel que resulte más favorable a los intereses del potencial beneficiario de una prestación económica, pues solo ante la multiplicidad de posibilidades normativas o hermenéuticas en torno a una misma situación, se concreta la aplicación de este dispositivo.
La Corte Constitucional sostuvo sobre este punto en la Sentencia SU-267 de 2019 (M.P. Alberto Rojas Ríos), lo siguiente: “(…) Ahora bien, la Corte Constitucional en ocasiones ha diferenciado el significado de los principios de favorabilidad e in dubio pro operario, en los siguientes términos: El principio de favorabilidad se aplica en los casos en que existe duda sobre la disposición jurídica aplicable, en tanto se encuentran dos o más textos legislativos vigentes al momento de causarse el derecho.
En tales eventos, los cánones protectores de los derechos del trabajador y la seguridad social ordenan la elección de la disposición jurídica que mayor provecho otorgue al trabajador, o al afiliado o beneficiario del sistema de seguridad social, respetando el principio de inescindibilidad de la norma, esto es, la aplicación de manera íntegra en relación con la totalidad del cuerpo normativo al que pertenece.” /Resalta la sala/.
Nótese que el tribunal constitucional hace hincapié en que la naturaleza del aludido principio implica la existencia de varias fuentes normativas para el momento en que se causa del derecho, a partir de lo cual nace la posibilidad de optar por aquel mandato normativo que mayor beneficio reporte al afiliado al sistema de seguridad social, raciocinio que se hace más evidente tratándose de una pensión de sobrevivientes, como la que se depreca en el sub lite. 17001-33-31-004-2017-00523-02 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Segunda Instancia S. 187 13 En todo caso, es importante destacar que este mandato ha respondido a diversas posturas, y si bien otrora la jurisprudencia permitía que el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes se gobernara por la norma más favorable, aun cuando esta no existiera para el momento de la muerte del afiliado, esta posibilidad fue rectificada por el Consejo de Estado, como lo anotó en fallo de 18 de noviembre de 2020 con ponencia del Magistrado William Hernández Gómez Radicación número: 17001-23-33-000-2016-00091-01(0229-18): “(…) L]a Sección Segunda de esta Corporación, rectificó la posición frente a la aplicación retrospectiva del régimen general de pensiones en virtud del principio de favorabilidad e igualdad consagrado en el artículo 288 de la Ley 100 de 1993 y, consideró que la ley que resulta aplicable es la que se encuentre vigente al momento en que se estructura el derecho, esto es, en el caso de la pensión de sobrevivientes en la fecha en que se produjo la muerte del causante.(…) [L]a posibilidad de exigir la aplicación de la Ley 100 de 1993 en los términos señalados en el artículo 288 citado ante el cotejo con lo indicado en normas anteriores a su vigencia, requiere que el derecho reclamado con base en la normativa anterior se hubiere consolidado en vigencia de la Ley 100 de 1993, es decir, que esta última estuviera rigiendo en el caso concreto.
(…) Bajo estas condiciones, es diáfano que toda vez que en el presente caso la situación se consolidó en vigencia del Decreto Ley 224 de 1972, pues se reitera que el deceso del señor José Fernando Henao Gil ocurrió el 15 de septiembre de 1990, no es procedente la aplicación retrospectiva de la Ley 100 de 1993 para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes como lo requiere la señora Luz Stella Otálvaro Ramírez en la demanda” /Resalta el Tribunal/.
En suma, la regla jurisprudencial vigente, si bien no desconoce el principio de favorabilidad, únicamente permite su aplicación tratándose de normas que se 17001-33-31-004-2017-00523-02 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Segunda Instancia S. 187 14 encuentren vigentes al momento del deceso del afiliado al sistema pensional, en cambio, si la pretendida norma no se hallaba vigente para entonces, no resulta viable tomarla como base para el estudio de reconocimiento, criterio que ha sido reiterado en los más recientes pronunciamientos7 sobre el mismo punto: “[…] En consecuencia, según lo previsto por el Decreto Ley 224 de 1972, en caso de muerte del docente que haya laborado por lo menos 18 años de servicio continuo o discontinuo, el cónyuge o sus hijos tendrán derecho a una pensión equivalente al 75% de la asignación mensual fijada para el cargo que desempeñaba al momento del fallecimiento. […] El artículo 288 de la Ley 100 de 1993 desarrolló los principios de favorabilidad e igualdad, […] En efecto, tal como lo ha señalado esta Sección, la posibilidad de exigir la aplicación de la Ley 100 de 1993 en los términos señalados en el artículo 288 citado ante el cotejo con lo indicado en normas anteriores a su vigencia, requiere que el derecho reclamado con base en la normativa anterior se hubiere consolidado en vigencia de la Ley 100 de 1993, es decir, que esta última estuviera rigiendo en el caso concreto.” /Destaca la Sala/.
En este sentido, no existe hesitación para esta Sala de Decisión, que en virtud del principio de favorabilidad, en consonancia con el principio de retrospectividad de la ley, no resulta posible aplicar las previsiones contenidas en la Ley 100 de 1993. Esta postura también fue objeto de prinunciamiento por el Máximo Tribunal de la Jurisdicción Contenciosa en sentencia 27 de noviembre de 2020, en los siguientes términos: “ 7 Núm. del proceso: 66001233300020200007401 del 14 de julio de 2022, Magistrado Ponente: Gabriel Valbuena Hernández 17001-33-31-004-2017-00523-02 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Segunda Instancia S. 187 15 (…) En tal sentido, resulta menester advertir que si bien ab initio esta sección segunda (valga decir, máxima instancia judicial en materia laboral-administrativa), en virtud del principio de favorabilidad, aplicó de manera retrospectiva la Ley 100 de 1993 y reconoció pensiones en casos cuyo derecho se consolidó antes de su entrada en vigor (1º. de abril de 1994)8, lo cierto es que actualmente tal criterio fue rectificado bajo el entendido de que la norma aplicable es la que regía en ese momento.
Sobre el particular, la sección segunda del Consejo de Estado, en sentencia de 25 de abril de 20139, criterio vigente para este tipo de asuntos, sostuvo: La jurisprudencia de esta Corporación10 ha considerado que en circunstancias especiales, cuando un régimen pensional especial no satisface las mínimas garantías que sí satisface el régimen general y cuando éste resulta más favorable que el especial, debe preferirse su aplicación; no obstante, es necesario tener en cuenta que la ley favorable que se debe aplicar es la que esté vigente al momento en que se habría causado el derecho. […] Para la Sala es evidente que lo que pretende la 8 Sentencias de 29 de abril de 2010, expedientes 25000-23-25-000-2007-00832-01(0548-09) y 25000-23- 25-000-2007-00832-01 (0548-09), C. P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren; y 1º de noviembre de 2012, expediente 13001-23-31-000-2005-02358-01 (0682-11), C. P. Víctor Hernando Alvarado Ardila, entre otras. 9 Expediente 76001-23-31-000-2007-01611-01 (1605-09), C. P. Luis Rafael Vergara Quintero. 10 Ver, entre otras, las sentencias de octubre 7 de 2010, Consejero ponente Luis Rafael Vergara Quintero, radicación No. 76001-23-31-000-2007-00062-01(0761-09); febrero 18 de 2010, Consejero ponente Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, radicación No. 08001-23-31-000-2004-00283-01(1514-08); abril 16 de 2009, Consejero ponente Víctor Hernando Alvarado Ardila, radicación No. 76001-23-31-000-2004- 00293-01(2300-06). 17001-33-31-004-2017-00523-02 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Segunda Instancia S. 187 16 demandante es la aplicación retroactiva de la Ley 100 de 1993, pues considera que le es benéfica y favorece sus pretensiones; no obstante, los derechos prestacionales […] se consolidaron a la luz de las normas vigentes al momento de su [ocurrencia], lo que lleva a afirmar que no es viable la aplicación de la ley que se pretende, toda vez que ello iría en contravía del principio de irretroactividad de la ley, derivado de la Ley 153 de 1887.
La ley sustancial, por lo general, tiene la virtud de entrar a regir las situaciones que se produzcan a partir de su vigencia, pues aún no se encuentran consolidadas y, solo por excepción, rigen de manera retroactiva; sin embargo, para que ello ocurra, el contenido de la ley debe precisar lo pertinente, lo que no sucede en el caso de la Ley 100 de 1993, pues al tenor de lo dispuesto en su artículo 151 empezó a regir a partir del 1º de abril de 1994.
En las anteriores condiciones, la demandante no tiene derecho a acceder al derecho pensional [reclamado], toda vez que los derechos prestacionales causados […] se consolidaron en vigencia de la normatividad anterior […]. Con los argumentos expuestos en forma antecedente, la Sala rectifica la posición adoptada en sentencias de abril 29 de 201011 y noviembre 1º de 201212, en las que, en 11 Radicación No. 25000-23-25-000-2007-00832-01 (0548-09), Consejero Ponente Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, en la que se reconoció una pensión de sobrevivientes con base en la aplicación retrospectiva de la Ley 12 de 1975, a pesar de que el fallecimiento había ocurrido en octubre de 1970. 12 Radicación No. 13001-23-31-000-2005-02358-01 (0682-11), Consejero Ponente Víctor Hernando Alvarado Ardila, en que se reconoció una pensión de sobrevivientes con base en la aplicación retrospectiva de la Ley 100 de 1993, a pesar de que el deceso del causante se produjo el 20 de febrero de 1991.
En esta oportunidad el doctor Gerardo Arenas Monsalve salvó el voto en los siguientes términos: “Nótese además, desde el punto de vista práctico, el complejo problema que surge con la tesis mayoritaria que no se comparte, de aplicar el régimen general de la Ley 100 de 1993 a situaciones que se resolvieron plenamente antes de su vigencia. Como se trata de pensiones, y éstas no tienen término de prescripción, todos los derechos pensionales de sobrevivientes, resueltos en su momento aplicando válidamente la legislación anterior, resultan ahora sorpresivamente litigiosos, es decir, susceptibles de discusión judicial, así el fallecimiento del causante se haya producido en vigencia de esa legislación anterior, y así se hayan reconocido los derechos derivados del régimen anterior.
El principio constitucional de la sostenibilidad 17001-33-31-004-2017-00523-02 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Segunda Instancia S. 187 17 materia de sustitución pensional se aplicó una ley nueva o posterior a hechos acaecidos antes de su vigencia, en ejercicio de la retrospectividad de la ley, precisando que no hay lugar a la aplicación de tal figura, toda vez que la ley que gobierna el reconocimiento de la pensión de beneficiarios es la vigente al momento del fallecimiento del causante y no una posterior.
(…) Así las cosas, comoquiera que la sección segunda de esta Corporación ha reiterado el derrotero contenido en la sentencia de 25 de abril de 2013 (en relación con la improcedencia de aplicar de manera retrospectiva la Ley 100 de 1993 y sus normas subsiguientes, en materia pensional), es claro que en la hora actual este tiene un carácter vinculante frente a los jueces de instancia de la jurisdicción contencioso-administrativa y, por ende, no puede ser desconocido al decidir asuntos semejantes.
(…)” /Negrillas y subrayas fuera de texto/ En conclusión, atendiendo la fecha de fallecimiento del señor LUIS CARLOS GUTIÉRREZ BUILES (06 de marzo de 1985), las normas llamadas a gobernar dicha situación son las Leyes 12 de 1975 y 33 de 1985, por lo que al no haberse acreditado el tiempo mínimo de servicios exigido para obtener el derecho pensional, no le asiste el derecho a la demandante a la prestación social implorada, lo que concomitantemente permite concluir que la declaración administrativa enjuiciada no se encuentra desprovista de legalidad, razón que fuerza confirmar la sentencia dictada en primera instancia, con la cual se despacharon desfavorablemente las pretensiones formuladas por la parte demandante. financiera, establecido en la Carta desde el Acto Legislativo No. 1 de 2005 queda en entredicho, con una extensión tan amplia y generalizada de la aplicación del régimen general”. 17001-33-31-004-2017-00523-02 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Segunda Instancia S. 187 18 Igualmente y frente a la pretensión de reconocimiento de la pensión de sobrevivientes con base en la Ley 100 de 1993, se tiene que la misma no es aplicable en virtud del principio de retrospectividad de la ley, teniendo en cuenta que el aludido dispositivo legal no existía al momento de la muerte del causante, amén de que no existen dudas sobre las normas aplicables a la situación pensional del accionante, mismas que se requieren cuando se pretende dar cabida al principio de favorabilidad en materia laboral.
COSTAS Con fundamento en el artículo 365 numeral 3 del Código General del Proceso (CGP), se condenará en costas a la parte demandante. Sin agencias en derecho en esta instancia por no haberse causado. En mérito de lo expuesto, la SALA 4ª DE DECISIÓN ORAL del Tribunal Administrativo De Caldas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA CONFIRMASE la sentencia emanada del Juzgado 4° Administrativo de Manizales, dentro del proceso de NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO promovido por la señora EMILIA DEL SOCORRO DUQUE REBELLÓN contra el DEPARTAMENTO DE CALDAS.
COSTAS en esta instancia a cargo de la demandante. Sin agencias en derecho por no haberse causado. Ejecutoriada esta providencia, ARCHÍVESE el expediente previas las anotaciones del caso en el Sistema Justicia Siglo XXI.
NOTIFÍQUESE conforme lo dispone el artículo 203 del C/CA.
NOTIFÍQUESE 17001-33-31-004-2017-00523-02 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Segunda Instancia S. 187 19 Proyecto discutido y aprobado en Sala de Decisión de la fecha según acta Nº048 de 2023.