SENTENCIA — Tribunal Administrativo de Tribunal Administrativo del Quindío

República de Colombia Tribunal Administrativo del Quindío Sala Tercera de Decisión Armenia (Q), quince (15) de diciembre de dos mil veintitrés (2023) Magistrado Ponente: ALEJANDRO LONDOÑO JARAMILLO Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-004-2020-00166-01 Demandante: Claudia Patricia Galeano Demandado: Nación- Fiscalía General de la Nación 005-2023-476 CONSIDERACIONES INICIALES ASUNTO El Tribunal Administrativo del Quindío, resuelve el recurso de apelación interpuesta por la parte demandada contra la sentencia proferida el 29 de septiembre de 2021 por el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Armenia por medio de la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

La demanda.1 La parte demandante a través de apoderado, interpuso demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Nación- Fiscalía General de la Nación -Dirección Nacional Administrativa y Financiera de Fiscalías y/o la subdirección regional de apoyo – eje cafetero, con el fin que se resuelva sobre las siguientes: Pretensiones. - Se declare la nulidad parcial de los siguientes actos administrativos: i) Resolución SRAEC-31100- 20430-0487 del 13 de julio de 2018, expedido (a) por la Subdirección Regional de Apoyo – Eje Cafetero de la Fiscalía General de la Nación por medio de la cual se negó a la demandante el reconocimiento, pago e indexación de la bonificación judicial creada mediante el Decreto 0382 del año 2013, como factor salarial a la hora de liquidar la totalidad de sus 1 Archivo 01DemandaAnexos.pdf OneDrive Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-004-2020-00166-01 Demandante: Claudia Patricia Galeano Demandado: Nación- Fiscalía General de la Nación 2 prestaciones sociales y; ii) Resolución 23393 del 24 de octubre de 2018, proferida por la Subdirectora de Talento Humano de la Fiscalía General de la Nación y por medio de la cual se confirmó en todas sus partes, el Oficio y/o Resolución SRAEC-31100-20430- 0487 del 13 de julio de 2018 - Se inaplique por ilegal la expresión constituirá únicamente factor salarial para la base de cotización al Sistema General de Pensiones y al Sistema General de Seguridad Social en Salud”, contenida en el artículo 1º, del Decreto 0382 del 06 de marzo del año 2013, modificado por el Decreto 1270 del año 2015 expedido por el Departamento Administrativo de la Función Pública.

Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho se: - Condene a la demandada a que incluya y pague la bonificación judicial creada mediante el Decreto 0382 del año 2013, modificado por el Decreto 1270 del año 2015, como factor salarial, con incidencia prestacional desde el primero de enero del año 2013, en favor de la actora. - Condene a la accionada a que reconozca y pague la bonificación judicial, señalada en el Decreto 0382 del 6 de marzo del 2013, como factor salarial y prestacional y, que la misma sea reajustada con incidencia en la prima de servicios, prima de productividad, prima de vacaciones, vacaciones, prima de navidad, bonificación por servicios prestados, cesantías e intereses a las cesantías, prima especial de servicios y demás emolumentos que por la constitución y la ley correspondan, así como las diferencias e indexación sobre los valores causados, sin limitación alguna de la sumas que resulten de las respectivas liquidaciones o las que resulten probadas dentro del proceso. - Se ordene a la demandada que indexe las sumas reconocidas desde el momento de su causación y hasta le fecha en que se produzca el pago a favor de la accionante.

Fundamento fáctico. La parte demandante sustenta sus pretensiones en los siguientes hechos que la Sala encuentra relevantes: - La demandante se encuentra vinculada a la Fiscalía General de la Nación, desde el día 12 de abril de 2010, actualmente en el cargo de Asistente de Fiscal I, adscrita a la Dirección Seccional Quindío de esta ciudad. - Como consecuencia del paro judicial adelantado en el año 2012, por los funcionarios de la Rama Judicial y la Fiscalía General de la Nación, el Gobierno Nacional y Asonal Judicial llegaron a un acuerdo sobre la nivelación salarial, que conllevo a la expedición del Decreto 0382 del año 2013, modificado por el Decreto 1269 del año 2015 y, por medio del cual se creó la denominada Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-004-2020-00166-01 Demandante: Claudia Patricia Galeano Demandado: Nación- Fiscalía General de la Nación 3 “BONIFICACIÓN JUDICIAL” con una incidencia prestacional desde el primero (1º) de enero (01) del año 2013. - El 22 de junio de 2018 la demandante elevó derecho de petición ante la subdirección regional de apoyo- eje cafetero, dirección seccional administrativa de la fiscalía general de la nación de armenia, quindío, solicitando el reconocimiento, pago e indexación de la bonificación judicial creada mediante el Decreto 0382 del año 2013, e intereses moratorios, como factor salarial a la hora de liquidar la totalidad de sus prestaciones sociales, desde el primero de enero del 2013 y hasta la fecha en que se hiciera efectivo el reconocimiento y pago de dicha prestación, solicitud que fue negada a través de los actos administrativos demandados. - Desde su creación, la referida bonificación ha sido cancelada mes a mes como contraprestación de los servicios prestados y sobre ella se han efectuado las deducciones a que había lugar por concepto de pensiones y salud; no obstante lo anterior, la no ha sido tenida en cuenta como factor salarial para efectos de la liquidación de las prestaciones sociales percibidas por los funcionarios beneficiarios de la misma.

Fundamentos de derecho – normas violadas y concepto de vulneración Sustenta sus pretensiones en las siguientes disposiciones: Artículo 138 de la ley 1437 de 2011, Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo CPACA, Decreto 1716 del año 2009, Decreto 0383 de 2013, modificado por el Decreto 1269 del año 2015.

Como concepto de la violación expone que conforme a la jurisprudencia del Consejo de Estado constituye salario todo lo que recibe el servidor público como retribución por sus servicios de manera habitual y periódica, sea cualquiera la denominación que se le dé. Es decir, el salario es la consecuencia directa del derecho fundamental al trabajo y principio mínimo fundamental de ese derecho, al tenor del artículo 53 de la carta, por lo que, de consuno, se considera la bonificación judicial como un elemento salarial, que constituye salario, máximo cuando se toma: como un mejoramiento económico para el empleado público judicial, por su pago habitual junto con el salario básico (cada mes durante todo el año), mediante el cual se hace un reajuste a los salarios devengados por los servidores judiciales, y a esta misma bonificación salarial, se le realizan descuentos para salud y pensión, lo que conlleva, que se confirme su concepto de elemento – factor salarial, como lo determina el artículo 1275 del Código Sustantivo del Trabajo.

Destaca que una conclusión en tal sentido no sería la primera en proferirse a favor de los trabajadores judiciales, cuando ya la jurisdicción de lo contencioso administrativo, les ha reconocido tales derechos laborales a los magistrados frente a la bonificación por compensación judicial, colocando Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-004-2020-00166-01 Demandante: Claudia Patricia Galeano Demandado: Nación- Fiscalía General de la Nación 4 como fundamento el artículo 53 de la Constitución Política y la extensa normatividad de derecho internacional OIT, que al respecto han protegido los derechos laborales, mismos que son irrenunciables.

Contestación de la demanda. Nación- Fiscalía General de la Nación. Oportunamente la apoderada de la entidad accionada presentó escrito de contestación de la demanda negando algunos hechos, manifestando atenerse a lo probado frente a los restantes y oponiéndose a la totalidad de las pretensiones formuladas en su contra. Como argumentos de defensa expuso que la bonificación judicial establecida en el Decreto 382 de 2013, norma que se solicita inaplicar, responde a un proceso de negociación laboral adelantado con los representantes de las agremiaciones sindicales de la Fiscalía General de la Nación y la Rama Judicial, quienes estuvieron de acuerdo con su naturaleza de factor salarial únicamente para la “base de cotización al sistema general de pensiones y al sistema general de seguridad social en salud”.

Es más, los propios funcionarios y empleados de la Rama Judicial y de la Fiscalía General de la Nación designados para participar en la referida negociación, destacaron que la distribución realizada el Decreto 382 de 2013 garantizó los criterios de equidad, gradualidad y proporcionalidad de los ingresos totales de sus respectivos servidores, así como la jerarquía y complejidad funcional de los empleos En ese orden de ideas resulta incontrovertible que el hecho de que la bonificación judicial del artículo 1° del Decreto 382 de 2013 no se constituya como factor salarial, sino únicamente para la base de cotización al sistema al Sistema General de Pensiones y al Sistema General de Seguridad Social en salud, no puede ser considerado ilegal ni tampoco como un indebido ejercicio de las competencias del Ejecutivo Nacional; pues dicha normativa se ajusta con rigor a los bloques de constitucionalidad y legalidad, así como al Acuerdo realizado con los representantes de las organizaciones de la Fiscalía General de la Nación y la Rama Judicial y a lo considerado en las sentencias C-279 de 1996, C.P. Hugo Palacios Mejía, y C-052 de 1999, Fabio Morón Díaz.

Destaca que el establecimiento de que la Bonificación Judicial constituya únicamente factor salarial para la base de cotización al Sistema General de Pensiones y al Sistema General de Seguridad Social en Salud se encuadra dentro de la libertad de configuración de que gozan las autoridades legislativas y excepcionalmente las autoridades administrativas, cuando están revestidas de facultades especiales; su calificación como factor salarial tiene efectos, dice la norma, en la base de cotización de los sistemas generales de pensiones y de seguridad social en salud, no en otras áreas.

Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-004-2020-00166-01 Demandante: Claudia Patricia Galeano Demandado: Nación- Fiscalía General de la Nación 5 Resaltó que en la actualidad el articulo 334 de la Constitución fija el criterio de la sostenibilidad fiscal y determina que esta debe ser atendida por todas las ramas y órganos del poder público.

Que revisada el acta de acuerdo suscrita entre el Gobierno nacional y los Representantes de los Funcionarios y Empleados de la Rama Judicial y Fiscalía General de la Nación se adoptó una decisión que tiene influencia directa en el presupuesto, disponiendo de una suma fija de recursos a efectos de cumplir con la disposición de otorgamiento de una bonificación adicional, es por ello que al otorgársele carácter salarial pleno con incidencia en la base de liquidación de prestacionales sociales y demás pagos laborales a la bonificación judicial creada mediante el Decreto 0382 de 2013, aparte de que se está contrariando una decisión discrecional del Gobierno Nacional plenamente constitucional, también se estaría afectando directamente el mandato de sostenibilidad fiscal, en razón a que se deberá disponer de recursos públicos no previstos, para solventar unos gastos que el Gobierno Nacional, como emisor de la normatividad, en ningún momento concibió, puesto que precisamente se limitó el carácter salarial de la bonificación judicial conforme los recursos disponibles en dicho momento, por lo tanto, con esta ampliación del carácter salarial de dicho emolumento claramente se rompería el equilibrio entre disponibilidad de recursos y gastos de la Nación, produciendo una crisis fiscal.

Precisó que la Ley 4ª de 1992, en el artículo 2°, literales h e i, establece: “Para la fijación del régimen salarial y prestacional de los servidores enumerados en el artículo anterior, el Gobierno Nacional tendrá en cuenta los siguientes objetivos y criterios: (…)h) La sujeción al marco general de la política macroeconómica y fiscal; i) La racionalización de los recursos públicos y su disponibilidad, esto es, las limitaciones presupuestales para cada organismo o entidad.

(…)”, con lo que se puede evidenciar que se le impone directamente la obligación al Gobierno Nacional de tener en cuenta las limitaciones presupuestales para la fijación del régimen salarial y prestacional; luego es claro que el Gobierno Nacional al disponer de cierta cantidad de recursos y limitar el alcance salarial de la Bonificación Judicial, lo que demuestra es el estricto cumplimiento del mandato superior de sostenibilidad fiscal y la obligación que le impone la misma Ley 4ª de 1992.

Agregó que de acuerdo con la normativa nacional es el legislador y/o Gobierno Nacional, según sea el caso, quien está facultado para regular el régimen salarial y prestacional de los servidores públicos, siendo así tanto la creación, como la modificación o eliminación de cualquier emolumento laboral está dispuesto en normas, ya sea denominadas Leyes o Decretos, en las cuales se discrimina de forma particular para cada factor salarial o prestacional el periodo de liquidación, el modo de liquidarse, y el momento en que debe realizarse su pago, así como cuál es la base de liquidación de cada uno, dentro de las cuales no se evidencia, en ninguno de los fundamentos legales particulares, que se incluya la bonificación judicial establecida en el Decreto 0382 de 2013 como base de liquidación de los mismos.

Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-004-2020-00166-01 Demandante: Claudia Patricia Galeano Demandado: Nación- Fiscalía General de la Nación 6 En razón a ello, resulta improcedente incluir la bonificación judicial como un factor a tener en cuenta dentro de la base de liquidación de las prestaciones sociales y emolumentos laborales recibidos por los funcionarios de la Entidad, pues ello conllevaría directamente una modificación a las normas que regulan el régimen salarial y prestacional de los servidores, sin que en su contra se haya dictado norma posterior que las derogue o sentencia que declare su inconstitucionalidad o ilegalidad, es decir que a la fecha cuentan con plena presunción de legalidad, y en consecuencia no es válido afectar su integralidad normativa.

Considera que acceder a lo pedido por la parte actora reflejaría una intervención directa en la facultad discrecional del legislador y del Gobierno Nacional al modificar el Decreto 0382 de 2013, dictado con pleno cumplimiento de las disposiciones constitucionales y legales, sino que además se afectaría los demás decretos que regulan los diferentes factores percibidos por los servidores públicos, que igualmente son constitucional y legalmente válidos.

Por lo anterior, solicita se nieguen las suplicass de la demanda en el entendido que la entidad solo está actuando en cumplimiento de un deber legal, acatando textualmente lo que dice la norma en cuanto a que “Ninguna autoridad podrá establecer o modificar el régimen salarial o prestacional estatuido por las normas del presente Decreto, en concordancia con lo establecido en el artículo 10º de la Ley 4ª de 1992.

Cualquier disposición en contrario carecerá de todo efecto y no creará derechos adquiridos” Propuso las siguientes excepciones: - Constitucionalidad de la restricción del carácter salarial: Del análisis del concepto de salario manejado por la OIT, la normativa nacional y distintas corporaciones judiciales se tiene que aun cuando un pago laboral pueda incluirse dentro de la definición de “salario” ello no implica que a dichos valores se les deba otorgar un reconocimiento automático de ser base de liquidación de prestaciones sociales y demás emolumentos laborales que percibe un empelado, puesto que la norma y la jurisprudencia prevén la facultad de que el legislador pueda determinar que pago se incluye y cual no dentro de las bases de liquidación de otros factores.

Actualmente existen 5 sentencias de constitucionalidad en las que se ratifica que el legislador o quien haga sus veces, cuenta con la discrecionalidad de determinar qué factores salariales deben ser tenidos en cuenta como bases para la liquidación de prestaciones sociales o demás conceptos laborales; así mismo se identifican 5 sentencias emanadas por el Consejo de Estado en las cuales se determina que el legislador o el Gobierno Nacional tiene la facultad de restringir los efectos salariales de un emolumento laboral, sin que ello signifique una extralimitación del Gobierno Nacional o una afectación a disposiciones Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-004-2020-00166-01 Demandante: Claudia Patricia Galeano Demandado: Nación- Fiscalía General de la Nación 7 constitucionales o convenciones internacionales; contrario sensu, la Corte Constitucional adoptando una decisión de la Corte Suprema de Justicia, considera que no existe disposición constitucional alguna que imponga la obligación al legislador de que cuando crea una retribución laboral, la misma deba ser incluida como base de liquidación para otras prestacionales sociales u pagos salariales.

En consecuencia se determina claramente que si bien en el presente caso se puede llegar a establecer que la bonificación judicial creada mediante el Decreto 0382 de 2013 se encuadra dentro de la definición internacional y nacional de “salario”, esto no es óbice para que automáticamente se deduzca que dicho rubro constituya base para la liquidación de las prestaciones sociales y demás emolumentos salariales que devengue un trabajador, pues el legislador y el Gobierno Nacional, constitucional, en atención a que es de la discrecionalidad del legislador o del Gobierno Nacional definir qué rubro constituye factor salarial con implicaciones como base de liquidación de las prestaciones sociales o demás emolumentos salariales, facultad que es avalada con el estudio de constitucionalidad realizado directamente por el alto tribunal constitucional Colombiano, la Corte Constitucional, que a su vez en varias ocasiones ha sido retomado por el Consejo de Estado, y por lo tanto no se puede predicar la inconstitucionalidad de dicha expresión; siendo así no es posible asegurar que los actos administrativos emitidos por esta Entidad, en los que se niega la solicitud de otorgar naturaleza salarial distinta a la contemplada en la normatividad, a efectos de que la bonificación judicial haga parte de la base de liquidación para computo de prestaciones sociales, sean nulos, toda vez que dichos actos se ciñen estrictamente a lo contemplado en el Decreto 0382 de 2013, el cual como se analizó en este acápite es plenamente constitucional y legal. - Prescripción de los derechos laborales: Sin que se esté reconociendo derecho alguno a favor de la demandante, debe declararse la prescripción de cualquier derecho que se hubiere hecho exigible hace más de tres años de acuerdo a lo normado por el artículo 102 del decreto 1848 de 1969, artículo 488 del código sustantivo del trabajo, artículo 151 del CPL y demás normas concordantes y complementarias. - Cumplimiento de un deber legal: La Fiscalía General de la Nación, dio en estricto cumplimiento a lo ordenado por el Decreto 0382 de 2013, el cual a la fecha goza de presunción de legalidad y se encuentra vigente en nuestro ordenamiento Jurídico.

Por lo tanto, no podría haber sido otro el obrar de mi representada - Cobro de lo no debido: La bonificación judicial establecida en el Decreto 382 de 2013, busca la nivelación salarial y su causación es mensual, mientras el servidor permanezca en servicio. Lo anterior permite afirmar que a la demandante, se le han venido cancelando sus salarios y prestaciones que se desprenden de la relación legal y reglamentaria sostenida con la Entidad, sin que se adeude suma alguna en el entendido que la Fiscalía General de la Nación Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-004-2020-00166-01 Demandante: Claudia Patricia Galeano Demandado: Nación- Fiscalía General de la Nación 8 dio aplicación a lo que en materia salarial y prestacional debe seguirse para sus servidores de acuerdo con el régimen vigente y sin que le este permitido reconocer lo que la ley no concede. - Buena fe: la demandada ha actuado siempre de buena fe, conforme a las normas legales vigentes y los principios aceptados por la Doctrina y la Jurisprudencia, por lo que en consecuencia se le debe exonerar de cualquier condena.

La sentencia apelada. El Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Armenia profirió sentencia de primera instancia el 29 de septiembre de 2021, a través de la cual, entre otras, resolvió: i) Inaplicar parcialmente por inconstitucionalidad y solamente entre las partes de este proceso, la expresión “constituirá únicamente factor salarial para la base de cotización al Sistema General de Pensiones y al Sistema General de Seguridad Social en Salud”, contenida en el artículo 1º del Decreto 382 de 2013 y sus decretos modificatorios (el artículo 1 del decreto 022 de 2014, el artículo 1 del Decreto 1270 de 2015 y el artículo 1 del Decreto 247 de 2016, el artículo 1 del decreto 1015 de 2017, el artículo 1 del decreto 341 de 2018, el artículo 1 del decreto 993 de 2019), (ii) Declarar la nulidad del acto administrativo SRAEC-31100-20430- 0487 del 13 de julio de 2018 y de la Resolución 23393 del 24 de octubre de 2018;

(iii) Condenar a la demandada a reconocer a la actora la inclusión de la bonificación judicial como factor salarial para la liquidación de las prestaciones sociales: Bonificación por servicios prestados – Prima de servicios – Prima de productividad – Vacaciones – Prima de vacaciones – Prima de navidad-, desde el 22 de junio de 2015 y mientras continúe vigente su relación laboral, siempre que subsistan las condiciones de Ley para acceder a tales prestaciones y que la entidad demandada no haga tal reconocimiento a mutuo propio y;

(iv) Condenar a la Nación – Fiscalía General de la Nación Seccional Quindío a reajustar las siguientes prestaciones sociales devengadas por la demandante como consecuencia de la inclusión de la bonificación judicial como factor salarial: Bonificación por servicios prestados – Prima de servicios – Prima de productividad – Vacaciones – Prima de vacaciones – Prima de navidad, desde el 22 de junio de 2015 y mientras siga vigente la relación laboral entre ambas partes, siempre que subsistan las condiciones de ley para acceder a tales prestaciones y que la entidad demandada no haga tal reconocimiento a mutuo propio.

Después de efectuar una relación de los hechos debidamente probados en el expediente, la a-quo expuso como tesis que si bien el decreto 382 de 2013 no desconoce los preceptos de la ley 4 de 1992 y por tanto no está incurso en una causal de nulidad alguna, debe aplicarse la excepción de inconstitucionalidad sobre la expresión “constituirá únicamente factor salarial para la base de cotización al sistema general de pensiones y al sistema general de seguridad social en salud” y en consecuencia reconocerse como un factor salarial para la Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-004-2020-00166-01 Demandante: Claudia Patricia Galeano Demandado: Nación- Fiscalía General de la Nación 9 liquidación de todas las prestaciones sociales devengadas y aquellas que se causen a futuro.

Para sustentar su tesis citó el contenido del articulo 53 superior y los principios fundamentales que deben regir el estatuto del trabajo, así como el concepto de salario recogido en el Convenio sobre la protección del salario (C095 - núm. 95. 1949) y los elementos constitutivos y no constitutivos del mismo enlistados en los artículos 127 y 128 del CST, así como apartes de la sentencia C-521 de 1991 referente con la constitucionalidad de esta última disposición. Seguidamente refirió sendos apartes jurisprudenciales emitidos por los órganos de cierre de las distintas jurisdicciones en relación con los conceptos de salario y factor salarial con fundamento en los cuales concluyó que hace parte del salario toda remuneración percibida por el actor como retribución a la prestación del servicio, independientemente de la denominación recibida, por lo que siguiendo el criterio de la Sala de Conjueces del Consejo de Estado frente a la bonificación judicial concluyó que ésta tiene todas las características para ser tenida en cuenta como factor salarial para efectos de liquidar las prestaciones sociales, ello debido a que, es constitutivo de salario, pues es un emolumento devengado mensualmente en forma ordinaria, constante y periódica por los servidores de la fiscalía general de la Nación como retribución al trabajo y a la prestación de su servicio.

Luego no atribuirle carácter salarial a la citada bonificación vulneraría el derecho fundamental al trabajo, a la remuneración mínima y vital y a los principios laborales de la primacía de la realidad sobre las formas y progresividad. Señaló que el artículo 4 de la Constitución Política, consagra la excepción de inconstitucionalidad o el control de constitucionalidad por vía de excepción, figura en virtud de la cual el despacho judicial se encuentra facultado para inaplicar en el presente asunto y solamente entre las partes de este proceso, el artículo 1º del Decreto 382 de 2013 “Por el cual se crea una bonificación judicial para los servidores de la fiscalía general de la nación y se dictan otras disposiciones” y sus decretos modificatorios (artículo 1 del decreto 022 de 2014, artículo 1 del Decreto 1270 de 2015; artículo 1 del Decreto 247 de 2016; artículo 1 del Decreto 1015 de 2017; artículo 1 del Decreto 341 de 2018; artículo 1 del decreto 993 de 2019); normas que disponen que la bonificación judicial “constituirá únicamente factor salarial para la base de cotización al Sistema General de Pensiones y al Sistema General de Seguridad Social en Salud”.

Seguidamente indicó que conforme a la sentencia del Consejo de Estado proferida el 18 de febrero de 2010 en el radicado 200309269020841-08 resulta procedente reconocer prestaciones que se causen a futuro y en ese sentido era viable disponer la inclusión de la a bonificación judicial como factor salarial para la liquidación de las prestaciones sociales devengadas por la empleada judicial, siempre y cuando, se den las condiciones de ley para acceder a cada Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-004-2020-00166-01 Demandante: Claudia Patricia Galeano Demandado: Nación- Fiscalía General de la Nación 10 prestación y que la entidad demandada no haya realizado tal reconocimiento a mutuo propio.

Por lo expuesto concluyó que la bonificación judicial creada por el Decreto 382 de 2013, constituye salario, por lo que se debe incluir como factor salarial a la hora de liquidar las prestaciones sociales devengadas por la parte demandante, esto es, las prestaciones sociales que se causaron con anterioridad a la ejecutoria de esta sentencia, y las que se causen a futuro, siempre y cuando, se den las condiciones de ley para acceder a cada prestación y que la entidad demandada no haya realizado tal reconocimiento a mutuo propio, todo ello en atención al cargo desempeñado por la demandante.

Por tal razón decretó: “(…) ♣ La inaplicación de la expresión “constituirá únicamente factor salarial para la base de cotización al Sistema General de Pensiones y al Sistema General de Seguridad Social en Salud” contenida en el artículo 1 del decreto 382 de 2013 y sus decretos modificatorios. ♣ La nulidad de los actos administrativos demandados Oficio SRAEC-31100- 20430-0487 del 13 de julio de 2018 y Resolución 23393 del 24 de octubre de 2018. ♣ Que la entidad demandada reajuste las prestaciones sociales devengadas por la parte demandante, con ocasión de los cargos desempeñados: Bonificación por servicios prestados – Prima de servicios – Prima de productividad – Vacaciones -Prima de vacaciones – Prima de navidad que son las que aparecen probadas dentro del proceso. ♣ Que la entidad demandada pague las diferencias debidamente indexadas por los reajustes ordenados desde el 1 de enero de 2013 y hasta cuando la parte demandante la cause, siempre que subsistan las condiciones de ley para acceder a tal prestación y que la entidad demandada no haga tal reconocimiento a mutuo propio, o en su defecto, hasta la fecha de retiro del servicio de la demandante, según el caso. ♣ Por otro lado, no se ordenará el descuento de los aportes al sistema de seguridad social, toda vez que, como lo señala la expresión de la norma demandada, la bonificación judicial “constituirá únicamente factor salarial para la base de cotización al Sistema General de Pensiones y al Sistema General de Seguridad Social en Salud”, por lo que se entiende que sobre dicho factor ya la entidad demandada realizó los descuentos a que habría lugar, aunado al hecho de que su inclusión en la liquidación de las prestaciones sociales de la demandante no genera ningún descuento por concepto de salud o pensiones.

(…)” Finalmente en cuanto al auxilio de cesantías destacó que en los casos en que exista un acto de liquidación parcial o definitiva de dicha prestación, deberá ser éste el acto impugnado en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, por lo que una petición posterior a dicho pronunciamiento se tornaría como un artilugio para revivir términos ya Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-004-2020-00166-01 Demandante: Claudia Patricia Galeano Demandado: Nación- Fiscalía General de la Nación 11 agotados; y como excepción, que se puede pedir la reliquidación de las cesantías reconocidas, solo cuando se presenta un hecho nuevo, que genera una expectativa legítima de mejoramiento de un derecho laboral económico.

Que en ese sentido como la reliquidación que se pretende es con fundamento en la inaplicación de la expresión “y constituirá únicamente factor salarial” contenida en el artículo 1 del Decreto 382 de 2013 y sus decretos modificatorios de la bonificación judicial pagadera en forma mensual a los servidores de la fiscalía general de la Nación, que de antaño predicaba la no inclusión como factor salarial para la liquidación de las cesantías, sin que se advierta que la parte demandante pudiera estar incursa en la excepción reconocida por la jurisprudencia, es claro que si la demandante no estaba de acuerdo con la liquidación de las cesantías, en cuanto no se le incluyó la bonificación judicial, debía recurrir dicho acto administrativo, teniendo en cuenta que procedía el recurso de apelación, y de no obtener la reliquidación en la forma pretendida en la vía administrativa, demandarlo ante esta jurisdicción, atendiendo el término de caducidad.

Finalmente frente a la prescripción precisó que había operado parcialmente al interior del sub judice en la medida que la parte demandante no presentó su reclamación en sede administrativa sino hasta el 22 de junio de 2018, más de tres (3) años después de que le fuera reconocida la bonificación judicial y, por consiguiente, tuviera derecho al reajuste de sus prestaciones sociales, por lo que la petición presentada hizo exigible únicamente el reajuste de las prestaciones causadas durante los últimos 3 años inmediatamente anteriores a la reclamación, luego los efectos fiscales de la reliquidación serán a partir del día 22 de junio de 2015.

El Recurso de apelación. Parte demandada- Nación- Fiscalía General de la Nación Solicita se revoque íntegramente la decision de la primera instancia y en su lugar se denieguen las súplicas de la demanda reiterando algunos de los argumentos expuestos en la contestación de la demanda e indicando no solo que a los jueces de la República no les esta permitido inaplicar por inconstitucional e ilegal un decreto, potestad que únicamente se encuentra radicada en cabeza de la Corte Constitucional y el Consejo de Estado, sino que adicionalmente la a- quo no justificó la incompatibilidad de las disposiciones de los Decretos 382 de 2013, 022 de 2014 y 247 de 2016 con alguna norma constitucional, desconociendo en forma arbitraria las disposiciones reglamentarias vigentes, situación de la que se deriva la ilegalidad del fallo impugnado.

Adicionalmente, el hecho de que la decisión judicial impugnada carezca absolutamente de justificación constituye una clara vulneración del derecho al debido proceso de la Fiscalía General de la Nación. Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-004-2020-00166-01 Demandante: Claudia Patricia Galeano Demandado: Nación- Fiscalía General de la Nación 12 El ejercicio de la excepción de inconstitucionalidad requiere que el operador jurídico asuma la carga argumentativa de desvirtuar la presunción de constitucionalidad que ampara a la norma sometida a revisión en un caso concreto, con el fin de preservar los objetivos que se pretenden alcanzar con el Estado de Derecho al respecto, la Corte Constitucional ha señalado que esta presunción se desvirtúa demostrando la incompatibilidad entre las disposiciones contenidas en la norma de inferior jerarquía con los preceptos constitucionales, es decir, un “[…]palmario enfrentamiento entre la norma y la Constitución”.

Refiere que en el fallo de primera instancia con fundamento en el concepto y alcance de salario fijados en la Jurisprudencia del Consejo de Estado se concluyó que “ la “bonificación por servicios prestados” como este despacho la denomina, que en nada se relaciona con la establecida en los Decretos 382 de 2013, 022 de 2014 y 247 de 2016, sí constituye salario y debe ser tenida en cuenta para la liquidación de las prestaciones sociales”, sin justificar el porqué se confrontó unas disposiciones que se presumen constitucionales con una interpretación jurisprudencial y no con algún precepto constitucional, juicio que no cumple con los requisitos de la jurisprudencia de la Corte Constitucional para aplicar la excepción de inconstitucionalidad.

Refiere que los artículos 14 y 15 de la Ley 4a de 1992 fueron objeto de un primer pronunciamiento de exequibilidad por parte de la H. Corte Constitucional, a través de la sentencia C-279 de 1996, Conjuez P. Hugo Palacios Mejía, donde se hicieron importantes precisiones en torno a la legalidad material de la consagración de primas técnicas o de servicios sin carácter salarial, lo que demuestra que contrario a lo expuesto por el Juez de primera instancia la creación de una bonificación sin carácter salarial es compatible con la Constitución Política Resalta la libertad de configuración del Legislador en el tema de los factores salariales y su incidencia en otros aspectos prestacionales y que la bonificación judicial cuestionada, es de carácter constitucional, debido a que hace parte de las materias que son reguladas por medio de las Ley Marco, en este caso la Ley 4 de 1992, la cual fue reglamentada por el Gobierno en ejercicio de una autorización constitucional, y responde al desarrollo de las atribuciones que el Orden Jurídico le confiere al Legislativo y consecuentemente al Ejecutivo en relación con el tema del Salario del Trabajador, en este caso público y particularmente vinculado a una Institución de carácter Judicial, bajo la determinación de los alcances protectivos de los derechos reconocidos Constitucional y Legalmente.

Luego. las disposiciones contenidas en el Decreto 0382 de 2013 y demás que reglamentan la materia, son producto de la facultad legal otorgada al Gobierno Nacional para la fijación del Régimen Salarial y Prestacional entre otros de la Fiscalía General de la Nación, razón por la cual dicha disposición goza de plena validez y eficacia jurídica y se encuentra amparada por el principio de legalidad, por lo que no es viable darle otro alcance o interpretación. Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-004-2020-00166-01 Demandante: Claudia Patricia Galeano Demandado: Nación- Fiscalía General de la Nación 13 Seguidamente, analizó la procedencia del reconocimiento de la sanción moratoria causada por la omisión en la consignación y/o pago del auxilio de cesantías solicitada concluyendo que conforme a las normas que regulan la materia y la jurisprudencia vigente la referida sanción es procedente cuando se demuestra que hay una falta de pago total de dicha prestación, mas no cuando al realizarse una reliquidación de este rubro se denoten diferencias entre lo pagado y lo que se reajuste con posterioridad, como podría advertirse en el presente caso, toda vez que si el señor Juez llegaré a ordenar el reconocimiento del carácter salarial a la bonificación judicial sobre la liquidación del auxilio de cesantías ello devendría en una reliquidación posterior que obliga al reajuste de esta prestación, sin que esto represente una omisión total en su pago oportuno; siendo además claro que la Entidad siempre ha realizado los pagos laborales a los funcionarios conforme a la regulación vigente, por lo que no es procedente imponer una sanción moratoria a la Entidad que ha actuado siempre en cumplimiento de la normatividad bajo el entendido que la bonificación judicial fue creada y se mantiene como un rubro que solo tiene efectos sobre las cotizaciones al Sistema General de Seguridad Social en Salud y al Sistema General de Pensiones.

Actuación en segunda instancia. Mediante auto del 23 de mayo de 2022 se admitió el recurso de apelación incoado. Posteriormente en providencia del 13 de abril de 2023 se aceptó el impedimento formulado por el Procurador 13 Judicial II para asuntos Administrativos de Armenia y se ordenó comunicar dicha decisión al Procurador Regional del Quindío para lo pertinente 2.

El 17 de mayo de 2023, el Magistrado Luis Carlos Marín Pulgarín, quien fungía como ponente en el asunto de la referencia manifestó su impedimento para seguir conociendo del mismo.3 El referido impedimento se declaró fundado en providencia del 23 de junio del año en curso en la que además también declararon impedimento para participar en la decisión del sub examine los demas integrantes del Tribunal Administrativo del Quindío. En virtud de lo anterior el suscrito ponente avocó conocimiento del presente asunto mediante auto del 15 de septiembre de 2023 en el que se ordenó adicionalmente se realizará el respectivo sorteo de conjueces para conformar la Sala Tripartita, actuación que se cumplió el día 25 del mismo mes y año. Finalmente, encontrándose el proceso al despacho para proferir sentencia de segunda instancia, el 1º de noviembre de 2023 se decretó una prueba de oficio y la documentación recibida en virtud de dicho requerimiento se puso en 2 Folios 218- 223 Archivo 1.

CuadernoPpal.pdf OneDrive 3 Foilios 236-238 CuadernoPpal.pdf OneDrive Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-004-2020-00166-01 Demandante: Claudia Patricia Galeano Demandado: Nación- Fiscalía General de la Nación 14 conocimiento de las partes entre el 16 y 20 de noviembre del año en curso, no observándose que hayan emitido pronunciamiento alguno frente a las mismas.

Intervenciones en segunda instancia y concepto del Ministerio Público. Dentro de la oportunidad procesal pertinente para pronunciarse en segunda instancia frente al recurso de la contraparte y para conceptuar en segunda instancia las partes y el Ministerio Público guardaron silencio4. CONSIDERACIONES FINALES Al tenor del artículo 153 de la Ley 1437 de 201111, esta Sala es competente para conocer el presente asunto en segunda instancia. Ahora bien, los presupuestos procesales de capacidad para ser parte, capacidad procesal y demanda en forma se encuentran cumplidos.

De otra parte, no se observa irregularidad alguna en el trámite del proceso como tampoco la configuración de causal de nulidad procesal. En cuanto a la oportunidad de la acción se advierte que la presentación de la demanda en el término señalado en el literal d) del numeral 2º del artículo 164 del CPACA. no es exigible en el presente caso de conformidad con los literales c) y d) del numeral 1º del mismo artículo, comoquiera que en el sub examine se está persiguiendo la reliquidación de prestaciones periódicas y adicionalmente se está controvirtiendo la legalidad de un acto administrativo ficto derivado del silencio administrativo, el cual puede ser demandado en cualquier tiempo Cuestión previa.

Se encuentra que a través de auto de 23 de junio de 20235 los Magistrados Luis Javier Rosero Villota, Luis Carlos Alzate Ríos y Juan Carlos Botina Gómez manifestaron que se encuentran impedidos para conocer del presente asunto por encontrarse incursos en la causal contemplada en el numeral 1° del artículo 141 del C.G.P., en concordancia con el artículo 130 del C.P.A.C.A., pues consideran que existe interés indirecto en el asunto, al tener familiares dentro del cuarto (4°) grado de consanguinidad y segundo (2°) grado de afinidad, que laboran para la Rama Judicial y/o están tramitando reclamación administrativa o judicial con el mismo objeto de la demanda aquí promovida, así: - Luis Carlos Alzate Ríos: su compañera permanente Luz Adriana Rico Villarraga, se desempeña como Procuradora Judicial I y devenga la bonificación judicial establecida en el artículo 1° del Decreto 383 de 2013.

Adicionalmente, el hermano del magistrado, es empleado de la 4 SAMAI (Tribunal) índice 0012 5 SAMAI (Tribunal) índice 00032 Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-004-2020-00166-01 Demandante: Claudia Patricia Galeano Demandado: Nación- Fiscalía General de la Nación 15 Rama Judicial y demandó la bonificación judicial controvertida en el presente asunto, proceso que actualmente es del conocimiento del Juzgado Sexto (6°) Administrativo del Circuito de Armenia. - Luis Javier Rosero Villota: Su hermano Jesús Eduardo Rosero Villota se desempeña como escribiente en el Juzgado Promiscuo Municipal de Tangua, Nariño. - Juan Carlos Botina Gómez: Su cuñada Daniela Bolaños Díaz, esposa de su hermano, se desempeñó como oficial mayor en el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Pasto y, en la actualidad, adelanta reclamación administrativa con pretensiones similares a las aquí controvertidas.

En cuanto a las causales para manifestar el impedimento, el artículo 130 de la Ley 1437 de 2011 señala como tales para los magistrados y jueces administrativos, entre otras, las previstas en el artículo 150 del Código de Procedimiento Civil, derogado por la Ley 1564 de 2012, por lo que actualmente debe acudirse al artículo 141 del Código General del Proceso que en el numeral 1° señala: “Artículo 141.

Causales de recusación. Son causales de recusación las siguientes: 1. Tener el juez, su cónyuge, compañero permanente o alguno de sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o civil, o segundo de afinidad, interés directo o indirecto en el proceso” En ese sentido, teniendo en cuenta que los impedimentos están instituidos como una garantía de la imparcialidad de los funcionarios judiciales, y observándose que los magistrados tienen parientes dentro cuarto grado de consanguinidad o civil, o segundo de afinidad con interés indirecto en el proceso, por devengar la bonificación judicial y haber presentado reclamaciones administrativas y judiciales para que sea incluida como factor salarial dentro de sus prestaciones sociales, se deben aceptar los impedimentos y declararlos separados del conocimiento del proceso de la referencia. Resuelto lo anterior, se procede a establecer el problema jurídico a resolver en esta instancia procesal.

Problema jurídico: Teniendo en cuenta que de conformidad con la Jurisprudencia del Consejo de Estado6 y el contenido del artículo 320 del CGP7, los argumentos esbozados en 6 Ver entre otros los pronunciamientos del Consejo de Estado proferidos en los procesos: 68001-23-33-000-2015-01126-01 (22532), 25000- 23-27-000-1999-00875-01 (15328) y: 68001-23-33-000-2013-00700-01(4632-14). 7 ARTÍCULO 320.

FINES DE LA APELACIÓN. El recurso de apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión. Podrá interponer el recurso la parte a quien le haya sido desfavorable la providencia: respecto del coadyuvante se tendrá en cuenta lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 71.

Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-004-2020-00166-01 Demandante: Claudia Patricia Galeano Demandado: Nación- Fiscalía General de la Nación 16 el recurso de apelación constituyen el marco de competencia funcional del juez de segunda instancia y que salvo las decisiones que deba adoptar de oficio por mandato de la ley el funcionario judicial debe limitarse a tramitar y resolver las inconformidades planteadas por los recurrentes, las cuales por demas deben ajustarse a lo discutido y decidido en primera instancia8, la Sala encuentra que el análisis en esta instancia se circunscribe a determinar si para el caso concreto era procedente que se inaplicara por inconstitucional la expresión “únicamente” del artículo 1° del Decreto 382 de 2013 y los decretos que lo modifican tal como lo hizo el A quo, si se cumplió la carga argumentativa para ello, y en consecuencia, si la demandante tienen derecho a la reliquidación de sus prestaciones sociales teniendo la bonificación judicial como factor salarial?.

En tal sentido se precisa no se abordarán los cuestionamientos efectuados en relación con el reconocimiento de una sanción moratoria por el pago extemporáneo de las cesantías comoquiera que dicho aspecto no fue objeto de debate ni de reconocimiento en primera instancia. Para dilucidar lo anterior, la Sala abordará lo relacionado con: i) El concepto de salario; ii) La naturaleza jurídica de la bonificación judicial; iii) el caso concreto.

Sobre el concepto de salario. El artículo 25 de la Constitución Política de Colombia de 1991 establece el trabajo como un derecho y una obligación social, el cual goza una especial protección del Estado, quien debe garantizar que se desarrolle en condiciones dignas y justas. En concordancia con lo anterior el mismo constituyente en el artículo 53 estableció unos principios mínimos fundamentales que debería tener en cuenta el Congreso para expedir el estatuto de trabajo, entre ellos, la remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo.

En ese sentido, la Ley 270 de 1996 en su artículo 152 numeral 7 establece que todo funcionario o empleado de la Rama Judicial tiene derecho a percibir una remuneración acorde con su función, dignidad y jerarquía, la que no puede ser disminuida de manera alguna. Así mismo, el artículo 7° del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales ratificado por Colombia mediante Ley 74 de 1968, integrante del bloque de constitucionalidad en virtud de lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 93 de la Constitución Política de Colombia, establece que 8 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección a. Consejero ponente: William Hernández Gómez. Bogotá d.c., veinticinco (25) de septiembre de dos mil diecisiete (2017). Radicación número: 68001-23-33-000-2013-00700- 01(4632-14). Actor: Luz Estella Idarraga López. Demandado: ESE Rafael Uribe Uribe en liquidación. Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-004-2020-00166-01 Demandante: Claudia Patricia Galeano Demandado: Nación- Fiscalía General de la Nación 17 el derecho al trabajo comprende la garantía de un salario equitativo e igual por trabajo igual.

Ahora bien, en la convención celebrada en Ginebra el 8 de junio de 1949 se suscribió el Convenio 95 relativo a la protección del salario, que fue ratificado por Colombia a través de la Ley 54 de 1962, el cual establece: “A los efectos del presente convenio el término "salario" significa la remuneración o ganancia, sea cual fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, fijada por acuerdo o por la legislación nacional, y debida por un empleador a un trabajador en virtud de un contrato de trabajo, escrito o verbal, por el trabajo que este último haya efectuado o deba efectuar o por servicios que haya prestado o deba prestar.” El concepto de salario también fue desarrollado por el legislador en el artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo - modificado por el artículo 14 del Ley 50 de 1990-, en los siguientes términos: “Constituye salario no sólo la remuneración ordinaria, fija o variable, sino todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio, sea cualquiera la forma o denominación que se adopte, como primas, sobresueldos, bonificaciones habituales, valor del trabajo suplementario o de las horas extras, valor del trabajo en días de descanso obligatorio, porcentajes sobre ventas y comisiones.” Por su parte el artículo 42 del Decreto ley 1042 de 1978, norma direccionada a los servidores públicos establece que: “Además de la asignación básica fijada por la ley para los diferentes cargos, del valor del trabajo suplementario y del realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio, constituyen salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios.” Sobre el concepto de salario la Corte Constitucional ha indicado en sentencia C-521 de 19959: “2.

El salario en la Constitución. En la Constitución el trabajo representa un valor esencial que se erige en pilar fundamental del Estado Social de Derecho, como se deduce del conjunto normativo integrado por el preámbulo y los arts. 1o., 2o., 25, 39,48,53, 34, 55, 56 y 64, en cuanto lo reconoce como un derecho en cabeza de toda persona a pretender y a obtener un trabajo en condiciones dignas y justas, e igualmente como una obligación social, fundada en la solidaridad social. … La Constitución no ha señalado reglas expresas y precisas que permitan definir el concepto de salario, los elementos que lo integran ni sus efectos en la liquidación de prestaciones sociales.

Por consiguiente, dichos aspectos corresponden a una materia que debe ser regulada por el legislador dentro de los criterios de justicia, equidad, racionalidad y razonabilidad, como se expresó 9 Corte Constitucional. Sentencia C-521 de 16 de 1995. Magistrado ponente: Dr. Antonio Barrera Carbonell. ACTOR: Jorge Luis Pabón Apicella. Demanda de inconstitucionalidad contra un segmento de los artículos 15 y 16 de la ley 50 de 1990.

Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-004-2020-00166-01 Demandante: Claudia Patricia Galeano Demandado: Nación- Fiscalía General de la Nación 18 en la sentencia C-470/9510, que necesariamente deben consultar los principios básicos que aquélla contiene, como son, entre otros, la igualdad, la garantía de una remuneración mínima, vital y móvil proporcional a la cantidad y calidad de trabajo, la irrenunciabilidad a los beneficios mínimos, y la primacía de la realidad sobre la formalidad.

La noción de salario, y particularmente su valor como retribución al servicio que se presta a un empleador, representado en el principio a trabajo igual salario igual, lo ha deducido la Corte de distintas normas de la Constitución, en diferentes oportunidades. (…). … Teniendo en cuenta las reformas hechas por la Ley 50 de 1990 a los arts. 127, 128, 129, 130 y 132 del C.S.T., la regla general es que constituye salario no sólo la remuneración ordinaria, fija o variable sino todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación o retribución directa y onerosa del servicio, y que ingresan real y efectivamente a su patrimonio, es decir, no a título gratuito o por mera liberalidad del empleador, ni lo que recibe en dinero en especie no para su beneficio ni para enriquecer su patrimonio, sino para desempeñar a cabalidad sus funciones, ni las prestaciones sociales, ni los pagos o suministros en especie, conforme lo acuerden las partes, ni los pagos que según su naturaleza y por disposición legal no tienen carácter salarial, o lo tienen en alguna medida para ciertos efectos, ni los beneficios o auxilios habituales u ocasionales, acordados convencional o contractualmente u otorgados en forma extralegal por el empleador, cuando por disposición expresa de las partes no tienen el carácter de salario, con efectos en la liquidación de prestaciones sociales. … Los diferentes pagos laborales que recibe el trabajador del empleador, clasificados en la aludida sentencia como salarios, descansos, prestaciones sociales, indemnizaciones y pagos no salariales tienen su fuente o causa en la relación laboral, a que da origen el vínculo jurídico que surge entre el trabajador y el empleador con ocasión del servicio subordinado que el primero realiza en favor de éste, aunque cada uno tenga su propia significación y respondan a objetivos diferentes, como la retribución directa por la actividad laboral, o la que cubre los riesgos inherentes al trabajo, o constituye un resarcimiento de los perjuicios irrogados al trabajador por la violación de sus derechos, o tiene el significado de una liberalidad o está destinada a facilitar la labor del trabajador, etc.

Estima la Sala que es de la competencia del legislador, dentro de la libertad que tiene como conformador de la norma jurídica, determinar los elementos de la retribución directa del servicio dentro de la relación laboral subordinada, esto es, lo que constituye salario, con arreglo a los criterios y principios ya mencionados, lo cual le impide desconocer la primacía de la realidad sobre la forma y mudar arbitrariamente la naturaleza de las cosas, como sería quitarle la naturaleza de salario a lo que realmente tiene este carácter.” (Se resalta en negrita) Por su parte, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado expresó que “(…) en términos generales, constituye salario todo lo que recibe el servidor público como retribución por sus servicios de manera habitual y 10 M.P. Antonio Barrera Carbonell.

Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-004-2020-00166-01 Demandante: Claudia Patricia Galeano Demandado: Nación- Fiscalía General de la Nación 19 periódica, sea cualquiera la denominación que se le de. Es decir, el salario es la consecuencia directa del derecho fundamental al trabajo y principio mínimo fundamental de ese derecho, al tenor del artículo 53 de la Carta, que consagra como tal, entre otros, la “remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la calidad y cantidad de trabajo”11 La Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda del Consejo de Estado ha indicado que “el concepto de salario ha sido definido en la ley laboral colombiana, tradicionalmente como la retribución por el servicio prestado.

Por ello, todo pago recibido del empleador que además de tener un propósito retributivo constituya un ingreso personal del funcionario y sea habitual, tiene NATURALEZA salarial.”12 En una oportunidad más reciente reiteró que el salario es “es toda remuneración ordinaria, habitual y permanente que reciba el trabajador como contraprestación directa del servicio, conforme lo ha definido la jurisprudencia de esta Corporación13”14 Teniendo claro el concepto de salario, el cual constituye una garantía del derecho al trabajo, se procede a analizar la naturaleza jurídica de la Bonificación Judicial.

Sobre la naturaleza jurídica de la Bonificación Judicial. En virtud de lo establecido en el artículo 150 numeral 19 literales e) y f) de la Constitución Política de Colombia el legislador profirió la Ley 4 de 1992 estableciendo en el artículo 1° que el Gobierno Nacional, con sujeción a las normas, criterios y objetivos contenidos en esa Ley, fijaría el régimen salarial y prestacional de la Rama Judicial y Fiscalía General de la Nación, entre otros.

Dentro de los criterios y objetivos que se establecieron en la citada ley, se encuentra que debía respetarse los derechos adquiridos, no se podían desmejorar los salarios y prestaciones sociales, y la remuneración debía establecerse de acuerdo al cargo y su categoría, y el Gobierno Nacional cada año debía aumentar dicha remuneración para los servidores de la Rama Judicial y Fiscalía General de la Nación, entre otros.

Específicamente en el parágrafo del artículo 14 ibídem estableció que el Gobierno Nacional: “revisará el sistema de remuneración de funcionarios y 11 Consulta No. 1760 del 10 de agosto de 2006. MP. Luis Fernando Álvarez Jaramillo 12 CE SCA Sección Segunda “Subsección A” C.P Ana Margarita Olaya Forero, Sentencia 25 de marzo de 2004, Rad. 88001-23-31-000- 2001-4932-01(1665-03) Actor: Departamento Archipiélago De San Andrés, Providencia Y Santa Catalina Demandado: Departamento Archipiélago De San Andrés, Providencia Y Santa Catalina 13 Ver, entre otras, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 9 de febrero de 2017. 14 CE SCA Sección Segunda C.P Rafael Francisco Suárez Vargas, sentencia 01 de julio de 2021 Rad. 25000-23-42-000-2016-04269- 01(6190-18) Actor: WILSON MORA HINCAPIÉ Demandado: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES – CREMIL Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-004-2020-00166-01 Demandante: Claudia Patricia Galeano Demandado: Nación- Fiscalía General de la Nación 20 empleados de la Rama Judicial sobre la base de la nivelación o reclasificación atendiendo criterios de equidad.” En virtud a lo establecido en ese parágrafo del artículo 14 de la Ley 4 de 1992 el Gobierno Nacional profirió el Decreto 382 de 2013 que estableció: “ARTÍCULO 1.

Creáse (sic) para los servidores de la Fiscalía General de la Nación a quienes se aplica el régimen salarial y prestacional establecido en el Decreto 53 de 1993, y que vienen rigiéndose por el decreto 875 de 2012 y por las disposiciones que lo modifiquen o sustituyan, una bonificación judicial, la cual se reconocerá mensualmente y constituirá únicamente factor salarial para la base de cotización al Sistema General de Pensiones y al Sistema General de Seguridad Social en Salud.

La bonificación judicial se reconocerá a partir del 1 de enero de 2013, se percibirá mensualmente, mientras el servidor público permanezca en el servicio y corresponde para cada año, al valor que se fija en la siguiente tabla: (:..)

PARAGRAFO. La bonificación judicial creada en el presente artículo se ajustará a partir del año 2014 de acuerdo con la variación del Índice de Precios al Consumidor (IPC); en consecuencia no le aplica el incremento que fije el Gobierno Nacional para las asignaciones básicas en el año 2013 y siguientes. A partir del año 2014 y hasta el año 2018, los valores señalados en las tablas del presente artículo contienen un ajuste equivalente a una variación proyectada del Índice de Precios al Consumidor (IPC) del dos por ciento (2%) respecto del valor de la bonificación judicial asignada en el año inmediatamente anterior.

En el evento en que la variación del Índice de Precios al Consumidor (IPC) certificado por el Departamento Administrativo Nacional de Estadística (DANE), para las vigencias fiscales de los años 2014 a 2018 inclusive, sea diferente al dos por ciento (2%) proyectado para el valor de la bonificación judicial para los mismos años, el Gobierno Nacional ajustará las tablas correspondientes para la respectiva vigencia en la diferencia que se presente.

Para el año 2019 y en adelante el valor mensual de la bonificación judicial será equivalente al valor que se perciba en el año inmediatamente anterior reajustado con la variación del Índice de Precios al Consumidor (IPC) certificado por el Departamento Administrativo Nacional de Estadística - DANE. Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-004-2020-00166-01 Demandante: Claudia Patricia Galeano Demandado: Nación- Fiscalía General de la Nación 21 ARTÍCULO 2°.

Los funcionarios y empleados de la Fiscalía General de la Nación que no optaron por el régimen establecido en el Decreto 53 de 1993 y que continúan con el régimen del Decreto 839 de 2012 y las disposiciones que lo modifican o sustituyan, de percibir en el año 2013 y siguientes un ingreso total anual inferior al ingreso total anual más la bonificación judicial que se crea en el presente decreto, respecto de quien ejerce el mismo empleo y se encuentra regido por el régimen salarial y prestacional obligatorio señalado en el decreto 53 de 1993, percibirán la diferencia respectiva a título de bonificación judicial, mientras permanezcan vinculados al servicio.

(..:)

ARTÍCULO 5. El presente Decreto rige a partir de la fecha de su publicación y surte efectos fiscales a partir del 1 de enero de 2013. (Se resalta en negrita) Así pues, se tiene que el Decreto 382 de 2013 creó la Bonificación Judicial en favor de los servidores de la Fiscalía General de la Nación con efectos fiscales a partir del 01 de enero de 2013, la cual sería reconocida mensualmente, pero constituyendo únicamente factor salarial para la base de cotización al Sistema General de Pensiones y al Sistema General de Seguridad Sociales en Salud.

La Bonificación Judicial ha sido ajustada por los decretos 22 de 2014, 1270 de 2015, 247 de 2016, 1015 de 2017, 341 de 2018, 993 de 2019, 442 de 2020, 986 de 2021, 471 de 2022 y 903 de 2023 conforme al parágrafo del artículo 1º, y en los mismos términos inicialmente reconocida. Ahora bien, encuentra la Sala que la Bonificación Judicial reúne todos los requisitos para ser considerada como salario, pues es una suma que habitual y periódicamente percibe el trabajador, toda vez que se reconoce mensualmente y, además se creó para retribuir directamente sus servicios, no para cubrir alguna contingencia o riesgo.

En efecto, se encuentra que la finalidad de la Bonificación Judicial no era otra que lograr una nivelación salarial de funcionarios y empleados de la Rama Judicial atendiendo criterios de equidad, conforme a lo dispuesto en la Ley 4 de 1992, sin embargo, el Gobierno Nacional la desnaturalizó al no contemplarla como factor salarial para la liquidación de las prestaciones sociales.

En un asunto similar el Consejo de Estado señaló: “(:..) cualquier “incentivo” que se le dé a un trabajador de manera habitual y como contraprestación de su labor, como ocurre en este caso, debe significar ineludiblemente un fenómeno retributivo de carácter adicional a la actividad laboral cumplida por el servidor público, que no puede desconocerse ni desnaturalizarse cercenándole el carácter de factor salarial.

Teniendo en cuenta entonces que la naturaleza del “incentivo” en estudio es netamente salarial y que la misma la recibe el empleado público de la planta de personal de la DIAN de manera habitual, periódica y como contraprestación Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-004-2020-00166-01 Demandante: Claudia Patricia Galeano Demandado: Nación- Fiscalía General de la Nación 22 directa de su despliegue laboral, para la Sala resulta claro que el Ejecutivo al expedir el decreto demandado desbordó su poder, por cuanto bajo la apariencia de un “incentivo”, que como su nombre lo dice pretende estimular al empleado con una retribución económica “adicional”, desmejoró el salario de los empleados pertenecientes a la entidad aludida.

Así las cosas el Ejecutivo al establecer que este 26%, como rubro máximo a devengar por medio de este incentivo, no constituye factor salarial, lo que en realidad hace es despojar de efectos salariales a dicho porcentaje, con lo que de contera disminuye el monto de las prestaciones sociales. (…) Bajo ese entendido, el mentado “incentivo” que acá se analiza no tiene causa distinta a la del servicio que presta el funcionario e indudablemente es factor salarial, lo que hace forzoso concluir que restarle esa categorización a dicho emolumento y despojar ese porcentaje del salario, sería tanto como desmejorar en sus condiciones laborales a los servidores que devengan tal suma de dinero sin que la misma haga parte del salario.

Por ello, el “incentivo” en mención, es ni más ni menos que una parte de salario que se da por retribución del servicio y no una prestación social a título de complemento para satisfacer las necesidades del empleado o su familia, por lo que necesariamente ha de formar parte de la asignación mensual que devengan los empleados de planta de la DIAN, so pena de estar desmejorándolos en sus condiciones laborales.”15 En ese sentido, para la Sala los argumentos expuestos por el Consejo de Estado en la providencia antes citada son perfectamente ajustables al caso de la Bonificación Judicial creada mediante Decreto 382 de 2013, toda vez que el Gobierno Nacional no podía cercenarle el carácter de factor salarial para liquidar las prestaciones sociales, a un emolumento que devenga el trabajador habitual y periódicamente como contraprestación de su labor, pues al hacerlo hizo que el monto de las mismas disminuyera y, a su vez, desmejoró las condiciones laborales.

Lo anterior, se reitera, se realizó contrariando lo establecido en el parágrafo del artículo 14 de la Ley 4 de 1992, pues el objetivo del legislador era que a través de las facultades que le otorgó se lograra una nivelación salarial de los servidores de la Rama Judicial para ajustar la remuneración de manera proporcional a la cantidad y calidad de trabajo.

Específicamente sobre el carácter salarial de la Bonificación Judicial, el Consejo de Estado indicó: “Pero bien, adicional al factor de la competencia, lo cierto es que la potestad legislativa radica en el Congreso de la República y, mediante la Ley marco lo que hace el legislador es fijar los objetivos y criterios que deben guiar al 15 CE SCA Sección Segunda Consejero ponente: LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO Bogotá D.C., seis (6) de julio de dos mil quince (2015).- Radicación número: 11001-03-25-000-2011-00067-00(0192-11) Actor: Sindicato Nacional De Empleados Dirección De Impuestos Y Aduanas Nacionales ¨Sinedian” Demandado: Gobierno Nacional Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-004-2020-00166-01 Demandante: Claudia Patricia Galeano Demandado: Nación- Fiscalía General de la Nación 23 Gobierno Nacional para expedir un determinado régimen.

Para el caso de la Ley 4ª de 1992, se trataba de fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, entre ellos los de la Rama Judicial, para lo cual el legislador fijó el marco o reglas a las cual debía sujetarse el Gobierno Nacional para expedir el régimen salarial de dicho empleados, pautas y marco consagrados en los artículos 14 y 15 de la referida Ley, la que señaló expresamente en el parágrafo de su artículo 14 que la autoridad administrativa revisaría con sentido de equidad el sistema de remuneración de funcionarios y empleados de la Rama Judicial sobre la base de la nivelación o reclasificación. Luego, al señalar el legislador que esa revisión se realizaría a través de la nivelación o reclasificación de los empleos de la Rama, debió el Gobierno Nacional sujetarse a ese cuadro fijado por el legislador: nivelación o reclasificación, lo que conlleva a incremento salarial y no sólo crear una Bonificación ajena, según el Decreto que la creó, al salario, por cuanto el mismo indica que dicha Bonificación “sólo constituye factor salarial para efectos de las cotizaciones al Sistema General de Seguridad Social en Pensiones y en Salud”.

Así las cosas, al apartarse el Decreto 382 de 2013 al marco fijado por el legislador, al cual debió sujetarse, resulta violario de la misma, por lo que procede la inaplicación deprecada por el demandante: i) porque no ha debido hacer distinción en la forma de pago de dicha bonificación entre acogidos y no acogidos y, ii) porque al ser ésta continua, permanente y en retribución al trabajo, no ha debido sustraerse como factores salariales para liquidar las prestaciones sociales de los empleados.

Además de las anteriores consideraciones, la Sala no deja pasar por alto que existe una sólida línea jurisprudencial creada por los Jueces y Magistrados de nuestra jurisdicción, la cual desarrolla el carácter salarial de dicha Bonificación al analizar el concepto de salario, la noción de factor salarial y los criterios que permiten su identificación, tomando como referencia lo que al respecto consagran la ley laboral colombiana y la jurisprudencia tanto de la Corte Constitucional como del Consejo de Estado, indicando que según la ley laboral colombiana el salario lo constituye todo aquello que el trabajador recibe en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio prestado, siempre que sea reconocido de forma habitual y no por mera liberalidad del empleador.

Así tenemos, que la susodicha Bonificación Judicial reúne todos los requisitos del salario ya que sin perjuicio de la denominación que se le atribuya, todo pago habitual que reciba el trabajador en contraprestación de su servicio personal constituye salario, incluidas las bonificaciones habituales16. En este orden de ideas, para la Sala es claro que la bonificación judicial creada mediante Decreto No. 0382 de 2013, al ser un pago que reciben los empleados y funcionarios de la Fiscalía General de la Nación, de forma habitual y periódica en contraprestación a sus servicios, no habría motivo alguno para desconocer su carácter salarial, máxime si se tiene en cuenta que fue creada precisamente para materializar una nivelación salarial dispuesta en una Ley marco, Aceptar lo contrario, implicaría desconocer abiertamente los límites a la facultad otorgada por el Congreso al Gobierno Nacional y desatentar principios de rango constitucional como la progresividad, la primacía de la realidad sobre las formas y los límites protectores señalados por el Constituyente en el artículo 53 de la Carta Política. 16 Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Sub –Sección B – Sentencia de 22 de marzo de 2018.

M. P. Luis Gilberto Ortegón Ortegón – Expediente 110013335025201400345-01 Dte. Pedro Fernando Gómez Núñez, entre muchas otras. Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-004-2020-00166-01 Demandante: Claudia Patricia Galeano Demandado: Nación- Fiscalía General de la Nación 24 (…) 1.12.

Su reconocimiento como no factor salarial de la bonificación, proviene del ejecutivo más no del legislativo; concluyendo, que el ejecutivo carece del margen de configuración del cual si está revestido el Legislativo. 1.13. Para el caso de la demandante, el reconocimiento mensual se dará de la inaplicación de la norma solicitada en la demanda. 1.14.

Por último, el no reconocimiento como carácter salarial de la Bonificación, considera la Sala que es asunto de reserva legal; por lo que la jurisprudencia constitucional a través de sus diferentes decisiones ha fijado el criterio que la regulación de los factores salariales son de libre configuración “del legislador”, más no del ejecutivo, como es el caso que nos ocupa.”17 (Se resalta en negrita) En otra oportunidad, el Consejo de Estado indicó: “Así las cosas, al apartarse el Decreto 0383 de 2013 del marco fijado por el legislador, al cual debió sujetarse, resulta violario de la misma, por lo que procede la inaplicación deprecada por el demandante: i) porque no ha debido hacer distinción en la forma de pago de dicha bonificación entre acogidos y no acogidos y, ii) porque al ser ésta continua, permanente y en retribución al trabajo, no ha debido sustraerse como factores salariales para liquidar las prestaciones sociales de los empleados.

Además de las anteriores consideraciones, la Sala recuerda que existe una sólida línea jurisprudencial creada por los Jueces y Magistrados de nuestra jurisdicción, la cual desarrolla el carácter salarial de dicha Bonificación al analizar el concepto de salario, la noción de factor salarial y los criterios que permiten su identificación, tomando como referencia lo que al respecto consagran la ley laboral colombiana y la jurisprudencia tanto de la Corte Constitucional como del Consejo de Estado, indicando que según la ley laboral colombiana el salario lo constituye todo aquello que el trabajador recibe en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio prestado, siempre que sea reconocido de forma habitual y no por mera liberalidad del empleador.

Así tenemos, que la susodicha Bonificación Judicial reúne todos los requisitos del salario ya que sin perjuicio de la denominación que se le atribuya, todo pago habitual que reciba el trabajador en contraprestación de su servicio personal constituye salario, pues constituye una retribución directa por sus servicios, incluidas las bonificaciones habituales, conforme se demostró en los documentos obrantes en el expediente.

Por ello en aplicación del artículo 4º de la Constitución Política y la jurisprudencia de las Altas Cortes, es válida la inaplicación en el caso concreto de la expresión “y constituirá únicamente factor salarial para la base de cotización al Sistema General de Pensiones y al Sistema de Seguridad Social en Salud” para, en su lugar, aplicar los principios y mandatos constitucionales contenidos en los artículos 13, 25 y 53 de la Constitución Nacional, como lo dispuso el juzgador de primera instancia.”18 (Se resalta en negrita) 17 CE SCA Sección Segunda Conjuez Ponente: Carmen Anaya de Castellanos, Sentencia de 6 de abril de 2022, Rad. 76001233300020180041401 (0470-2020).

Demandante: María Elide Acosta Henao. Demandado Nación- Fiscalía General de la Nación. 18 CE SCA Sección Tercera Conjuez Ponente: Sol Marina de La Rosa. Sentencia 21 de noviembre de 2022. Rad. 76001233300020160133201 (66117) (AG) Demandantes: Diana Patricia Guerrero Zapata, Diana Marcela Bedoya Gomez, Julian Alejandro Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-004-2020-00166-01 Demandante: Claudia Patricia Galeano Demandado: Nación- Fiscalía General de la Nación 25 Es importante precisar que si bien la decisión antes mencionada se refiere al Decreto 383 de 2013, lo cierto es que cambiando solamente la identificación de la norma, resulta aplicable al caso concreto, pues la Bonificación Judicial fue creada de manera simultánea y en los mismos términos para los servidores públicos tanto de la Fiscalía General de la Nación específicamente a través del Decreto 382 de 2013, como para los demás servidores de la Rama Judicial a través del Decreto 383 de 2013, en virtud de las facultades otorgadas en la Ley 4 de 1992.

Teniendo en cuenta lo anterior se analizará el caso concreto. Caso concreto. En el presente asunto se tiene que el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Armenia consideró que se debía inaplicar por inconstitucional la expresión “constituirá únicamente factor salarial para la base de cotización al Sistema General de Pensiones y al Sistema General de Seguridad Social en Salud”, contenida en el artículo 1º del Decreto 382 de 2013 y sus decretos modificatorios (el artículo 1 del decreto 022 de 2014, el artículo 1 del Decreto 1270 de 2015 y el artículo 1 del Decreto 247 de 2016, el artículo 1 del decreto 1015 de 2017, el artículo 1 del decreto 341 de 2018, el artículo 1 del decreto 993 de 2019), en el entendido que la bonificación judicial sí constituye salario para liquidar todos los factores salariales y prestacionales que devenguen los servidores públicos de la Fiscalía General de la Nación. Por su parte la entidad demandada argumenta que los actos demandados se limitaron a señalar el cumplimiento de un deber legal que le impuso el legislador a la Fiscalía General de la Nación a través del Decreto 0382 de 2013, el cual cuenta con plena vigencia y validez jurídica.

Dice que las disposiciones contenidas en el Decreto 0382 de 2013, son producto de la facultad legal que es otorgada al Gobierno Nacional desde la Constitución Política de Colombia en su artículo 150, regidas a su vez por los criterios señalados por el Congreso de la República en la Ley 4ª de 1992, para la fijación del Régimen Salarial y Prestacional de los servidores públicos, entre ellos, los de la Fiscalía General de la Nación. Cuestiona igualmente la potestad de los Jueces de la República de inaplicar por inconstitucionalidad disposiciones de orden legal y reglamentario, pues dicha facultad en su criterio únicamente se encuentra radicada en la Corte Constitucional y en el Consejo de Estado y que en el caso concreto la juez de primera instancia no cumpliera con la carga argumentativa necesaria que revelara la fragante incompatibilidad entre la disposición inaplicada y el ordenamiento superior.

Ramirez Alcalde, Francisco Fernando Ortega Otalora, John Rolando Rodolfo Salamanca Bohorquez Y Otros Demandado: NACIÓN- Rama Judicial- Dirección Ejecutiva de Administración Judicial. Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-004-2020-00166-01 Demandante: Claudia Patricia Galeano Demandado: Nación- Fiscalía General de la Nación 26 Al respecto, en primer lugar, debe indicarse que el juez se encuentra facultado para acudir a la excepción de inconstitucionalidad para efectos de inaplicar una norma jurídica, pues se trata de un instrumento establecido en el artículo 4 de la Constitución Política de Colombia, el cual establece que “la Constitución es norma de norma de normas.

En todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la Ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones Constitucionales». Así pues como quedó establecido en el acápite denominado naturaleza jurídica de la bonificación judicial, el Gobierno Nacional al expedir el Decreto 382 de 2013 y aquellos que lo modifican año a año, actuó en claro desconocimiento de las facultades que le había otorgado el legislador a través de la Ley 4 de 1992, pues el fin de la Bonificación Judicial era lograr una nivelación salarial, sin embargo, se creó cercenándole el carácter de factor salarial, pese a que se trata de un emolumento que habitual y permanentemente percibe el trabajador como contraprestación de sus servicios.

Lo anterior, lleva a inferir que fue el mismo Gobierno Nacional el que desconoció los límites a la facultad otorgada por el Congreso y además desatendió los principios de carácter constitucional establecidos en los artículos 25 y 53 de la Constitución Política de Colombia y en normas que hacen parte del bloque de constitucionalidad como el artículo 7 artículo 7° del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales ratificado por Colombia mediante Ley 74 de 1968 y artículo 1° del Convenio 95 relativo a la protección del salario el cual fue ratificado por Colombia a través de la Ley 54 de 1962, al desnaturalizar la Bonificación Judicial quitándole el carácter de factor salarial para efectos de liquidar las prestaciones sociales de los servidores públicos de la Fiscalía General de la Nación, lo cual conlleva a una desmejora de sus condiciones laborales.

En tal sentido se encuentra, que a diferencia de lo planteado por la recurrente, la a-quo si cumplió con la carga argumentativa necesaria para justificar la aplicación de la excepción de constitucionalidad, exponiendo claramente por qué la restricción establecida en el Decreto 382 de 2013 resulta contraria a los artículos 25 y 53 de la Constitución, refiriendo incluso apartes jurisprudenciales que sustentan y justifican la inaplicación por inconstitucional de la referida disposición. En este punto el argumento expuesto por el recurrente no esta llamado a prosperar.

Ahora bien, argumenta la parte demandada que si bien en el presente caso se puede llegar a establecer que la bonificación judicial creada mediante el Decreto 0382 de 2013 se podría encuadrar dentro de la definición internacional y nacional de “salario”, esto no es óbice para que automáticamente se deduzca que dicho rubro constituya base para la liquidación de las prestaciones sociales y demás emolumentos salariales que devengue un trabajador, pues el legislador y el Gobierno Nacional, conforme a las potestades otorgadas en la Ley 4ª de Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-004-2020-00166-01 Demandante: Claudia Patricia Galeano Demandado: Nación- Fiscalía General de la Nación 27 1992, puede a su libre discrecionalidad establecer si un rubro será parte o no de la base de liquidación de las prestaciones sociales o de los demás rubros salariales que devenga un empleado de la Fiscalía General de la Nación. Al respecto, se tiene que, tal como lo indica el Consejo de Estado, la libre configuración legislativa para establecer si un emolumento constituye o no factor salarial es una potestad del legislador, que además está sometida a los límites que le impone la Constitución, pero no del ejecutivo, máxime cuando en este caso la Ley 4 de 1992 lo que pretendía era una nivelación salarial bajo criterios de equidad.

En ese sentido, el Ejecutivo al restarle el carácter salarial a la Bonificación Judicial para efectos de la liquidación de las prestaciones sociales, vulnera el derecho a la remuneración de los trabajadores como garantía del derecho al trabajo, sin que resulte admisible además que se invoque como argumento para ello el principio de sostenibilidad fiscal, el cual si bien se encuentra establecido en nuestro ordenamiento como un “criterio orientador, instrumental y adjetivo de la actuación de las ramas del poder, disciplina la administración de las finanzas públicas a fin de que sea posible que la proyección hacia su desarrollo futuro reduzca el déficit fiscal, a través de la limitación de la diferencia entre los ingresos nacionales y los gastos públicos” no constituye per se un instrumento que legitime el recorte de derechos y la adopción de medidas contrarias al principio de progresividad que rige en materia laboral.

Ahora bien, revisadas las pruebas que fueron incorporadas al proceso se encuentra que: - Claudia Patricia Galeano es servidora pública de la Fiscalía General de la Nación desde el 12 de abril de 2010, devengando la bonificación Judicial desde el año 201319. - Por medio de petición radicada con el No. 20183150123942 el 22 de junio de 2018 ante la Fiscalía General de la Nación, solicitó la reliquidación de las prestaciones sociales incluyendo la bonificación judicial como factor salarial, así como el respectivo pago de las diferencias resultantes y dejadas de percibir20. - La Fiscalía General de la Nación, por medio de oficio No. SRAEC- 31100-20430-0487 del 13 de julio de 2018 niega la reliquidación y pago de las prestaciones sociales solicitadas21.

Esta decisión se notificó el 16 de julio de 2018.22 19 SAMAI índice 0050 20 Folios 14-20 Archivo 01DenamdaAnexos.pdf OneDrive 21 Folios 22-27 Archivo 01DenamdaAnexos.pdf OneDrive 22 Folio 28 Archivo 01DenamdaAnexos.pdf OneDrive Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-004-2020-00166-01 Demandante: Claudia Patricia Galeano Demandado: Nación- Fiscalía General de la Nación 28 - En contra del acto administrativo antes mencionado, el demandante interpuso recurso de apelación23. - Por medio de la Resolución No. 23393 del 24 de octubre de 2018 proferida por la Subdirectora de Talento Humano de la Fiscalía General de la Nación se resolvió confirmar la decisión contenida en el acto administrativo inicial.24 Se concluye entonces que la demandante en calidad de servidor de la Fiscalía General de la Nación percibió la bonificación judicial de manera habitual y como contraprestación directa de la prestación de sus servicios, por lo tanto, en el caso concreto la frase contenida en el artículo 1º del Decreto 382 de 2013 "únicamente" y los decretos que lo modifican, como lo señaló el Juez de primera instancia, resulta contraria a principios y garantías constitucionales, antes mencionados y desconoce el efecto útil de la norma con el que fue concebida, teniendo derecho la parte demandante a la reliquidación de sus prestaciones sociales incluyendo la Bonificación Judicial como factor salarial, razón por la cual se debe confirmar la sentencia apelada en su totalidad.

Finalmente, en cuanto a las cesantías, pese a que este Corporación en previas oportunidades ha señalado que para que proceda la reliquidación de la cesantía con la inclusión de la bonificación judicial no era necesario que se demandaran los actos administrativos por los que año a año se liquidaba dicho emolumento, no modificará lo decidido por la a-quo en este punto en aras de no hacer más gravosa la decisión para el apelante único.

Sobre las costas. En relación con el régimen de condena en costas en el proceso contencioso administrativos se tiene que pasó de ser subjetiva25 a objetiva valorativa26, de acuerdo con providencia reciente del Consejo de Estado27 sobre el particular; razón por la cual si bien se debe disponer sobre la imposición siempre que se acredite su causación como con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad profesional realizada dentro del proceso bien sea la condena total o 23 Folios 29-32 Archivo 01DenamdaAnexos.pdf OneDrive 24 Folios 42-45 Archivo 01DenamdaAnexos.pdf OneDrive 25 En la normativa adjetiva anterior, se sujetaba la condena en costas a la conducta procesal de la parte vencida. 26 El C.P.C. trae una regulación objetiva de las costas, es decir, el que pierda el proceso o se le resuelva desfavorablemente el proceso o el recurso, se le condena en la medida que las costas se causen, pero sin necesidad de entrar a valorar su conducta procesal. 27 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección B. Consejero Ponente: César Palomino Cortés. Sentencia del 8 de febrero de 2018. Radicación número: 17001-23-33-000-2015-00033-01(1377-17). Actor: Reinaldo Garcés Rios. Demandado: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social.

En la que se explicó. “ (…) en lo que respecta a la condena en costas impuesta por el a – quo a la parte demandante, estima la Sala pertinente precisar tal y como lo solicitó el Agente del Ministerio Público, que con la adopción del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Ley 1437 de 2011, el legislador abandonó el criterio subjetivo que venía imperando en este tipo de asuntos para dar paso, según se advierte en el artículo 188 ibídem, a la valoración objetiva frente a la imposición, liquidación y ejecución de las costas procesales.

En efecto, de la redacción del citado artículo se extraen los elementos que determinan la imposición de la condena en costas, a saber: i) objetivo en cuanto a que toda sentencia decidirá sobre las costas procesales, bien sea para condenar total o parcialmente o, en su defecto, para abstenerse y ii) valorativo en el entendido de que el juez debe verificar que las costas se causaron con el pago de gastos ordinarios y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.

Lo anterior en consonancia con lo dispuesto en el artículo 365 del Código General del Proceso. (…)” Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-004-2020-00166-01 Demandante: Claudia Patricia Galeano Demandado: Nación- Fiscalía General de la Nación 29 parcial, o bien abstenerse de condenar, en el presente asunto no se condenará en costas a la parte apelante, pues no se acreditó por la parte contraria su causación.28 En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Quindío, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA Primero: Aceptar el impedimento manifestado por los magistrados Luis Javier Rosero Villota, Luis Carlos Alzate Ríos y Juan Carlos Botina Gómez.

En consecuencia, se les separa del conocimiento del presente asunto. Comuníquese esta decisión a los señalados magistrados. Segundo: Confirmar la sentencia proferida el 29 de septiembre de 2021 por el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Armenia de conformidad con las razones expuestas en la parte considerativa. Tercero: Sin lugar a condena en costas en esta instancia, por lo previamente indicado.

Cuarto: En firme esta providencia, devuélvase el expediente al Juzgado de origen, previa anotación en el Programa Informático SAMAI. Este fallo se discutió y aprobó en Sala de Decisión Ordinaria tal y como consta en el Acta Nº 86 de la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE ALEJANDRO LONDOÑO JARAMILLO Magistrado BEATRIZ ELENA CORTES GIRALDO Conjuez 28 Sentencia de unificación del Tribunal Administrativo del Quindío del 01 de noviembre de 2018, Radicación 63001334000520160006601, actor José Romel Gutiérrez Salcedo, demandado: CASUR, Magistrado Ponente Alejandro Londoño Jaramillo.

Aclaración de voto Mg. Luis Javier Rosero Villota. Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-004-2020-00166-01 Demandante: Claudia Patricia Galeano Demandado: Nación- Fiscalía General de la Nación 30 HUMBERTO OSPINA MARIN Conjuez (Este documento fue firmado electrónicamente.

Usted puede consultar la providencia en el número de radicación en https//samairj.consejodeestado.gov.co)