TRIBUNAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL QUINDÍO SALA CUARTA DE DECISIÓN M.P. LUIS CARLOS MARÍN PULGARÍN Armenia Quindío, treinta (30) de noviembre de dos mil veintitrés (2023). RADICADO: 63001-3333-002-2018-00373-02 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: JORGE ELIECER BURBANO VILLA DEMANDADO: ESE HOSPITAL SAN JUAN DE DIOS INSTANCIA: SEGUNDA TEMA: CONTRATO REALIDAD 0412-002-2023.
I. OBJETO DE DECISIÓN. Agotadas las etapas procesales correspondientes a la segunda instancia y no observando causal de nulidad que invalide lo actuado, define la Sala Cuarta de Decisión del Tribunal Administrativo del Quindío, el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, en contra de la sentencia proferida el día 11 de mayo de 2022 por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Armenia, mediante la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.
II.
ANTECEDENTES. 2.1. La demanda1: JORGE ELIÉCER BURBANO VILLA, actuando a través de apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, interpuso demanda en contra del Hospital Departamental Universitario San Juan de Dios de Armenia, para que se declare la nulidad del acto administrativo ficto configurado frente a la petición radicada el 22 de mayo de 2018, y como consecuencia de lo anterior, se condene al pago a título de indemnización y a su favor lo dejado de percibir en forma equivalente a las prestaciones sociales ordinarias que reciben los empleados de planta que realizan su misma labor, o en su defecto, un empleado del orden territorial (con estricta aplicación de los Decretos 1042 de 1978 y 1919 de 2002) entre ellas, la prima de servicios, bonificaciones por servicios prestados y otros, por todo el tiempo de servicios en la institución, teniendo en cuenta los honorarios pactados en los contratos de prestación de servicios o que devengue un funcionario de igual categoría desde el 01 de enero de 2010 hasta el 30 de junio de 2015.
Como hechos que fundamentan sus pretensiones afirmó en la demanda, de manera sucinta que, el demandante prestó sus servicios de camillero al Hospital San de Juan de Dios en sus instalaciones a través de Cooperativas y/o Temporales de Trabajo, cumpliendo horario de trabajo por turnos, incluidos los días domingos y feriados, diurnos y nocturnos. Sostuvo que el Hospital debe responder por el verdadero contrato de trabajo que se configuró, pues elementos tales como horario, subordinación y salario son más que evidentes dentro de la labor por él ejercida a fin de satisfacer necesidades permanentes de la entidad.
Refirió que, ingresó a prestar el servicio en la E.S.E., el día 01 de enero de 2010 hasta el 30 de junio de 2015 de forma ininterrumpida y el paso del tiempo respecto del vínculo contractual permite inferir claramente la forma irregular como ha procedido la entidad, utilizando contratos de prestación de servicio para satisfacer necesidades permanentes.
Afirmó que, la parte actora observó los elementos de la relación laboral, pues el primer elemento, atinente a la prestación del servicio, se prueba con las órdenes de servicio que obedecen a un objeto contractual personal con la característica intuito personae; el elemento de la remuneración es evidente que la percibió, pues los honorarios se establecieron en cada uno de los contratos y, el tercer elemento sobre la subordinación, 1 Expediente judicial digital ONE DRIVE – archivo 02.DEMANDA.pdf.
Sentencia de Segunda Instancia Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Radicación: 63001-3333-002-2018-00373-02 Demandante: Jorge Eliécer Burbano Villa demandado: ESE San Juan de Dios 2 salta a la vista que una función tal como el servicio de camillero, únicamente puede prestarse bajo la supervisión y horarios exigidos en una estricta vigilancia, sin que sea posible ejercer dicha actividad bajo su propio arbitrio y discrecionalidad y, menos por el periodo de cinco años de vinculación. Como fundamentos de derecho trajo a colación lo dispuesto en los artículos 13, 29, 53, y 228 de la Constitución Política, 1, 2 y 4 de la Ley 79 de 1988, el Decreto 468 de 1990 y el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, así como precedente jurisprudencial de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado, aludiendo a la primacía de la realidad sobre las formas y los elementos exigidos para estimar configurada una relación de trabajo. 2.2.
Contestación de la demanda2: la ESE Hospital San Juan de Dios se opuso a las pretensiones de la demanda, en atención a que no fue el verdadero empleador del actor, pues arguyó que tal y como dan cuenta las pruebas arrimadas al proceso, el señor BURBANO VILLA celebró y ejecutó con la ESE una sola orden de prestación de servicios, y el resto del tiempo se desempeñó como trabajador subordinado de TEMPORALMENTE S.A.S. Propuso como excepciones de fondo: “Inexistencia de una verdadera Relación laboral entre la ESE Hospital Departamental Universitario San Juan de Dios y el demandante”, “Buena fe” y “Prescripción”. 2.3.
La sentencia de primera instancia3: El Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Armenia en decisión del 11 de mayo de 2022, resolvió acceder a las pretensiones de la demanda, declarando la nulidad del acto administrativo acusado, así como la existencia de un contrato realidad entre la entidad y el señor Jorge Eliécer Burbano Villa, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formas, durante el periodo del 01 de octubre de 2011 hasta el 15 de julio de 2015.
Así mismo, condenó a la entidad a reconocer y pagar a título de indemnización un monto equivalente a las prestaciones sociales legales que corresponden a los servidores de la entidad, considerando el valor de lo pactado en el contrato como honorarios. Entre los argumentos que tuvo el Juzgado de instancia para fallar en tal sentido, estuvieron que: “No existe duda entonces que entre el señor JORGE ELEICER BURBANO VILLA y el HOSPITAL SAN JUAN DE DIOS DE ARMENIA, se dio una verdadera relación laboral, pese a que el contrato de prestación de servicios se suscribió con Empresas temporales de servicios a partir de 2011, en tanto el servicio se prestó de manera personal, existió una contraprestación salarial a ese servicio y finalmente existió subordinación, pues sus funciones, turnos y dependencia de trabajo dependía necesariamente de una Jefe Inmediato -Jefe del Departamento de Enfermería.” 2.4.
El recurso de apelación4: Inconforme con la decisión, el apoderado judicial de la parte demandada, refirió, en resumen, que la decisión de primera instancia incurrió en error toda vez que le dio connotación de vínculo laboral a actividades que pueden ser desarrolladas a la luz de lo dispuesto en la Ley 80 de 1993, pues es de conocimiento la deficiente y precaria planta de personal de la ESE que en el área asistencial solo cuenta con 330 cargos entre auxiliares de enfermería, jefes de enfermería y médicos.
Dijo que dentro de la planta de personal no existe el cargo de camillero tal y como indicó el testigo Jorge Hernán Cendales Padilla, situación que todas luces justifica la contratación de personal en utilización de medios legales habilitados. Expresó que el demandante nunca fue disciplinado, no se le realizaron llamados de atención, no se le enviaron memorandos, no se le suministró dotación, es decir, no fue tratado como un trabajador subordinado de la ESE, cuestión que pasó por alto la Juez de primera instancia. En igual sentido, afirmó que la testigo ANGÉLICA MARÍA ACOSTA en la audiencia de pruebas celebrada el pasado 15 de marzo de 2022, sostuvo que durante el tiempo que el señor Jorge Eliécer Burbano estuvo vinculado a la cooperativa, quien era su auténtico y verdadero empleador eran ellos, pues fungían de jefes del demandante y eran quienes emitían las órdenes para todos. 2 Expediente judicial digital ONE DRIVE – archivo 013 3 Expediente judicial digital ONE DRIVE – archivo 51 4 Expediente judicial digital ONE DRIVE – archivo 056 Sentencia de Segunda Instancia Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho.
Radicación: 63001-3333-002-2018-00373-02 Demandante: Jorge Eliécer Burbano Villa demandado: ESE San Juan de Dios 3 Manifestó que la Juez de Primera Instancia encontró probados los periodos laborados entre enero de 2010 al 30 de junio de 2015 cuando el señor estuvo vinculado con empresas de intermediación laboral, sin que obre prueba fehaciente de ello en el expediente, pues no se allegó el antecedente documental del contrato estatal de suministro de personal celebrado entre la entidad demandada y las empresas de intermediación, en especial de FUNSERSALUD.
Reiteró que la Juez desconoció que la entidad demandada celebró un contrato para suministro de personal con apoyo en la Ley 50 de 1990, por lo que fungió como simple empresa usuario del servicio temporal y no como empleador del personal contratado por aquella. Afirmó que la totalidad de las acreencias laborales debidas al señor Burbano Villa están afectadas por el fenómeno prescriptivo, ya que pasaron más de 3 años desde el momento en que cesó la última relación de prestación de servicios (junio de 2015) y la fecha de presentación de la convocatoria a conciliación extrajudicial (18 de agosto de 2018), es decir pasados los 3 años.
Finalmente aseveró que el Despacho de Instancia desconoció que la empresa Temporalmente SAS le canceló al demandante la totalidad de salarios y prestaciones sociales causadas durante la vigencia de dicha relación laboral en acatamiento del art. 81 numeral 2 de la Ley 50 de 1990, motivo por el cual, afirma, no se le adeuda dinero alguno al demandante, luego que su verdadero empleador los canceló tal y como se observa en la página 15 archivo Nro. 04 denominado “Anexos”.
En tal sentido, refirió que de no revocarse la sentencia apelada se estaría frente a un enriquecimiento injustificado de la parte actora, pues está probado que recibió el pago de las prestaciones sociales por parte de sus empleadores directos y que dichos dineros no se encuentran invalidados de manera alguna respecto a la orden de restablecimiento -indemnización- ordenada en sentencia de primera instancia. Por lo anterior, solicitó revocar el fallo de primera instancia. 2.5.
Trámite del recurso de apelación. Una vez proferida la sentencia de primera instancia, la parte demandada apeló la decisión dentro del término oportuno, por lo que se concedió el recurso el 04 de octubre de 20225. Una vez sometido a reparto el proceso correspondió a este Despacho y mediante auto del día 28 de octubre de 2022 se admitió el recurso de apelación y, según constancia secretarial6 que reposa en el proceso, no se allegó pronunciamiento de ninguna de las partes demandante, ni del Ministerio Público.
III. CONSIDERACIONES DE LA SALA. 3.1. La competencia. Esta Corporación, es competente para resolver el recurso de apelación incoado en contra de la sentencia de primera instancia proferida el día 11 de mayo de 2022 por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Armenia, según lo disponen los artículos 153 y 247 de la Ley 1437 de 2011 -CPACA-.
Del mismo modo, precisa la Sala Cuarta de Decisión que circunscribirá la definición en segunda instancia del recurso de apelación a los reparos concretos efectuados por la entidad recurrente a la decisión de primera instancia, según lo descrito en los artículos 3207 y 3288 del CGP, aplicables por remisión dispuesta en el artículo 3069 de la Ley 1437 de 2011 (CPACA). 5 OneDrive archivo Nro. 60 6 SAMAI registro Nro. 012 7 “Artículo 320.
Fines de la apelación. El recurso de apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión. Podrá interponer el recurso la parte a quien le haya sido desfavorable la providencia: respecto del coadyuvante se tendrá en cuenta lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 71.” 8 “Artículo 328.
Competencia del superior. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones.
En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella. En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia.” 9 “En los aspectos no contemplados en este Código se seguirá el Código de Procedimiento Civil en lo que sea compatible con la naturaleza de los procesos y actuaciones que correspondan a la jurisdicción de lo contencioso administrativo”.
Sentencia de Segunda Instancia Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Radicación: 63001-3333-002-2018-00373-02 Demandante: Jorge Eliécer Burbano Villa demandado: ESE San Juan de Dios 4 Igualmente, se considera que los presupuestos procesales de oportunidad en la interposición del recurso de apelación10, su debida concesión en el efecto suspensivo11 y su admisión12, así como la facultad del apoderado judicial para proceder en la interposición de la alzada13, se encuentran reunidos, sin que existan causales de nulidad que invaliden lo actuado, ello aunado al estudio de oportunidad del medio de control y legitimación que seguidamente se efectuará. 3.2.
Oportunidad del medio de control y legitimación en la causa. Evidencia la Sala que en el caso examinado no operó el fenómeno de la caducidad, luego que la demanda se presentó en los términos del art. 164 numeral 1 literal D del CPACA14. Así mismo, teniendo en cuenta la regla jurisprudencial establecida en la sentencia de unificación jurisprudencial del pasado 25 de agosto de 2016, las reclamaciones por aportes pensionales adeudados al sistema integral de seguridad social derivados del contrato realidad, por su carácter de imprescriptibles, están exceptuadas de la caducidad del medio de control conforme al artículo 164, numeral 1, literal C del CPACA.
Ahora bien, en punto de la legitimación en la causa por activa, se tiene por cumplido, toda vez que la demanda se circunscribe a los derechos salariales y prestacionales que aduce tiene el señor Jorge Eliécer Burbano Villa, derivados de la presunta existencia de una relación laboral entre él y la E.S.E Hospital Departamental Universitario San Juan de Dios de Armenia, además que así se infiere de las pruebas recaudas en el proceso.
Respecto de la legitimación en la causa por pasiva – el mismo se da por acreditado, toda vez que la demanda fue dirigida contra la ESE Hospital Departamental Universitario San Juan de Dios de Armenia, ente en el cual prestó sus servicios personales el demandante y, con quien se alega existió una verdadera relación laboral. 3.3. Problemas jurídicos, y metodología a seguir para solucionarlos.
De conformidad con los argumentos vertidos en el escrito de recurso de apelación, corresponde a la Sala Cuarta de Decisión del Tribunal Administrativo del Quindío absolver, como problema jurídico, el siguiente: ¿Habrá lugar a revocar la sentencia proferida el día 11 de mayo de 2022 por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Armenia por medio de la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda y se declaró la existencia de una verdadera relación laboral entre el demandante y la E.S.E Hospital San Juan de Dios de Armenia demandada, porque no se dio por demostrado el elemento de la subordinación continua entre las partes?.
¿Son los llamados de atención, memorandos, procesos disciplinarias y dotación los únicos elementos a través de los cuales se puede probar el elemento de la relación laboral de la subordinación? De probarse que existió una relación laboral disfrazada, como lo sostuvo el A quo, de la indemnización que se ordene resarcir en favor del demandante ¿debe disponerse el descuento de las sumas que por concepto de prestaciones sociales se reconocieron al demandante por parte de la Empresa de servicios temporales durante el periodo de reclamación laboral? De probarse que existió una relación laboral disfrazada, ¿existe prescripción en los derechos laborales reclamados? Para resolver los problemas jurídicos formulados, la Sala analizará directamente en el caso concreto el marco normativo y jurisprudencial del contrato de prestación de servicios versus el contrato laboral y, una vez analizado lo anterior determinará si hay lugar o no revocar la decisión que accedió a las pretensiones de la demanda incoada por el señor Jorge Eliécer Burbano Villa en contra de la E.S.E Hospital Departamental Universitario San Juan de Dios de Armenia. 10 OneDrive archivo Nro. 056 11 OneDrive archivo Nro. 060 12 SAMAI registro Nro. 06 13 OneDrive archivo Nro. 13 fl. 17 14 Derecho de petición del 22 de mayo de 2018.
OneDrive archivo Nro. 04 fl. 36 Sentencia de Segunda Instancia Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Radicación: 63001-3333-002-2018-00373-02 Demandante: Jorge Eliécer Burbano Villa demandado: ESE San Juan de Dios 5 3.4. En el caso concreto, la Sala Cuarta de Decisión confirmará parcialmente la sentencia proferida por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Armenia, al acreditarse por la parte demandante los elementos exigidos para materializar la existencia de una verdadera relación laboral entre él y la E.S.E hospitalaria demandada, sin embargo, habrá necesidad de efectuar unos ajustes en relación con el restablecimiento del derecho.
Así las cosas, para dirimir dichos aspectos y dar respuesta a los reparos planteados por la demandada en su recurso de apelación con los que insiste se revoque la decisión de primera instancia, resulta imperioso acudir al marco normativo y jurisprudencial que regula lo atinente a la forma en que debe proveerse el empleo público en Colombia por parte de las entidades que conforman la administración pública, y la prohibición legal de usar las empresas de intermediación laboral o las cooperativas de trabajo asociado como medio para disfrazar la existencia de una verdadera relación laboral, tal como lo ha expuesto la Corte Constitucional en sus pronunciamientos al indicar: “Esta Corporación, en numerosas ocasiones, ha dado aplicación al principio de primacía de la realidad sobre las formalidades para declarar la existencia de un contrato realidad cuandoquiera que una cooperativa de trabajo asociado recurre a usar su especial modalidad asociativa para esconder relaciones que son propias de un contrato de trabajo”15.
Pues bien, para dar respuesta a los argumentos planteados por el demandado debe indicarse que, conforme lo señalado en el inciso final del artículo 2° del Decreto 2400 de 196816, “Para el ejercicio de funciones de carácter permanente se crearán los empleos correspondientes, y en ningún caso, podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de tales funciones”.
En relación con dicho mandato legal, el artículo 122 de la Constitución Política17 dispuso que, no habría empleo público carente de funciones detalladas y, para proveer los de carácter remunerado, los mismos debían estar contemplados en la respectiva planta de las entidades, así como previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente.
En desarrollo de lo anterior, la Corte Constitucional sostuvo mediante sentencia C-614 del 2 de septiembre de 200918 que, el ejercicio de funciones permanentes en las Instituciones de la Administración Pública, debe realizarse con personal de planta. 15 Corte Constitucional - Sentencia T-442/17 - Referencia: expediente T-6.028.205. - Acción de tutela presentada por Rubén Darío Rico Correa, en contra de Institución Auxiliar del Cooperativismo IAC Gestión Administrativa -en liquidación- y Saludcoop E.P.S. -en liquidación-.
Magistrado Ponente: ALBERTO ROJAS RÍOS - Bogotá, D.C., trece (13) de julio de dos mil diecisiete (2017). 16 Modificado por el Decreto 3074 del mismo año. 17 “ARTICULO 122. <Artículo corregido por Aclaración publicada en la Gaceta No. 125> No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente.
Ningún servidor público entrará a ejercer su cargo sin prestar juramento de cumplir y defender la Constitución y desempeñar los deberes que le incumben. Antes de tomar posesión del cargo, al retirarse del mismo o cuando autoridad competente se lo solicite deberá declarar, bajo juramento, el monto de sus bienes y rentas. Dicha declaración sólo podrá ser utilizada para los fines y propósitos de la aplicación de las normas del servidor público. <Inciso modificado por el artículo 4 del Acto Legislativo 1 de 2009.
El nuevo texto es el siguiente:> Sin perjuicio de las demás sanciones que establezca la ley, no podrán ser inscritos como candidatos a cargos de elección popular, ni elegidos, ni designados como servidores públicos, ni celebrar personalmente, o por interpuesta persona, contratos con el Estado, quienes hayan sido condenados, en cualquier tiempo, por la comisión de delitos que afecten el patrimonio del Estado o quienes hayan sido condenados por delitos relacionados con la pertenencia, promoción o financiación de grupos armados ilegales, delitos de lesa humanidad o por narcotráfico en Colombia o en el exterior. <Inciso modificado por el artículo 4 del Acto Legislativo 1 de 2009.
El nuevo texto es el siguiente:> Tampoco quien haya dado lugar, como servidores públicos, con su conducta dolosa o gravemente culposa, así calificada por sentencia ejecutoriada, a que el Estado sea condenado a una reparación patrimonial, salvo que asuma con cargo a su patrimonio el valor del daño.
PARÁGRAFO. <Parágrafo adicionado por el artículo 2 del Acto Legislativo 1 de 2017. El nuevo texto es el siguiente:> Los miembros de los grupos armados organizados al margen de la ley condenados por delitos cometidos por causa, con ocasión o en relación directa o indirecta con el conflicto armado, que hayan suscrito un acuerdo de paz con el Gobierno o se hayan desmovilizado individualmente, siempre que hayan dejado las armas, se hayan acogido al marco de justicia transicional aplicable en cada caso, entre estos la Jurisdicción Especial para la Paz en los términos de este acto legislativo y no hayan sido condenados por delitos dolosos posteriores al acuerdo de paz o a su desmovilización, estarán habilitados para ser designados como empleados públicos o trabajadores oficiales cuando no estén efectivamente privados de su libertad, bien sea de manera preventiva o en cumplimiento de la sanción que les haya sido impuesta y para celebrar personalmente, o por interpuesta persona, contratos con el Estado.
Las personas a las que se refiere el presente artículo no quedarán inhabilitadas para el ejercicio de una profesión, arte u oficio. La anterior disposición aplicará igualmente a los miembros de la Fuerza Pública que se sometan a la Jurisdicción Especial para la Paz, quienes podrán ser empleados públicos, trabajadores oficiales o contratistas del Estado, cuando no estén efectivamente privados de su libertad, bien sea de manera preventiva o en cumplimiento de la sanción que les haya sido impuesta, sin perjuicio de la prohibición de reincorporación al servicio activo prevista en la Ley 1820 de 2016 para las situaciones en ella señaladas.
Como aporte a las garantías de no repetición, el Estado colombiano garantizará que los hechos que ocurrieron en el pasado no se repitan, y para ello implementará las medidas referidas en el Acuerdo General de Paz en esta materia. Quienes sean sancionados por graves violaciones de derechos humanos o graves infracciones al derecho Internacional Humanitario, no podrán hacer parte de ningún organismo de seguridad, defensa del Estado, Rama Judicial ni órganos de control.” 18 “La Corte encuentra que la prohibición a la administración pública de celebrar contratos de prestación de servicios para el ejercicio de funciones de carácter permanente se ajusta a la Constitución, porque constituye una medida de protección a la relación laboral, ya que no sólo impide que se oculten verdaderas relaciones laborales, sino también que se desnaturalice la contratación estatal, pues el contrato de prestación de servicios es una modalidad de trabajo con el Estado de tipo excepcional, concebido como un instrumento para atender funciones ocasionales, que no hacen parte del giro ordinario de las labores encomendadas a la entidad, o siendo parte de ellas no pueden ejecutarse con empleados de planta o se requieran conocimientos especializados.
De igual manera, despliega los principios constitucionales de la función pública en las relaciones contractuales con el Estado, en tanto reitera que el ejercicio de funciones permanentes en la Sentencia de Segunda Instancia Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Radicación: 63001-3333-002-2018-00373-02 Demandante: Jorge Eliécer Burbano Villa demandado: ESE San Juan de Dios 6 Por su parte, el artículo 22 del Código Sustantivo del Trabajo definió el contrato de trabajo como aquel mediante el cual: “(…) una persona natural se obliga a prestar un servicio personal a otra persona, natural o jurídica, bajo la continuada dependencia o subordinación de la segunda y mediante remuneración (…)”, indicando en el artículo 2319 ibídem que, para la existencia de un contrato laboral se requiere la concurrencia de tres elementos esenciales, a saber: i) la prestación personal del servicio, ii) la subordinación y la iii) remuneración del servicio.
Ahora, la contratación por prestación de servicios con el Estado ha sido desarrollada normativamente a través del Decreto Ley 222 de 198320, la Ley 80 de 1993 y por la Ley 190 de 199521; es así como -en el artículo 32 de la Ley 80 de 199322-, se estableció que el contrato de prestación de servicios es aquel celebrado por una entidad estatal para el desarrollo de actividades ligadas a la administración o funcionamiento de la misma, celebrado por el término estrictamente indispensable y, que solo puede llevarse a cabo con personas naturales, cuando dichas funciones no puedan realizarse con el personal de planta o, sean requeridos para su desarrollo algunos conocimientos especializados.
De lo anterior, es posible concluir que, una de las características del contrato de prestación de servicios es la temporalidad de su vigencia, y por tal razón, su duración debe ser por tiempo limitado, es decir el indispensable para ejecutar el objeto contractual convenido; de lo contrario y, en caso que las actividades a desarrollar demanden mayor permanencia -o indefinida-, será necesario dar aplicación a lo dispuesto en el artículo 12223 Constitucional, conforme al cual, el empleo público debe encontrarse dentro de la respectiva planta y, sus emolumentos previstos en el correspondiente presupuesto.
Ahora, en punto de las diferencias que se presentan entre un contrato de prestación de servicios y una verdadera relación laboral, la Corte Constitucional en sentencia C-154 del 19 administración pública debe realizarse con el personal de planta, que corresponde a las personas que ingresaron a la administración mediante el concurso de méritos” (Negrillas fuera de texto). 19 “ARTICULO 23.
ELEMENTOS ESENCIALES. 1. Para que haya contrato de trabajo se requiere que concurran estos tres elementos esenciales: a. La actividad personal del trabajador, es decir, realizada por sí mismo; b. La continuada subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador, que faculta a éste para exigirle el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del contrato.
Todo ello sin que afecte el honor, la dignidad y los derechos mínimos del trabajador en concordancia con los tratados o convenios internacionales que sobre derechos humanos relativos a la materia obliguen al país; y c. Un salario como retribución del servicio. 2. Una vez reunidos los tres elementos de que trata este artículo, se entiende que existe contrato de trabajo y no deja de serlo por razón del nombre que se le dé ni de otras condiciones o modalidades que se le agreguen.” 20Por el cual se expiden normas sobre contratos de la Nación y sus entidades descentralizadas y se dictan otras disposiciones. 21Por la cual se dictan normas tendientes a preservar la moralidad en la administración pública y se fijan disposiciones con el fin de erradicar la corrupción administrativa. 22 “Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad.
Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados. En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable”. 23 “ARTICULO 122. <Artículo corregido por Aclaración publicada en la Gaceta No. 125> No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente.
Ningún servidor público entrará a ejercer su cargo sin prestar juramento de cumplir y defender la Constitución y desempeñar los deberes que le incumben. Antes de tomar posesión del cargo, al retirarse del mismo o cuando autoridad competente se lo solicite deberá declarar, bajo juramento, el monto de sus bienes y rentas. Dicha declaración sólo podrá ser utilizada para los fines y propósitos de la aplicación de las normas del servidor público. <Inciso modificado por el artículo 4 del Acto Legislativo 1 de 2009.
El nuevo texto es el siguiente:> Sin perjuicio de las demás sanciones que establezca la ley, no podrán ser inscritos como candidatos a cargos de elección popular, ni elegidos, ni designados como servidores públicos, ni celebrar personalmente, o por interpuesta persona, contratos con el Estado, quienes hayan sido condenados, en cualquier tiempo, por la comisión de delitos que afecten el patrimonio del Estado o quienes hayan sido condenados por delitos relacionados con la pertenencia, promoción o financiación de grupos armados ilegales, delitos de lesa humanidad o por narcotráfico en Colombia o en el exterior. <Inciso modificado por el artículo 4 del Acto Legislativo 1 de 2009.
El nuevo texto es el siguiente:> Tampoco quien haya dado lugar, como servidores públicos, con su conducta dolosa o gravemente culposa, así calificada por sentencia ejecutoriada, a que el Estado sea condenado a una reparación patrimonial, salvo que asuma con cargo a su patrimonio el valor del daño.
PARÁGRAFO. <Parágrafo adicionado por el artículo 2 del Acto Legislativo 1 de 2017. El nuevo texto es el siguiente:> Los miembros de los grupos armados organizados al margen de la ley condenados por delitos cometidos por causa, con ocasión o en relación directa o indirecta con el conflicto armado, que hayan suscrito un acuerdo de paz con el Gobierno o se hayan desmovilizado individualmente, siempre que hayan dejado las armas, se hayan acogido al marco de justicia transicional aplicable en cada caso, entre estos la Jurisdicción Especial para la Paz en los términos de este acto legislativo y no hayan sido condenados por delitos dolosos posteriores al acuerdo de paz o a su desmovilización, estarán habilitados para ser designados como empleados públicos o trabajadores oficiales cuando no estén efectivamente privados de su libertad, bien sea de manera preventiva o en cumplimiento de la sanción que les haya sido impuesta y para celebrar personalmente, o por interpuesta persona, contratos con el Estado.
Las personas a las que se refiere el presente artículo no quedarán inhabilitadas para el ejercicio de una profesión, arte u oficio. La anterior disposición aplicará igualmente a los miembros de la Fuerza Pública que se sometan a la Jurisdicción Especial para la Paz, quienes podrán ser empleados públicos, trabajadores oficiales o contratistas del Estado, cuando no estén efectivamente privados de su libertad, bien sea de manera preventiva o en cumplimiento de la sanción que les haya sido impuesta, sin perjuicio de la prohibición de reincorporación al servicio activo prevista en la Ley 1820 de 2016 para las situaciones en ella señaladas.
Como aporte a las garantías de no repetición, el Estado colombiano garantizará que los hechos que ocurrieron en el pasado no se repitan, y para ello implementará las medidas referidas en el Acuerdo General de Paz en esta materia. Quienes sean sancionados por graves violaciones de derechos humanos o graves infracciones al derecho Internacional Humanitario, no podrán hacer parte de ningún organismo de seguridad, defensa del Estado, Rama Judicial ni órganos de control.” Sentencia de Segunda Instancia Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho.
Radicación: 63001-3333-002-2018-00373-02 Demandante: Jorge Eliécer Burbano Villa demandado: ESE San Juan de Dios 7 de marzo de 199724, precisó que, el elemento de subordinación o dependencia, es el que marca la diferencia entre el contrato laboral y el contrato de prestación de servicios, pues en este último, no debe existir dicho elemento.
En consonancia con lo anterior, la Sección Segunda del Consejo de Estado -en sentencia de unificación del 25 de agosto de 201625-, al referirse al “contrato realidad”, indicó que hay lugar a declarar su existencia cuando el Juzgador constata la continua prestación de servicios personales remunerados, propios de la actividad misional de la entidad contratante, para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos, para configurar dependencia y subordinación propia de las relaciones laborales26.
También en la sentencia glosada el Órgano Límite de la Jurisdicción Contencioso Administrativa indicó que, pese a hallarse probados los elementos configurativos de una relación laboral en virtud del principio de primacía de la realidad sobre las formalidades (prestación personal del servicio, contraprestación y subordinación o dependencia), ello no implica que el contratista obtenga per se la condición de empleado público, pues no mediaron los componentes de una relación de carácter legal y reglamentaria en armonía con el artículo 12227 Superior.
Bajo las anteriores consideraciones y a fin de resolver el primer argumento vertido en el recurso de apelación por la parte demandada concerniente a que la actividad de camillero es plenamente viable de ser contratada a través de la modalidad establecida en el art. 32 de la Ley 80 de 1993 o por intermediación laboral, pues el cargo no existe en la planta de personal, la cual es precaria y deficiente, la Sala con dichas argumentaciones evidencia todo lo contrario, cual es la necesidad con carácter permanente y continua de la vinculación de personal a la ESE con apego a lo reglado en el art. 122 Constitucional, habida cuenta que son funciones propias de una entidad hospitalaria, desdibujándose el carácter transitorio propio de actividades que puedan ser ejercida a través de contratos de prestación de servicios o por intermediación laboral.
En este caso el cargo de camillero es una labor del eje central (misional) de una ESE de tercer nivel de atención, a lo que suma que indistintamente de la modalidad de la contratación (prestación de servicios o trabajador en misión) el objeto de los contratos se mantuvo invariable a lo largo del tiempo, lo cual permite inferir, sin dubitación alguna, la estabilidad y necesidad de la labor dentro de una entidad hospitalaria.
Así que, el carácter misional y permanente de la actividad, es suficiente para desechar el primer argumento de apelación referido por el demandado. Ahora, en punto de la subordinación (argumento Nro. 02) sostuvo el demandado que no se encuentra probada, habida cuenta que: i. No se le realizó al señor Burbano Villa llamados de atención, memorandos, procesos disciplinarios, ni se le entregó dotación para ejercer la 24 Corte Constitucional, sentencia de 19 de marzo de 1997, M.P. Hernando Herrera Vergara. 2“Como es bien sabido, el contrato de trabajo tiene elementos diferentes al de prestación de servicios independientes.
En efecto, para que aquél se configure se requiere la existencia de la prestación personal del servicio, la continuada subordinación laboral y la remuneración como contraprestación del mismo. En cambio, en el contrato de prestación de servicios, la actividad independiente desarrollada, puede provenir de una persona jurídica con la que no existe el elemento de la subordinación laboral o dependencia consistente en la potestad de impartir órdenes en la ejecución de la labor contratada.
Del análisis comparativo de las dos modalidades contractuales -contrato de prestación de servicios y contrato de trabajo- se obtiene que sus elementos son bien diferentes, de manera que cada uno de ellos reviste singularidades propias y disímiles, que se hacen inconfundibles tanto para los fines perseguidos como por la naturaleza y objeto de los mismos.
En síntesis, el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente.
Así las cosas, la entidad no está facultada para exigir subordinación o dependencia al contratista ni algo distinto del cumplimiento de los términos del contrato, ni pretender el pago de un salario como contraprestación de los servicios derivados del contrato de trabajo, sino, más bien, de honorarios profesionales a causa de la actividad del mandato respectivo” (Subrayado fuera de texto). 25 Radicado N° 23001-23-33-000-2013-00260-01(0088-15) CE-SUJ2-005-16 26 En similares términos, se pronunció el Consejo de Estado, sección segunda, subsección B, en sentencia de 27 de enero de 2011, consejero ponente: Víctor Hernando Alvarado Ardila, expediente: 5001-23-31-000- 1998-03542-01(0202-10). 27 “ARTICULO 122.
No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente. Ningún servidor público entrará a ejercer su cargo sin prestar juramento de cumplir y defender la Constitución y desempeñar los deberes que le incumben.
Antes de tomar posesión del cargo, al retirarse del mismo o cuando autoridad competente se lo solicite deberá declarar, bajo juramento, el monto de sus bienes y rentas. Dicha declaración sólo podrá ser utilizada para los fines y propósitos de la aplicación de las normas del servidor público.” Sentencia de Segunda Instancia Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho.
Radicación: 63001-3333-002-2018-00373-02 Demandante: Jorge Eliécer Burbano Villa demandado: ESE San Juan de Dios 8 labor, y ii. Quien fungía como verdadero empleador era la Empresa Temporal y no el Hospital San Juan de Dios. Teniendo en cuenta lo anterior, corresponde señalar que para efectos de probar la subordinación no existe una tarifa legal y, por el contrario, puede llevarse a convicción al juez con cualquier medio probatorio y si bien las circunstancias aludidas por el demandado son características de una relación laboral, las mismas no son las únicas actuaciones inequívocas que puede desplegar el empleador y que puedan advertir la configuración del elemento subordinación. En este sentido, es de resaltar que la labor desempeñada por el demandante es de aquellas del giro ordinario de una entidad hospitalaria, en tanto se requiere con carácter permanente (las 24 horas del día y todos los días de la semana), sin que se permita inferir la autonomía en el ejercicio de la labor; a contrario sensu, es un cargo de apoyo que ejecuta labores no temporales que desbordan las necesidades de coordinación de un verdadero contratista, ya que la movilización de los pacientes dentro y fuera de la IPS, el traslado de muestras de laboratorio, el servicio de mensajería clínica, entre otras actividades, son tareas que tienen una conexión muy próxima con el servicio de salud, el cual, se insiste, es de carácter permanente, además de resultar notorio que dichas actividades deben ser ejecutadas por órdenes o instrucciones dadas por médicos o en su defecto por auxiliares de enfermería. Recientemente la Corte Constitucional en la sentencia T-366 de 202328 y a propósito de los medios para probar el elemento de la subordinación, sostuvo que: “63.
Por lo demás, en cuanto a los medios idóneos para probar la subordinación, en numerosas oportunidades se ha reiterado la eficacia de la prueba indiciaria para llevar al juez al convencimiento suficiente al respecto. Así, puede analizarse por ejemplo, si el trabajador debe cumplir con un horario impuesto por el empleador o si la función ejercida tiene naturaleza de permanencia por ser propia del giro ordinario de los negocios que desarrolla la empresa o si se le aplica el reglamento interno de trabajo.
No obstante, existe libertad a la hora de demostrar la relación de subordinación a través de indicios. 64. Otro de los indicios que es significativo para determinar la existencia del vínculo laboral es la temporalidad del contrato. Como ya se analizó, una de las características esenciales del contrato de prestación de servicios es la limitación en el tiempo del mismo, pues su objetivo debe ser claro y excepcional.
Por lo tanto, en caso de que se demuestre que la relación contractual perduró por un tiempo considerable, bien sea a través de un solo contrato o a través de sucesivos contratos continuos, es posible deducir la existencia de un verdadero vínculo laboral. 65. Así, la prueba indiciaria es fundamental para acreditar la existencia de una verdadera relación laboral y el operador jurídico está llamado a prescindir de los elementos formales que envuelven el contrato con el objetivo de establecer la verdadera definición del vínculo, pues existe libertad probatoria a la hora de acreditar la existencia de los elementos constitutivos del contrato realidad”.
Así las cosas, el que no existan llamados de atención, memorandos o procesos disciplinarios, no es indicativo de la inexistencia de prueba del elemento de la subordinación, y tal y como lo sostuvo la Corte Constitucional al respecto, se impone la libertad probatoria para acreditar dicho elemento de la relación laboral, y en este caso, la Juez de Instancia lo encontró configurado por ejemplo, entre otros, con la prueba testimonial, y es que precisamente, se insiste, que la labor desempeñada por el demandante de camillero, es del giro ordinario de una ESE y se mantuvo en el tiempo la suscripción de contratos, además que para que el servicio de salud se preste bajo los principios de oportunidad y eficiencia se requiere del ejercicio de labores como éstas, más en una entidad hospitalaria de prestación de servicios complejos de tercer nivel.
En lo concerniente a las empresas de servicios temporales29 se hace necesario distinguir que el art. 74 de la Ley 50 de 1990 prevé dos categorías, así: i) Los trabajadores de planta: 28 Corte Constitucional. Sala Séptima de revisión. MP. Paola Andrea Meneses Mosquera. 14 de septiembre de 2023. 29 C. E. Sección Segunda. Radicado 41001-23-33-000-2012-00041-00 (3308-13). 06 de octubre de 2016, en esta sentencia se dijo que: “(…) las empresas de servicios temporales conforman una modalidad de trabajo en la que no existe vínculo directo entre quien se beneficia del trabajo y el trabajador que lo realiza o presta el servicio.
Ahora, existe una pluralidad de vínculos jurídicos que se desprenden de la relación contractual existente entre las empresas de servicios temporales y el trabajador que presta la labor o servicio. Así como también, se genera una relación jurídica entre el tercero beneficiario o empresa usuario, el trabajador y la Empresa de Servicios Temporales.
Pues bien, respecto de la primera, es decir, la relación jurídica existente entre la empresa de servicios temporales y el trabajador en misión que lleva a cabo la prestación personal del servicio, existe un verdadero contrato de trabajo o relación laboral, regido por la normatividad laboral del Código Sustantivo del Trabajo. Y en lo que respecta al salario a devengar por parte de los trabajadores en misión, la norma señala que “… los trabajadores en misión tendrán derecho a un salario ordinario equivalente al de los trabajadores de la empresa usuaria que desempeñen la misma actividad”, así como los beneficios que la usuaria tenga en materia de transporte, alimentación y recreación. Entre la Empresa de Servicios Temporales y el tercero beneficiario o empresa usuaria, se genera una relación jurídica regida por un contrato de prestación de servicios, el cual debe reunir los requisitos señalados por el artículo 81 de la prementada normatividad, a saber: (…).
Sentencia de Segunda Instancia Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Radicación: 63001-3333-002-2018-00373-02 Demandante: Jorge Eliécer Burbano Villa demandado: ESE San Juan de Dios 9 que son los que realizan actividades en las dependencias propias de la empresa de servicios temporales, y ii) los trabajadores en misión: que son aquellos que la empresa de servicios temporales envía a las dependencias de sus usuarios a cumplir una tarea o servicio contrato por estos.
El artículo 6 del Decreto 4369 de 2006, compilado en el Decreto 1072 de 2015, preceptúa los casos en los que las empresas usuarias pueden contratar con las de servicios temporales, a saber: (i) cuando se trate de las labores ocasionales, accidentales o transitorias a que se refiere el artículo 6° del Código Sustantivo del Trabajo (CST);
(ii) cuando se requiere reemplazar personal en vacaciones, en uso de licencia, en incapacidad por enfermedad o maternidad; y (iii) para atender incrementos en la producción, el transporte, las ventas de productos o mercancías, los períodos estacionales de cosechas y en la prestación de servicios, por un término de seis (6) meses prorrogable hasta por seis (6) meses más. No obstante, el parágrafo de dicha disposición establece que “Si cumplido el plazo de seis (6) meses más la prórroga a que se refiere el presente artículo, la causa originaria del servicio específico objeto del contrato subsiste en la empresa usuaria, esta no podrá prorrogar el contrato ni celebrar uno nuevo con la misma o con diferente Empresa de Servicios Temporales, para la prestación de dicho servicio”.
Por su parte, el art. 34 del CST establece la responsabilidad solidaria entre el dueño de la labor y contratista que envía los trabajadores a desarrollarla, y al respecto se ha pronunciado la Corte Constitucional30 en el siguiente sentido: “se predica responsabilidad solidaria en materia laboral, al tenor del artículo 34 del Código Sustantivo del Trabajo, cuando se cumplen los siguientes presupuestos: (i) la empresa contratante contrata a la empresa contratista para que realice una labor o ejecute una obra que en principio correspondería efectuarla a ella, por ser una de las actividades relacionadas en su objeto social;
(ii) la empresa contratista contrata, a través de contrato laboral, al trabajador o a los trabajadores que se requieren para la ejecución de la labor o la obra; (iii) la labor ejecutada por el trabajador en beneficio de la empresa contratante guarda relación directa con una o varias de las actividades que aquella realiza, de acuerdo con el giro propio de sus negocios (relación de causalidad);
(iv) la empresa contratista incumple, total o parcialmente, sus deberes como empleadora, de uno o varios trabajadores que ejecutan la labor en beneficio de la empresa contratista; y, (v) la labor la ejecutó el trabajador bajo órdenes y supervisión de la empresa contratante; o siguiendo lineamientos por ella establecidos; o en las instalaciones físicas de la misma y haciendo uso de sus recursos físicos y de personal; o todas las anteriores” (Negrilla fuera del texto) Con base en lo descrito, ciertamente y en principio le asiste razón al recurrente al afirmar que el verdadero empleador del demandante fue la empresa de intermediación laboral, no obstante y conforme a lo transcrito en los párrafos inmediatamente anteriores la ley y la jurisprudencia constitucional establecieron unas causales de responsabilidad solidaria entre el contratista y el contratante que para el caso concreto resultan ser de plena aplicabilidad, luego que, primero, la labor encomendada superó el término de los seis meses de que trata el Decreto Nro. 1072 de 2015, es decir, no fue temporal31, segundo, la ESE contrató para la ejecución de una labor que corresponde efectuarla a ella (servicio de camilleros y mensajería de salud), tercero, la empresa contratista suscribió contratos laborales para la ejecución de la labor encomendada precisamente en las instalaciones del Hospital San Juan de Dios y cuarto, la labor se ejecutó bajo las órdenes y supervisión de la entidad pública demandada, pues así da cuenta el recaudo de la prueba testimonial, en los siguientes términos: TESTIGO MANIFESTÓ EN AUDIENCIA PÚBLICA QUE: Y por último, entre la empresa usuaria y el trabajador en misión no se genera relación laboral, al no existir entre la empresa usuaria y el trabajador temporal contrato alguno, dado que entre la E.S.T. y el trabajador en misión se configura un contrato laboral, de manera que la Empresa de Servicios Temporales es la empleadora de aquel, tal como lo dispone el artículo 71 de la Ley 50 de 1990 y por ende, asume el pago de las prestaciones sociales que por ley tiene derecho el trabajador en misión. El panorama normativo antes reseñado, deja esclarecido la relación jurídica que se origina entre las empresas de servicios temporales, los trabajadores en misión y las empresas usuarias, lo que para el caso sub judice, es de relevancia como quiera que el demandante estuvo gran parte del tiempo vinculado con la Empresa de Servicios Temporales […] y pretende se condene a la E.S.E. demandada al pago de las prestaciones sociales a que tiene derecho durante el tiempo que estuvo vinculado con la E.S.T como trabajador en misión”. 30 Corte Constitucional T-889 de 2014. 31 Conforme a lo probado para el Juez de Instancia y que no es objeto de apelación (extremos temporales de reconocimiento de la relación laboral): Sentencia de Segunda Instancia Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho.
Radicación: 63001-3333-002-2018-00373-02 Demandante: Jorge Eliécer Burbano Villa demandado: ESE San Juan de Dios 10 JORGE HERNÁN CENDALES PADILLA32. “A nosotros en el servicio de camilleros del Hospital cada mes, cada dos o tres meses nos asignaban un servicio, por ejemplo, un mes en urgencias, un mes en un piso, en el cuarto piso, en el quinto piso, en el servicio de quirúrgica mujeres, en el servicio de quirúrgica de hombres, medica mujer, medica hombres, pediatría, cirugía o sala de partos, así cada mes nos asignaban un piso diferente o nos dejaban dos o tres meses en un piso, pero nos rotaban por todos lados.
(…) la labor del camillero es fundamental, es traslado de pacientes, bajada de pacientes a pisos, llevar muestras, conseguir citas para los pacientes que estén ahí, es llevar insumos, traer insumos para las curaciones, guantes, para lo que requiera el servicio, uno se encarga de eso… hay pacientes que requieren llevarse a consulta externa, entonces hay que llevarlos en silla de ruedas o caminando, que para cirugía, había que llevarlos a cirugía, llevarlos a rayos x, llevarlos al TAC, diversas funciones, son muchas las funciones que uno cumple en el San Juan de Dios.
No, él siempre estuvo en el San Juan de Dios (…) todo lo prestó en el San Juan de Dios. hay turnos de siete a una de la tarde, de una a siete de la noche, hay turnos que es de la siete de la noche que es trasnochar hasta la una de la mañana y tunos corridos de doce horas de siete a siete, nosotros manejamos siete turnos”. ANGÉLICA MARÍA ACOSTA VALLEJO33 “Bueno, eran turnos rotativos, recuerdo que entraba a las siete, salía a la una, a veces entraba a la una de la tarde y salía a las 7 de la noche, otras veces de siete de la noche a siete de la mañana, igualmente de siete de la mañana a siete de la noche, todos los días. también, también se realizaban los sábados, los domingos y los festivos” LEONARDO FABIO MARTÍNEZ34 “Si señora yo a él lo conocí en el San Juan de Dios cuando yo entré a trabajar como camillero, cuando yo entré él ya estaba trabajando allí, fuimos compañeros del mismo grupo éramos más o menos 15 camilleros, yo ingresé en el 2013.
Traslado y transporte de pacientes, cuando a nosotros nos llamaban de los distintos servicios ya sea de urgencias, UCI o cirugía, teníamos que llevar a los pacientes a los servicios que nos indicaban o cuando por ejemplo de hospitalización nos decían llevarlos a exámenes como rayos x, ecografía, las mismas cirugías o cuando fallecían los pacientes bajarlos al cuarto transitorio, toda esa era la función de nosotros.
Nosotros teníamos un cuadro de turnos, teníamos una coordinadora que en esa época era la jefe Maribel Corrales y ella mensualmente nos pasaba el cuadro de turnos y nosotros estábamos sujetos a eso, ya fueran turnos por la mañana, por la tarde, trasnochos o a veces estábamos todo el día. Por ejemplo, cuando necesitábamos un cambio o algún cambio de turno, teníamos que tener la autorización de ella. los turnos eran de siete de la mañana a una de la tarde, o de una de la tarde a siete de la noche, cuando eran trasnochos era de siete a siete normalmente o a veces estábamos sujetos a ese cambio de horario de acuerdo a las necesidades del servicio o las indicaciones del Departamento de enfermería, de la coordinadora que era la jefe Maribel Corrales”.
Nótese que las declaraciones testimoniales antes referidas fueron uniformes -guardan similitud- en indican que estaban sometidos a un horario laboral por turnos, además que tenían una coordinadora -Jefe- a quien debían pedir autorización para un cambio de horario, por lo que, así como lo estimó la Juez de Primera Instancia en efecto sí existió subordinación en tanto recibían órdenes, debían cumplir un horario y en general, prestaban el servicio de camilleros en la unidad hospitalaria con sujeción a los designios de los jefes, sin autonomía alguna en el desempeño de su labor.
En suma, y por lo señalado en precedencia, la ESE San Juan de Dios incurrió en causales de responsabilidad solidaria (empresas de intermediación laboral) frente al hoy demandante, y en consecuencia le es exigible cualquier reclamo laboral. En lo que concierte al “documento antecedente” (argumento tercero) atinente al contrato de prestación de servicios suscrito entre el Hospital San Juan de Dios y las empresas temporales, se enfatiza en que el mismo no es requisito sine qua non para dar validez a las certificaciones laborales expedidas por dichas empresas, ni para desacreditar los tiempos laborales en las instalaciones del San Juan de Dios.
El que repose el contrato es una situación que enriquece el acervo probatorio del proceso, pues permite corroborar que en efecto y para determinado tiempo la ESE contrató con una empresa intermediaria, empero, el que no se aporte, no le resta valor probatorio a las certificaciones emanadas por dicha empresas, incluso, estas permiten inferir (independiente de cómo se realizó) que 32 OneDrive archivo Nro. 046.
Minuto 11:15 al 18:21 33 OneDrive archivo Nro. 046. Minuto 24:39. 34 OneDrive archivo Nro. 046. Minuto 30:00 al 32:49. Respecto de este testigo la parte demandada formuló tacha de imparcialidad, la cual fue resuelta por el Juzgado de Instancia y se comparte plenamente los argumentos que la descartaron. Sentencia de Segunda Instancia Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho.
Radicación: 63001-3333-002-2018-00373-02 Demandante: Jorge Eliécer Burbano Villa demandado: ESE San Juan de Dios 11 la entidad hospitalaria requirió de los servicios de las empresas temporales y que el servicio o la labor se realizó en sus instalaciones. En este mismo sentido respecto de las certificaciones laborales, el art 260 del CGP en torno al alcance probatorio de los documentos privados señala que “tienen el mismo valor que los públicos, tanto entre quienes los suscribieron o crearon y sus causahabientes como respecto de terceros” y a su turno el art. 262 ibídem consagra que “Los documentos privados de contenido declarativo emanados de terceros se apreciaran por el Juez sin necesidad de ratificar su contenido, salvo que la parte contraria solicite su ratificación”.
En línea de anterior, se reitera que el contrato de prestaciones de servicios suscrito entre la ESE y las empresas de intermediación laboral, no supeditan la apreciaron de las certificaciones emitidas por ellas cuando aquel no se aporte al proceso, ni muchos menos restringe la apreciación por otros medios de prueba para efectos de valorar la configuración o no de los elementos del contrato de trabajo.
De otra parte y en torno a la configuración de la prescripción (argumento cuarto), se advierte que la última vinculación laboral del demandante tuvo lugar entre el 01 de enero de 2013 al 15 de julio de 2015. La reclamación administrativa (que corresponde a la primera petición35 que es la que tiene la virtualidad de interrumpir dicho fenómeno jurídico) se presentó el 22 de mayo de 2018, es decir, dentro de los tres años siguientes a la finalización de su vínculo laboral.
Por lo anterior, no le asiste razón al recurrente al afirmar que todas las acreencias laborales debidas al demandante están afectas por el fenómeno prescriptivo, luego que se interrumpió en debida forma con el derecho de petición antes mencionado. Así mismo, el apoderado judicial del demandado afirmó del Despacho haber desconocido que el señor Jorge Eliécer Burbano Villa laboró para las empresas temporales las cuales cancelaron su salario y la totalidad de las prestaciones sociales, por lo que la ESE no le adeuda dinero alguno, y de no tenerse en cuenta esta situación se estaría generando un enriquecimiento injustificado para el actor.
En vista de lo anterior, la Sala advierte que revisada la sentencia y en efecto como se ha venido discurriendo sobre la tercerización de la relación laboral, se evidencia que ciertamente la Juez no ordenó descontar el dinero que percibió el demandante producto de sus relaciones laborales con empresas intermediarias, de ahí que le asista razón al recurrente por cuanto dichos pagos no pueden inobservase respecto a la condena que hoy se está imponiendo.
Esta Corporación ya tuvo oportunidad de pronunciarse en primera instancia36 sobre este aspecto al sostener que deberá descontarse de la condena lo pagado por las empresas intermediarias, lo que fue confirmado por el Consejo de Estado. En consecuencia y teniendo en cuenta que existieron pagos realizados por las empresas de servicios temporales a las cuales estuvo vinculado el demandante, deberán ser descontados del monto total de la condena que se reconoce judicialmente.
Sea suficientes las anteriores consideraciones para confirmar y modificar la sentencia proferida el 11 de mayo de 2022 por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Armenia. 4. Sobre la condena en costas. Finalmente, esta Corporación se abstendrá de condenar en costas como quiera que, conforme al criterio acogido por este Tribunal en Sala Plena del 1º de noviembre de 201837, se considera que no hay lugar a imponerlas en esta instancia por cuanto no se demostró su causación. 35 Conforme a lo previsto en los artículos 41 del Decreto 3135 de 1968, «Por el cual se prevé la integración de la seguridad social entre el sector público y el privado y se regula el régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales» y 102 del Decreto 1848 de 1969, «Por el cual se reglamenta el Decreto 3135 de 1968», las acciones que emanan de los derechos consagrados en esos decretos prescriben en 3 años, contados a partir de la fecha en que la respectiva obligación se haya hecho exigible, y el simple reclamo escrito del interesado ante la entidad obligada interrumpe la prescripción, pero solo por un lapso igual. 36 TAQ.
Sala Segunda. Radicado 63001-2333-000-2019-00189-00. 08 de abril de 2021. Confirmada y revocada (en el numeral tercero respecto a los porcentajes de aportes parafiscales) por el Consejo de Estado mediante providencia del 07 de diciembre de 2022. 37 TAQ Sala Plena de Decisión, M.P. ALEJANDRO LONDOÑO JARAMILLO, radicado 63001-3340-005-2016-00066-01, con aclaración de voto Mg.
LUIS JAVIER ROSERO VILLOTA. Sentencia de Segunda Instancia Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Radicación: 63001-3333-002-2018-00373-02 Demandante: Jorge Eliécer Burbano Villa demandado: ESE San Juan de Dios 12 IV. DECISIÓN. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Quindío, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, RESUELVE:
PRIMERO: MODIFICAR el numeral tercero de la sentencia de fecha 11 de mayo de 2022 proferida por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Armenia Quindío, el cual quedará así: “TERCERO: Como consecuencia de lo anterior, CONDENAR a la ESE HOSPITAL DEPARTAMENTAL UNIVERSITARIO SAN JUAN DE DIOS DE ARMENIA, a reconocer y pagar al señor JORGE ELIÉCER BURBANO VILLA, a título de indemnización, un monto equivalente a las prestaciones sociales legales que corresponden a los servidores de la entidad; teniendo en cuenta el valor de lo pactado en los contratos como honorarios, a partir del 01 de octubre de 2011 y el 15 de julio de 2015, en atención a la prescripción aquí declarada.
Parágrafo: Los pagos por conceptos de prestaciones sociales realizados por las empresas de servicios temporales y/o sociedades que tercerizaron los servicios prestados por el aquí demandante, deberán ser descontados del monto total de la indemnización que se reconoce en esta providencia”.
SEGUNDO: CONFIRMAR en lo demás la sentencia de primera instancia.
TERCERO: Sin lugar a imponer condena en costas en esta segunda instancia, por lo expuesto.
CUARTO: En firme esta providencia, devuélvase el expediente al Juzgado de origen, previa anotación en el Sistema de consulta y gestión de procesos para la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo SAMAI. Esta sentencia se discutió y aprobó en Sala de Decisión según Acta N° 45 de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, LUIS CARLOS MARÍN PULGARÍN LUIS CARLOS ALZATE RÍOS LUIS JAVIER ROSERO VILLOTA YCON «Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en https://samairj.consejodeestado.gov.co»