TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDÍO SALA QUINTA DE DECISIÓN Magistrado Ponente: LUIS JAVIER ROSERO VILLOTA Referencia: Sentencia segunda instancia Radicado: 63001-3333-001-2020-00198-01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: LUZ AMANDA SÁNCHEZ CORTES Demandada: NACIÓN – MIN. EDUCACIÓN – FOMAG Tema: Reconocimiento pensión por aportes Armenia, siete (7) de diciembre de dos mil veintitrés (2023) Sentencia 387-2023 Corresponde a esta Corporación resolver, en segunda instancia, el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante1 y demandada2, en contra de la Sentencia proferida el 30 de noviembre de 2022 por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Armenia Quindío, mediante la cual se accedieron a las pretensiones de la demanda3. 1.
ANTECEDENTES LUZ AMANDA SANCHEZ CORTES, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho y por intermedio de apoderado judicial, presentó demanda en contra de la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – 1 Archivo 9_MemorialWeb_RECURSODEAPELACI ON(.pdf) NroActua 10 2 Archivo 5_MemorialWeb_Recurso(.pdf) NroActua 9 3 2_SENTENCIADEPRIMERAINSTANCIA(.pdf) NroActua 7 Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-001-2020-00198-01 LUZ AMANDA SANCHEZ CORTES Vs MIN.
EDUCACIÓN - FOMAG FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG –, a efectos de que se resuelvan las siguientes pretensiones: i) Se declare la nulidad del acto ficto configurado el 30 de septiembre de 2020, frente a la petición presentada el 30 de junio de 2020, que negó el derecho a la cancelación de la pensión de jubilación a la parte actora, por cumplir 55 años de edad y con el cumplimiento de 1.000 semanas de cotización en compatibilidad con el salario de la docencia oficial, sin exigir el retiro definitivo del cargo docente, para efectuar la inclusión en la nómina de pensionados. ii) Declarar que tiene derecho a que la entidad demandada le reconozca y pague una pensión de jubilación, equivalente al 75% del promedio de los salarios y primas recibidas anteriores al cumplimiento del estatus de pensionada, es decir a partir del 18 de agosto de 2019, momento en que cumplió 55 años de edad y las 1.000 semanas de cotización, sin exigir el retiro definitivo del cargo para proceder a su cancelación, en compatibilidad con el salario de docente oficial; iii) La accionada reconozca y pague una pensión de jubilación por aportes, en compatibilidad con el salario de la docencia oficial; iv) Se dé cumplimiento al fallo, conforme lo ordenan los artículos 192 y siguientes del CPACA; v) Se apliquen los ajustes de valor a que haya lugar con motivo de la disminución del poder adquisitivo de cada una de las sumas adeudadas; vi) Se ordene el reconocimiento y pago de intereses moratorios; vii) El pago de las mesadas atrasadas, desde el momento de la consolidación del derecho hasta la inclusión en nómina; viii) Se condene en costas a la demandada4.
Una vez impartido el trámite procesal respectivo, el Juzgado de conocimiento, mediante la sentencia apelada, resolvió negar las pretensiones de la demanda5 4 EXPEDIENDES DIGITALES / PROCESOS DIGITALIZADOS / Procesos Ordinarios / Dr. Luis Javier / Segunda Instancia / Nulidad Restablecimiento Derecho / SA63001333300120200019801 / Archivo 1. 5 2_SENTENCIADEPRIMERAINSTANCIA(.pdf) NroActua 7 Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-001-2020-00198-01 LUZ AMANDA SANCHEZ CORTES Vs MIN.
EDUCACIÓN - FOMAG La parte accionante6 y accionada7, inconformes con la decisión, interpuso el recurso de apelación que es materia de estudio de la Sala.
2. LA SENTENCIA APELADA El Juez de instancia, señala en la providencia de primer grado, que, si bien no reúne los requisitos para pensionarse con el artículo 7 de la Ley 71 de 1988, sí puede hacerlo con base en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, tal como pasa a explicarse: Régimen pensional aplicable a la demandante. Frente al régimen pensional que debe aplicarse a la demandante, esta judicatura concluye que no es el que ella pide que la rija, contenido en la Ley 71 de 1988, sino las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003.
Lo anterior estriba en que, debido a que acreditó que su afiliación al servicio público docente tuvo lugar el día 2 de mayo de 2005 (día de su posesión), durante la vigencia del artículo 81 de la Ley 812 de 2003, no está, por ende, incluida dentro del régimen de transición. Por tanto, los requisitos que debe satisfacer para el reconocimiento de esta prestación son lo que exigen las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003.
De conformidad con el artículo 33 de la Ley 100, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, para el reconocimiento de la pensión de vejez, esta disposición legal obliga, además de contar con 57 años de edad o más, para el caso de las mujeres, tener 1.300 semanas cotizadas, condición que sí cumple la demandante, porque, de acuerdo con lo probado en el hecho cuarto, actualmente cuenta con 58 años de edad y, para la fecha de presentación de la solicitud de reconocimiento de la pensión ante la enjuiciada, reunía 1.465,57 semanas cotizadas. 6 Archivo 9_MemorialWeb_RECURSODEAPELACI ON(.pdf) NroActua 10 7 Archivo 5_MemorialWeb_Recurso(.pdf) NroActua 9 Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-001-2020-00198-01 LUZ AMANDA SANCHEZ CORTES Vs MIN.
EDUCACIÓN - FOMAG El fundamento jurídico con base en el cual la demandante pide el reconocimiento de su prestación es el artículo 7 de la Ley 71 de 1988; pero reconocerla, tal como lo hace el juzgado, con fundamento en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003 en su criterio no viola el principio de congruencia que irradia las sentencias que dicta esta jurisdicción, contenido en el artículo 281 del CGP, pues los hechos suscitados por la demandante fueron discutidos y debidamente probados.
Sumadas a la anterior, razones ligadas a la descongestión de la administración y de la justicia también fundamentan la determinación de reconocer la pensión de vejez de la demandante conforme a un fundamento jurídico distinto al pedido por ella, puesto que negarla, pese a que está probado en el proceso tener derecho a disfrutarla, implicaría exigirle la presentación de una nueva solicitud y eventualmente de una nueva demanda.
Teniendo en cuenta esa misma disposición legal (art. 281), en la sentencia debe tenerse en cuenta cualquier hecho modificativo o extintivo del derecho sustancial sobre el cual gire el litigio, ocurrido después de haberse propuesto la demanda, siempre que aparezca probado y que haya sido alegado por la parte interesada, a más tardar, en sus alegatos de conclusión, o que la ley permita considerarlo de oficio.
Por tanto, a este Despacho le resulta imperioso tener en cuenta el cumplimiento de los requisitos exigidos por las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003 que se haya dado durante el trámite del proceso. La señora Luz Amanda cumplió los 57 años de edad el día 18 de agosto de 2021, mientras el proceso se encontraba en trámite. Hecho que fue puesto de presente por ella en sus alegatos de conclusión, cuando aseveró lo siguiente: “se solicita a la Señora Juez, no perder de vista que lo que aquí se está debatiendo es el reconocimiento de una pensión a una mujer que tiene más de 29 años, cuenta con más de 57 años”.
En ese orden de ideas, tomando en consideración que la demandante alegó y acreditó tener ya los 57 años, edad que exigen las leyes citadas y demostró reunir más de las 1.300 semanas, para el reconocimiento de la pensión de vejez, no se transgrede el principio de congruencia. Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-001-2020-00198-01 LUZ AMANDA SANCHEZ CORTES Vs MIN.
EDUCACIÓN - FOMAG Así se anuló el acto ficto demandado y, como restablecimiento del derecho, condenó a la demandada a: i) le reconozca la prestación a la demandante, ii) se la liquide conforme los parámetros establecidos en el artículo 34 ibidem, y iii) se la pague debidamente indexada, a partir de que se verifique su retiro.
3. LA IMPUGNACIÓN 3.1 Parte demandante La Ley 71 de 1988, “Por la cual se expiden normas sobre pensiones y se dictan otras disposiciones”, en la que se reguló la pensión de jubilación por aportes, esto es, la pensión que se obtiene sumando los tiempos de cotización y de servicios en el sector público y en el sector privado. Esta norma por primera vez permitió computar los aportes al antiguo ISS -Colpensiones-, con los aportes al sector público, permitiendo así a muchos trabajadores del sector privado/oficial completar los requisitos para obtener una pensión por aportes, con la única consecuencia en cuanto a los varones que les aumentó la edad en la pensión por aportes a los 60 años de edad.
La citada norma, fue reglamentada inicialmente por el Decreto 1160 de 1989 en sus artículos 19 a 29, en el entendido de establecer, entre otros aspectos, que no sería contable como tiempo para adquirir el derecho a la pensión de jubilación por aportes el laborado en empresas privadas no afiliadas al Instituto de Seguro Social, ni tampoco “el laborado en entidades oficiales de todos los órdenes (sic) cuyos empleados no aporten al sistema de seguridad social que los protege” situación que no acontece en el asunto que se debate pues la accionante ha cumplido con las cotizaciones como ha sido regulado.
Seguidamente, la regulación de la pensión de jubilación por aportes fue dada por el artículo 15 Decreto 2709 de 1994, que derogó la mayor parte de los artículos del Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-001-2020-00198-01 LUZ AMANDA SANCHEZ CORTES Vs MIN. EDUCACIÓN - FOMAG anterior decreto relacionados con esta modalidad de pensión de jubilación, pero obsérvese que esta nueva reglamentación se expidió estando ya en vigencia el Sistema de Seguridad Social Integral establecido en la Ley 100 de 1993.
En consecuencia, para los empleados oficiales y los trabajadores particulares que acrediten cincuenta y cinco (55) años si es mujer y sesenta (60) años si es hombre y, veinte (20) años o más de cotizaciones o aportes continuos o discontinuos en el Instituto de Seguros Sociales hoy Colpensiones y en una o varias de las entidades de previsión social del sector público como es el caso de CAJANAL, entre otras, tendrán derecho a recibir la prestación jubilatoria por efectos de la acumulación de aportes derivados de la relación de trabajo de carácter particular y oficial.
En el mismo sentido, lo anterior fue ratificado en la Ley 91 de 1989 numeral 1 inciso 2 artículo 15, de donde se puede concluir que los docentes vinculados con posterioridad a 1990 para efectos de prestaciones económicas y sociales, se regirían por normas legales para los servidores públicos del orden nacional y resaltando que en caso de expedirse normas para empleados públicos del orden nacional, estas serán también extensivas a los docentes, máxime cuando dichos docentes realizaron aportes al ISS para que así sean tenidas en cuenta las semanas cotizadas en el sector público oficial. 3.2 Parte demandada Los docentes nacionalizados que se vincularon hasta el 31 de diciembre de 1989, mantendrían el régimen que han venido gozando en cada entidad territorial, de conformidad con las normas vigentes; y los nacionales y los que se vinculen a partir del 1o. de enero de 1990, se regularían por las disposiciones vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en dicha ley.
Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-001-2020-00198-01 LUZ AMANDA SANCHEZ CORTES Vs MIN. EDUCACIÓN - FOMAG Por otra parte, la Ley 812 de 2003, mediante la cual se aprueba el Plan Nacional de Desarrollo 2003- 2006, en su artículo 81 dispuso que el valor total de la tasa de cotización por los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio corresponderá a la suma de aportes que para salud y pensiones establezcan las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003.
Así pues, el Decreto 2341 de 2003, a través del cual se reglamentó de forma parcial el precitado artículo, estableció en su artículo 2º que, el ingreso base de cotización de los docentes afiliados al FOMAG correspondería al establecido en el Decreto 1158 de 1994 y las normas que lo modifiquen o adicionen. De conformidad con lo que disponen las Leyes 6ª de 1945, 33 de 1985, 71 de 1988 y 91 de 1989, así como los Decretos 1160 de 1989 y 3752 de 2003 para el reconocimiento de la pensión ordinaria de jubilación los docentes deben cumplir con los requisitos de edad y tiempo de servicios, y de este modo adquieren el estatus de pensionados y en consecuencia el derecho a devengar una mesada pensional equivalente al 75% del promedio de los factores salariales devengados en el último año de servicios anterior a la fecha de estatus, así como a que su pensión se reliquide al momento del retiro definitivo del servicio en el porcentaje antes referido.
Es menester tener en cuenta que se tiene que la docente ingresó al servicio oficial docente a partir del 2 de mayo de 2005, no cumple con el requisito de la vinculación al servicio oficial docente antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003 para ser beneficiaria de la transición docente que consiste en la aplicación de la Ley 71 de 1988, resultando entonces que a la demandante le resulta aplicable el régimen pensional de prima media establecido en las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003.
Conforme a la normatividad descrita anteriormente, revisados los requisitos para obtener la pensión de jubilación, es menester verificar el cumplimiento del lleno de los requisitos para poder acceder a lo solicitado. Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-001-2020-00198-01 LUZ AMANDA SANCHEZ CORTES Vs MIN.
EDUCACIÓN - FOMAG Conforme a lo anterior, solicita, revocar en su integridad la sentencia objeto de ataque y en su lugar, absolver al Ministerio de Educación Nacional de todas y cada una de las pretensiones de la demanda.
4. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN 4.1. Parte demandante La parte demandante realizó una extensa exposición normativa y jurisprudencial, conforme la cual solicitó revocar la sentencia impugnada y como restablecimiento del derecho se ordene a la accionada que determine la mesada pensional de la docente LUZ AMANDA SANCHEZ CORTES, dando aplicación al régimen previsto en la Ley 71 de 1988 – pensión de jubilación por aportes - en cuantía equivalente al 75% del promedio de los salarios que sirvieron de base para realizar los aportes pensionales durante el año de consolidación del status pensional, es decir, el 18 de agosto de 2017.
Lo que aquí se está debatiendo es el reconocimiento de una pensión a una mujer que tiene más de 29 años cotizados para pensión y cuenta con más de 57 años de edad, cumpliendo así los requisitos para acceder a la pensión bajo los parámetros solicitados. Una interpretación contraria conduciría a un aprovechamiento directo de las normas indebidamente aplicadas para el beneficio de la entidad demandada, pues el hecho de que la misma le impida disfrutar de su pensión de jubilación por aportes, al exigirle además su retiro del servicio oficial para hacer efectiva la misma, desvirtúa el marco jurídico y normativo que le resulta aplicable, dado que lo que en realidad debe hacerse, es dar prelación al régimen anterior para de esta manera ordenar el reconocimiento pensional desde los 55 años de edad, en compatibilidad con el salario. 4.2.
Parte demandada Guardó Silencio. Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-001-2020-00198-01 LUZ AMANDA SANCHEZ CORTES Vs MIN. EDUCACIÓN - FOMAG
5. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO En esta etapa procesal, el señor agente del Ministerio Público, se abstuvo de presentar concepto.
6. CONSIDERACIONES PARA RESOLVER 6.1. La competencia Al tenor del Art. 153 del CPACA8 es el Tribunal el competente para resolver el recurso de alzada propuesto. Sin embargo, se recuerda que el trámite del recurso de apelación limita el pronunciamiento de la segunda instancia exclusivamente a lo que es materia de impugnación, tal como lo dispone el artículo 328 del C.G.P.9, aplicable a esta Jurisdicción por expresa remisión del artículo 306 del CPACA10.
Es así como las razones aducidas por el recurrente en la sustentación de la apelación, delimitan la competencia funcional del juez en segunda instancia. 6.2. Problema Jurídico 8 Artículo 153. Competencia de los tribunales administrativos en segunda instancia. Los tribunales administrativos conocerán en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda. 9 Artículo 328.
Competencia del superior. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. /Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones.
(…) 10 Artículo 306. Aspectos no regulados. En los aspectos no contemplados en este Código se seguirá el Código de Procedimiento Civil en lo que sea compatible con la naturaleza de los procesos y actuaciones que correspondan a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-001-2020-00198-01 LUZ AMANDA SANCHEZ CORTES Vs MIN.
EDUCACIÓN - FOMAG Incumbe al Tribunal dilucidar: ¿Se ajustó a derecho el fallo de primer grado que accedió al reconocimiento de la mesada pensional de la parte accionante, con fundamento en los articulo 33 y 34 de la Ley 100 de 1993? En caso negativo, este Tribunal deberá determinar si se deben negar las pretensiones o si dicho reconocimiento pensional se debe dar al tenor de lo dispuesto en la Ley 71 de 1988.
La tesis que sostendrá el Tribunal es que la sentencia apelada, amerita ser confirmada. Los argumentos que permiten soportar esta tesis, se pueden abordar bajo el análisis de: i) La pensión por aportes de la Ley 71 de 1988 en el sector docente; ii) La compatibilidad de la pensión y el salario en el régimen docente; iii) El régimen jurídico pensional aplicable a los docentes – la base de liquidación de la pensión de jubilación de los docentes - posición actual de la jurisprudencia; y iv) El caso concreto. 6.3 La pensión por aportes de la Ley 71 de 1988 en el sector docente11 Debe dilucidarse sí las disposiciones consagradas en la Ley 71 de 198812 son aplicables a los docentes pertenecientes al régimen de transición, para lo cual, como consecuencia, es necesario determinar si esa normativa es atribuible al sector público del orden nacional; al respecto el artículo 1113 regula lo pertinente. 11 Se seguirá en este punto la relación legal y jurisprudencial que hizo el Tribunal Administrativo del Quindío en providencia reciente: TAQ, Sala Tercera de decisión, Sentencia del 30 de mayo de 2019, M.P. ALEJANDRO LONDOÑO JARAMILLO.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Radicado: 63001-2333-000- 2018-00188-00. Demandante: Luz Amanda Cabrera Quintero. Demandado: Nación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG- El Tribunal accedió a las pretensiones, al demostrarse dentro del proceso que la demandante se había vinculado al sector docente entre 1975 y 1976, por lo que estaba cobijada por el régimen transitorio de dicho sector. 12 «Por la cual se expiden normas sobre pensiones y se dictan otras disposiciones» 13 Artículo 11.- Esta ley y las leyes 33 de 1973, 12 de 1975, 4ª de 1976, 44 de 1980, 33 de 1985, 113 de 1985 y sus decretos reglamentarios, contienen los Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-001-2020-00198-01 LUZ AMANDA SANCHEZ CORTES Vs MIN.
EDUCACIÓN - FOMAG De dicho precepto se infiere que las disposiciones consagradas en ese cuerpo normativo se hacen extensivas a favor los servidores públicos afiliados de cualquier naturaleza, incluyendo, de manera lógica, las entidades públicas del orden nacional, por lo que, sin lugar a dudas la Ley 71 d 1988, les es aplicable a los servidores públicos del sector docente que gozan del régimen especial de transición pensional.
Al respecto el Consejo de Estado, expresa lo siguiente sobre el ámbito de aplicabilidad de la Ley 71 de 1988: Conforme a la anterior disposición, tendrán derecho a una pensión mensual vitalicia de jubilación, los empleados oficiales y trabajadores al haber acumulado veinte (20) años continuos o discontinuos cotizados en una o varias entidades de previsión de cualquier orden y en el Instituto de Seguros Sociales, cuando cumplan la edad de cincuenta y cinco (55) años, si es mujer, y sesenta (60), si es hombre.14 (Negrillas fuera de texto).
La Ley 71 de 1988, posibilita a los trabajadores a obtener la pensión de jubilación, teniendo en cuenta la sumatoria de tiempos cotizados al Seguro Social y como servidor público en las cajas de previsión de cualquier orden. De esta manera, la pensión de jubilación por aportes, creada en la Ley 71 de 1988, pasa a constituir una modalidad de pensión aplicable en virtud del régimen de transición pensional.15 Por lo tanto con anterioridad a la Ley 100 de 1993, el régimen que consagraba la opción de reconocimiento derechos mínimos en materia de pensiones y sustituciones pensionales y se aplicarán en favor de los afiliados de cualquier naturaleza de las entidades de previsión social, del sector público en todos sus niveles y de las normas aplicables a las entidades de previsión social del sector privado, lo mismo que a las personas naturales y jurídicas, que reconozcan y paguen pensiones de jubilación, vejez e invalidez.
(Negrillas de la Sala). 14 Sentencia del 21 de febrero de 2019 de la Sección Segunda Subsección B, Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUETER, Radicación número: 25000-23- 25-000-2012-00173-01(1310-14), Actor: LUIS HÉCTOR LOAIZA SEGURA, Demandado: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES) 15 Sentencia del 19 de febrero de 2015 de la SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN “A”, Consejero Ponente: GUSTAVO EDUARDO GÓMEZ ARANGUREN, Radicación Nº: 25000232500020070061201, Número Interno: 2302-2013, Actor: JOSÉ OSWALDO GONZÁLEZ GONZÁLEZ, Demandada: CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL- EICE EN LIQUIDACIÓN. Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-001-2020-00198-01 LUZ AMANDA SANCHEZ CORTES Vs MIN.
EDUCACIÓN - FOMAG pensional por acumulación de tiempos, tanto en el sector público, como en el privado es la Ley 71 de 198816, que dispone el reconocimiento de pensión de jubilación por aportes, en el art. 717. Con relación al régimen de jubilación contenido en la Ley 71 de 1988, la Corte Constitucional en sentencia C-623 de 199818, entre otras cosas señaló: “El artículo 7o. de la Ley 71 de 1988 consagra la denominada pensión de jubilación por acumulación de aportes, es decir, aquella que se obtiene sumando los tiempos de cotización en el sector público y privado.
Así pues, a partir de esta normatividad, los empleados oficiales y públicos y los trabajadores particulares que acrediten, 55 años si es mujer y 60 años si es varón, y 20 años de aportes sufragados en cualquier tiempo en una o varias entidades de previsión social o de las que hagan sus veces, con los efectuados ante el I.S.S., tendrán derecho a acceder a la prestación jubilatoria mediante la acumulación de aportes y cotizaciones derivados de la relación contractual particular u oficial y la legal y reglamentaria.
En relación con esta modalidad pensional, ya la Corte en sentencia No. C-012 de 1994 señaló que "la filosofía de la acumulación de los aportes prevista en el artículo 7o. es la de que la parte de ingresos del empleado oficial o trabajador que se destina a la formación de los fondos de pensiones en las entidades de previsión social, permitan a éstas cumplir con el pago de la pensión de jubilación".
Ahora bien, la creación de esta modalidad pensional no modifica ni altera la aplicación de los regímenes ordinarios establecidos con anterioridad para regular 16 “Por la cual se expiden normas sobre pensiones y se dictan otras disposiciones”. 17 “Artículo 7. A partir de la vigencia de la presente ley, los empleados oficiales y trabajadores que acrediten veinte (20) años de aportes sufragados en cualquier tiempo y acumulados en una o varias de las entidades de previsión social que hagan sus veces, del orden nacional, departamental, municipal, intendencial, comisarial o distrital y en el Instituto de los Seguros Sociales, tendrán derecho a una pensión de jubilación siempre que cumplan sesenta (60) años de edad o más si es varón y cincuenta y cinco (55) años o más si es mujer. /El Gobierno Nacional reglamentará los términos y condiciones para el reconocimiento y pago de esta prestación y determinará las cuotas partes que correspondan a las entidades involucradas.
(El Parágrafo fue declarado inexequible por la Corte Constitucional en sentencia C-012 de 1994, MP. Antonio Barrera Carbonell). 18 MP Dr. Hernando Herrera Vergara Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-001-2020-00198-01 LUZ AMANDA SANCHEZ CORTES Vs MIN. EDUCACIÓN - FOMAG esta prestación jubilatoria, es decir, que la legislación preexistente al momento de la expedición de la ley 71 de 1988, sigue vigente (para el empleado oficial, la ley 33 de 1985, entre otras, y para los demás trabajadores, el artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo).
En efecto, según el artículo 11 de la misma ley 71, "esta ley y las leyes 33 de 1973, 12 de 1975, 4a. de 1976, 44 de 1980, 33 de 1985, 113 de 1985 y sus decretos reglamentarios, contienen los derechos mínimos en materia de pensiones y sustituciones pensionales y se aplicarán en favor de los afiliados de cualquier naturaleza de las entidades de previsión social, del sector público en todos sus niveles y de las normas aplicables a las entidades de previsión social del sector privado, lo mismo que a las personas naturales y jurídicas que reconozcan y paguen pensiones de jubilación, vejez e invalidez".
De otra parte, y como lo ha expresado la Corte en sentencia No. C-012 de 1994 (MP. Dr. Antonio Barrera Carbonell), "es evidente, que a través del inciso 1° del artículo 7° de la ley 71 de 1988 se consagró para "los empleados oficiales y trabajadores" el derecho a la pensión de jubilación con 60 años o más de edad, si es varón, y 55 años o más de edad, si es mujer, cuando se acrediten aportes durante 20 años a diferentes entidades de previsión social y al ISS.
Pero con anterioridad, los regímenes jurídicos sobre pensiones no permitían obtener el derecho a la pensión de jubilación en las condiciones descritas en la norma; es decir, no era posible acumular el tiempo servido en entidades oficiales, afiliadas a instituciones de previsión social oficiales y a las cuales se habían hecho aportes, con el tiempo servido a patronos particulares, afiliados al Instituto Colombiano de los Seguros Sociales, y al cual, igualmente se había aportado, aun cuando si era procedente obtener el derecho a la pensión acumulando el tiempo servido a diferentes entidades oficiales, cuando se hubieren hecho aportes a diferentes entidades de previsión social oficial o al ISS" (Negrillas no está en el texto original).
La Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado en concepto del 9 de marzo de 200619, concluyó sobre la aplicación de la Ley 71, lo siguiente: “Para la Sala, si se hiciera abstracción de la ley 100 de 1993, la situación de la persona que se encuentra en la hipótesis planteada estaría regulada por la ley 71 de 1988, 19 Radicado 11001-03-06-000-2006-00014-00 (1718), CP Dr. Enrique José Arboleda Perdomo Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-001-2020-00198-01 LUZ AMANDA SANCHEZ CORTES Vs MIN.
EDUCACIÓN - FOMAG artículo 7º, que permite acreditar ‘aportes sufragados en cualquier tiempo’ en una o varias entidades de previsión social públicas de cualquier orden, y en el ISS, para completar el tiempo de 20 años, que junto con la edad, de 60 años para los hombres y 55 años para las mujeres, son los requisitos establecidos por la misma ley 71 para acceder al derecho pensional.
Como el requisito del tiempo en la ley 33 de 1985 sólo puede acreditarse en el sector público así como el número de semanas de cotización es exclusivo del régimen administrado por el ISS, una persona que pueda acreditar uno u otro sin necesidad de acumularlos, puede entonces acceder a la pensión, bajo el régimen de la ley 33 de 1985 o del ISS, según el caso; pero en la hipótesis consultada, esto es que requiera acumular aportes, se le negaría la posibilidad de pensionarse si se desconoce la ley 71 de 1988 como el régimen pensional aplicable por necesitar la suma de su vinculación pública y privada.
Con la vigencia de la ley 100 de 1993, la ley 71 de 1988 se torna en el ‘régimen anterior’ aplicable a la persona de la hipótesis de la consulta, pues precisamente la finalidad del régimen de transición es preservar, bajo el principio de favorabilidad, las condiciones de edad, tiempo y monto de la pensión, bajo las cuales esa persona hubiera adquirido el derecho a la pensión; de lo contrario, esa persona quedaría sujeta al régimen general de la ley 100, o sólo al régimen público o sólo al régimen del ISS, y ello implicaría que o no se podría pensionar o que, tratándose del ISS, el derecho a la pensión se reduciría al pago de una indemnización compensatoria, eventos que carecen de soporte constitucional y legal precisamente en virtud del régimen de la ley 71 de 1988.
Desconocer que la ley 71 de 1988 contiene uno de los regímenes pensionales ‘anteriores’ a la ley 100, y en particular el que resuelve la hipótesis descrita en la consulta, sería absurdo, como lo indica la misma solicitud de concepto del Sr. Ministro, y también sería violatorio de los principios constitucionales que rigen las condiciones del trabajo,20 en especial los referentes a la 20 “Constitución Política, Art. 53.
El Congreso expedirá el estatuto del trabajo. La ley correspondiente tendrá en cuenta por lo menos los siguientes principios mínimos fundamentales: / Igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; estabilidad en el empleo; irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-001-2020-00198-01 LUZ AMANDA SANCHEZ CORTES Vs MIN.
EDUCACIÓN - FOMAG igualdad, la irrenunciabilidad de los beneficios mínimos establecidos en las normas laborales y la favorabilidad en caso de duda en la aplicación e interpretación de las normas que regulan el tema laboral, los cuales adquieren mayor relevancia para los destinatarios del régimen de transición de la ley 100 de 1993, pues el pilar de esa transición es precisamente la conservación del régimen pensional derivado de su vida laboral.”(Negrillas ajenas al texto citado).
Por otra parte, las especificidades en referencia a la “pensión de jubilación por aportes” se hallan primordialmente en el Decreto 2709 de diciembre 13 de 1994, que reglamentó el artículo 7º de la aludida Ley 71 de 1988, señalando en el art. 1 los requisitos ya referidos: 55 años si es mujer y 20 años o más de cotizaciones. El artículo 5º del mencionado decreto, respecto del tiempo de servicios no computables, señaló: “No se computará como tiempo para adquirir el derecho a la pensión de jubilación por aportes, el laborado en empresas privadas no afiliadas al Instituto de Seguros Sociales para los riesgos de invalidez, vejez y muerte, ni el laborado en entidades oficiales de todos los órdenes cuyos empleados no aporten al sistema de seguridad social que los protege.” El artículo 5º del Decreto 2709 de 1994 fue anulado por la Sección Segunda del Consejo de Estado mediante sentencia del 28 de febrero de 201321, al estimar que el Presidente de la República había excedido la potestad reglamentaria, toda vez que los tiempos computables relacionados con el reconocimiento de la pensión de jubilación por aportes, tiene reserva de ley, es decir, es privativo del legislador; y como el artículo 7º de la Ley 71 de 1988 no contempló restricción alguna frente al cómputo del tiempo de servicio para efectos de acreditar los 20 años y discutibles; situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho; primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales; garantía a la seguridad social, la capacitación, el adiestramiento y el descanso necesario; protección especial a la mujer, a la maternidad y al trabajador menor de edad. / El Estado garantiza el derecho al pago oportuno y al reajuste periódico de las pensiones legales. / Los convenios internacionales del trabajo debidamente ratificados, hacen parte de la legislación interna. / La ley, los contratos, los acuerdos y convenios de trabajo, no pueden menoscabar la libertad, la dignidad humana ni los derechos de los trabajadores.” 21 Radicado interno 2409-08, CP Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren.
Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-001-2020-00198-01 LUZ AMANDA SANCHEZ CORTES Vs MIN. EDUCACIÓN - FOMAG de servicio exigidos, los periodos laborados en empresas privadas no afiliadas al I.S.S., y los laborados en entidades oficiales de todos los órdenes cuyos empleados no aportaron al sistema de seguridad social, deberán ser tenidos en consideración para el reconocimiento pensional.22 Por último, sobre el salario base de liquidación de la pensión de jubilación por aportes la Sección Segunda del Consejo de Estado manifestó: Salario base para liquidar pensión de jubilación por aportes.
Por su parte, el artículo 6º ibídem, establece el salario base para la liquidación de la pensión por aportes, en los siguientes términos: “El salario base para la liquidación de esta pensión, será el salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios, salvo las excepciones contenidas en la ley.
Si la entidad de previsión es el ISS se tendrá en cuenta el promedio del salario base sobre el cual se efectuaron los aportes durante el último año y dicho instituto deberá certificar lo pagado por los citados conceptos durante el período correspondiente.” (Resaltado ajeno al artículo). Vale anotar aquí que el artículo 6º fue expresamente derogado por el artículo 24 del Decreto 1474 de 199723 y, a su vez, el artículo 24 fue declarado ajustado a la legalidad mediante sentencia del 22 de septiembre de 2010 de la Sección Segunda de esta Corporación24, al estimar que no 22 Vale observar que la Sección Segunda del Consejo de Estado, desde antes de la decisión del 28 de febrero de 2013 que anula el artículo 5º del Decreto 2709 de 1994, en su jurisprudencia había venido señalado que para efectos de la pensión de jubilación por aportes, que deba aplicarse en virtud del régimen de transición pensional establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, se debía tener en cuenta el tiempo laborado en entidades oficiales, sin importar si dicho tiempo fue o no objeto de aportes a entidades de previsión o de seguridad social.
Con este criterio la Corporación inaplicaba la restricción contenida en el aludido artículo 5º. Al respecto se pueden consultar de la Sección Segunda, por mencionar algunas de ellas, la sentencia del 1º de marzo de 2001, expediente 66001-23-31-000-0527- 01-485-2000, CP Dr. Alberto Arango Mantilla, y la del 4 de agosto de 2010, radicado interno 1628-06, CP Dra. Bertha Lucía Ramírez de Páez. 23 “Por el cual se derogan, modifican y/o adicionan algunos artículos del Decreto reglamentario 1748 de 1995 y se dictan otras disposiciones.” Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-001-2020-00198-01 LUZ AMANDA SANCHEZ CORTES Vs MIN.
EDUCACIÓN - FOMAG había existido exceso de la facultad reglamentaria por parte del Presidente de la República, ni violación del principio de unidad de materia, como lo alegaba el demandante en esa ocasión. Con lo cual no se contaba con un parámetro para establecer el salario base de liquidación en esta clase de pensiones. Ante este vacío normativo generado por la derogatoria del artículo 6º del Decreto 2709 de 1994, la Sección Segunda había acuñado tesis conforme la cual “la regla jurídica para determinar el ingreso base de liquidación (IBL) de las personas beneficiarias del régimen de transición y que tengan derecho a la pensión de jubilación por aportes es la establecida en el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993”, tal y como lo hizo en sentencia del 9 de junio de 201125.
Sin embargo, en reciente fallo de fecha 15 de mayo de 2014, la Sección Segunda del Consejo de Estado26, resolvió declarar la nulidad parcial del artículo 24 del Decreto 1474 de 1997, proferido por el Presidente de la República, “solamente en la parte que derogó el artículo 6 del Decreto 2709 de 1994.”, pero por motivos diversos a los que había analizado la Sección Segunda en la sentencia del 22 de septiembre de 2010. 24 Radicado interno 2586-07, CP Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila.
Demandante: Luís Enrique Álvarez Vargas. Demandado: Ministerio de Hacienda y Crédito Público. 25 Sección Segunda, Subsección B, radicado interno 1117-09, CP Dr. Gerardo Arenas Monsalve. En similar sentido, de la misma Subsección y con ponencia del mismo Consejero, se puede consultar sentencia del 18 de marzo de 2010, radicado interno 2322- 2008. 26 Radicado interno 2427-2011, CP Dr. Gerardo Arenas Monsalve.
Actor: Héctor Elías Núñez Ramos. Como razones para declarar la nulidad parcial del artículo 24 del Decreto 1474 de 1997, entre otras cosas, dijo la Sección Segunda: “Así, en el presente caso, tratándose de una situación análoga a nivel reglamentario, se destaca que la norma que disponía el salario base para la liquidación de la pensión por aportes fue derogada, situación que originó un vacío normativo y obligó a remitirse a la Ley 100 de 1993, aun cuando el legislador dispuso que el Gobierno Nacional debía reglamentar las condiciones para el reconocimiento y pago de la pensión por aportes (inc. 2, art. 7, Ley 71 de 1988).
Visto lo anterior, la derogatoria del artículo 6 del Decreto 2709 de 1994, desconoció no solamente la Ley 71 de 1988; sino también la Ley 100 de 1993, ya que ésta previó un régimen de transición, como un mecanismo de protección ante un tránsito legislativo para las personas que tenían la expectativa de adquirir su derecho pensional bajo una normatividad anterior, en este sentido no puede el ejecutivo en virtud del ejercicio de la facultad reglamentaria reducir de manera desproporcionada e irrazonable los beneficios de la normatividad pensional anterior, pues dejaría sin eficacia la finalidad del régimen de transición pensional.” Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-001-2020-00198-01 LUZ AMANDA SANCHEZ CORTES Vs MIN.
EDUCACIÓN - FOMAG Como no existió modulación de los efectos de la sentencia del 15 de mayo de 2014, significa que aplica la regla general conforme la cual los efectos de los fallos de nulidad de los actos administrativos son hacía el pasado, ex tunc, por ende se hace de cuenta que producen efectos desde el momento en que se profirió el acto anulado, en este caso desde el 30 de mayo de 1997 en que se dictó el Decreto 1474, que en su artículo 24 había decretado la derogatoria del artículo 6º del Decreto 2709 de 1994, de ahí que se hace de cuenta que este último nunca salió del mundo jurídico.
Por su parte, el artículo 8º del Decreto 2709 de 1994, en lo atinente al monto de la pensión de jubilación por aportes dispone: El monto de la pensión de jubilación por aportes será equivalente al 75% del salario base de liquidación. El valor de la pensión de jubilación por aportes, no podrá ser inferior al salario mínimo legal mensual vigente ni superior a quince (15) veces dicho salario, salvo lo previsto en la ley.
Así pues, conforme la Ley 71 de 1988 y su decreto reglamentario, se concibió el beneficio pensional como un respaldo para que las personas que hubieran efectuado cotizaciones durante el tiempo laborado como empleados públicos y privados, pudieran obtener la pensión de jubilación sumando tiempos del uno y otro, ya que las normas que se habían expedido con antelación regulaban en forma separada el régimen pensional de cada uno de estos sectores.27 (Negrillas de la Sala).
En igual sentido recientemente la misma Corporación consideró ajustada al ordenamiento jurídico la interpretación que considera que la pensión por aportes de que trata la Ley 71 de 1988, debe ser liquidada teniendo en cuenta el 75% del salario promedio que sirvió de base a los aportes del último año de servicios del servidor, veamos lo dicho por la alta Corporación: Como se observa, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en la interpretación que consideró era la 27 Sentencia del 19 de febrero de 2015 de la SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN “A”, Consejero Ponente: GUSTAVO EDUARDO GÓMEZ ARANGUREN, Radicación Nº: 25000232500020070061201, Número Interno: 2302-2013, Actor: JOSÉ OSWALDO GONZÁLEZ GONZÁLEZ, Demandada: CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL- EICE EN LIQUIDACIÓN Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-001-2020-00198-01 LUZ AMANDA SANCHEZ CORTES Vs MIN.
EDUCACIÓN - FOMAG correcta, respecto a proceder a la reliquidación pensional por aportes, de conformidad con lo establecido en la Ley 71 de 1988 y el Decreto 2709 de 1994, es decir, que se tendría en cuenta el 75% pero del salario promedio que sirvió de base para los aportes del último año de servicios. Análisis y valoración normativa que se encuentra ajustada a los parámetros del artículo 230 de la Constitución Política, que pregona por la autonomía funcional que les asiste a los jueces de la república; además, de que soportó su decisión en diferentes pronunciamientos emitidos por el alto Tribunal de lo contencioso administrativo al respecto y contienen una misma línea argumentativa.28 Posición reiterada por la misma Sección Segunda en sede de tutela, bajo los siguientes términos: El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A a través del fallo del 15 de febrero de 2018 confirmó parcialmente la sentencia de primera instancia, específicamente, en lo que tiene que ver con el régimen que el a quo aplicó, es decir, el contemplado en la Ley 71 de 1988, y modificó el ordinal segundo, en el sentido de condenar a la entidad demandada a reliquidar la pensión reconocida a la señora Rojas Rey en un equivalente al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios, a partir del 1.º de marzo de 2011, junto con los reajustes legales anuales correspondientes (ff. 13-17).
Como argumento de la decisión, el Tribunal accionado señaló que para liquidar la pensión de jubilación a la luz de la Ley 71 de 1988 deben tenerse en cuenta sólo aquellos factores sobre los cuales se realizaron cotizaciones al sistema de seguridad social en pensiones, pues así lo dispone expresamente el artículo 6.º del Decreto 2709 de 1994, y no sobre la totalidad de los devengados efectivamente por el empleado.29 28 Sentencia del 21 de septiembre de 2018, de la SECCIÓN SEGUNDA- SUBSECCIÓN B, Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ, Radicación número: 11001-03-15-000-2018-02728-00(AC), Actor: ALCIRA SABOGAL RIVEROS, Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A 29 Sentencia del 7 de noviembre de 2018, SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A, Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ, Radicación número: 11001- 03-15-000-2018-01752-01(AC), Actor: CECILIA BIBIANA ROJAS REY, Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-001-2020-00198-01 LUZ AMANDA SANCHEZ CORTES Vs MIN.
EDUCACIÓN - FOMAG Finalmente, este Tribunal, en la providencia indicada concluyó: Bajo el anterior panorama, para la Corporación la liquidación de la pensión por aportes de la Ley 71 de 1988, se debe calcular el ingreso base de liquidación con el 75% de los factores sobre los cuales se realizaron las cotizaciones al sistema de seguridad social al que pertenece el empleado el último año de servicios. 30 Cabe agregar en este recorrido jurisprudencial, que en providencia reciente el Consejo de Estado unificó jurisprudencia sobre el tema de la reliquidación de pensiones en el sector docente anunciando, en términos generales: Primero: Unificar la jurisprudencia del Consejo de Estado en el sentido de precisar lo siguiente: De acuerdo con el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2005, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, son dos los regímenes prestacionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación y/o vejez para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial.
La aplicación de cada uno de estos regímenes está condicionada a la fecha de ingreso o vinculación al servicio educativo oficial de cada docente, así: a. En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo. b. Los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de 30 Sentencia citada 4.
Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-001-2020-00198-01 LUZ AMANDA SANCHEZ CORTES Vs MIN. EDUCACIÓN - FOMAG prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres. Los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones.
Segundo: Advertir a la comunidad en general que las consideraciones expuestas en esta providencia en relación con los temas objeto de unificación, constituyen precedente obligatorio en los términos de los artículos 10 y 102 de la Ley 1437 de 2011, para todos los casos en discusión tanto en vía administrativa como judicial, toda vez que los efectos de la presente sentencia de unificación son retrospectivos, en atención a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. De igual manera, debe precisarse que los casos respecto de los cuales ya ha operado la cosa juzgada, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables.
Tercero: Revocar la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Santander el 24 de noviembre de 2016, y en su lugar, NEGAR las pretensiones de la demanda por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.31 6.4 Compatibilidad de la pensión y el salario en el régimen docente En la providencia que se viene citando, este Tribunal expuso sobre el punto: 31 C.E. SECCIÓN SEGUNDA.
C.P. CÉSAR PALOMINO CORTÉS. Sentencia de unificación, Sentencia SUJ-014 -CE-S2 -2019. Bogotá D.C., veinticinco (25) de abril de dos mil diecinueve (2019). Expediente: 680012333000201500569-01. N.° Interno: 0935-2017. Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Demandante: Abadía Reynel Toloza. Demandado: Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – Fomag -.
A través de ella el alto Tribunal revocó la sentencia de primera instancia que había acogido las pretensiones y en su lugar negó las mismas. Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-001-2020-00198-01 LUZ AMANDA SANCHEZ CORTES Vs MIN. EDUCACIÓN - FOMAG Al respecto el Consejo de Estado32 ha expresado que desde la Constitución de 1886 en el artículo 6433 y posteriormente en la Constitución Política de 1991, en el artículo 128 estableció al respecto que: “Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley.
Entiéndese por tesoro público el de la Nación, el de las entidades territoriales y el de las descentralizadas.”. Por otro lado, el precepto del artículo 128 constitucional, fue desarrollado por el artículo 19 de la Ley 4ª del 18 de mayo 199234, en el que se dispuso: “Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público, ni recibir más de una asignación que provenga del Tesoro Público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado.
Exceptúanse las siguientes asignaciones: ( ) g. Las que a la fecha de entrar en vigencia la presente Ley beneficien a los servidores oficiales docentes pensionados. En tal disposición, se señalan puntualmente los casos en los cuales se permite recibir de manera simultánea dos asignaciones provenientes del erario, no obstante el Consejo de Estado en pronunciamiento del 02 de agosto de 199635, indicó respecto de los docentes, que dicha 32 Sentencia del 16 de agosto de 2017, Sección Segunda Subsección A CONSEJERA PONENTE: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ, Expediente 250002342000201306968 01, Número interno: 1990-2016, Demandante: Wilbor Mosquera Arboleda, Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FONPREMAG)- Secretaría de Educación de Bogotá D.C. 33 “Artículo 64.- Nadie podrá recibir dos sueldos del Tesoro público, salvo lo que para casos especiales determinen las leyes.” 34 Mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública y para la fijación de las prestaciones sociales de los Trabajadores Oficiales y se dictan otras disposiciones, de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literales e) y f) de la Constitución Política.
Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-001-2020-00198-01 LUZ AMANDA SANCHEZ CORTES Vs MIN. EDUCACIÓN - FOMAG excepción sólo aplicaría para aquellos que a 18 de mayo de 1992, fecha en que entró a regir la Ley 4ª de 1992, hubieran adquirido la pensión, es decir que los que no contaran con todos los requisitos legales para obtener el estatus, no estarían cobijados bajo dicha disposición, y no podrían devengar una doble asignación del tesoro público como docente y pensionado.
Posteriormente, en sentencia de la Sección Segunda, se refirió lo siguiente: “Vistas así las cosas, la Sala advierte la contradicción que surge entre el literal g) del artículo 19 de la Ley 4a de 1992 y el inciso 3o del artículo 6o de la Ley 60 de 1993, pues mientras aquella disposición establece que los docentes que no reunían los requisitos legales indispensables para obtener el reconocimiento de la pensión al entrar en vigencia la misma ley no pueden recibir dos asignaciones del Tesoro Público, esta otra norma consiente para todos los educadores, sin excepción alguna, percibir la pensión gracia con cualesquiera otra clase de remuneraciones, a pesar de que ambas provengan del erario.
La anterior discordancia legal, para el caso en concreto, habrá que solucionarla, mediante el criterio hermenéutico fijado por el artículo 2o de la Ley 153 de 1887, en el entendido de que ambas leyes son preexistentes al hecho que se juzga, y en consecuencia deberá aplicarse la ley posterior, es decir el artículo 6o de la Ley 60 de 1993.” 3637 Por lo tanto, en dicha providencia conforme al artículo 6º de la Ley 60 de 199338, se hizo uso del criterio de 35 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A”, 02 de agosto de 1996.
C.P. DOLLY PEDRAZA DE ARENAS. Radicación No. 11840. 36 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A”, 15 de mayo de 2008, C.P. GUSTAVO EDUARDO GÓMEZ ARANGUREN. Radicación No. 25000-23-25-000- 2005-02018-01 (2055-06) 37 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, 04 de diciembre de 2008, C.P. GERARDO ARENAS MONSALVE.
Radicación No. 0500-1233-1000-2005-03811-01 (2527-07). 38 “Artículo 6º.- Administración del personal.(…) El régimen prestacional aplicable a los actuales docentes nacionales o nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales o distritales sin solución de continuidad y las nuevas vinculaciones será el reconocido por la Ley 91 de 1989, y las prestaciones en ellas reconocidas serán compatibles con pensiones o cualquier otra clase de remuneraciones.
El personal docente de vinculación departamental, distrital y municipal será incorporado al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio y se les respetará el régimen prestacional vigente de la respectiva entidad territorial.” Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-001-2020-00198-01 LUZ AMANDA SANCHEZ CORTES Vs MIN.
EDUCACIÓN - FOMAG interpretación que indica que la ley posterior prevalece sobre la anterior para interpretar que el docente pensionado indistintamente de la consolidación de su derecho, podría percibir sueldo y pensión. Siguiendo la misma línea interpretativa se precisó: “De la normatividad en cita se concluye que la excepción consagrada en el artículo 19 de la Ley 4 de 1992, a favor de los docentes debe interpretarse en forma conjunta con las disposiciones que regulan el régimen especial docente antes reseñado que, aún con posteridad a la citada norma, mantienen la compatibilidad de la pensión de jubilación con otras remuneraciones como el sueldo.
(…) Lo expuesto permite concluir que la excepción consagrada en el artículo 19 de la Ley 4 de 199239 no sólo cobija a los docentes pensionados con anterioridad a su entrada en vigencia sino también a los que accedan a la pensión ordinaria y/o gracia con posterioridad, dado que es precisamente su condición de pensionados la que les permite acceder a los beneficios consagrados en normas anteriores como el contemplado por el artículo 5 del Decreto 224 según el cual “el ejercicio de la docencia no sería incompatible con el goce de la pensión de jubilación”.
La excepción no está condicionada en el tiempo, como lo afirma la entidad demandada al manifestar que ésta sólo es aplicable a los pensionados con anterioridad a su entrada en vigencia, sino que debe entenderse con respecto a los beneficios que para la fecha de su entrada en vigencia, 18 de mayo de 1992, cobijan a los docentes que adquieran la calidad de pensionados.
(…) Así las cosas, el demandante tiene derecho a que el ente demandado le reconozca la pensión de jubilación sin necesidad de demostrar retiro definitivo del servicio porque el régimen especial docente lo permite y el artículo 19 de la Ley 4 de 1992 no restringe tal compatibilidad, al contrario, mantiene los beneficios otorgados a los docentes pensionados, …” 40 39 Declarado exequible por la Corte Constitucional en sentencia C-133 de 1993 Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-001-2020-00198-01 LUZ AMANDA SANCHEZ CORTES Vs MIN.
EDUCACIÓN - FOMAG Conforme a lo anterior, se observa que se aplicó el criterio de ley posterior y contempló las actividades de los docentes de manera integral, para establecer la posibilidad que estos servidores de naturaleza especial, devengaran al amparo de la ley sueldo y pensión. En este orden de ideas, se observa que en dichas decisiones, la Ley 60 de 1993 prima en virtud de la aplicación del criterio interpretación de la prevalencia de la ley posterior, pues esta norma surgió con posterioridad al desarrollo legal de la prohibición constitucional, la cual señaló que el régimen prestacional aplicable a los docentes nacionales o nacionalizados, que se incorporen a las plantas departamentales o distritales sin solución de continuidad y las nuevas vinculaciones será el reconocido por la Ley 91 de 1989, y las prestaciones en ellas reconocidas serán compatibles con pensiones o cualquier otra clase de remuneraciones.
De la misma forma la Subsección “A” de la Sección Segunda del Consejo de Estado, mediante providencia del 20 de octubre de 2014 C.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren sostuvo que: “Conclusión inequívoca de todo lo anterior es que la legislación positiva preserva incólume la compatibilidad entre pensión de jubilación y sueldo de los empleados docentes, inclusive para los pensionados con posterioridad la vigencia de la Ley 4ª de 1992 conforme lo ha estimado esta Corporación. De lo dicho se tiene que el demandante podrá gozar de su pensión ordinaria de jubilación y continuar al servicio de la docencia -si a bien lo tiene- hasta la edad de retiro forzoso, siempre y cuando se halle mental y físicamente apto para la tarea docente.” 41 En consecuencia, se concluye que la prohibición de erogar dos asignaciones con cargo al tesoro público tiene excepciones, dentro de las cuales se encuentra el sector docente, que conforme con las definiciones expresas de ley, y dentro de las salvedades previstas en el Decreto Ley 1278 de 200242, corresponden a la 40 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, 14 de agosto de 2009, C.P. BERTHA LUCÍA RAMÍREZ DE PÁEZ.
Radicación No. 05001-23-31-0002004-03824-01 (2170-08) 41 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, 20 de octubre de 2014, C.P. GUSTAVO EDUARDO GÓMEZ ARANGUREN. Radicación No. 68001-23-31-000-2011-00276-01 (4268- 13). Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-001-2020-00198-01 LUZ AMANDA SANCHEZ CORTES Vs MIN.
EDUCACIÓN - FOMAG posibilidad de percibir la pensión gracia43 y la de jubilación, y la compatibilidad de esta con el salario siempre que el docente no tenga edad de retiro forzoso y mantenga aptitud mental y física44.45 (Negrillas de la Sala). 6.5 Régimen jurídico pensional aplicable a los docentes – base de liquidación de la pensión de jubilación de los docentes - posición actual de la jurisprudencia En virtud del proceso de nacionalización de la educación (Ley 43 de 1975), el Legislador expidió la Ley 91 de 1989 “Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio”, con el fin de atender, entre otras cosas, las prestaciones sociales de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, señalándose la manera cómo la Nación y las entidades territoriales, asumirían la carga prestacional de dicho personal.
Así, el artículo 1º de dicha normativa46, se encargó de definir la diferencia entre docente nacional y nacionalizado. Por su parte, el artículo 4 estableció que dicho Fondo atendería las prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizados que se encontraran vinculados a la fecha de promulgación de dicha Ley 42 “Por el cual se expide el Estatuto de Profesionalización Docente, artículo 45, vigente desde el 19 de junio de 2002.” 43 Ley 114 de 1913. 44 Decreto 224 de 1972. 45 Providencia citada 8 46 Artículo 1º.- Para los efectos de la presente Ley, los siguientes términos tendrán el alcance indicado a continuación de cada uno de ellos:/Personal nacional.
Son los docentes vinculados por nombramiento del Gobierno Nacional. /Personal nacionalizado. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial antes del 1 de enero de 1976 y los vinculados a partir de esta fecha, de conformidad con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975. /Personal territorial. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial, a partir del 1 de enero de 1976, sin el cumplimiento del requisito establecido en el artículo 10 de la Ley 43 de 1975. /Parágrafo - Se entiende que una prestación se ha causado cuando se han cumplido los requisitos para su exigibilidad (…).
Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-001-2020-00198-01 LUZ AMANDA SANCHEZ CORTES Vs MIN. EDUCACIÓN - FOMAG y los que fueron vinculados con posterioridad a ella47. El artículo 1548 determinó las normas por las que serían regidos los docentes nacionales y nacionalizados vinculados con posterioridad al 1 de enero de 1990, fecha de entrada en vigencia. Así las cosas, los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1º de enero de 1990, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, como son los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978 o los que se expidan en el futuro; 47 Artículo 4º.- El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, atenderá las prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizados que se encuentren vinculados a la fecha de la promulgación de la presente Ley, siempre con observancia del artículo 2, y de los que se vinculen con posterioridad a ella.
Serán automáticamente afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, los docentes nacionales y nacionalizados que se encuentren vinculados a la fecha de la promulgación de la presente Ley, quienes quedan eximidos de requisito económico de afiliación. Los requisitos formales que se exijan a éstos, para mejor administración del Fondo, no podrán imponer renuncias a riesgos ya asumidos por las entidades antecesoras, las cuales reconocerán su respectivo valor en los convenios interadministrativos.
El personal que se vincule en adelante, deberá cumplir todos los requisitos de afiliación de naturaleza formal o normativa y económica. 48 Artículo 15. A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1. de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: / 1.
Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes. /Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1o. de enero de 1990, para efecto de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta Ley. /2.
Pensiones: /A. Los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 que por mandato de las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y demás normas que las hubieran desarrollado o modificado, tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión de gracia, se les reconocerá siempre y cuando cumplan con la totalidad de los requisitos. Esta pensión seguirá reconociéndose por la Caja Nacional de Previsión Social conforme al Decreto 081 de 1976 y será compatible con la pensión ordinaria de jubilación, aún en el evento de estar ésta a cargo total o parcial de la Nación. /B. Para los docentes vinculados a partir del 1. de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 1o. de enero de 1990, cuando se cumplan los requisitos de ley, se reconocerá sólo una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año. Estos pensionados gozarán del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional y adicionalmente de una prima de medio año equivalente a una mesada pensional.” Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-001-2020-00198-01 LUZ AMANDA SANCHEZ CORTES Vs MIN.
EDUCACIÓN - FOMAG los nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, mantendrán el régimen vigente que tenían en su entidad territorial. En ese orden de ideas, se debe precisar que para la fecha en que se expidió la Ley 91 de 1989 – 29 de diciembre de 1989 –, se encontraba vigente la Ley 33 de 1985, que es el régimen legal general de pensiones.
Por disposición del artículo 3° del Decreto 2277 de 1979, los educadores que prestan sus servicios en entidades oficiales del orden Nacional, Departamental, Distrital y Municipal, son empleados oficiales de régimen especial; dicha especialidad comprende aspectos de administración de personal, situaciones administrativas, ascenso de los educadores, entre otros.
Históricamente los docentes oficiales han disfrutado de algunas prerrogativas, como la posibilidad de recibir simultáneamente pensión y sueldo (Decreto 224 de 1972, artículo 5°), algunos gozan de la denominada pensión gracia (Leyes 114 de 1913, 116 de 1928 y 37 de 1933), prestaciones que reiteran las Leyes 91 de 1989 y 100 de 1993 –artículo 279 –,115 de 1994 – artículo 115 –, lo que permite aceptar que, de alguna manera, gozan de un régimen especial en materia salarial y prestacional.
Pese a lo anterior, se tiene que en materia de pensión ordinaria de jubilación, los docentes no disfrutan de ninguna particularidad en su tratamiento de acuerdo con las normas que regulan su actividad. En consecuencia, el reconocimiento pensional de los docentes debe sujetarse en su totalidad a lo establecido por la Ley 33 de 1985 y las normas que la modificaron o adicionaron, en lo referente a la edad, tiempo y monto pensional.
Así, para tener derecho a dicha prestación bajo la aludida norma, se exige que el empleado, de cualquier orden – territorial, nacional, entre otros – haya servido 20 años continuos o discontinuos y tener 55 años de edad. Al respecto, es preciso indicar que la Ley 33 de 1985 ha tenido modificaciones legales sustanciales en su estructura, dentro de las cuales se destaca la promulgación de Ley 100 de 1993, a través de la cual se estableció el Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-001-2020-00198-01 LUZ AMANDA SANCHEZ CORTES Vs MIN.
EDUCACIÓN - FOMAG sistema integral de seguridad social; así, se debe determinar en cada caso concreto, qué régimen pensional se aplica al docente, para lo cual se hará necesario determinar si éste es acreedor del régimen actual pensional (Ley 100 de 1993) o del régimen anterior, en virtud de la transición establecida en el artículo 36 de esa normativa.49 Posteriormente y de manera específica para el sector docente, la Ley 812 de 200350 consagró un régimen especial, en el art. 8151.
La citada disposición fue reglamentada parcialmente por los Decretos 2341 y 3752 de 2003, respecto de la tasa de cotización y el trámite de afiliación al FOMAG52. En ese mismo sentido, a través del Acto Legislativo 1 de 200553 se consagró en el art. 154, entre otras cosas, que 49 Al respecto se debe consultar la sentencia del 12 de agosto de 2010, de la Sección Segunda Subsección B. C. P.: DR. VÍCTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA.
RAD: 76001233100020040119501 50 "Por la cual se aprueba el Plan Nacional de Desarrollo 2003-2006, hacia un Estado comunitario" 51 “Artículo 81. Régimen prestacional de los docentes oficiales. El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley. / Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres” (La Ley 1151 de 2007, “Mediante la cual se aprobó el Pan Nacional de Desarrollo 2006-2010”, prorrogó el contenido del artículo 81 de la Ley 812 de 2003). 52 Contra estos Decretos se interpuso demanda de simple nulidad, siendo de conocimiento de la Sección Segunda del Consejo de Estado, que a través de Sentencia de 6 de abril de 2011, C.P. Dr. Luis Rafael Vergara Quintero, EXP.
ACUMULADOS Nos. 11001-03-25-000-2004-00220-01 (4582-2004) Y 11001-03- 25-000-2005-00234-00 (9906-2005); en la cual se negaron las pretensiones de la demanda. 53 “Por el cual se adiciona el artículo 48 de la Constitución Política”. 54 “El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta.
Los docentes que se hayan vinculado o Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-001-2020-00198-01 LUZ AMANDA SANCHEZ CORTES Vs MIN. EDUCACIÓN - FOMAG los docentes vinculados con posterioridad a 2003 tendrán los derechos de prima media establecidos en el Sistema General de Pensiones. Sobre la interpretación de las aludidas disposiciones, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, sostuvo: “Se tiene pues que el legislador, como constituyente derivado, optó por referirse al régimen pensional de los docentes vinculados al servicio educativo estatal en un parágrafo que calificó como “transitorio” bajo dos supuestos: (i) cuando se pensione el último de los docentes vinculados con antelación a la entrada en vigencia de la citada ley 812 se extinguirá el régimen que para ese momento existía;
(ii) los docentes vinculados o que se vinculen a partir del 27 de junio de 2003, quedan sujetos el régimen pensional del sistema general.55[5] En esta perspectiva, la transitoriedad del régimen es predicable exclusivamente del grupo de docentes que entraron al servicio educativo oficial antes del 27 de junio de 2003. El régimen de los docentes que ingresan al servicio a partir de la vigencia de la ley 812 de 2003 tiene un elemento de diferenciación o especialidad que es la edad, respecto del régimen general, y así se conserva.
En ninguno de los dos casos se estableció relación alguna con la fecha finalmente acordada para terminar el régimen de transición respecto de todos los regímenes diferentes al general. (…) En conclusión, como se señaló al finalizar el punto anterior, el parágrafo transitorio 1º del artículo 1º del Acto Legislativo 01 de 2005 remite al artículo 81 de la ley 812 de 2003 y los efectos de esta remisión son: ▪ La fecha de ingreso al servicio educativo oficial de cada docente es el factor que fija el régimen pensional que le será aplicable, y no la fecha de causación del derecho; ▪ la continuidad del régimen pensional especial aplicable a los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, en se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003”. 55[5] Téngase en cuenta que en la ley 812 de 2003, se unificó la edad en 57 años para docentes hombres y mujeres y que en todo lo demás sí se aplica el régimen general de la ley 100.
Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-001-2020-00198-01 LUZ AMANDA SANCHEZ CORTES Vs MIN. EDUCACIÓN - FOMAG el entendido de que está llamado a extinguirse junto con sus destinatarios, circunstancia que permite calificar ese régimen como transitorio; ▪ la conservación de un régimen especial, en atención a la edad, para una población de docentes que empieza a aumentar, porque son todos los que se vinculen al servicio público educativo a partir del 27 de junio de 2003.
Sobre el régimen pensional de los docentes según la fecha de su vinculación al servicio estatal: La última de las preguntas formuladas por los señores Ministros permite concretar el régimen de los docentes, atendiendo a su fecha de vinculación al servicio público docente, a los efectos del Acto Legislativo 01 de 2005 y al régimen de transición consagrado en particular para ellos, así: ▪ El régimen pensional de los docentes vinculados al servicio estatal antes del 27 de junio de 2003, fecha de entrada en vigencia de la ley 812 de 2003, es el contenido en la ley 91 de 1989; ▪ El régimen pensional de los docentes oficiales vinculados a partir del 27 de junio de 2003 es el régimen general de las leyes 100 de 1993, 797 de 2003 y las demás que lo regulen en el futuro, pero con el requisito de la edad unificado en 57 años para hombres y mujeres.
Atendiendo los antecedentes del parágrafo transitorio 1º del artículo 1º del Acto Legislativo 01 de 2005, el 31 de julio de 2010 no es aplicable como fecha de expiración de ninguno de los regímenes pensionales establecidos para los docentes al servicio oficial.”56 Así las cosas, de conformidad con el concepto transcrito y reciente pronunciamiento de tutela del Consejo de Estado sobre el tema57, se tiene que para efectos de determinar el régimen pensional docente, acorde con las disposiciones de la Ley 812 de 2013 y del Acto Legislativo 1 de 2005, se debe tener en cuenta la fecha de vinculación del docente.
Si éste se vinculó con posterioridad al 27 de junio de 2003 56 C.E. Sala de Consulta y Servicio Civil, Concepto del 1857 del 10 de septiembre de 2009, C.P. ENRIQUE JOSÉ ARBOLEDA PERDOMO. 57 Sentencia del 14 de mayo de 2015 de la Sección Segunda Subsección B, C.P. SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ, EXPEDIENTE Nº 11001-03-15-000-2015- 00805-00, ACTOR: EDGAR ANTONIO MANCERA HIDALGO, Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ARAUCA.
Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-001-2020-00198-01 LUZ AMANDA SANCHEZ CORTES Vs MIN. EDUCACIÓN - FOMAG (fecha en la que entró a regir la ley 812 de 2003), el régimen pensional aplicable será el consagrado en la Ley 100 de 1993.58; por el contrario, si se enlazó con el servicio público oficial con anterioridad a dicha fecha, se debe aplicar el régimen vigente a su posesión como educador, que acorde con el marco normativo referido es la Ley 91 de 1989, la cual remite a los requisitos previstos en la Ley 33 de 1985, artículo 159. 6.6 Caso concreto Siguiendo los parámetros normativos y jurisprudenciales expuestos el Tribunal encuentra: 1.
La señora LUZ AMANDA SÁNCHEZ CORTÉS indicó en el escrito inicial que nació el 18 de agosto de 1964, conforme certificado de nacimiento60, por lo que actualmente tiene más de 59 años de edad. 2. Se allegó junto con la demanda certificación emitida por la Secretaría de Educación Municipal de Armenia, del 27 de abril de 202061, donde certifica que la accionante prestó sus servicios así: 58 En el mismo sentido sentencia del 19 de febrero de 2015 de la SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN “A” del Consejo de Estado, Magistrado Ponente: GUSTAVO EDUARDO GÓMEZ ARANGUREN, Radicación Nº: 73001233100020120023901, Número Interno: 2328-2013, Actor: ABEL ANTONIO DE LOS RÍOS ESCOBAR, Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL -FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO 59 Artículo 1º.- El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.
(…) 60 EXPEDIENTES DIGITALES / PROCESOS DIGITALIZADOS / Procesos Ordinarios / Dr Luis Javier / Segunda Instancia / Nulidad Restablecimiento Derecho / SA 63001333300120200019801 / Archivo 01 61 Ibidem Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-001-2020-00198-01 LUZ AMANDA SANCHEZ CORTES Vs MIN.
EDUCACIÓN - FOMAG Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-001-2020-00198-01 LUZ AMANDA SANCHEZ CORTES Vs MIN. EDUCACIÓN - FOMAG 3. De igual manera, que para 2020, sus factores salariales fueron: Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-001-2020-00198-01 LUZ AMANDA SANCHEZ CORTES Vs MIN.
EDUCACIÓN - FOMAG 4. Igualmente se aportó la certificación de COLPENSIONES: Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-001-2020-00198-01 LUZ AMANDA SANCHEZ CORTES Vs MIN. EDUCACIÓN - FOMAG 5. COLPENSIONES, mediante constancia del 30 de junio de 2020, certificó que la demandante no figura percibiendo pensión por parte de dicho Fondo. 6.
La señora SANCHEZ CORTES, mediante reclamación radicada ante la entidad acciones el día 30 de junio de 2020, solicitó el reconocimiento y pago de una pensión de jubilación, equivalente al 75% de los salarios y primas percibidas durante el año inmediatamente anterior al cumplimiento del status de pensionada – 18 de agosto de 2019–. 7.
Dicha petición no fue contestada, configurándose acto ficto negativo el día 30 de septiembre de 2020. 8. En primera instancia, como ya se referenció, el a quo accedió a las pretensiones de la demanda, pero aplicando una normativa diferente a la citada en la demanda. Ante ello tanto la parte accionante como la accionada apelaron. La primera sosteniendo que para el caso debe aplicarse el régimen de la pensión por aportes, tal como se demandó. La Segunda, haciendo alusión al régimen aplicable con posterioridad al año 2003. 9.
El asunto se circunscribe, entonces, a determinar si el precitado acto ficto negativo, mediante la cual se negó a la demandante el reconocimiento y pago de una pensión de jubilación, está viciado de nulidad y establecer si la señora SANCHEZ CORTES, tiene derecho al reconocimiento de una pensión de jubilación, bajo los postulados de la Ley 71 de 1988. 10.
Frente a lo segundo, debe recordarse de entrada que, en la Ley 71 de 1988 y su decreto reglamentario, se concibió el beneficio pensional como un respaldo para que las personas que hubieran efectuado cotizaciones durante el tiempo laborado como empleados públicos y privados, pudieran obtener la pensión de jubilación sumando tiempos del uno y otro, ya que las normas que se habían expedido con antelación regulaban en forma separada el régimen pensional de cada uno de estos sectores.
Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-001-2020-00198-01 LUZ AMANDA SANCHEZ CORTES Vs MIN. EDUCACIÓN - FOMAG 11. Para la Sala, la parte demandante no se encuentra cobijada bajo la transitoriedad del régimen pensional del sector docente, puesto que los docentes vinculados al servicio estatal antes del 27 de junio de 2003, fecha de entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, es el contenido en la Ley 91 de 1989 y por consiguiente a estos servidores se les aplicará la normativa del sistema general anterior pensional del orden nacional, sin embargo, se vislumbra que la vinculación se dio el 2 de mayo de 2005, lo anterior atendiendo que con la demanda se acompañó certificación del Fomag donde se certifican los periodos laborados con la Secretaría de Educación Municipal de Armenia, del 27 de febrero de 2020, que relaciona vínculos con la demandante desde 2005. 12.
En el presente asunto, entonces, la parte accionante tampoco cumple con los requisitos exigidos en el artículo 7 de la Ley 71 de 1988 (esto es, más de 55 años de edad y 20 años de servicio, en una o varias entidades de previsión social o de las que hagan sus veces con los efectuados ante el I.S.S., hoy COLPENSIONES), toda vez que: 12. 1 Para empezar, su vinculación con el sector docente fue posterior al 27 de junio de 2003, sin cumplir los requisitos para la aplicación del régimen de transición. 12.2 La no aplicación de la Ley 71 de 1988 lo es porque la accionante no cumple con los requisitos de la transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 dado que: i) no tenía ni la edad y ii) tampoco el tiempo mínimo de servicio para gozar del régimen anterior en pensión como lo es la pensión por aportes. 12.3 Se sumarían con los anteriores aportes privados para alcanzar la pensión por aportes de la Ley 71 de 1998 pero siempre que fuera beneficiaria de la transición de Ley 100, lo que en efecto no ocurrió. 12.4 La vinculación anterior al 27 de junio de 2003 ubicaría a la demandante en la transitoriedad del Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-001-2020-00198-01 LUZ AMANDA SANCHEZ CORTES Vs MIN.
EDUCACIÓN - FOMAG régimen docente, no propiamente transición, condición aquella que no se cumple, según lo probado, lo que permite que al reconocer la pensión de que trata la Ley 100 de 1993 no se disfrute del beneficio de salario y pensión hasta el retiro. 12.5 En ese orden, le asiste razón a la parte demandada, sobre la imposibilidad de aplicar el régimen contenido en la Ley 71 de 1988 a la demandante. 13 Revisado el recurso de la accionada62, la misma se opone a la configuración del derecho pensional al tenor de lo dispuesto en la Ley 71 de 1988, sin exponer argumento de contradicción alguna frente al reconocimiento pensional realizado por el a quo, esto es: “le reconozca una pensión de vejez, con fundamento en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993”; máxime que en la impugnación se alude, precisamente, a la aplicación de ese régimen a los vinculados con posterioridad a 2003, como ocurre con la accionante. 14 Conforme lo expuesto, se confirmará la decisión de primer grado, pues se vislumbra que los argumentos de oposición de las partes se limitaron a pronunciarse respecto al régimen pensional por aportes de la Ley 71 de 1989, sin decir nada frente al régimen señalado por el juez de primer grado. 15 En cuanto a la condena en costas, debe ponerse de presente: 15.1 El Consejo de Estado efectuó un cambio jurisprudencial en sentencia de la Sección Segunda del 8 de febrero de 201863, en la que dijo: 62 5_MemorialWeb_Recurso(.pdf) NroActua 9 63 C.E. Sección Segunda.
Subsección B. C.P. CÉSAR PALOMINO CORTÉS. Sentencia del 8 de febrero de 2018. Radicación: 17001-23-33-000-2015-00033- 01(1377-17). Actor: Reinaldo Garcés Ríos. Demandado: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social. En la que se explicó. Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-001-2020-00198-01 LUZ AMANDA SANCHEZ CORTES Vs MIN.
EDUCACIÓN - FOMAG “ (…) en lo que respecta a la condena en costas impuesta por el a – quo a la parte demandante, estima la Sala pertinente precisar tal y como lo solicitó el Agente del Ministerio Público, que con la adopción del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Ley 1437 de 2011, el legislador abandonó el criterio subjetivo que venía imperando en este tipo de asuntos para dar paso, según se advierte en el artículo 188 ibidem, a la valoración objetiva frente a la imposición, liquidación y ejecución de las costas procesales.
En efecto, de la redacción del citado artículo se extraen los elementos que determinan la imposición de la condena en costas, a saber: i) objetivo en cuanto a que toda sentencia decidirá sobre las costas procesales, bien sea para condenar total o parcialmente o, en su defecto, para abstenerse y ii) valorativo en el entendido de que el juez debe verificar que las costas se causaron con el pago de gastos ordinarios y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.
Lo anterior en consonancia con lo dispuesto en el artículo 365 del Código General del Proceso. (…)” 15.2 De conformidad con lo anterior y con el propósito de continuar con la línea jurisprudencial dispuesta por el Consejo de Estado, este Tribunal en sentencia de Sala Plena64 del 1 de noviembre de 2018, adoptó la misma postura, tendiente a valorar la causación de las costas y agencias en derecho en cada caso específicamente. 15.3 En el presente caso se observa solo el ejercicio del derecho de contradicción de la parte accionada frente a las pretensiones de la demanda, y la carencia de prueba dentro del expediente de que se hayan causado costas a favor de la parte actora, razón por la cual no se impondrá condena por tal concepto, en consideración a la falta de demostración de su causación de conformidad con el numeral 8 del artículo 365 del CGP. 64 TAQ Sala Plena.
Sentencia del 1 de noviembre de 2018. M.P. ALEJANDRO LONDOÑO JARAMILLO. Asunto: Sentencia de segunda instancia. Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho. Demandante: José Romel Gutiérrez Salcedo. Demandado: Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional- CASUR. Radicado: 63001-3340-005-2016-00066-01. Con aclaración de voto Mg.
LUIS JAVIER ROSERO VILLOTA. Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-001-2020-00198-01 LUZ AMANDA SANCHEZ CORTES Vs MIN. EDUCACIÓN - FOMAG Aunado que no se aprecia una carencia de fundamento legal en el presente asunto conforme lo dispuesto en el artículo 42 de la Ley 2080 de 2021. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Quindío, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A PRIMERO: CONFIRMAR la Sentencia proferida el 30 de noviembre de 2022 por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Armenia Quindío, mediante la cual se accedieron parcialmente a las pretensiones de la demanda, por las razones expuestas.
SEGUNDO: Sin lugar a condena en costas en segunda instancia.
TERCERO: En firme esta providencia, devuélvase el expediente al Juzgado de origen, previa anotación en el programa informático “SAMAI”. Esta providencia se discutió y aprobó conforme consta en el Acta de Sala de Decisión 44 de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LUIS JAVIER ROSERO VILLOTA Magistrado LUIS CARLOS ALZATE RÍOS Magistrado Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-001-2020-00198-01 LUZ AMANDA SANCHEZ CORTES Vs MIN. EDUCACIÓN - FOMAG JUAN CARLOS BOTINA GÓMEZ Magistrado Este documento fue firmado electrónicamente.
Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en https://samairj.consejodeestado.gov.co