TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDÍO SALA QUINTA DE DECISIÓN Magistrado Ponente: LUIS JAVIER ROSERO VILLOTA Referencia: Sentencia segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: BIANCY JULIETH AMÉZQUITA RAYO Demandado: NACIÓN – MINEDUCACIÓN – FOMAG – Radicado: 63001-3333-003-2021-00118-01 Tema: Sanción moratoria Armenia, dos (2) de noviembre de dos mil veintitrés (2023) Sentencia 342-2023 Corresponde a esta Corporación resolver en segunda instancia los recursos de apelación interpuestos por las partes1, en contra de la Sentencia proferida el 30 de septiembre de 2022 por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Armenia, mediante la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda2. 1.
ANTECEDENTES BIANCY JULIETH AMEZQUITA RAYO, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho y por intermedio de apoderada judicial, presentó demanda en 1 Archivos 002-RECURSO.pdf(.pdf) NroActua 34, 002Recurso de Apelación Biancy Amézquita Rayo.pdf(.pdf) NroActua 35 y 002Recurso de Apelación Biancy Julieth Amézquita Rayo.pdf(.pdf) NroActua 36. 2 Archivo 34_SENTENCIADEPRIMERAINSTANCIA (.pdf) NroActua 31.
Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-003-2021-00118-01 BIANCY JULIETH AMÉZQUITA RAYO Vs NACIÓN – MIN. EDUCACIÓN – FOMAG contra de NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG –, a efectos de que se resuelvan las siguientes pretensiones: i) Que se declare la nulidad del acto administrativo ficto configurado el día 28 de agosto de 2020, frente a la petición presentada el día 28 de mayo del mismo año, en cuanto le negó el derecho a pagarle la sanción por mora establecida en la Ley 244 de 1995 y Ley 1071 de 2006, equivalente a un día de salario por cada día de retardo, contados desde los setenta (70) días hábiles después de haber radicado la solicitud de las cesantías ante la entidad demandada y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma; ii) Que como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, solicitó que se ordene al FOMAG a reconocerle y pagarle la sanción por mora en el término de los 30 días contados desde la comunicación tal y como lo establece los artículos 192 y 195 del CPACA; iii) Que se condene al reconocimiento y pago de los ajustes de valor a que haya lugar con motivo de la disminución del poder adquisitivo de la sanción por mora, tomando como base la variación del índice de precios al consumidor desde la fecha en que se efectuó el pago de las cesantías, hasta el momento de la ejecutoria de la sentencia que ponga fin al presente proceso; iv) Que se ordene reconocimiento y pago de los intereses moratorios a partir del día siguiente a la fecha de ejecutoria de la sentencia y por el tiempo siguiente hasta que se efectúe el pago de la sanción moratoria; y v) condenar en costas al demandado3.
Una vez impartido el trámite procesal respectivo, el Juzgado de conocimiento, mediante la sentencia apelada, resolvió acceder a las pretensiones de la demanda4. 3 Procesos digitalizados/ Procesos ordinarios/ Dr. Luis Javier/ Segunda instancia/ Nulidad y restablecimiento de derecho/ SA 63001-3333-003-2021- 00118-01/ Cuaderno 1/ Archivo 1. 4 Archivo 34_SENTENCIADEPRIMERAINSTANCIA (.pdf) NroActua 31.
Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-003-2021-00118-01 BIANCY JULIETH AMÉZQUITA RAYO Vs NACIÓN – MIN. EDUCACIÓN – FOMAG Las partes, inconformes con la decisión, interpusieron los recursos de apelación que son materia de estudio de la Sala5.
2. LA PROVIDENCIA APELADA El juzgado de instancia, para negar parcialmente las pretensiones6 analizó temas como (i) régimen legal de las cesantías para los docentes públicos afiliados al fondo nacional de prestaciones sociales del magisterio, (ii) el término para el pago de las cesantías iii) sobre la forma de liquidar la sanción moratoria en el pago de las cesantías y iv) la indexación y los intereses en la condena por sanción moratoria en el pago de las cesantías.
Con fundamento en lo anterior, sostuvo que los términos para el pago de las cesantías del demandante arrojan 79 días de mora, considerando la solicitud con fecha 25 de octubre de 2019. El pago de la cesantía se surtió por fuera del término legal, adujo, por tanto, hay derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria que reclama el demandante, toda vez que tanto la resolución como la fecha en que se puso a disposición el dinero no cumplen con los términos establecidos en la sentencia de unificación anteriormente mencionada. de donde emerge el derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria que reclama el demandante por el pago extemporáneo de las cesantías reconocidas.
En consecuencia, al demandante le asiste derecho al pago de un día de salario por cada día de retardo en el pago de las cesantías, tomando como base la asignación básica 5 Archivos 002-RECURSO.pdf(.pdf) NroActua 34, 002Recurso de Apelación Biancy Amézquita Rayo.pdf(.pdf) NroActua 35 y 002Recurso de Apelación Biancy Julieth Amézquita Rayo.pdf(.pdf) NroActua 36. 6 Archivo 34_SENTENCIADEPRIMERAINSTANCIA (.pdf) NroActua 31.
Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-003-2021-00118-01 BIANCY JULIETH AMÉZQUITA RAYO Vs NACIÓN – MIN. EDUCACIÓN – FOMAG devengada vigente al momento de la mora, por tratarse del pago de una cesantía parcial. Con base en los documentos aportados se evidenció que la entidad territorial expidió el acto administrativo por fuera del término legal (15 días) y el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio puso a disposición el dinero por fuera de los 45 días posteriores a la ejecutoria con los que cuenta para realizar dicho pago; en consecuencia, la tardanza del pago le es atribuido a las dos entidades; a lo cual debe agregarse que siendo de su carga el FOMAG al tenor de lo expuesto en el artículo 167 del CGP, le correspondía probar que el proceso de pago se realizó en el término establecido.
Con base en lo expuesto, la sanción moratoria corresponde a 79 días, los cuales son atribuibles a las dos entidades de la siguiente manera: Como conclusión el despacho evidenció que la sanción moratoria es atribuible a las dos entidades demandada: a la entidad territorial le son atribuibles 52 días los cuales corresponden desde el 19 de noviembre de 2019, hasta el día que se produjo la ejecutoria de la Resolución 241de 2020 que equivale $10.045.672 m/cte y al FOMAG le son atribuibles 27 días calendario, los cuales le son atribuibles Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-003-2021-00118-01 BIANCY JULIETH AMÉZQUITA RAYO Vs NACIÓN – MIN.
EDUCACIÓN – FOMAG por la demora en el pago de las cesantías ya reconocidas, los cuales equivalen a $5.216.022 m/cte. Para el caso concreto el derecho se hizo exigible a partir del 7 de febrero de 2020 cuando inició la mora y hasta el 26 de abril de 2020, día anterior a la fecha en que se puso el dinero a disposición del demandante.
La petición de reconocimiento y pago de la sanción moratoria se efectuó el 28 de mayo de 2020, fecha que se encuentra dentro de los tres (3) años siguientes de la adquisición del derecho, por lo tanto, no hay lugar a declarar que ha operado el fenómeno jurídico de la prescripción.
3. LAS APELACIONES 3.1. Parte demandante Parcialmente inconforme con la decisión de primera instancia, la parte demandante apeló la sentencia7, con fundamento en los siguientes argumentos: Se difiere de la decisión adoptada por el Despacho al disminuir de manera considerable los días de mora solicitados en la demanda por no tener en cuenta la fecha en que fueron reprogramadas las cesantías, dado que las actuaciones desplegadas por la entidad nominadora no obedecen a la concreción del principio de coordinación y tampoco materializan lo dispuesto en el artículo 2° de la Constitución Política, atinente a los fines esenciales del Estado, entre ellos, el de “garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución”.
Dentro de toda actuación administrativa o judicial debe propenderse por cumplir con los principios y derechos promulgados en la Constitución Política en pro de la transparencia que debe regir en la administración pública. 7 Archivo 002Recurso de Apelación Biancy Julieth Amézquita Rayo.pdf (.pdf) NroActua 36. Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-003-2021-00118-01 BIANCY JULIETH AMÉZQUITA RAYO Vs NACIÓN – MIN.
EDUCACIÓN – FOMAG La autoridad administrativa incumple con estos deberes constitucionales al omitir notificar todas sus actuaciones a los destinatarios de las mismas, máxime si se tiene en cuenta que el deber de notificación dentro del sub judice opera respecto a derechos adquiridos de tipo patrimonial para trabajadores del sector público, por lo que no es admisible que el actuar desproporcionado de la administración genere efectos adversos en los administrados, y menos aún que se les traslade la carga de tener que averiguar a diario en una entidad bancaria por el pago de lo que les corresponde por derecho, endilgándoles así una responsabilidad que es exclusiva de la entidad.
La Fiduprevisora S.A., entidad encargada del pago de las cesantías parciales y/o definitivas del Magisterio, no prevé la manera, la forma o el procedimiento para notificarle a los docentes que sus cesantías ya fueron puestas a disposición en la entidad bancaria autorizada por convenio para ello (porque ni siquiera se las consignan a la cuenta nominal) y es precisamente debido a esta omisión que, si los pagos puestos a disposición mediante la modalidad de pago masivo no son reclamados dentro de los treinta (30) días siguientes son devueltos a la entidad -Fiduprevisora S.A.- sin justificación alguna, pues si se efectuó el reconocimiento respectivo, dichas cesantías deben integrar el patrimonio del docente independientemente del momento en que desee hacer el retiro del banco. 3.2.
FOMAG Inconforme con la decisión de primera instancia, la parte demandada apeló la sentencia8, con fundamento en los siguientes argumentos: El FOMAG se encuentra autorizado para pagar de sus propios recursos, únicamente en aquellos casos en los cuales el docente demuestre de forma efectiva que no le fueron pagadas las cesantías.
En el presente asunto la reclamación judicial del docente busca el pago de la sanción 8 Archivo 002-RECURSO.pdf(.pdf) NroActua 34. Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-003-2021-00118-01 BIANCY JULIETH AMÉZQUITA RAYO Vs NACIÓN – MIN. EDUCACIÓN – FOMAG moratoria, no obstante, las cesantías fueron pagadas efectivamente por el FOMAG, momento hasta el cual llega su responsabilidad.
De conformidad con el estudio realizado por el a-quo, el acto administrativo fue expedido y notificado en término, venciendo el termino de 70 días el 7 de febrero de 2020. Son tres los principales actos que debe desplegar el ente territorial en el trámite y reconocimiento de las cesantías parciales o definitivas: el primero es la emisión del acto administrativo de reconocimiento prestacional, dentro de los 15 días siguientes a la radicación de la petición; el segundo la notificación del acto administrativo una vez emitido el acto administrativo; y, el tercero es la remisión de la resolución ejecutoriada al FOMAG para su respectivo pago.
Por lo tanto, nos encontramos en un escenario donde la Ley 91 de 1989, y la Ley 1071 de 2006, cobijan a los docentes para que se les reconozca y pague la sanción mora, pero por otro lado tenemos lo dispuesto por la Ley 1955 de 2019, donde se especifica prohibición de carácter legal, a que los dineros del FOMAG sean destinados a otra cosa diferente al pago de las prestaciones económicas, legales, reconocidas por parte de los entes nominadores, es decir, las secretarias de educación departamentales.
Esta controversia, o antinomia aparente, más bien, es solucionada en favor del FOMAG, por lo dispuesto en el Plan Nacional de Desarrollo. Al ser el FOMAG una fiducia, es decir, un patrimonio autónomo sin personería jurídica, sin capacidad para actuar por su cuenta, ni de expedir actos administrativos propios, es solamente un rubro de recursos estatales con una destinación de carácter legal, bajo el principio de legalidad presupuestal, y sostenibilidad fiscal que le obligan a solo poder efectuar desembolsos, mediante su administradora FIDUPREVISORA S.A, cuando los entes que si tienen personería jurídica y capacidad para actuar, como lo son las entidades territoriales, emitan acto administrativo reconociendo el derecho y ordenando el pago de los mismos, por lo cual queda cobijado por el PND.
Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-003-2021-00118-01 BIANCY JULIETH AMÉZQUITA RAYO Vs NACIÓN – MIN. EDUCACIÓN – FOMAG La mencionada ley prohibió, en su artículo 57, de forma expresa el uso de los recursos del Fondo para otra cosa que no sean las prestaciones sociales ordinarias y legales de los docentes.
Por lo tanto, no puede vincularse a este, el FOMAG, en el presente proceso. Por último, alegó la improcedencia de condena en costas.
3.2. MUNICIPIO DE ARMENIA Inconforme con la decisión de primera instancia, la parte demandada apeló la sentencia9, con fundamento en los siguientes argumentos: Cuando la docente ejecutó la acción de reclamar las cesantías ante le Secretaría de Educación Municipal de Armenia (Q), no aportó la documentación completa a efectos que los términos que trae la Ley 1071 de 2006, que regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, empezaran a correr.
Si se observan los antecedentes administrativos de la peticionaria - que no reposan en expediente, pero que se aportan para que sean tenidos en cuenta al momento de tomar decisión -, se puede contemplar en el de formato de solicitud de cesantía parcial que en la hoja de recibo en el anverso existe nota que manifiesta “ Se recibe certificado de tradición 9 -01 – 20 y el contrato de promesa autenticado calendado 21 -01 – 2020, Autenticado con firma debajo de los documentos aportados a la secretaria de educación municipal”.
Lo anterior significa que si la docente solicitante no reúne los requisitos para el trámite de retiro de la cesantía parciales el o definitivas con toda la información solicitada el término empezará a contar desde que reunió todos los requisitos para el pago de la solicitud hecha ante la Secretaria de Educación Municipal que es la legataria ante FOMAG para la recolección de la información ha afectos que 9 Archivo 002Recurso de Apelación Biancy Amézquita Rayo.pdf(.pdf) NroActua 35.
Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-003-2021-00118-01 BIANCY JULIETH AMÉZQUITA RAYO Vs NACIÓN – MIN. EDUCACIÓN – FOMAG ellos hagan el desembolso correspondiente al solicitante de la cesantía. Prestación que debe reconocerse y pagarse a la terminación de la relación laboral, u otorgarse en forma parcial cuando sea procedente y lo solicite el interesado en el caso en comento son el retiro de cesantía parcial.
4. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA Este Tribunal, mediante providencia del 31 de enero de 2023, resolvió admitir el recurso de apelación interpuesto por las partes, en contra de la sentencia de primera instancia10. En ese orden de ideas, se tiene que la demandante, mediante correo del 6 de febrero de 202311, presentó pronunciamiento al respecto, en el cual manifestó que el pago de las cesantías de los docentes afiliados al FOMAG, siempre han estado menoscabando las disposiciones que regulan la materia, demorándose, en algunos eventos, hasta 4 o 5 años, contrario al pago de las cesantías de los demás servidores del Estado, que al momento de solicitar sus cesantías, estas están siendo canceladas a más tardar dentro de los 30 días siguientes a su solicitud, por tratarse de emolumentos salariales que retiene el patrono, pero que son del empleado, para cuando este, quede cesante en su actividad.
En contravía a estas disposiciones y a pesar de que la jurisprudencia ha establecido que ha de entenderse que el reconocimiento y pago no debe superar los setenta (70) días hábiles después de haber radicado la solicitud, el Fondo cancela por fuera de los términos establecidos en la ley, lo que genera una sanción para la entidad equivalente a un (1) día de salario del docente, con posterioridad a los setenta (70) días hábiles después de haber radicado la 10 Archivo 05.
AdmiteRecursoApelacion (.pdf) NroActua 6. 11 009Alegatos demandante(.pdf) NroActua 12 Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-003-2021-00118-01 BIANCY JULIETH AMÉZQUITA RAYO Vs NACIÓN – MIN. EDUCACIÓN – FOMAG solicitud, contados hasta cuando se efectúe el pago de estas cesantías. El órgano de cierre de la jurisdicción contenciosa administrativa en Sentencia de Unificación del 18 de julio de 20185 sentó postura frente al reconocimiento de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías definitivas y parciales concluyendo que los docentes son acreedores de dicha prerrogativa dado que a la luz del artículo 123 de la Constitución Política su vinculación es la de empleado público.
En lo que respecta a la indexación de la condena, se observa que, el punto “3.5.4” de la sentencia de unificación contiene una antinomia respecto a la improcedencia de la indexación de la sanción moratoria “sin perjuicio de lo establecido en el artículo 187 del CPACA”, discusión que el Tribunal Administrativo del Quindío ha zanjado en múltiples providencias, realizando una interpretación armónica entre lo planteado en el fallo de unificación y la disposición normativa,
5. CONSIDERACIONES PARA RESOLVER 5.1. Problema jurídico Conforme a los recursos de apelación impetrados por las partes, corresponde al Tribunal determinar: ¿Se ajustó a derecho el fallo de primera instancia que acogió parcialmente a las pretensiones de la demanda, ordenado el reconocimiento y pago de la sanción moratoria de que tratan las Leyes 238 de 1995 y 1071 de 2006, por un total de 79 días? La tesis que sostendrá el Tribunal es que el fallo de primera instancia se no se ajustó a derecho, por lo que amerita ser revocado.
Los argumentos que permiten arribar a esta conclusión se pueden abordar bajo los siguientes temas: i) La sentencia Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-003-2021-00118-01 BIANCY JULIETH AMÉZQUITA RAYO Vs NACIÓN – MIN. EDUCACIÓN – FOMAG de Unificación de jurisprudencia del Consejo de Estado SUJ 012-S2; y ii) El caso concreto. 5.2.
La sentencia de unificación jurisprudencial del Consejo de Estado SUJ-012-S2 El pasado 18 de julio de 2018, el Consejo de Estado se pronunció en Sentencia de Unificación SUJ-012-S214 sobre la mora en el pago de las cesantías de los docentes, en la que sentó jurisprudencia disponiendo en la parte resolutiva, indicando:
PRIMERO: UNIFICAR JURISPRUDENCIA en la sección segunda del Consejo de Estado, para señalar que el docente oficial, al tratarse de un servidor público le es aplicable la Ley 244 de 1995 y sus normas complementarias en cuanto a sanción moratoria por mora en el pago de las cesantías.
SEGUNDO: SENTAR JURISPRUDENCIA en la sección segunda del Consejo de Estado para señalar en cuanto a la exigibilidad de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, las siguientes reglas: i. En el evento en que el acto que reconoce las cesantías definitivas y parciales se expida por fuera del término de ley, o cuando no se profiere; la sanción moratoria corre 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento, término que corresponde a: i) 15 días para expedir la resolución; ii) 10 días de ejecutoria del acto; y iii) 45 días para efectuar el pago. ii.
Así mismo, en cuanto a que el acto que reconoce la cesantía debe ser notificado al interesado en las condiciones previstas en el CPACA, y una vez se verifica la notificación, iniciará el cómputo del término de ejecutoria. Pero si el acto no fue notificado, para determinar cuándo corre la ejecutoria, deberá considerarse el término dispuesto en la ley15 para que la entidad intentara notificarlo personalmente, esto es, 5 días para citar al peticionario a recibir la notificación, 5 días para esperar que compareciera, 1 para entregarle el aviso, y 1 más para perfeccionar el enteramiento por este medio.
Por su parte, cuando el peticionario renuncia a los términos de notificación y de ejecutoria, el acto adquiere firmeza a Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-003-2021-00118-01 BIANCY JULIETH AMÉZQUITA RAYO Vs NACIÓN – MIN. EDUCACIÓN – FOMAG partir del día que así lo manifieste. En ninguno de estos casos, los términos de notificación correrán en contra del empleador como computables para sanción moratoria. iii.
Cuando se interpone recurso, la ejecutoria correrá 1 día después que se notifique el acto que lo resuelva. Si el recurso no es resuelto, los 45 días para el pago de la cesantía, correrán pasados 15 días de interpuesto.
TERCERO: SENTAR JURISPRUDENCIA en la sección segunda del Consejo de Estado para señalar que, en tratándose de cesantías definitivas, el salario base para calcular la sanción moratoria será la asignación básica vigente en la fecha en que se produjo el retiro del servicio del servidor público; a diferencia de las cesantías parciales, donde se deberá tener en cuenta para el mismo efecto la asignación básica vigente al momento de la causación de la mora sin que varíe por la prolongación en el tiempo.
CUARTO: SENTAR JURISPRUDENCIA en la sección segunda del Consejo de Estado para señalar que es improcedente la indexación de la sanción moratoria por pago tardío de las cesantías. Lo anterior, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 187 del CPACA.
QUINTO: Señalar que el efecto de la presente sentencia de unificación será retrospectivo, y por ende, aplicable de manera obligatoria los trámites pendientes de resolver en sede gubernativa y judicial. Por lo anterior, esta providencia no podrá aplicarse de manera retroactiva, respetando así la cosa juzgada de los conflictos decididos con antelación. Así mismo, que al reconocer un derecho, será extensible en los términos previstos en los artículos 10, 102 y 269 del CPACA.” (Negrillas fuera de texto para destacar). 5.3.
El caso concreto Siguiendo los parámetros normativos y jurisprudenciales expuestos, el Tribunal encuentra: Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-003-2021-00118-01 BIANCY JULIETH AMÉZQUITA RAYO Vs NACIÓN – MIN. EDUCACIÓN – FOMAG 1. La parte demandante, junto con su escrito de demanda12, allegó copia del derecho de petición radicado ante la entidad demandada el 28 de mayo de 2020, mediante el cual solicitó el reconocimiento y pago de la sanción mora de que trata la Ley 1071 de 2006. 2.
La entidad guardó silencio respecto de dicha petición – o por lo menos así está acreditado en el expediente – configurándose así el acto ficto demandado que ahora se demanda. 3. Se incorporó copia del formato de solicitud de cesantías parciales, presentado o radicado por la parte demandante el 25 de octubre de 2019, ante la Secretaria de Educación Municipal de Armenia: 12 Archivo
02. ANEXOS BIANCY JULIETH AMEZQUITA RAYO del e.d. Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-003-2021-00118-01 BIANCY JULIETH AMÉZQUITA RAYO Vs NACIÓN – MIN. EDUCACIÓN – FOMAG 4. A la señora BIANCY JULIETH AMÉZQUITA RAYO, le fue reconocido el pago de una cesantía parcial por parte de la Secretaría de Educación Municipal de Armenia – FOMAG–, a través de la Resolución 241 de 2020, con un saldo líquido de $31.949.941, del cual se le giraría la suma de $30.000.00013. 5.
Dicha decisión fue notificada el 24 de febrero de 2020: 6. Obra copia del comprobante de pago expedido por el BBVA expedida el 28 de octubre de 2020, a favor de BIANCY JULIETH AMEZQUITA RAYO, por valor de $30.000.000. 13 Procesos digitalizados/ Procesos ordinarios/ Dr. Luis Javier/ Segunda instancia/ Nulidad y restablecimiento de derecho/ SA 63001-3333-003-2021- 00118-01/Archivo 2.
Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-003-2021-00118-01 BIANCY JULIETH AMÉZQUITA RAYO Vs NACIÓN – MIN. EDUCACIÓN – FOMAG Como puede observarse, el pago se efectuó con la observación de reprogramación. 7. Igualmente se aprecia en constancia emitida por el FOMAG14, reportando fecha en que se puso a disposición (27 de abril de 2020)y fecha de reprogramación: 8.
Siguiendo los parámetros dispuestos por el Consejo de Estado en la providencia antes anunciada, de acuerdo a la fecha de presentación de la petición (25 de octubre de 2019), tal y como puede constatarse con el recibo de radicado de la petición, el término de 70 días hábiles para obtener el pago efectivo de dichas cesantías feneció el día 7 de febrero de 2020, según emerge de los artículos 1 y 2 de la Ley 244 de 1995 (Subrogados por los artículos 49 y 5 de la Ley 1071 de 2006)15. 9.
La Juez de instancia accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, al considerar que el pago de la cesantía se surtió por fuera del término legal, dado que se puso a disposición de la interesada, la suma por concepto del pago de las cesantías solo hasta el 27 de abril de 2020, incurriendo en una mora de 79 días contados desde el día 8 de febrero de 2020 y hasta el 27 de abril de 2020. 10.
El recurso de apelación presentado y sustentado por la parte accionante, que es materia de análisis, reprocha la decisión adoptada por la primera instancia, pues, en 14 002RespuestaRequerimiento.(.pdf) NroActua 17 15 Ibidem. Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-003-2021-00118-01 BIANCY JULIETH AMÉZQUITA RAYO Vs NACIÓN – MIN.
EDUCACIÓN – FOMAG su sentir, no debe tomarse en cuenta el 27 de abril de 2020, como fecha en la que cesó la mora, sino el 2 de octubre de 2020. Este Tribunal ha dicho en reiteradas oportunidades y a través de todas sus Salas de decisión: 10.1 No se puede atribuir a la entidad demandada la demora del interesado en desplazarse a la entidad bancaria a efectuar el cobro de las sumas que la entidad ha trasferido a su favor, pues ello podría ser usado para acrecentar la sanción monetaria a su favor por mucho más tiempo, en contra de la entidad.
Así mismo se ha concluido que la entidad cesa en la mora, el día en que pone a disposición del titular los dineros en la entidad encargada del pago, en aplicación al contenido del artículo 5 de la Ley 1071 de 2006, determina que la entidad está obligada a pagar “un día de mora por cada día de retardo, hasta que se haga efectivo el pago de las mismas”, dicho postulado legal, guarda consonancia con lo dispuesto en el artículo 1625 del Código Civil que contempla la extinción de la obligación con el pago de la misma, sin que en ningún lado condicione la efectividad del pago al retiro de los recursos en la entidad bancaria, pues si así fuera, ab adsurdum al acreedor le bastaría omitir el retiro de los recursos para mantener indefinidamente al deudor en mora. 10.2 El pago o la mora no puede quedar en manos del acreedor o acreedora como lo pretende la parte demandante, pues para ello se dispone en la resolución que ordena el pago, que el mismo estará sujeto a la programación y a la puesta a disposición del dinero en la correspondiente nómina, para lo cual la entidad demandada ha dispuesto los canales de comunicación pertinentes para que el o la docente le haga seguimiento a lo anterior16. 10.3 Por tales razonamientos, el argumento de reproche, no está llamado a prosperar. 16 http://www.fomag.gov.co/seccion/cesantias.html Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-003-2021-00118-01 BIANCY JULIETH AMÉZQUITA RAYO Vs NACIÓN – MIN.
EDUCACIÓN – FOMAG 11. En lo que atañe al reproche de las accionadas – la no responsabilidad sobre la mora -, habiéndose decretado prueba de oficio por parte de este Tribunal, para efectos de determinar la fecha desde la cual el ente territorial remitió la solicitud al FOMAG; se encuentra que, la petición inicial se radicó el 25 de octubre de 2019, según formulario ARM2019ER010777, pero en su respuesta el ente territorial advierte que dicha solicitud fue objeto de complementación atendiendo requerimiento que el mismo ente señala haber realizado el 25 de noviembre de 2019, conforme oficio aportado y dirigido a la parte accionante en el cual se indica: “De manera muy atenta y respetuosa y en cumplimiento de los requisitos exigidos para dar trámite a las solicitudes ante la Fiduprevisora, me permito informarle que el Certificado de tradición no se refleja que la constructora o el representante legal sean titulares del bien, por ende se solicita se aclarare tal circunstancia y se requiere que para la compra el vender este en el certificado de tradición como titular del derecho.
Lo anterior con el fin de continuar con trámite de cesantías parciales para compra de vivienda. Por lo anterior deberá remitir lo solicitado a la Secretaría de Educación Municipal de la ciudad de Armenia ubicada en la Calle 10 A N° 23 C 44 edificio Francisco José de Caldas, Barrio Granada de la misma ciudad, con el fin de dar continuidad con el trámite y en cumplimiento con el Art. 17 de la ley 1437 de 2011 modificado por la Ley 1755 de 2015, si transcurrido un mes, a partir del recibo de la presente, usted no ha allegado lo requerido por la Secretaria de Educación Municipal, entenderemos que desistió de la petición y se ordenara el archivo del mismo sin perjuicio de que sea presentada nuevamente.” (Negrillas de la Sala). 12.
La parte docente solo atendió dicho requerimiento, hasta el 21 de enero de 2020, mediante recepción por parte de la funcionaria Marcela Morales: Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-003-2021-00118-01 BIANCY JULIETH AMÉZQUITA RAYO Vs NACIÓN – MIN. EDUCACIÓN – FOMAG 13. Lo anterior, permite establecer que dicha demora no es atribuible a la entidad sino a la parte accionante, por lo cual no puede beneficiarse de su propia culpa, en ese sentido, se deberán contabilizar los términos desde esta última fecha y no desde el 25 de octubre de 2019. 14.
El Consejo de Estado en la providencia antes indicada, puso de presente una tabla aclaratoria de los términos con los cuales se cuenta para decidir y pagar las cesantías:17 17 CE, SECCIÓN SEGUNDA, Sentencia de unificación por Importancia jurídica. Sentencia CE-SUJ-SII-012-2018 SUJ-012-S2 Bogotá D.C., 18 de julio de 2018 Expediente: 73001-23-33-000-2014-00580-01 No. Interno: 4961-2015 Demandante: Jorge Luis Ospina Cardona Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandados: Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y Departamento del Tolima Asunto: Sentencia de unificación sanción moratoria por pago tardío de las cesantías – aplicación de la Ley 1071 de 2006 a los docentes del sector oficial.
Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-003-2021-00118-01 BIANCY JULIETH AMÉZQUITA RAYO Vs NACIÓN – MIN. EDUCACIÓN – FOMAG 15. Conforme lo dispuesto por el órgano de cierre de esta jurisdicción en la tabla ya indicada, la contabilización del término para el pago de las cesantías en este caso se ubicaría en la hipótesis 3 (ACTO ESCRITO EN TIEMPO): 16.
Siguiendo los parámetros dispuestos por el Consejo de Estado en la providencia antes anunciada se destacan, entonces, las siguientes fechas: Fecha solicitud 21 de enero de 2020 (fecha en que se complementó la solicitud) Según el cuadro de Consejo de Estado correspondería 15 días para expedir acto administrativo para considerarse dentro de termino, que se consolidarían el 11 de febrero de 2020 Resolución 241 reconoce cesantías 31 de Enero de 2020 Al estar dentro de termino, se aplica hipótesis de ACTO Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-003-2021-00118-01 BIANCY JULIETH AMÉZQUITA RAYO Vs NACIÓN – MIN.
EDUCACIÓN – FOMAG ESCRITO EN TIEMPO (3) 10 días posteriores a la notificación (4 de febrero de 2020) 18 de febrero de 2020 Se contabilizan 45 días para el pago, aplicando tesis que la moratoria se empieza a contabilizar después de la ejecutoria 45 días para el pago 24 de abril de 2020 Moratoria se contabiliza desde esta fecha, Días contados desde el acto administrativo 24 de abril de 2020 La moratoria se contabiliza después de 55 días desde la notificación del acto administrativo Pago de cesantías 27 de abril de 2020 Días en mora: 3 17.
Siguiendo lo aportado por el MUNICIPIO, y conforme la prueba decretada por el despacho, el ente territorial remitió la información al FOMAG, el 20 de febrero de 2020, constituyéndose solamente 3 días de mora atribuibles al Fomag, conforme lo expuesto en párrafos anteriores. 18. Respecto al argumento de la parte recurrente – demandante – según el cual, se le vulneró el derecho al debido proceso, por cuanto no fue comunicada o notificada la puesta a disposición del dinero, la Sala considera que el mismo tampoco está llamado a prosperar, como quiera que la obligación de la entidad, dentro de la actuación administrativa, iba, única y exclusivamente, hasta la notificación de la decisión a través de la cual se ordenó el reconocimiento y pago de la cesantía solicitada y efectuar la consignación del dinero, más no notificar la fecha en que el dinero se puso a disposición del docente en la entidad bancaria; la situación de que el interesado no hubiese tenido conocimiento de que el dinero ingresó o estuvo a su disposición desde el día 27 de abril de 2020, es Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-003-2021-00118-01 BIANCY JULIETH AMÉZQUITA RAYO Vs NACIÓN – MIN.
EDUCACIÓN – FOMAG una situación que escapa a las funciones y competencias de la entidad. 19. Con relación al cuestionamiento de la accionada FOMAG y MUNICIPIO DE ARMENIA, sobre, la responsabilidad del ente territorial, es necesario señalar: 19.1 Conforme lo consagra el artículo 57 de la Ley 1955 del 25 de mayo de 201918 (aplicable al presente caso por haberse efectuado la petición en septiembre de 2019) el Municipio tendría que responder por su mora, en caso de probarse. 19.2 Es decir, por la mora del municipio no responde el FOMAG como lo consagra el parágrafo de la norma mencionada y si el demandante no demanda al municipio, demanda mal y deben negarse las pretensiones de la demanda pues entre municipio, fondo y fiduciaria habría una obligación divisible y por ende un litisconsorcio voluntario. 19.3 La mencionada norma, se recalca, consagra que con cargo al FOMAG y con posterioridad al 31 de 18 ARTÍCULO
57. EFICIENCIA EN LA ADMINISTRACIÓN DE LOS RECURSOS DEL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO. Las cesantías definitivas y parciales de los docentes de que trata la Ley 91 de 1989 serán reconocidas y liquidadas por la Secretaría de Educación de la entidad territorial y pagadas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. /Las pensiones que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio serán reconocidas por el citado Fondo, mediante la aprobación del proyecto de resolución por parte de quien administre el Fondo, el cual debe ser elaborado por el Secretario de Educación de la Entidad Territorial certificada correspondiente, a la que se encuentre vinculado el docente.
El acto administrativo de reconocimiento de la pensión se hará mediante resolución que llevará la firma del Secretario de Educación de la entidad territorial. (…) Los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio solo podrán destinarse para garantizar el pago de las prestaciones económicas, sociales y asistenciales a sus afiliados docentes, pensionados y beneficiarios.
No podrá decretarse el pago de indemnizaciones económicas por vía judicial o administrativa con cargo a los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. / PARÁGRAFO. La entidad territorial será responsable del pago de la sanción por mora en el pago de las cesantías en aquellos eventos en los que el pago extemporáneo se genere como consecuencia del incumplimiento de los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de cesantías por parte de la Secretaría de Educación territorial al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
En estos eventos el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio será responsable únicamente del pago de las cesantías. (…). Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-003-2021-00118-01 BIANCY JULIETH AMÉZQUITA RAYO Vs NACIÓN – MIN. EDUCACIÓN – FOMAG diciembre de 2019 no puede decretarse el pago de indemnizaciones económicas en vía judicial o administrativa. 19.4 Esta afirmación se clarifica a partir de la expedición y vigencia del Decreto 942 del 1 de junio de 2022 en donde se señala que la mora del municipio es del municipio y la de la fiduciaria es de esta19. 19.5 El Consejo de Estado en reciente auto20, señaló sobre el tema: “Siguiendo este razonamiento, la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías ya no podrá cancelarse con cargo al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, por lo que es 19 ARTÍCULO 2.4.4.2.3.2.28.
Sanción moratoria. La Entidad Territorial Certificada en Educación y la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, serán las responsables del pago de la sanción por mora en el pago tardío de las cesantías, en aquellos eventos en los que el pago extemporáneo se genere como consecuencia del incumplimiento de los términos previstos para cada una de ellas en los artículos 2.4.4.2.3.2.22 y 2.4.4.2.3.2.27 del presente decreto, así como de los términos aplicables para la notificación y la resolución de recursos de acuerdo con el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo o la norma que lo modifique, adicione o sustituya. /Los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio solo podrán destinarse para garantizar el pago de las prestaciones económicas, sociales y asistenciales a sus afiliados docentes, pensionados y beneficiarios.
La sanción moratoria no afectará los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y, en caso de presentarse, su pago será responsabilidad de la entidad que la genere. /PARÁGRAFO. La entidad territorial será responsable de pagar la sanción por mora en el pago de las cesantías en aquellos eventos en los que el pago extemporáneo de la prestación se generó como consecuencia del incumplimiento de los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de cesantías al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
En caso de que se presenten demoras en el pago de las cesantías imputables a la sociedad fiduciaria encargada de la administración de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio que ocasionen sanción moratoria, deberá ser cubierta con el patrimonio de la sociedad fiduciaria. /En el evento en que la sanción por mora resulte imputable a las dos entidades antes enunciadas, ésta deberá calcularse y pagarse de forma proporcional según los días de retraso en el reconocimiento o el pago que corresponda para cada entidad. 20 CE, Sección Segunda, Subsección A, treinta (30) de septiembre de dos mil veintiuno (2021), Referencia: EXTENSIÓN DE LA JURISPRUDENCIA. Radicación: 11001-03-25-000-2021- 00610-00 (2939-2021).
Solicitante: HEIDI JOHANNA BERNAL DÍAZ. Tema: Rechaza solicitud de extensión. Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-003-2021-00118-01 BIANCY JULIETH AMÉZQUITA RAYO Vs NACIÓN – MIN. EDUCACIÓN – FOMAG obligatorio definir mediante el agotamiento de un proceso judicial si el municipio o departamento certificado en educación debe sufragar tal obligación, en tanto es necesario constatar, de acuerdo con las competencias fijadas en la normativa, si la entidad territorial no atendió en forma oportuna la petición de pago de la cesantía definitiva, y por ende, si le es imputable la mora.
En este contexto, se requiere mencionar que el Decreto 1075 de 2015, en sus artículos 2.4.4.2.3.2.22 y siguientes, regulaba el procedimiento que la entidad territorial que haya ejercido como autoridad nominadora del afiliado y el ente fiduciario que administra el Fomag, debían atender para resolver las solicitudes de reconocimiento de cesantías del personal docente.
Las disposiciones referidas aludían al término de 15 días para decidirlas, los cuales trascurrían de la siguiente manera –considerados lapsos improrrogables–: i) 5 días hábiles para que la entidad certificada en educación elaborara el proyecto de acto administrativo y lo remitiera a la fiduciaria a través de la plataforma creada para ello; ii) 5 días para que el ente administrador aprobara o desaprobara el documento y lo enviara al departamento o municipio; iii) 5 días para que la entidad territorial expidiera la voluntad administrativa definitiva.
Una vez notificado y ejecutoriado el acto, se adjuntaría al aplicativo tecnológico respectivo, para que la entidad fiduciaria en los 45 días siguientes efectuara el pago. Ahora, a partir de la Ley 1955 de 2019 este procedimiento fue derogado, por lo que se eliminó «[…] la doble revisión del proyecto de acto administrativo de reconocimiento y pago de las cesantías y de la resolución en firme por parte de la FIDUPREVISORA S.A., paso que generaba una carga administrativa adicional y afectaba la eficiencia operativa de la fiduciaria.
Así, con la entrada en vigor de dicha Ley, el reconocimiento del auxilio de cesantías es responsabilidad de la Secretaría (sic) de Educación (sic) territorial certificada, mientras el pago es competencia del FOMAG […]» De tal modo, que el departamento o municipio deberá expedir el acto administrativo en el que concede la cesantía dentro del plazo de 15 días hábiles –según lo Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-003-2021-00118-01 BIANCY JULIETH AMÉZQUITA RAYO Vs NACIÓN – MIN.
EDUCACIÓN – FOMAG preceptuado por el artículo 4.º de la Ley 1071 de 2006– y el Fomag realizará el pago dentro de los 45 días hábiles– de acuerdo al artículo 5.º de la Ley 1071 de 2006–.” 19.6 La Fiduprevisora no fue demandada, que sería la encargada de efectuar el pago y resultar responsable de los tres días de mora antes referidos.
Por lo que, en tanto el Municipio no incurrió en mora y al FOMAG se lo excluye de pago, se hace imperativo concluir que la sentencia de primera instancia, no se ajusta a lo evidenciado, conforme la prueba de oficio decretada y, como consecuencia de ello, se impone para la Sala revocar la decisión apelada y en su lugar negar las pretensiones. 20.
Cabe agregar que en el auto admisorio vincularon como parte al municipio cuando no es un litis consorcio necesario sino facultativo y lo condenaron en primera instancia. Siendo facultativo compete solo a la parte su vinculación. No se puede condenar a quien se vinculó de forma irregular como parte, en este caso al Municipio. Luego, se condena también al FOMAG cuando debió revisarse si la condena era o no atribuible a la fiduciaria, que no fue demandada. 21.
Por otro lado, y respecto de la condena en costas es importante destacar: 21.1 El Consejo de Estado, en providencia del 18 de julio de 2018, sostuvo respecto de los elementos que permiten considerar que se causaron costas al interior de la actuación judicial, lo siguiente: “(…) 3.7.2. Condena en costas Al respecto, la Sala de Sección indica que si bien no existe criterio único que gobierne su condena, ha de señalarse que ambas subsecciones acuden al de causación, en la medida que el artículo 188 Código de Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-003-2021-00118-01 BIANCY JULIETH AMÉZQUITA RAYO Vs NACIÓN – MIN.
EDUCACIÓN – FOMAG Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, impone al juez la facultad de disponer sobre su condena, lo cual debe resultar de analizar diversos aspectos, y que principalmente aparezcan causadas y comprobadas, siendo consonantes con el contenido del artículo 365 del Código General del Proceso.
En este orden, la Sala observa que, al efectuar la valoración de las pruebas obrantes en el proceso, no existe ninguna que sugiera causación de expensas distintas a los gastos ordinarios del proceso, que son completa responsabilidad del demandante, razón que, al margen de la conducta de las partes, sugiere que no procede su imposición al vencido, por lo que no se condenará en costas en esta instancia. (…)”21 21.2 De conformidad con la jurisprudencia en cita y siguiendo la línea del Consejo de Estado, este Tribunal en Sala Plena del día 2 de noviembre de 201822, dispuso adoptar dicha postura, por lo que se confirmará la decisión de no condenar en costas tal como lo dispuso la primera instancia, por no estar probadas las mismas; tampoco habrá lugar a condenar en costas en esta instancia, por la misma razón, es decir no haberse probado su causación. En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDÍO, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley F A L L A PRIMERO: Revocar la Sentencia proferida el 30 de septiembre de 2022 por el Juzgado Tercero Administrativo 21 Consejo de Estado.
Sección Segunda. Sentencia de unificación por Importancia jurídica. Sentencia CE-SUJ-SII-012-2018. SUJ-012-S2. Bogotá D.C., 18 de julio de 2018. Expediente: 73001-23-33-000-2014-00580-01. No. Interno: 4961-2015. Demandante: Jorge Luis Ospina Cardona. Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Demandados: Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y Departamento del Tolima. 22 TAQ, Sentencia de Sala Plena del 2 de noviembre de 2018, M.P. ALEJANDRO LONDOÑO JARAMILLO, Radicado 63001-3340-005-2016-00066-010, con aclaración de voto Mg.
LUIS JAVIER ROSERO VILLOTA. Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-003-2021-00118-01 BIANCY JULIETH AMÉZQUITA RAYO Vs NACIÓN – MIN. EDUCACIÓN – FOMAG del Circuito de Armenia, mediante la cual se acogieron las pretensiones de la demanda, y en su lugar negar las pretensiones de la demanda.
SEGUNDO: Sin lugar a condena en costas en ninguna de las dos instancias.
TERCERO: En firme esta providencia, devuélvase el expediente al Juzgado de origen, previa anotación en el programa informático “SAMAI”. Esta providencia se discutió y aprobó conforme consta en el Acta de Sala de Decisión Virtual 40 de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LUIS JAVIER ROSERO VILLOTA Magistrado LUIS CARLOS ALZATE RÍOS Magistrado JUAN CARLOS BOTINA GÓMEZ Magistrado «Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en https://samairj.consejodeestado.gov.co