TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDIO SALA UNITARIA M.P. Luis Carlos Marín Pulgarín Armenia, Quindío, tres (03) de noviembre de dos mil veintitrés (2023). RADICACIÓN: 63-001-3333-003-2023-00011-02 INCIDENTANTE: HUGO CARDONA INCIDENTADO: PROTECCIÓN S.A. INSTANCIA: SEGUNDA DECISIÓN: REVOCA SANCIÓN ASUNTO: CONSULTA-INCIDENTE DE DESACATO I. OBJETO DE DECISIÓN. El Tribunal Administrativo del Quindío en Sala Unitaria procede a resolver el grado jurisdiccional de consulta de la decisión proferida el 24 de octubre de 2023, por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Armenia, mediante la cual se sancionó a la Dra. Juliana Montoya Escobar en calidad de Gerente Zonal Quindío y representante judicial de la AFP Protección S.A. con multa de dos (2) salarios mínimos legales mensuales vigentes -SMLMV-, requiriéndola de manera concomitante para que acatara las órdenes del fallo de tutela.
II.
ANTECEDENTES. 2.1. Incidente de desacato y trámite que se le imprimió. El señor Hugo Cardona actuando a través de apoderado, allegó memorial el 26 de mayo de 20231, por medio del cual solicitó al Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Armenia iniciar incidente de desacato en contra de Protección S.A., pues pese a que transcurrieron más de 2 meses desde la ejecutoria del fallo que amparó los derechos fundamentales del actor, la Administradora de Pensiones no había emitido el bono pensional como le fue ordenado, afectando su mínimo vital; así mismo, peticionó que se conminara a la entidad para que de manera inmediata acatara lo dispuesto en la sentencia de tutela.
Con ocasión de lo anterior, el Juzgado de instancia mediante auto del 16 de junio hogaño2- notificado en la misma fecha3-, requirió de manera previa al representante legal de Protección S.A., esto es, a su Presidente Juan David Correa Solórzano para que de manera inmediata cumpliera el fallo de tutela proferido dentro del proceso de la referencia y en caso de no ser el competente para ello, informara el nombre del funcionario que si lo fuera; igualmente, se le solicitó que dentro del mismo término comunicara los trámites realizados ante el Ministerio de Hacienda y Crédito Público para la emisión y expedición del bono pensional del incidentante, advirtiéndole que en caso de no proceder de conformidad, se daría apertura formal al incidente de desacato así como a las sanciones consagradas en los artículos 27 y 52 del Decreto 2591 de 1991.
Dando alcance al requerimiento, el 21 de junio de 20234 Protección S.A por intermedio de su representante legal judicial se pronunció indicando que desde diciembre del 2022, había iniciado proceso de emisión de reconocimiento y pago del bono pensional objeto de este trámite ante la E.S.E. Hospital Santander como entidad encargada de asumir la cancelación de estos recursos, habiendo reiterado dicha solicitud durante los meses de marzo, mayo y junio del año 2023, sin obtener una respuesta favorable o afirmativa por parte de la E.S.E., con base en lo cual, refirió que si bien el proceso de cobro del bono ya se había iniciado por la Administradora de Pensiones, lo cierto era que el Hospital Santander hacía caso omiso.
De otro lado, resaltó que Protección S.A. atendía la solicitud de cumplimiento, basándose en las premisas de la Corte Constitucional mediante Auto 042 de 2015, por lo que en el evento de considerar que debía brindarse información adicional o ampliar los hechos aludidos, podía 1SAMAI Archivo 37_MemorialWeb_PeticiOn(.pdf) NroActua 18 y Archivo 001CorreoSolicitaIncidente.pdf(.pdf) NroActua 17 - Juzgado 2SAMAI Archivo 45_AUTOREQUIERE(.pdf) NroActua 20 - Juzgado 3SAMAIArchivo Soporte notificación Auto requiere de fec(.pdf) NroActua 21 - Juzgado 4SAMAI Archivo 001CorreoContestarequerimiento.pdf (.pdf) NroActua 23 y Archivo 002R - Hugo Cardona - Hecho su perado - JPH.pdf (.pdf) NroActua 23 - Juzgado TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDIO RADICACIÓN: 63001-3333-003-2023-00011-02 INCIDENTANTE: HUGO CARDONA INCIDENTADO: PROTECCIÓN S.A. ASUNTO: CONSULTA –INCIDENTE DE DESACATO realizare un nuevo requerimiento sin necesidad de dar inicio a un trámite incidental, estimando además que las órdenes de tutela se habían acatado por parte de la Administradora de Pensiones, y en tal sentido, el desacato carecía de objeto, ya que había un allanamiento a las disposiciones judiciales.
Finalmente, puso de presente que la persona encargada de dar cumplimiento a la sentencia de tutela era el señor Daniel Giraldo Giraldo, en su calidad de representante legal judicial de la sociedad administradora y su superior jerárquica era Juliana Montoya Escobar, como representante legal judicial, sin suministrar información respecto a los correos personales de notificación de ambos, pero señalando que la dirección electrónica dispuesta para dichos efectos por parte de Protección S.A. era accioneslegales@proteccion.com.co.
Como anexos de este memorial, se aportó solicitud radicada el 07 de diciembre de 2022 ante el Hospital Santander de Caicedonia relativa al pago y registro de reconocimiento pensional del señor Hugo Cardona, así como reiteraciones de solicitud de reconocimiento de bono pensional presentadas electrónicamente ante la ESE el 22 de marzo, 03 de mayo, 20 y 22 de junio de 2023.
Por medio de auto del 05 de julio de 20235 -notificado al día siguiente6-, la A-quo realizó un segundo requerimiento previo advirtiendo que pese a la respuesta suministrada por la entidad, la obligada aún no había informado sobre las gestiones llevadas a cabo ante el Ministerio de Hacienda y Crédito Público para los fines perseguidos en el fallo de tutela; en tal sentido, ordenó al señor Daniel Giraldo Giraldo como representante legal judicial de Protección S.A. presentar informe de cumplimiento de fallo, y consecuencialmente proceder de manera inmediata a acatar la sentencia proferida el 09 de mayo de 2023 por el Tribunal Administrativo del Quindío, en el evento de no ser competente para adelantar tal actuación informar el nombre del funcionario que sí lo fuera así como comunicar dentro del mismo plazo el procedimiento agotado ante el Ministerio de Hacienda y Crédito Público para la emisión del bono pensional del incidentante.
El 06 de julio de 20237, Protección S.A remitió respuesta replicando con exactitud los argumentos expuestos en memorial del 21 de junio del año en curso y allegando los mismos anexos; de manera adicional, solo aportó reiteración de reconocimiento y pago de bono pensional radicada al correo electrónico del Hospital Santander de Caicedonia el 07 de julio de 2023, así como la dirección para notificaciones judiciales.
Nuevamente, a través de proveído del 26 de julio de 20238 -notificado al día siguiente9-, luego de efectuar un recuento de los antecedentes del trámite, el juzgado advirtió que la orden de tutela dada por el Tribunal Administrativo del Quindío se encaminaba a gestionar el bono pensional ante el Ministerio de Hacienda y Crédito Público por los períodos laborados por el señor Hugo Cardona en el Hospital Santander de Caicedonia con anterioridad al año 1991 en atención a las disposiciones contenidas en el Decreto 586 de 2017; de cara a estos razonamientos, concluyó que como las respuestas proporcionadas por la incidentada estaban cimentadas en peticiones elevadas ante la ESE con miras a obtener el reconocimiento deprecado, debía requerírsele por tercera vez para que dentro de los 5 días siguientes a la comunicación de la decisión cumpliera con las órdenes de tutela e informara las actuaciones adelantadas ante el Ministerio de Hacienda y Crédito Público para la expedición del bono pensional.
En esta oportunidad, el requerimiento se dirigió a Daniel Giraldo Giraldo como representante legal de la Administradora de Pensiones y a Juliana Montoya Escobar en calidad de representante legal y superior jerárquica, advirtiendo sobre la posibilidad de ejercer los poderes correccionales del juez y de la posibilidad de compulsar copias.
A su turno, Protección S.A. presentó contestación el 01 de agosto de 202310, reiterando que el 22 de diciembre de 2022 así como en los meses de marzo, mayo y junio de 2023, había presentado solicitudes ante la E.S.E Hospital Santander para que reconociera y pagara el bono pensional del actor, adjuntando las constancias que daban cuenta de ello.
También, sostuvo que el 01 de agosto de 2023 se había radicado electrónicamente una vez más esta petición -aportó pantallazo del envío-, sin que a la fecha el Hospital hubiera procedido en la forma pretendida, incurriendo así en omisiones. También hizo eco de que su actuar se acompasaba con lo previsto por la Corte Constitucional en Auto 042 de 2015, por lo que insistió en que la sentencia de tutela había sido cumplida por parte de Protección S.A. y, por tanto, debía archivarse el trámite, 5SAMAI Archivo 61_AUTOREQUIERE(.pdf) NroActua 24- Juzgado 6SAMA IArchivo Soporte notificación Auto requiere de fec(.pdf) NroActua 25 - Juzgado 7 SAMAI Archivo R - Hugo Cardona - Hecho super ado - JPH.pdf (.pdf) NroActua 27 - Juzgado 8 SAMAI Archivo 81_AUTOREQUIERE(.pdf) NroActua 28 - Juzgado 9 SAMAI Archivo Soporte notificación Auto requiere de fec(.pdf) NroActua 29 - Juzgado 10 SAMAI Archivo Respuesta Requerimiento PROTECCION 2023-00011.pdf(.pdf) NroActua 31 y Archivo Respuesta AFP Proteccion Requerimiento 2023-00011.pdf (.pdf) NroActua 32- Juzgado TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDIO RADICACIÓN: 63001-3333-003-2023-00011-02 INCIDENTANTE: HUGO CARDONA INCIDENTADO: PROTECCIÓN S.A. ASUNTO: CONSULTA –INCIDENTE DE DESACATO atendiendo a que se habían garantizado y protegido los derechos fundamentales invocados; reiteró la dirección para notificaciones de la entidad.
El Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Armenia a través de auto del 09 de octubre de 202311-notificado en la misma fecha12 -abrió formalmente incidente de desacato en contra de los señores Daniel Giraldo Giraldo en calidad de representante legal judicial de Protección S.A. y de la señora Juliana Montoya Escobar como representante legal judicial de la misma entidad y superior jerárquica como funcionarios competentes para acatar el fallo, en razón a que del trámite desplegado, se colegía el incumplimiento de la carga obligacional impuesta en la sentencia de tutela, pues la orden estaba dirigida a que se adelantaran las gestiones de reconocimiento y emisión de bono pensional ante el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, habida cuenta la concurrencia en el pago en el pago por tratarse de pasivo pensional del sector salud anterior al año 1993, motivo por el cual, los requirió para que dentro del término de 3 días ejercieran el derecho de defensa e informaran los motivos por los cuales no habían dado cumplimiento a lo ordenado en el fallo de tutela, insistiéndoles en que de no seguir dichos lineamientos, se harían acreedores de las sanciones previstas en los artículos 52 y 53 del Decreto 2591 de 1991.
Mediante escrito radicado el 12 de octubre de 202313, Protección S.A. dio respuesta señalando que: i.) la emisión del bono pensional se encontraba contemplada en el Decreto 1748 de 1995, adicionado por el artículo 1 del Decreto Nacional 1513 de 1998, a partir de lo cual precisó que la solicitud de emisión -que incluía la solicitud de reconocimiento y pago del mismo-, tenía que presentarse únicamente respecto de la entidad que tenía a cargo su emisión, reconocimiento y pago, por lo que en el caso examinado, esto correspondía a la ESE Hospital Santander y no al Ministerio de Hacienda y Crédito Público como se había ordenado, ii.) debía tenerse presente que el Hospital Santander de Caicedonia había certificado que era el responsable del reconocimiento y pago del bono pensional del señor Hugo Cardona, como se demostraba en documento adjunto, por lo que no era comprensible que la misma entidad hubiera manifestado en oportunidad anterior que esa obligación no le competía. Con sustento en lo descrito, solicitó que se modulara la orden dada en la tutela, ya que de lo contrario se estaría imponiendo a la administradora una carga imposible de cumplir, en tanto nunca se podría adelantar un trámite de emisión, reconocimiento y cobro ante el Ministerio de Hacienda y Crédito Público sino ante la ESE Hospital Santander que era la entidad encargada, tal como podía apreciarse en el “Sistema Interactivo de la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público”.
En lo atinente a la modulación del fallo, trajo a colación algunos apartes de la sentencia T- 475 de 2017 proferida por la Corte Constitucional que hacían referencia a la facultad de modificación para asegurar el goce efectivo del derecho tutelado. Seguidamente, replicó que desde diciembre de 2022 había realizado solicitud de emisión, reconocimiento y cobro del bono pensional ante la ESE Hospital Santander, enviando las reiteraciones respectivas en los meses de marzo, mayo, junio, agosto y octubre de 2023, para lo cual, exhibió las constancias de radicación y resaltó que la entidad hospitalaria no había procedido de conformidad y además, proporcionó al Despacho una información que difería de la realidad reflejada en la certificación laboral.
Como una alternativa para la solución del caso y en virtud al principio de colaboración armónica, planteó la posibilidad de ordenar al Hospital Santander atender la petición de emitir, reconocer y cobrar el bono pensional en cuestión, todo esto, en virtud a la necesidad que surgía de ajustar las órdenes impartidas en fallos de tutela encontrándose en el trámite del incidente de desacato, tal como lo señaló la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sala de Decisión de Tutelas en la sentencia STP1462-2015 con radicación No. 777227 del 10 de febrero de 2015.
También, hizo referencia al fallo de tutela 086 de 2003 proferido por la Corte Constitucional, en el cual, se definieron que aspectos de las sentencias hacían tránsito a cosa juzgada así como los que podían modificarse en razón a que no adquirían tal naturaleza, y bajo ese entendido, subrayó que en la misma providencia se consignó que la labor del juez constitucional no finiquitaba con proferir la sentencia, sino con el cumplimiento del amparo, y por tal motivo, debía estar atento a los procesos donde “varias autoridades administrativas” tenían que intervenir para salvaguardar el goce efectivo del derecho, admitiendo que el juez que hubiera conocido en segunda instancia de la tutela tenía competencia en el trámite de la consulta para complementar o ajustar las órdenes impartidas en el trámite de la acción constitucional. 11 SAMAI Archivo 92_AUTODEINCIDENTEDESACATO(.pdf) NroActua 33 - Juzgado 12 SAMAI Archivo Soporte notificación Auto de incidente de(.pdf) NroActua 34 - Juzgado 13 SAMAI Archivo 001 Correo Presenta Respuesta. pdf (.pdf) NroActua 35 y Archivo 002 Respuesta AFP PROTECCION.p df (.pdf) NroActua 35- Juzgado TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDIO RADICACIÓN: 63001-3333-003-2023-00011-02 INCIDENTANTE: HUGO CARDONA INCIDENTADO: PROTECCIÓN S.A. ASUNTO: CONSULTA –INCIDENTE DE DESACATO Siendo así, afirmó que las gestiones informadas y demostradas en el trámite, daban cuenta del ánimo de cumplir con la orden impuesta satisfaciendo así el requisito subjetivo al que alude la Corte Constitucional en la Sentencia T-271 de 2015, pues además debía atenderse la presunción de buena fe, resultando improcedente entonces la imposición de una sanción, en tanto se estaba gestionando el cumplimiento de lo ordenado, no existía negligencia comprobada por parte de Protección S.A. y tampoco se demostró una inobservancia intencionada de la orden impuesta.
Sostuvo que era improcedente continuar con el trámite del incidente de desacato, pues carecía de objeto ya que de acuerdo con reiterada jurisprudencia, el objeto del incidente de desacato no era la sanción en si misma sino garantizar que las decisiones de la tutela se cumplieran a cabalidad, tal como lo subrayó la Corte Constitucional en sentencia T-325 de 2015; a continuación, nuevamente relacionó los postulados del Auto 042 de 2015 emanado de la misma Corporación para que en el evento de necesitar explicaciones adicionales, se hicieran requerimientos sin necesidad de acudir al desacato.
Con todo, concluyó que la orden del fallo de tutela ya había sido cumplida por Protección S.A. y por tanto, continuar con el trámite carecía de fundamento, al haberse satisfecho su objeto; reiteró que el funcionario competente para acatar la sentencia era Daniel Giraldo Giraldo y que su superior jerárquica era Juliana Montoya Escobar, señalando como correo para notificaciones el de la entidad; anexó liquidación del Sistema Interactivo de la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público – Oficina de Bonos Pensionales Liquidación, en el que según indicó se apreciaba que la entidad encargada de emitir, reconocer y pagar el bono era la E.S.E Hospital Santander, certificación laboral en la que presuntamente se determinó que dicho Hospital tenía a cargo la obligación enunciada y cuentas de cobro del bono pensional referido radicadas ante la ESE el 06 de junio de 2023 y el 12 de octubre de 2023.
A través de auto del 17 de octubre hogaño14 -notificado el mismo día15-, se requirió a Protección S.A. para que en el término de 1 día informara el correo electrónico del señor Daniel Giraldo Giraldo, so pena del uso de los poderes correccionales del juez consagrados en el CGP. Mediante memorial enviado el 18 de octubre de 2023, la entidad reiteró lo expuesto en escrito del 12 de octubre de 202316, adjuntando los mismos archivos.
No se profirió auto de pruebas. III. DECISIÓN CONSULTADA. En providencia del 24 de octubre de 202317 -notificada en la misma fecha18-, el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Armenia, sancionó a la Dra. Juliana Montoya Escobar como Gerente Zonal Quindío y representante judicial de la AFP Protección S.A., con multa de dos (2) SMLMV ante la omisión en el cumplimiento de las órdenes del fallo de tutela, por considerar que si bien la incidentada procedió a realizar requerimientos a la ESE Hospital Santander de Caicedonia como entidad empleadora del accionante, omitió sin justificación iniciar el trámite correspondiente ante el Ministerio de Hacienda y Crédito Público en los términos señalados en la providencia que originó el desacato -por discrepar del procedimiento que correspondía-, el cual no era un capricho o una manifestación de voluntad cualquiera, sino que obedecía al establecido por el Tribunal Administrativo del Quindío amparado en la autonomía judicial.
Respecto al incidentado Daniel Girado Giraldo como representante judicial de Protección S.A., esbozó que, en respeto y garantía del debido proceso y su faceta sustantiva de defensa, no era dable emitir sanción a su cargo al no haber sido vinculado formalmente al proceso, en tanto pese a los requerimientos realizados, no se obtuvo información de su dirección para notificaciones.
Al mismo tiempo, requirió a la incidentada para que, sin perjuicio de la sanción impuesta, acatara dentro de las 48 horas siguientes lo dispuesto en el proceso, en aras a proteger los derechos conculcados. IV. CONSIDERACIONES. 4.1. Competencia. 14 SAMAI Archivo 111_AUTOQUEORDENAREQUERIR(.pdf) NroActua 36 15 SAMAI Archivo Soporte notificación Auto que ordena req(.pdf) NroActua 37 16 SAMAI Archivo 001 Correo Presenta Respuesta. pdf (.pdf) NroActua 35 y Archivo 002 Respuesta AFP PROTECCION.p df (.pdf) NroActua 35 17SAMAI Archivo 129_AUTODEINCIDENTEDESACATO(.pdf) NroActua 39 18SAMAI Archivo Soporte notificación Auto de incidente de(.pdf) NroActua 40 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDIO RADICACIÓN: 63001-3333-003-2023-00011-02 INCIDENTANTE: HUGO CARDONA INCIDENTADO: PROTECCIÓN S.A. ASUNTO: CONSULTA –INCIDENTE DE DESACATO El artículo 52 del Decreto 2591 de 1991, prescribe lo siguiente en relación con el trámite del incidente de desacato: “Artículo 52.- Desacato.
La persona que incumpliere una orden de un juez proferida con base en el presente decreto incurrirá en desacato sancionable con arresto hasta de seis meses y multa hasta de 20 salarios mínimos mensuales, salvo que en este decreto ya se hubiere señalado una consecuencia jurídica distinta y sin perjuicio de las sanciones penales a que hubiere lugar.
La sanción será impuesta por el mismo juez mediante trámite incidental y será consultada al superior jerárquico quien decidirá dentro de los tres días siguientes si debe revocarse la sanción. (La consulta se hará en el efecto devolutivo)19”. Negrillas fuera de texto. En consecuencia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 3520 del CGP (aplicable por remisión expresa del artículo 4 del Decreto 306 de 1992 “Por el cual se reglamenta el Decreto 2591 de 1991”) que refiere a las providencias que deben ser adoptadas por las Salas de decisión y a las que deben ser de ponente, resulta competente esta Corporación en Sala Unitaria para tramitar el asunto. 4.2.
Problema jurídico y metodología a seguir para solucionarlo. Le corresponde a esta Sala Unitaria determinar en sede de consulta lo siguiente: ¿Se ajusta a derecho la sanción por desacato impuesta por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Armenia mediante auto del 24 de octubre de 2023, a la Dra. Juliana Montoya Escobar en calidad de Gerente Zonal Quindío y representante judicial de la AFP Protección S.A., consistente en multa de dos (2) SMLMV?.
Metodológicamente la solución al problema jurídico se hará aplicando en concreto, tanto (i) los lineamientos sobre la observancia de las garantías de contradicción y defensa que integran el debido proceso en el trámite del incidente de desacato, (ii) el contenido y alcance del incidente de desacato según la jurisprudencia de la Corte Constitucional y (iii) la sanción que se debe imponer atendiendo la correspondencia que debe existir entre la obligación contenida en el fallo de tutela, el cumplimiento de la orden y la responsabilidad atribuible a la persona encargada de acatar la decisión judicial. 4.3.
La Sala Unitaria revocará la providencia consultada por encontrar que la parte incidentada Dra. Juliana Montoya Escobar en calidad de representante judicial de la AFP Protección S.A. ha actuado dentro del margen de sus competencias en procura del cumplimiento a la orden de tutela. Siguiendo la metodología propuesta, se procede a constatar si el Juzgado de Conocimiento observó las garantías de defensa, contradicción y oportunidad que integran el derecho al debido proceso de las partes, siguiendo la jurisprudencia reiterada por la Corte Constitucional, vertida entre otras, en las sentencias C-367 de 201421 y SU-034 de 2018, que implica lo siguiente: (i) Trámite de 10 días entre el inicio y la terminación incidental, salvo excepciones22. 19 La expresión en paréntesis fue declarada inexequible por la Corte Constitucional, en Sentencia C-243 del 30 de mayo de 1996, M.P Vladimiro Naranjo Mesa. 20 “ARTÍCULO
35. ATRIBUCIONES DE LAS SALAS DE DECISIÓN Y DEL MAGISTRADO SUSTANCIADOR. Corresponde a las salas de decisión dictar las sentencias y los autos que decidan la apelación contra el que rechace el incidente de liquidación de perjuicios de condena impuesta en abstracto o el que rechace la oposición a la diligencia de entrega o resuelva sobre ella.
El magistrado sustanciador dictará los demás autos que no correspondan a la sala de decisión. (Negrita fuera del texto original) (…)”. 21 Al respecto, en la sentencia C-367 de 2014, la Corte Constitucional resolvió “Declarar EXEQUIBLE el inciso primero del artículo 52 del Decreto 2591 de 1991, en el entendido de que el incidente de desacato allí previsto debe resolverse en el término establecido en el artículo 86 de la Constitución Política”.
Sostuvo la Corte que “El término máximo que se señala en esta sentencia para resolver el trámite incidental de desacato a un fallo de tutela no se aplica, por sustracción de materia, a los incidentes de desacato ya resueltos, sino a los que se abran con posterioridad a esta sentencia y a los que, estando en trámite, sólo les reste la decisión del juez.
Tampoco se aplica a las sentencias estructurales que dicte la Corte cuando se trate, por ejemplo, de estados de cosas inconstitucionales, o aquellas para las cuales haya dispuesto un seguimiento a través de salas especiales conformadas por ésta, cuando de manera excepcional este tribunal se ocupe de hacer cumplir los fallos de tutela” 22 En la sentencia C-367 de 2014 se señalaron tales excepciones de la siguiente forma: “El artículo 52 del Decreto 2591 de 1991 no fija un término determinado o determinable para resolver el trámite incidental de desacato a un fallo de tutela, lo que, tratándose de un elemento esencial para armonizar con la Constitución implica la existencia de una omisión legislativa relativa.
Al regular la Constitución la acción de tutela, en su artículo 86, y precisar que tanto la protección de los derechos como el cumplimiento de los fallos deben ser inmediatos, y disponer que dicha inmediatez no debe superar los diez días, de este mandato se sigue que para resolver el trámite incidental de desacato a un fallo de tutela no habrán de transcurrir más de diez días, contados desde su apertura.
En casos excepcionalísimos, (i) por razones de necesidad de la prueba y para asegurar el derecho de defensa de la persona contra la cual se promueve el incidente de desacato, (ii) cuando exista una justificación objetiva y razonable para la demora en su práctica y (iii) se haga explícita esta justificación en una providencia judicial, el juez puede exceder el término del artículo 86 de la Constitución, pero en todo caso estará obligado a (i) adoptar directamente las medidas TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDIO RADICACIÓN: 63001-3333-003-2023-00011-02 INCIDENTANTE: HUGO CARDONA INCIDENTADO: PROTECCIÓN S.A. ASUNTO: CONSULTA –INCIDENTE DE DESACATO Al respecto, se observa que el auto que abrió formalmente el incidente fue proferido el 10 de octubre de 202323 y el auto de sanción se expidió el 24 de octubre de 2023, por lo que se dio cumplimiento al plazo establecido en la sentencia C-367 de 2014.
(ii) Comunicar al incumplido sobre la iniciación del trámite incidental y darle la oportunidad para que informe la razón por la cual no ha dado cumplimiento a la orden y presente sus argumentos de defensa. Se precisa que el responsable podrá alegar dificultad grave para cumplir la orden, pero sólo en el evento en que ella sea absolutamente de imposible cumplimiento, lo cual debe demostrar por cualquier medio probatorio.
Para el caso concreto, se verificó que el juzgado expidió auto el 09 de octubre de 202324, iniciando formalmente el incidente de desacato en contra de Daniel Giraldo Giraldo en calidad de representante legal judicial de Protección S.A. y de la señora Juliana Montoya Escobar como representante legal judicial de la misma entidad y superior jerárquica -al ser los funcionarios competentes para acatar el fallo- debido a que no se demostró la ejecución de ningún trámite tendiente al cumplimiento del fallo de tutela en relación a las gestiones que debían adelantarse ante el Ministerio de Hacienda y Crédito Público para la emisión, reconocimiento y pago del bono pensional pretendido por el incidentante, y en tal sentido, se les requirió para que en el término de 3 días ejercieran su derecho de defensa e informaran las razones del incumplimiento.
La providencia fue debidamente notificada al correo electrónico accioneslegales@proteccion.com.co26, como se solicitó por Juliana Montoya Escobar en las respuestas allegadas previamente al Juzgado de instancia. (iii) Practicar las pruebas que se le soliciten y las que considere conducentes e indispensables para adoptar la decisión. Este requisito no se acredita en el sub judice, por cuanto después de dar apertura formal al incidente de desacato, solamente se expidió auto por medio del cual se requirió informar el correo del señor Daniel Giraldo Giraldo y posteriormente, se profirió auto de sanción, sin que hubiera un pronunciamiento expreso respecto a la incorporación de pruebas y/o a la necesidad de practicarlas.
Frente a este aspecto, vale precisar que si bien en principio el decreto de pruebas puede tornarse como una exigencia de contenido formal que llega a suplirse con las demás actuaciones surtidas dentro del trámite incidental ante las valoraciones probatorias que debe llevar a cabo el juez para definir si se sanciona o no, lo cierto es que, omitir esta etapa puede dar lugar a declarar la nulidad de lo actuado; sin perjuicio de estas afirmaciones, en esta oportunidad no se realizarán más disertaciones sobre el particular, en atención a la primacía de los aspectos sustanciales que se abordarán más adelante.
(iv) Notificar la decisión que ponga fin al incidente27, y, en caso de que haya lugar a ello, debe remitir el expediente en consulta al superior. En el auto que impuso la sanción se ordenó notificar la decisión a Protección S.A., a la sancionada y al accionante; aunado a esto, en el registro del sistema de consulta y gestión de procesos para la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo -SAMAI- se verifica que la citada providencia, fue notificada a las partes en debida forma el mismo día en que se profirió28; también, se constata que la remisión del proceso en grado jurisdiccional de consulta29 se realizó dentro de los dos 5 días siguientes a que se surtieran las comunicaciones respectivas.
Siendo así, se puede apreciar prima facie que el Juzgado cumplió las cuatro etapas que han sido reseñadas por la Corte Constitucional dentro del trámite incidental, por lo que es plausible concluir que se acreditaron los aspectos formales -procedimientos y/o ritualidades- para necesarias para la práctica de dicha prueba respetando el derecho de defensa y (ii) a analizar y valorar esta prueba una vez se haya practicado y a resolver el trámite incidental en un término que sea razonable frente a la inmediatez prevista en el referido artículo”. 23SAMAI Archivo005AutoAperturaIncidente(.pdf) NroActua 16. - Juzgado 24 SAMAI Archivo 92_AUTODEINCIDENTEDESACATO(.pdf) NroActua 33 - Juzgado 25 SAMAI Archivo Soporte notificación Auto de incidente de(.pdf) NroActua 34 - Juzgado 26 SAMAI Archivo Soporte notificación Auto de incidente de(.pdf) NroActua 34 - Juzgado 27 Auto 236 del 23 de octubre de 2013 Corte Constitucional, M.P Mauricio González Cuervo “la apertura del incidente de desacato no debe ser notificada personalmente, pues el juez cuenta con otros medios de comunicación a su alcance que son tan o más eficaces y expeditos para lograr el oportuno conocimiento de las actuaciones procesales que la notificación personal, con los cuales se respeta el derecho al debido proceso del demandado y, a su vez, se asegura el cumplimiento de las órdenes de tutela y se logra la protección de la naturaleza de la acción de tutela como un mecanismo de protección urgente” 28SAMAI Archivo Soporte notificación Auto de incidente de(.pdf) NroActua 40 29SAMAIArchivo Envío oficina judicial.pdf (.pdf) NroActua 41 - Juzgado TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDIO RADICACIÓN: 63001-3333-003-2023-00011-02 INCIDENTANTE: HUGO CARDONA INCIDENTADO: PROTECCIÓN S.A. ASUNTO: CONSULTA –INCIDENTE DE DESACATO imponer la sanción deprecada. 4.4.
En la providencia consultada no se siguieron los lineamientos constitucionales y legales, así como la jurisprudencia de la Corte Constitucional sobre el contenido y alcance del incidente de desacato. En las sentencias C-367 de 201430 y SU-034 de 201831 la Corte Constitucional fue enfática en señalar que el ámbito de acción del juez del desacato está definido por la parte resolutiva del fallo respectivo, razón por la cual en el incidente debe verificarse: (i) a quien se dirigió la orden;
(ii) cuál fue el término otorgado para ejecutarla y, (iii) el alcance de la misma, con la finalidad de concluir si el destinatario de lo ordenado, cumplió de manera oportuna y completa. De existir incumplimiento, debe identificarse las razones por las cuales se produjo, tendiente a establecer las medidas necesarias para proteger efectivamente el derecho y sí existió o no responsabilidad subjetiva del obligado.
Dentro de ese marco, se constata que en el fallo de tutela proferido el 09 de marzo 202332 por el Tribunal Administrativo del Quindío, -el cual revocó la decisión de primera instancia que declaró improcedente la solicitud de amparo-, se impartió la siguiente orden concreta con destino a Protección S.A.: “(…)
TERCERO: ORDENAR a Protección S.A. en el término de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta providencia, iniciar el trámite de emisión del bono pensional ante el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, por las razones expuestas. (…)”. La anterior determinación, se tomó con base en las siguientes premisas relevantes: “ (…) el pasado 25 de octubre de 20221, el señor Hugo Cardona radicó ante Protección S.A. solicitud de reconocimiento de pensión de vejez, la cual fue radicada con el número V22D62738 y, una vez obtenido -lo que parece la liquidación provisional y- el Certificado de Tiempos de Servicio del actor, Protección S.A. solicitó -en dos oportunidades diferentes, esto es, mediante misivas del 3 de noviembre20 y el 7 de diciembre de 202221 -, a la E.S.E. Hospital Santander de Caicedonia, el pago del bono pensional del actor, sin obtener respuesta alguna.
Ciertamente por tal razón, al contestar la acción constitucional de la referencia, Protección S.A. manifestó oponerse a la prosperidad de la tutela deprecada, pues en su concepto, no era viable iniciar a contabilizar el término para resolver la solicitud pensional del actor, en virtud de que, el término de cuatro meses para decidir, solo puede empezar a contabilizarse cuando se haya emitido el correspondiente bono pensional.
(…) En adición a lo anterior, en el escrito de contestación allegado por Protección S.A. 23, se hizo alusión al trámite de reconocimiento pensional, el cual, aceptando que es a esa Entidad a quien corresponde la realización del trámite de solicitud del bono pensional, (…) Pues bien, de la lectura de lo hasta aquí transcrito puede concluirse que, corresponde a la Entidad Administradora de Pensiones -en este caso Protección S.A.-, gestionar en nombre del peticionario la obtención del bono pensional, lo cual, en el caso concreto, parece haberse agotado ante la E.S.E. Hospital Santander de Caicedonia, cuando la AFP envió dos misivas solicitando el pago de la acreencia pensional.
No obstante, observa la Sala que, Protección S.A. no agotó en debida forma el trámite para el reconocimiento del bono pensional en favor del actor, como quiera que, al tenor de lo dispuesto por el artículo 1° del Decreto 586 de 2017, corresponde al Ministerio de Hacienda y Crédito Público la expedición del acto administrativo de reconocimiento del bono pensional, pues se trata 30 La Corte Constitucional en la sentencia C-367 de 2014 enfatizó en que el incidente de desacato: (i) procede a solicitud de parte y se origina en el incumplimiento de la orden proferida por un fallo de tutela que ha hecho tránsito a cosa juzgada y emana de los poderes disciplinarios del juez constitucional;
(ii) el juez que conoce del desacato no puede modificar el contenido sustancial de la orden emitida o redefinir los alcances del amparo concedido, a no ser que la misma sea de imposible cumplimiento o que se demuestre su ineficacia absoluta para salvaguardar el derecho fundamental garantizado; (iii) excepcionalmente, el juez que resuelve el incidente de desacato o la consulta, buscando asegurar la protección efectiva del derecho, puede proferir órdenes adicionales a las inicialmente impartidas o introducir ajustes a las mismas, siempre y cuando se respete el alcance de la protección y el principio de la cosa juzgada;
(iv) el trámite del incidente de desacato debe garantizar el debido proceso y el derecho a la defensa del presunto renuente a cumplir, quien no puede aducir hechos nuevos para sustraerse de su cumplimiento y, (v) el objetivo de la sanción de arresto y multa por desacato es el de lograr la eficacia de las órdenes impartidas por el juez de tutela, para la efectiva protección de las garantías básicas reclamadas por los tutelantes, que se diferencia de las sanciones penales que pueden imponerse 31 En la Sentencia SU 034 de 2018 la Corte recordó que “La tarea del juez que instruye un incidente de desacato consiste, entonces, en examinar si la orden proferida para la protección de un derecho fundamental que cumplida, o no, por su destinatario, en la forma prevista en la respectiva decisión judicial[43].
Esto excluye que en el trámite del desacato puedan hacerse valoraciones o juicios que hayan sido objeto de debate en el respectivo proceso de tutela, pues ello implicaría reabrir una controversia que ya ha concluido, en detrimento de la seguridad jurídica y el principio de cosa juzgada”. 32 SAMAI Archivo 007SentenciaSegundaInstancia(.pdf) NroActua 8 -Tribunal.
TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDIO RADICACIÓN: 63001-3333-003-2023-00011-02 INCIDENTANTE: HUGO CARDONA INCIDENTADO: PROTECCIÓN S.A. ASUNTO: CONSULTA –INCIDENTE DE DESACATO de un pasivo generado por el actor, quien se retiró del Hospital antes del 31 de diciembre de 1993 (…) En este punto, debe recordarse que, la E.S.E. Hospital Santander de Caicedonia -la cual, dicho sea de paso, según pudo probarse, solo contestó lo pertinente al interior del presente trámite constitucional-, afirmó no ser la responsable de la emisión del acto administrativo de reconocimiento del bono pensional, por tratarse de una acreencia anterior al 31 de diciembre de 1993.
(…) Así las cosas, evidencia esta Sala que, al corresponderle al Fondo de Pensiones del actor, el trámite pertinente para la emisión del bono pensional, se impone ordenarle a PROTECCIÓN S.A. que, en el término improrrogable de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta providencia, tramite de forma ágil ante el Ministerio de Hacienda y Crédito Público la emisión y expedición del bono pensional del actor, para lo cual, se exhortará a esta última entidad, a fin que, otorgue celeridad al trámite referido.
(…)” Ahora bien, tras valorar las respuestas presentadas por Protección S.A. en el trámite del incidente de desacato, así como la documentación que se adjuntó a estos memoriales, especialmente al del 12 de octubre de 2023, se observa que la Administradora de Pensiones alegó la imposibilidad de cumplimiento del fallo en los precisos términos definidos en la sentencia aludida, argumentando que la entidad competente para emitir, reconocer y pagar el bono pensional a que tiene derecho el señor Hugo Cardona es la ESE Hospital Santander y no el Ministerio de Hacienda y Crédito Público.
En ese orden de ideas y revisado una vez más el procedimiento que debe agotarse para el reconocimiento y pago de los plurimencionados bonos pensionales para casos como el del incidentante, que se derivan de obligaciones prestacionales del sector salud adquiridas con anterioridad al año 1993, el Despacho, basándose en los criterios expresados por la Sección Primera del Consejo de Estado en sentencia del 14 de abril de 201633, así como en proveído del 22 de febrero de 2023 de la Sala de Consulta y Servicio Civil de la misma Corporación34 encuentra lo siguiente: ▪ La Ley 60 de 1993 en su artículo 33 creó el Fondo Nacional para el Pago del Pasivo Prestacional de los servidores del sector salud para garantizar el pago de las deudas prestacionales por concepto de cesantías, reservas de pensiones y pensiones de jubilación, causadas hasta el fin de la vigencia presupuestal del año 1993; en el numeral 3 del citado artículo, además se dispuso que la responsabilidad financiera para el pago del pasivo prestacional de estos servidores se establecería mediante un reglamento expedido por el Gobierno Nacional que definiera la forma en que debían concurrir la Nación y las entidades territoriales, teniendo en cuenta la proporción en que concurrieran los diversos niveles administrativos a la financiación de las entidades y dependencias del sector salud, la condición financiera de los distintos niveles territoriales y la naturaleza jurídica de las entidades. ▪ La Ley 100 de 1993 en su artículo 242 al referirse a dicho Fondo Prestacional, en consonancia con el artículo 33 de la Ley 60 de 1993, previó que este cubriría las cesantías netas acumuladas y el pasivo laboral por pensiones de jubilación causados a 31 de diciembre de 1993, por lo que se señaló que las entidades del sector salud debían seguir presupuestando y pagando las cesantías y pensiones a que estaban obligadas hasta tanto no se realizara el corte de cuentas y se estableciera la concurrencia de cada entidad territorial. ▪ La Ley 715 de 2001 suprimió el Fondo del Pasivo Prestacional para el Sector Salud y en el artículo 61 determinó que para el pago de las cesantías y pensiones de las personas beneficiarias de dicho fondo y de acuerdo con los convenios de concurrencia correspondientes sería la Nación a través del Ministerio de Hacienda y Crédito Público la encargada del giro de los recursos “a las entidades administradoras de pensiones o cesantías a las cuales se encuentren afiliados los servidores públicos”. ▪ El artículo 61 de la Ley 715 de 2001 fue reglamentado por el Gobierno Nacional a través del Decreto 306 de 2004, empero, este Decreto fue declarado nulo por el Consejo de Estado mediante sentencia del 21 de octubre de 201035 por considerar que se había modificado la responsabilidad financiera en tanto se obligaba a las instituciones 33 Sentencia de la Sección Primera del Consejo de Estado, proferida el 14 de abril de 2016, Consejera Ponente María Elizabeth García González, radicación 5000-23-42-000-2015-06102-01(AC) 34 Sentencia de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, proferida el 22 de febrero de 2023, Consejero Ponente Édgar González López, radicación 11001-03-06-000-2022-00279-00, resuelve sobre conflicto de competencias para determinar la autoridad a la cual corresponde el pago por devolución de aportes por el tiempo que un pensiono laboró en una institución hospitalaria que carecía de personería jurídica. 35 Expediente núm. 2005-00125.
TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDIO RADICACIÓN: 63001-3333-003-2023-00011-02 INCIDENTANTE: HUGO CARDONA INCIDENTADO: PROTECCIÓN S.A. ASUNTO: CONSULTA –INCIDENTE DE DESACATO hospitalarias a concurrir en el monto total del pasivo en un porcentaje equivalente a la proporción en que con recursos propios participaron en su propia financiación, sin tener en cuenta las exclusiones que para dichos efectos realizaron las Leyes 60 de 1993 y 715 de 2001, lo cual, significa que de conformidad con estas últimas, las instituciones hospitalarias no concurren al pago del pasivo prestacional de sus trabajadores sino que esa carga radica en cabeza de la Nación y de las entidades territoriales. ▪ A su turno, la Ley 478 de 2011, reformó el Sistema de Salud, previendo en su artículo 78 que “En concordancia con el artículo 242 de la Ley 100 de 1993 y los artículos 61, 62 y 63 de la Ley 715 de 2001, el Gobierno Nacional, a través del Ministerio de Hacienda y Crédito público y los entes territoriales departamentales firmarán los contratos de concurrencia y cancelarán el pasivo prestacional por concepto de cesantías, reserva para pensiones y pensiones de jubilación, vejez, invalidez y sustituciones pensionales, causadas en las instituciones del sector salud públicas causadas al finalizar la vigencia de 1993 con cargo a los mayores recursos del monopolio de juegos de suerte y azar y del fondo pensional que se crea en el Proyecto de Ley de Regalías.
(…) Con esto se cumplirá con las Leyes 60 y 100 de 1993 y 715 de 2001 que viabilizan el pago de esta deuda que no es responsabilidad de las ESE, pues ellas no tenían vida jurídica antes de diciembre de 1993. En ese entonces eran financiados y administrados por los departamentos y el Gobierno Nacional. (…)” ▪ Con el fin de dar cumplimiento a la sentencia de nulidad del Consejo de Estado, el Gobierno expidió el Decreto 700 de 2013, en el que se determinó que “la concurrencia del pago del pasivo de las personas reconocidas como beneficiarias del Fondo Prestacional del Sector Salud, sería asumida únicamente entre la Nación y las entidades territoriales, excluyendo expresamente a las entidades del sector salud”, estableciendo en su artículo 1 lo siguiente: “(…)
ARTÍCULO 1. Financiación del pasivo prestacional del sector salud. La financiación del pasivo causado hasta el 31 de diciembre de 1993 por concepto de cesantías y pensiones de los trabajadores del sector salud que hubieren sido reconocidos como beneficiarios del extinto Fondo del Pasivo Prestacional del Sector Salud, es responsabilidad de la Nación y de las entidades territoriales”.
(Resaltado fuera del texto original) ▪ En este punto, cabe resaltar que si bien es clara la responsabilidad que le asiste a la Nación a través del Ministerio de Hacienda y Crédito Público y a las entidades territoriales frente al pago de los pasivos del sector salud, en la sentencia del 14 de abril de 2016 proferida por el Consejo de Estado, se analizó de manera particular qué sucedía con las personas que tenían derecho a beneficiarse de los recursos del Fondo pero su prestación no había sido cubierta con un contrato de concurrencia, concluyendo grosso modo que si bien por disposición legal las instituciones de salud no estaban llamadas a concurrir en el pago del pasivo pensional de sus trabajadores, no era menos cierto que la Ley 100 de 1993 “contempló la obligación en cabeza de aquellas si no se ha establecido el respetivo acuerdo de concurrencia de que tratan las Leyes 60 de 1993 y 715 de 2001”, en tanto el artículo 242 de la citada Ley 100 estableció taxativamente: “(…)
ARTÍCULO 242. FONDO PRESTACIONAL DEL SECTOR SALUD. El fondo del pasivo prestacional para el sector salud, de que trata la Ley 60 de 1993, cubrirá las cesantías netas acumuladas y el pasivo laboral por pensiones de jubilación causado a 31 de diciembre de 1993. (…) En el caso de que las instituciones a que se refiere el artículo 33 de la Ley 60 de 1993 y para los efectos allí previstos, estén reconociendo por un régimen especial un sistema pensional distinto del exigido por la entidad de previsión social a la cual se afilien o se encuentren afiliados los trabajadores correspondientes, la pensión será garantizada por el Fondo del Pasivo Prestacional y las entidades territoriales, hasta el momento en que el trabajador reúna los requisitos exigidos por la entidad de previsión y los diferenciales de pensión serán compartidos y asumidos por el Fondo, las entidades territoriales y la mencionada entidad provisional, en la proporción que a cada cual le corresponda.
Las entidades del sector salud deberán seguir presupuestando y pagando las cesantías y pensiones a que están obligadas hasta tanto no se realice el corte de cuentas con el fondo prestacional y se establezcan para cada caso la concurrencia a que están obligadas las entidades territoriales en los términos previstos en la Ley 60 de 1993.
(Resaltado fuera del texto original)” ▪ En la misma providencia, el Consejo de Estado reseñó que esa postura había sido asumida por la Corte Constitucional en las sentencias T-748 de 2013, T-404 de 2015 y por la Sección Cuarta del máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo. TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDIO RADICACIÓN: 63001-3333-003-2023-00011-02 INCIDENTANTE: HUGO CARDONA INCIDENTADO: PROTECCIÓN S.A. ASUNTO: CONSULTA –INCIDENTE DE DESACATO ▪ Por otro lado, mediante el Decreto 586 de 2017, se estableció el procedimiento para el cálculo del pasivo pensional del sector salud, generado por el personal retirado a 31 de diciembre de 1993, que hubiera sido certificado por el extinto Fondo del Pasivo Prestacional del Sector Salud, así como el procedimiento para el pago de las reservas asociadas a dicho pasivo y establecer los presupuestos para la suscripción de los contratos de concurrencia, la administración, el giro de esos recursos y la responsabilidad de las instituciones hospitalarias y los entes territoriales, ratificando que en los eventos en que no se hubiera llevado a cabo un cruce de cuentas, ni suscrito contrato de concurrencia con adiciones, modificaciones, entre otros, se debía aplicar lo consagrado en el artículo 242 de la Ley 100 de 1993.
Sobre el procedimiento y las disposiciones contenidas en ese Decreto la Sala de Consulta y Servicio Civil, realizó la siguiente síntesis en providencia del 22 de febrero de 2023: “(…) Este inicia con el diseño de formato de información por parte del Ministerio, el cual debía ser diligenciado por las entidades hospitalarias para la entrega de la información «que detalle la relación de las personas por las cuales las instituciones hospitalarias han recibido solicitudes de pago de bonos pensionales, cuotas partes de bonos pensionales, títulos pensionales, o cuotas partes pensionales; así como los pagos efectuados a las administradoras de pensiones u otras entidades que han reconocido pensiones».
Luego de diligenciar dicho formato, las instituciones hospitalarias deberán anexar los soportes y enviarlo a la Dirección General de Regulación Económica de Seguridad Social del Ministerio de Hacienda, dentro de los 6 meses posteriores a la solicitud del formato. Una vez recibida la información, el Ministerio procederá a la revisión de la información para su validación o devolución, según el caso.
Una vez validada la información recibida, el Ministerio expedirá el acto administrativo que corresponda para determinar el monto total del pasivo a concurrir por parte de la Nación, Ministerio de Hacienda y Crédito Público, y las entidades territoriales. El Ministerio reconocerá a las instituciones hospitalarias el valor cobrado, conforme con el tiempo y montos contenidos en el cálculo actuarial.
De otra parte, el artículo 2.12.4.4.3 estableció la obligación, para los representantes legales de las instituciones hospitalarias y de las entidades territoriales, de entregar, a más tardar a 31 de marzo de cada año, la información de las personas que han realizado solicitudes de pago de bonos pensionales, ante las instituciones hospitalarias, y los pagos efectuados a las administradoras de pensiones u otras entidades que hayan reconocido pensiones.
El decreto también indicó que efectuada la verificación del valor de la reserva pensional de retirados y determinado el valor del pasivo, la Dirección General de Regulación Económica de la Seguridad Social del Ministerio de Hacienda y Crédito Público procedería a la suscripción o adición de los contratos de concurrencia (artículo 2.12.4.4.4.).
A la par, el parágrafo 2° de este artículo dispuso que «en aquellos casos en que no se haya efectuado el corte de cuentas, ni suscrito el contrato de concurrencia o sus adiciones o modificaciones, se deberá dar aplicación a lo consagrado en el inciso 5° del artículo 242 de la Ley 100 de 1993». Además, dispuso que en el evento en que no se haya suscrito el contrato de concurrencia, las entidades territoriales podrían efectuar anticipos a su concurrencia con los recursos acumulados en el Fondo Nacional de Pensiones de las Entidades Territoriales (FONPET), siempre que se hubiera realizado el corte de cuentas de que trata el artículo 242 de la Ley 100 de 1993 (…)” (Resaltado fuera del texto original) En esa línea, se observa igualmente que, en la contestación remitida por la ESE Hospital Santander de Caicedonia en sede de tutela, dicha entidad manifestó: “(…) se hace toda la gestión para incluir en el nuevo contrato de concurrencia el cual está muy próximo para dicha vinculación, y de esta manera se reconozca el valor correspondiente por el tiempo laborado en nuestra entidad de salud.
Amparado esto mediante el decreto 586 del 2017 que es el da el procedimiento para hacer un nuevo contrato de concurrencia. (…) Que el Contrato de concurrencia No. 01274-97 del 30 de diciembre de 1997, tiene por Objeto establecer el procedimiento para la liquidación y pago de las pensiones a que tienen derecho las personas de las instituciones antes mencionadas y que son TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDIO RADICACIÓN: 63001-3333-003-2023-00011-02 INCIDENTANTE: HUGO CARDONA INCIDENTADO: PROTECCIÓN S.A. ASUNTO: CONSULTA –INCIDENTE DE DESACATO beneficiarias del Fondo del Pasivo Prestacional hasta el 31 de diciembre de 1993.
Sin embargo, en dicho contrato de concurrencia no quedó incluido el personal retirado. (…) dado que por fuera del contrato de concurrencia quedaron los empleados retirados antes del 31 de diciembre de 1993, el Ministerio de Hacienda y Crédito público profirió el decreto 586 del 05 de abril de 2017, mediante el cual fijó el procedimiento para el cálculo y pago del pasivo pensional del sector salud causado a treinta y uno (31) de diciembre de 1993, del personal certificado como retirado de las instituciones de salud beneficiarias del fondo del pasivo prestacional del sector salud.
Situación en la que se encuentra El señor HUGO CARDONA (…)”. Con ocasión de lo descrito, se colige que ante la inexistencia o al menos, la ausencia de certeza relativa a que el Hospital Santander de Caicedonia hubiera cruzado cuentas, adicionado o modificado el contrato de concurrencia No. 01274-97 del 30 de diciembre de 1997 -que admitió haber suscrito para los efectos aquí pretendidos- incluyendo el pasivo del señor Hugo Cardona, le corresponde entonces a la ESE realizar los trámites administrativos pertinentes para liquidar, emitir y pagar el bono pensional referido, sin perjuicio que posteriormente, en aras a garantizar la estabilidad financiera y en virtud a las modificaciones del contrato de concurrencia, se recobren los recursos a la Nación y/o a los entes territoriales en cabeza de los cuales se determine esta responsabilidad, una vez surtido el proceso enunciado.
Bajo ese entendido, como quiera que Protección S.A. adelantó las gestiones a su cargo, efectuando el cobro de este pasivo pensional ante la ESE Hospital Santander de Caicedonia en múltiples oportunidades -tal como quedó acreditado en el trámite incidental-, y que según se corrobora en la liquidación del Sistema Interactivo de la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público -aportada por Protección S.A. en memorial del 12 de octubre de 2023-, el emisor del bono pensional Tipo A modalidad 2 versión 1 del cual es beneficiario el actor, es la E.S.E. Hospital Santander -por período laborado entre el 02 de enero de 1980 al 29 de septiembre de 1982 con dicha entidad-, siendo esta información consonante con el certificado de historia laboral válida para bono -aportada con la misma misiva-, se concluye que cobrar esta obligación de manera directa al Ministerio de Hacienda y Crédito Público no tiene la virtualidad de satisfacer los derechos conculcados, en tanto dista del procedimiento que debe seguirse para la consecución de los fines pretendidos.
Por tanto, si bien no hay una imposibilidad material para agotar los trámites de cobro del bono pensional del señor Hugo Cardona ante el Ministerio de Hacienda y Crédito Público por parte de Protección S.A, en tanto eventualmente con la finalidad de evitar incurrir en desacato la entidad podría proceder de conformidad, lo cierto es que dicho procedimiento, según se advierte de los postulados traídos a colación, resultaría infructuoso dadas las particularidades del caso y la falta de un contrato de concurrencia en el que quedara definida la obligación de esa cartera ministerial.
Entonces, teniendo identificadas los motivos por los cuales se produjo el incumplimiento que devino en la sanción ahora consultada, ante de la evidencia clara de que la omisión referente a adelantar el cobro del bono pensional ante el Ministerio de Hacienda y Crédito Público no tiene la capacidad de enervar la protección de los derechos amenazados y habida cuenta que Protección S.A. cumplió con los trámites atinentes a cobrar este pasivo ante la ESE Hospital Santander de Caicedonia, en obedecimiento a la obligación de gestión que le impuso el fallo de tutela, se avizora que no hay una responsabilidad subjetiva por parte de la incidentada y consecuencialmente, se debe revocar la multa impuesta por la A-quo, por cuanto insistir en la materialización de esta orden resulta ser ineficaz para amparar las garantías pretendidas.
Ahora bien, en lo que atañe a la posibilidad de modular las órdenes del fallo de tutela, debe rememorarse que la Corte Constitucional en la sentencia C- 367 de 2014 contempló que “(iv) el juez que conoce el desacato, en principio, no puede modificar el contenido sustancial de la orden proferida o redefinir los alcances de la protección concedida, salvo que la orden proferida sea de imposible cumplimiento o que se demuestre su absoluta ineficacia para proteger el derecho fundamental amparado, (v) por razones muy excepcionales, el juez que resuelve el incidente de desacato o la consulta, con la finalidad de asegurar la protección efectiva del derecho, puede proferir órdenes adicionales a las originalmente impartidas o introducir ajustes a la orden original, siempre y cuando se respete el alcance de la protección y el principio de la cosa juzgada;
(vi) el trámite de incidente de desacato debe respetar las garantías del debido proceso y el derecho de defensa de aquél de quien se afirma ha incurrido en desacato, quien no puede aducir hechos nuevos para sustraerse de su cumplimiento;(…)” y la misma Corporación en la y SU-034 de 2018 frente a la competencia para modificar órdenes de tutela estableció que “(…) la finalidad última del incidente de desacato es la de hacer efectiva la protección de los derechos fundamentales objeto de amparo, la Corte ha admitido que en ciertas circunstancias el juez que TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDIO RADICACIÓN: 63001-3333-003-2023-00011-02 INCIDENTANTE: HUGO CARDONA INCIDENTADO: PROTECCIÓN S.A. ASUNTO: CONSULTA –INCIDENTE DE DESACATO conoce el grado jurisdiccional de consulta adicione lo resuelto por el a quo a través de medidas complementarias o ajustes tendientes a asegurar el cumplimiento de las órdenes de tutela, circunscrito eso sí a la parte resolutiva de la sentencia de tutela, pues no es este el escenario para abrir el debate previamente clausurado.
(…)”. (Negrillas fuera de texto original). Conforme a lo anterior, se observa que en esta etapa procesal no puede imponerse a la ESE Hospital Santander de Caicedonia la obligación de emitir, reconocer y pagar el bono pensional en favor del señor Hugo Cardona para la satisfacción de sus garantías, por cuanto esto escapa de la órbita del juez del desacato, en tanto, entrañaría variar por completo el sentido de las órdenes del fallo de tutela relativas a que Protección S.A. adelantara las gestiones para la consecución de los recursos del pasivo pensional, lo cual no constituye un simple ajuste o adición sino una modificación total a lo allí dispuesto.
Por último, al advertir que por intermedio del incidente de desacato como mecanismo coercitivo para lograr la efectividad de las órdenes de tutela, no se logrará el cometido del accionante, que esencialmente se circunscribe a conseguir la emisión, reconocimiento y pago del bono pensional por las razones aquí discurridas, considera esta judicatura que de estimarlo conveniente puede acudir nuevamente a la vía de tutela para buscar la protección de sus garantías, por cuanto no se configuraría temeridad y tampoco cosa juzgada constitucional.
Sobre los supuestos que facultan la interposición de una acción de tutela sin que sea considerado temeridad la Corte Constitucional en la sentencia SU – 027 de 2021, señaló los siguientes: “(…) (i) La condición de ignorancia o indefensión del actor, propia de aquellas situaciones en que los individuos obran por miedo insuperable o por la necesidad extrema de defender un derecho y no por mala fe;
(ii) El asesoramiento errado de los profesionales del derecho; (iii) La consideración de eventos nuevos que aparecieron con posterioridad a la interposición de la acción o que se omitieron en el trámite de la misma, o cualquier otra situación que no se haya tomado como base para decidir la(s) tutela(s) anterior(es) que implique la necesidad de proteger los derechos fundamentales del demandante; y (iv) Se puede interponer una nueva acción de amparo cuando la Corte Constitucional profiere una sentencia de unificación, cuyos efectos son extensivos a un grupo de personas que se consideran en igualdad de condiciones, incluso si con anterioridad a dicha sentencia presentaron acción de tutela por los mismos hechos y con la misma pretensión.(…)” (Resaltado fuera del texto original) En la misma providencia, se aludió a que la cosa juzgada constitucional se configura cuando se presentan identidades procesales como objeto, causa petendi e identidad de partes, las cuales consisten en: “(…) Identidad de objeto, es decir, la demanda debe versar sobre la misma pretensión material o inmaterial sobre la cual se predica la cosa juzgada.
Se presenta cuando sobre lo pretendido existe un derecho reconocido, declarado o modificado sobre una o varias cosas o sobre una relación jurídica. Igualmente se predica identidad sobre aquellos elementos consecuenciales de un derecho que no fueron declarados expresamente. Identidad de causa petendi (eadem causa petendi), es decir, la demanda y la decisión que hizo tránsito a cosa juzgada deben tener los mismos fundamentos o hechos como sustento.
Cuando además de los mismos hechos, la demanda presenta nuevos elementos, solamente se permite el análisis de los nuevos supuestos, caso en el cual, el juez puede retomar los fundamentos que constituyen cosa juzgada para proceder a fallar sobre la nueva causa. Identidad de partes, es decir, al proceso deben concurrir las mismas partes e intervinientes que resultaron vinculadas y obligadas por la decisión que constituye cosa juzgada.
Cuando la cosa juzgada exige que se presente la identidad de partes, no reclama la identidad física sino la identidad jurídica (…)” (Resaltado fuera del texto original). Siendo así, dado que puede invocarse una causa petendi fundada en nuevos hechos que diluciden la responsabilidad de entidades adicionales a las aquí involucradas -en la emisión del bono pensional-, y además, teniendo en cuenta que en la sentencia que nos concita no se impuso responsabilidad alguna a la ESE Hospital Santander de Caicedonia y tampoco a los entes territoriales o al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, esta judicatura considera TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDIO RADICACIÓN: 63001-3333-003-2023-00011-02 INCIDENTANTE: HUGO CARDONA INCIDENTADO: PROTECCIÓN S.A. ASUNTO: CONSULTA –INCIDENTE DE DESACATO plausible que el incidentante -si a bien lo tiene-, acuda a una nueva acción de tutela para la consecución de los fines que persigue.
Todo esto, se matiza con el hecho cuarto de la tutela, en el que se narró que al señor Hugo Cardona, no se le ha permitido acceder a su pensión de vejez con ocasión a que el saldo que presenta en su cuenta de ahorro individual no le permite financiar el valor de esta prestación pero que es un afiliado que reúne los requisitos para la devolución de saldos, en tanto no hay una injerencia directa o interferencia en el mínimo vital del actor. 4.5.
Sobre la sanción impuesta. Atendiendo a que la decisión consultada se revocará en su totalidad por los motivos referidos, no resulta necesario realizar disertaciones adicionales frente a este tópico. En mérito de lo expuesto el Despacho,
RESUELVE
PRIMERO: REVOCAR en virtud a las razones expuestas la sanción por desacato impuesta por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Armenia, Quindío, mediante providencia de fecha 24 de octubre de 2023 a Juliana Montoya Escobar en calidad de Gerente Zonal Quindío y representante judicial de la AFP Protección S.A.
SEGUNDO: Notifíquese al incidentante y a la incidentada la presente decisión.
TERCERO: Una vez surtidas las anteriores actuaciones, remitir el expediente al juzgado de origen previa las anotaciones pertinentes en el sistema informativo SAMAI.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LUIS CARLOS MARÍN PULGARIN Magistrado DEA «Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en https://samairj.consejodeestado.gov.co»