TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDÍO Magistrado Ponente: LUIS JAVIER ROSERO VILLOTA Armenia, diecisiete (17) de octubre de dos mil veintitrés (2023) Referencia: Auto resuelve grado de consulta Acción: Tutela – Incidente de desacato Radicado: 63001-3333-007-2023-00018-02 Accionante: Menor de edad – SCD – Ag. Oficioso: SANDRA MILENA DUCUARA SÁNCHEZ Accionada: Nueva EPS Corresponde a esta Corporación resolver el grado jurisdiccional de consulta, respecto del auto proferido el 11 de octubre de 2023 por el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Armenia, a través del cual se sancionó a ANA MARÍA MARISCAL JIMÉNEZ, en su calidad de gerente zonal Quindío de la NUEVA EPS, con multa de tres (3) salarios mínimos mensuales legales vigentes y arresto de dos (2) días, por haber incurrido en desacato por incumplimiento de la orden de tutela proferida en la sentencia del 9 de febrero de 20231. 1.
ANTECEDENTES La señora SANDRA MILENA DUCUARA SÁNCHEZ, quien actúa como agente oficioso de la menor SCD, mediante correo electrónico del 26 de septiembre de 2023, solicitó tramitar incidente de desacato en contra de la entidad accionada, argumentando que “la incidentada no le ha 1 https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/Casos/list_procesos.aspx?guid=630013333007 202300018026300123 /Índice 42.
Consulta - Incidente de Desacato Tutela. 63001-3333-007-2023-00018-02 SANDRA MILENA DUCUARA SÁNCHEZ Vs NUEVA EPS garantizado a mi agenciada el servicio de transporte ida y regreso, alimentación y alojamiento requeridos para trasladarnos desde nuestro Municipio de residencia, es decir, Montenegro, Quindío hasta la ciudad de Medellín”2.
La Juzgadora de instancia, mediante providencia del 26 de septiembre de 2023, dispuso:
PRIMERO: CONCEDER al o la representante legal y/o a quien se le hayan delegado el cumplimiento de las decisiones de tutela de la Nueva EPS, el término de dos (2) días para que se sirva: 1. ACREDITAR el cumplimiento de la sentencia de tutela, que amparó los derechos fundamentales a la salud y a la seguridad social de la menor Samara Cortés Ducuara, ordenando lo siguiente: (…)
TERCERO. - Consecuentemente se ORDENA al REPRESENTANTE LEGAL de la NUEVA EPS o quien haga sus veces, que una vez determinada la fecha en la cual se atenderán las citas médicas ordenadas por fuera del lugar de residencia de la actora, dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la asignación de las citas médicas autorizadas por fuera de la ciudad de residencia de la actora, suministre a la accionante y agenciada, el servicio de transporte, ida y regreso, desde el municipio de Circasia - Quindío a la ciudad de Medellín, Manizales y Pereira o a cualquier otra ciudad donde la tutelante deba recibir los procedimientos de salud prescritos por los médicos tratantes, incluyendo viáticos por alimentación. 2.
En caso de no poder acreditar el cumplimiento, rinda informe sobre las razones del mismo y, las acciones tendientes al acatamiento de las órdenes impartidas.
SEGUNDO: ORDENAR a la entidad incidentada que informe con exactitud y precisión al Juzgado: 1. El nombre y número de cédula de la persona que ejerce la representación legal de la misma. 2. El nombre, número de cédula y cargo de la persona encargada del cumplimiento de la sentencia de tutela de la referencia, así como su respectivo superior jerárquico; y el correo electrónico al que ambos funcionarios puedan ser notificados de las decisiones proferidas en el trámite del incidente de desacato, en caso de dar apertura al mismo, 2 Ibidem/Índices 29 y 30.
Consulta - Incidente de Desacato Tutela. 63001-3333-007-2023-00018-02 SANDRA MILENA DUCUARA SÁNCHEZ Vs NUEVA EPS a efectos de garantizar el derecho de defensa y evitar nulidades procesales3. Dicha providencia fue notificada a las direcciones de correo electrónico4. samaraducuara@hotmail.com secretaria.general@nuevaeps.com.co ana.mariscal@nuevaeps.com.co; gustavo.camelo@nuevaeps.com.co kchavez@procuraduria.gov.co procesosnacionales@defensajuridica.gov.co procesosterritoriales@defensajuridica.gov.co La NUEVA EPS, mediante correo electrónico del día 28 de septiembre de 2023, atendió el requerimiento efectuado, manifestando: “al tratarse de la prestación de servicio se está realizando la respectiva validación para determinar la viabilidad de la prestación del servicio de acuerdo al alcance de la solicitud del usuario y cobertura del fallo de tutela, a fin de ofrecer una solución real y efectiva para la protección de Los derechos fundamentales invocados, gestión que se hace con la verificación de la institución prestadora del servicio de salud, vigencia de la orden médica, autorización, entre otros”; sumado a ello, expuso que no está demostrado el elemento subjetivo.
En relación con el requerimiento relacionado con el funcionario encargado de cumplir los fallos de tutela en el Departamento del Quindío, es: “la Gerente Zonal Quindío ANA MARIA MARISCAL JIMENEZ dado que es la funcionaria encargada de garantizar el modelo de atención en el ámbito hospitalario y ambulatorio en virtud a que las ordenes de tutela se derivan a la prestación de servicios de salud como entrega de insumos, medicamentos, citas médicas” y, en cuanto a la superior jerarquía de esta, informó que se trata de MARÍA LORENA SERNA MONTOYA, quien es la gerente regional eje cafetero de nueva EPS5.
El Juzgado a-quo, en consideración a la respuesta obtenida, dispuso requerir a dichas funcionarias, es decir: ANA MARÍA MARISCAL JIMÉNEZ y MARÍA LORENA SERNA MONTOYA6. 3 Ibidem/Índice 31. 4 Ibidem/Índice 32. 5 Ibidem/Índice 33. 6 Ibidem/Índice 35. Consulta - Incidente de Desacato Tutela. 63001-3333-007-2023-00018-02 SANDRA MILENA DUCUARA SÁNCHEZ Vs NUEVA EPS Dicha providencia fue notificada a las direcciones de correo electrónico7. samaraducuara@hotmail.com secretaria.general@nuevaeps.com.co ana.mariscal@nuevaeps.com.co maria.serna@nuevaeps.com.co kchavez@procuraduria.gov.co procesosnacionales@defensajuridica.gov.co procesosterritoriales@defensajuridica.gov.co La NUEVA EPS, mediante correo electrónico del día 3 de octubre de 2023, manifestó: “se informa señor juez que de forma conjunta con el área de “SALUD” al tratarse de la prestación de servicio se está realizando la respectiva validación para determinar la viabilidad de la prestación del servicio de acuerdo al alcance de la solicitud del usuario y cobertura del fallo de tutela, a fin de ofrecer una solución real y efectiva para la protección de Los derechos fundamentales invocados, gestión que se hace con la verificación de la institución prestadora del servicio de salud, vigencia de la orden médica, autorización, entre otros.”8.
Así, solicitó: “abstenerse de dar apertura al trámite incidental teniendo como premisa fundamental la presunción de inocencia, garantía constitucional del debido proceso, donde en este punto no se ha demostrado el elemento subjetivo en contra de los funcionarios de NUEVA EPS” EL Juzgado de primer grado, a través de decisión del 5 de octubre de 2023, resolvió: i) Abrir incidente de desacato a Ana María Mariscal Jiménez; ii) Requerirla para que, en su calidad de gerente zonal de la NUEVA EPS, acreditara el cumplimiento del fallo de tutela; iii) Requerir a María Lorena Serna Montoya, para que verifique que la señora Mariscal Jiménez cumpla lo ordenado en el trámite e inicie el proceso disciplinario al que haya lugar, demostrando al despacho las gestiones para el cumplimiento e inicio de proceso disciplinario9.
Dicha providencia fue notificada a las direcciones de correo electrónico10. 7 Ibidem/Índice 36. 8 Ibidem/Índice 37. 9 Ibidem/Índice 39. 10 Ibidem/Índice 40. Consulta - Incidente de Desacato Tutela. 63001-3333-007-2023-00018-02 SANDRA MILENA DUCUARA SÁNCHEZ Vs NUEVA EPS samaraducuara@hotmail.com secretaria.general@nuevaeps.com.co ana.mariscal@nuevaeps.com.co maria.serna@nuevaeps.com.co kchavez@procuraduria.gov.co procesosnacionales@defensajuridica.gov.co procesosterritoriales@defensajuridica.gov.co La NUEVA EPS, mediante correo electrónico del día 6 de octubre de 2023, expresó: “Señor Juez, el caso del accionante - SAMARA CORTÉS DUCUARA, se remite nuevamente al área especializada de salud, es por ello que, una vez el área competente nos remita el concepto técnico y análisis del caso, así como las autorizaciones que se generen en favor del accionante, será reportado de manera inmediata al despacho”11.
Finalmente, por medio de auto del 11 de octubre de 2023, se resolvió declarar que ANA MARÍA MARISCAL JIMÉNEZ, en su calidad de gerente zonal Quindío de la NUEVA EPS, ha incumplido con las órdenes proferidas por el despacho el 9 de febrero de 202312. En consecuencia, la sancionó en las condiciones ya expresadas. Adicionalmente, dispuso la compulsa de copias ante la Fiscalía General de la Nación, para que se investigue la posible comisión del delito de fraude a resolución judicial en cabeza de la sancionada, ANA MARÍA MARISCAL, como responsable del cumplimiento de la orden dada mediante el fallo de tutela del 13 de marzo de 2023.
2. LA PROVIDENCIA CONSULTADA El Juzgado para imponer la sanción13 consideró: “Así las cosas, Nueva EPS no puede desconocer la orden impartida por este Despacho, imponiendo más barreras administrativas a la incidentante, por lo cual, se le conmina a dar cumplimiento –cuando la parte actora así lo requiera- 11 Ibidem/Índice 41. 12 Ibidem/Índice 42. 13 Ibidem.
Consulta - Incidente de Desacato Tutela. 63001-3333-007-2023-00018-02 SANDRA MILENA DUCUARA SÁNCHEZ Vs NUEVA EPS a lo ordenado en relación con los gastos de desplazamiento reconocidos en este trámite constitucional. Al respecto debe considerarse que, si bien en el trámite del incidente de desacato, para imponer las sanciones de multa y arresto debe analizarse la responsabilidad eminentemente subjetiva del responsable del cumplimiento, lo cierto es que, en el asunto examinado, se tiene parcialmente probada la misma pues, se tiene plenamente identificado la responsable –Ana María Mariscal Jiménez-, el alcance de las órdenes -el suministro de viáticos y transporte para el accionante y su acompañante-, el término concedido, el incumplimiento total de lo ordenado y, la ausencia de circunstancia o justificación para evadirse del mismo –pues las respuestas no acreditan el cumplimiento efectivo a lo ordenado por el despacho.
En ese orden de ideas, para la Suscrita no existe duda alguna respecto de la responsabilidad de la incidentada, quien pese a conocer personalmente desde el 10 de febrero de del año en curso, sobre los requerimientos del despacho para que cumpliera el fallo de primera instancia y la posterior apertura del trámite incidental del 05 de octubre, se ha evadido de realizar acciones concretas para que, a Samara Cortés Ducuara, le sean autorizados y suministrados los viáticos y gastos de transporte por el requeridos.
Dicho lo anterior, debe recordarse que, el pasado 10 de febrero de 2023, el Tribunal Administrativo del Quindío, reorientó su posición respecto de la sanción a imponer en el trámite del incidente de desacato, exhortando a que: “(…) la facultad disciplinaria de carácter correctivo que tiene el Juez Constitucional en la acción de tutela está fundada en lograr el goce efectivo de los derechos protegidos hasta que estos se restablezcan, por lo que una interpretación restrictiva de la norma -art. 52 del Decreto 2591 de 1991-, no efectivizaría en buena medida el cumplimiento de la orden judicial, propósito primario que tiene el incidente de desacato.
Bajo tales consideraciones, la Sala Unitaria de este Tribunal reorienta su postura en el sentido de aplicar una interpretación gramatical a la norma especial consagrada en el art. 52 del Decreto 2591 de 1991 toda vez que, como se analizó la misma se encuentra vigente y señala que se deben imponer ambas sanciones en ejercicio de la facultad disciplinaria efectuando una interpretación integral de la norma y teniendo en cuenta los principios de proporcionalidad y razonabilidad con los hechos que generan la conducta reprochada, significando con ello un quantum mayor o menor de arresto y de multa, dentro de los lineamientos dispuestos en la Consulta - Incidente de Desacato Tutela. 63001-3333-007-2023-00018-02 SANDRA MILENA DUCUARA SÁNCHEZ Vs NUEVA EPS citada norma, valga decir, hasta de 6 meses el primero y hasta 20 salarios mínimos mensuales vigentes la segunda, pero de ninguna manera suprimiendo una de las sanciones dispuestas por el Legislador Estatutario ( )” (Negrillas fuera de texto).”.
En torno a la sanción impuesta, el Juzgado de instancia consideró: Así las cosas, habida cuenta que no se ha acatado lo ordenado en el fallo de tutela proferido por este Despacho el pasado 09 de febrero de 2023, se sancionará con multa con multa de tres (03) salarios mínimos mensuales legales vigentes y arresto de dos (2) días a la Dra. ANA MARÍA MARISCAL JIMÉNEZ Gerente Zonal Quindío de la NUEVA EPS, como quiera que, las sanciones aquí impuestas, se consideran proporcionales con la omisión de cumplimiento, así como que, suficientes para lograr la protección de los derechos constitucionales vulnerados al señor Samara Cortés Ducuara.
En punto de la sanción aquí impuesta debe recordarse que, recientemente el Consejo de Estado, al imponer una sanción al interior del trámite de un incidente de desacato, recordó que: “(…) “El test de proporcionalidad es un instrumento hermenéutico que permite establecer si determinada medida resulta adecuada y necesaria para la finalidad perseguida, sin que se sacrifiquen valores, principios o derechos de mayor entidad constitucional para el caso concreto que se analiza.
El primer aspecto que debe abordarse con ese propósito, es la finalidad de la medida, a efectos de constatar si ella persigue un objetivo legítimo a la luz de la Constitución.( ) El siguiente paso del test de proporcionalidad indaga por la idoneidad de la medida para alcanzar el objetivo propuesto. Este es uno de los pocos casos en que, por excepción, le es permitido al juez constitucional adentrarse en el estudio de los efectos previsibles de la aplicación de la norma acusada.
( ) Igualmente, la Corte encuentra proporcional en stricto sensu la medida analizada, como quiera que no tiene la entidad para anular por sí misma las libertad de locomoción o la iniciativa privada, como tampoco la dignidad humana, el derecho al trabajo o el debido proceso; por el contrario, permite que se materialicen y protejan como se explica a continuación, por lo tanto, el legislador no ha excedido las funciones que constitucionalmente le son reconocidas en la materia”.
Asimismo, se exhortará a la parte incidentada a cumplir con lo expresamente ordenado en el fallo de tutela, efectuando las gestiones pertinentes a fin de que Consulta - Incidente de Desacato Tutela. 63001-3333-007-2023-00018-02 SANDRA MILENA DUCUARA SÁNCHEZ Vs NUEVA EPS satisfagan los derechos fundamentales que fueron amparados, so pena de continuar con otras medidas tendientes hasta lograr su consecución”.
3. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL 3.1. La Competencia El artículo 52 del Decreto 2591 de 1991, prescribe la posibilidad de consultar la sanción impuesta por desacato ante el superior jerárquico.14. 3.2. Naturaleza jurídica del incidente de desacato de tutela El Juez encargado de hacer cumplir el fallo tiene también la facultad para sancionar el desacato del mismo, sin que sea dable confundir una actuación (cumplimiento del fallo) con la otra (el trámite de desacato).
La procedencia de la sanción por desacato consagrada en la norma en comento exige comprobar que efectivamente, y sin justificación válida, se incurrió en ‘rebeldía’ contra el fallo de tutela. Al respecto, la Corte Constitucional en sentencia T-271 de 2015, señaló: el incidente de desacato “debe entenderse como un instrumento procesal para garantizar plenamente el derecho constitucional a la administración de justicia del accionante (art. 229 C.P.), puesto que éste permite la materialización de la decisión emitida en sede de tutela, con lo cual no basta con que se otorgue a las personas la 14 “Artículo 52.- Desacato.
La persona que incumpliere una orden de un juez proferida con base en el presente decreto incurrirá en desacato sancionable con arresto hasta de seis meses y multa hasta de 20 salarios mínimos mensuales, salvo que en este decreto ya se hubiere señalado una consecuencia jurídica distinta y sin perjuicio de las sanciones penales a que hubiere lugar.
La sanción será impuesta por el mismo juez mediante trámite incidental y será consultada al superior jerárquico quien decidirá dentro de los tres días siguientes si debe revocarse la sanción. (La consulta se hará en el efecto devolutivo). La expresión en paréntesis fue declarada inexequible por la Corte Constitucional, en Sentencia C-243 del 30 de Mayo de 1996, M.P Vladimiro Naranjo Mesa.
Consulta - Incidente de Desacato Tutela. 63001-3333-007-2023-00018-02 SANDRA MILENA DUCUARA SÁNCHEZ Vs NUEVA EPS posibilidad de acudir a la tutela y que con ella se protejan sus derechos fundamentales, sino que existan medios que ayuden al cabal cumplimiento de la orden proferida por el juez constitucional”. Es claro que el objetivo y la finalidad del incidente de desacato así como el trámite de cumplimiento dispuesto en el artículo 27 de la misma normativa, más que sancionar a los funcionarios renuentes, busca concretar de manera efectiva el cumplimiento del fallo en aras de garantizar y salvaguardar los derechos fundamentales amparados en la decisión, siendo el incidente de desacato el último recurso con el que cuenta el Juez constitucional para obligar el acatamiento del fallo cuando su cumplimiento no ha sido posible.
Al tratarse de un trámite brevísimo, el incidente de desacato además de caracterizarse por constituir uno de los mecanismos idóneos por medio del cual es posible exigir el acatamiento pleno del fallo, debe garantizar dentro de su impulso, los derechos fundamentales procesales a la contradicción, defensa y debido proceso de ambas partes.
El trámite consagrado en el artículo 27, tal y como lo indicó la Corte Constitucional, es la herramienta por excelencia con que cuenta el Juez de tutela para lograr los fines previstos al cumplimiento del fallo, postura adoptada también por el Consejo de Estado15 al expresar que el objeto del incidente de desacato es el de verificar el cumplimiento del fallo de tutela, y en caso contrario, sancionar al funcionario que ha hecho caso omiso a la orden perentoria contenida en la parte resolutiva de la sentencia de tutela, tendiente al amparo de los derechos fundamentales vulnerados.
El trámite a seguir previa imposición de las sanciones a que haya lugar por el presunto incumplimiento al fallo de tutela, y en aras de alcanzar la efectividad del mismo, concretando y garantizando la protección debida a los derechos fundamentales al debido proceso y defensa de los funcionarios renuentes, fue delimitada por la Corte 15 Providencia del 27 de septiembre de 2012, C.P. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez.
Consulta - Incidente de Desacato Tutela. 63001-3333-007-2023-00018-02 SANDRA MILENA DUCUARA SÁNCHEZ Vs NUEVA EPS Constitucional en la sentencia C-367 del 11 de junio de 2014, al indicar que: 4.3.4.8. El trámite de cumplimiento sigue el procedimiento previsto en el artículo 27 del Decreto 2591 de 1991, que otorga amplios poderes al juez de tutela para hacer cumplir la sentencia, valga decir, para garantizar el cumplimiento material y objetivo de la orden de protección de los derechos amparados.
Hay tres etapas posibles en el procedimiento para cumplir con el fallo de tutela: (i) una vez dictado, el fallo debe cumplirse sin demora por la persona a la que le corresponda; (ii) si esta persona no lo cumpliere dentro de las 48 horas siguientes, el juez se debe dirigir al superior de esta persona para que haga cumplir el fallo y abra un proceso disciplinario contra ella;
(iii) si no se cumpliere el fallo dentro de las 48 horas siguientes, el juez “ordenará abrir proceso contra el superior que no hubiera procedido conforme a lo ordenado y adoptará directamente todas las medidas para el cabal cumplimiento del mismo”. 4.3.4.9. De no cumplirse el fallo, entre otras consecuencias, la persona puede ser objeto del poder jurisdiccional disciplinario, que se concreta en el incidente de desacato.
Este incidente sigue un procedimiento de cuatro etapas, a saber: (i) comunicar a la persona incumplida la apertura del incidente del desacato, para que pueda dar cuenta de la razón por la cual no ha cumplido y presente sus argumentos de defensa; (ii) practicar las pruebas solicitadas que sean conducentes y pertinentes para la decisión;
(iii) notificar la providencia que resuelva el incidente; y (iv) en caso de haber lugar a ello, remitir el expediente en consulta al superior. Para imponer la sanción se debe demostrar la responsabilidad subjetiva del sancionado en el incumplimiento del fallo, valga decir, que éste es atribuible, en virtud de un vínculo de causalidad, a su culpa o dolo. 3.3.
El caso concreto Siguiendo las pautas normativas y jurisprudenciales expuestas, así como las pruebas obrantes en el expediente, el Tribunal encuentra: Consulta - Incidente de Desacato Tutela. 63001-3333-007-2023-00018-02 SANDRA MILENA DUCUARA SÁNCHEZ Vs NUEVA EPS 1. El Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Armenia, mediante Sentencia del 9 de febrero de 2023, resolvió amparar los derechos fundamentales a la salud y seguridad social de la menor: PRIMERO.- TUTÉLENSE los derechos fundamentales a la SALUD Y A LA SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD de la menor (…), vulnerado por la NUEVA EPS, conforme a las razones aducidas en la parte motiva de esta sentencia. SEGUNDO.- Se ORDENA al REPRESENTANTE LEGAL de la NUEVA EPS o quien haga sus veces, que en el plazo impostergable de tres (3) días hábiles siguientes a la notificación de este fallo, autorice y suministre la silla de ruedas a la menor (…), con las siguientes especificaciones: SILLA DE RUEDAS PEDIÁTRICA SOBRE MEDIDAS, EN ALUMINIO CON APOYABRAZOS Y REPOSAPIÉS REMOVIBLES PARA AUTOPROPULSIÓN QUE PERMITA EXPANSIÓN CON EL CRECIMIENTO DE LA PACIENTE Y QUE SEA PLEGABLE, de acuerdo a la prescripción de su médica tratante.
TERCERO. - Consecuentemente se ORDENA al REPRESENTANTE LEGAL de la NUEVA EPS o quien haga sus veces, que una vez determinada la fecha en la cual se atenderán las citas médicas ordenadas por fuera del lugar de residencia de la actora, dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la asignación de las citas médicas autorizadas por fuera de la ciudad de residencia de la actora, suministre a la accionante y agenciada, el servicio de transporte, ida y regreso, desde el municipio de Circasia - Quindío a la ciudad de Medellín, Manizales y Pereira o a cualquier otra ciudad donde la tutelante deba recibir los procedimientos de salud prescritos por los médicos tratantes, incluyendo viáticos por alimentación. CUARTO.- CONCEDER un FALLO INTEGRAL circunscrito al diagnóstico de la enfermedad de “ESPINA BÍFIDA LUMBAR CON HIDROCÉFALO, DISFUNCIÓN NEUROMUSCULAR DE LA VEJIGA, NO ESPECIFICADA” de la menor accionante, por las razones expuestas en la parte considerativa de esta providencia. 16 (Negrillas del Tribunal). 16 https://samairj.consejodeestado.gov.co/Vistas/Casos/list_procesos.aspx?guid=63001333300 7202300018016300123 /Índice 8.
Consulta - Incidente de Desacato Tutela. 63001-3333-007-2023-00018-02 SANDRA MILENA DUCUARA SÁNCHEZ Vs NUEVA EPS 2. La señora SANDRA MILENA DUCUARA SÁNCHEZ, en su condición de madre y agente oficiosa de la menor SCD, mediante correo electrónico del 26 de septiembre de 202317, en esta oportunidad solicitó a la Juez de instancia tramitar y resolver incidente de desacato, alegando que no se ha garantizado el servicio de transporte, ida y regreso, de Montenegro a Medellín. 3.
Junto con el escrito de apertura de incidente de desacato, la peticionaria allegó: 3.1 La pre autorización de servicios elaborada por la NUEVA EPS, en la que se lee: 3.1. Orden clínica expedida por el hospital San Vicente Fundación – procedimientos ortopedia infantil –, en la que se lee: 17 https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/Casos/list_procesos.aspx?guid=630013333007 202300018026300123 /Índices 29 y 30.
Consulta - Incidente de Desacato Tutela. 63001-3333-007-2023-00018-02 SANDRA MILENA DUCUARA SÁNCHEZ Vs NUEVA EPS 3.2. Radicación solicitud de servicios por parte de la NUEVA EPS, en la que se lee: 4. Establecido lo anterior, en consideración a los presupuestos legales e interpretación jurisprudenciales respecto del incidente de desacato, es necesario, antes de valorar la responsabilidad subjetiva de la sancionada, analizar si el Juzgado de instancia realizó las actuaciones judiciales pertinentes, de conformidad con lo arriba expuesto: Consulta - Incidente de Desacato Tutela. 63001-3333-007-2023-00018-02 SANDRA MILENA DUCUARA SÁNCHEZ Vs NUEVA EPS 4.1.
Así las cosas, se tiene que el Juzgado de conocimiento requirió, en dos oportunidades, a la entidad accionada para que acreditara el cumplimiento del fallo de tutela. El primero de ellos se efectuó mediante proveído del 26 de septiembre de 2023, el cual fue notificado ese mismo día; el segundo, mediante decisión del día 29 del mismo mes y año, que fue notificado, igualmente, el mismo 29 de septiembre de 2023.
Dichas decisiones fueron conocidas por la entidad, quien a través de correos electrónicos de los días 29 de septiembre y 4 de octubre de 2023, se pronunció al respecto. 4.2. El auto del 5 de octubre de 2023, mediante el cual se dio apertura al incidente por desacato a la orden judicial emanada de la sentencia de Tutela, en contra de ANA MARÍA MARISCAL, en su calidad de gerente zonal Quindío de la NUEVA EPS, fue notificado ese mismo día, siendo contestado por la entidad, a través de correo electrónico del 6 de octubre de 2023. 4.3.
La accionada no pidió pruebas, así que revisada la actuación, no existían pruebas por practicar, por lo que debe estarse a los medios de prueba, tanto los de la parte incidentalista como los de la incidentada, que fueron conocidos por la parte contraria, en virtud a la notificación que se surtió de la actuación. 4.4. La decisión que se consulta, el auto de sanción del 11 de octubre de 2023, fue notificada ese mismo día. 4.5 Como se puede evidenciar, todas las decisiones fueron debidamente notificadas a las partes, especialmente a la accionada NUEVA EPS, tan es así que se obtuvieron pronunciamientos al respecto. 4.6 Lo anterior entonces permite inferir a este estrado judicial que se cumplieron las actuaciones judiciales pertinentes, respetándose entonces el derecho al debido proceso y el de contradicción y Consulta - Incidente de Desacato Tutela. 63001-3333-007-2023-00018-02 SANDRA MILENA DUCUARA SÁNCHEZ Vs NUEVA EPS defensa, pues es evidente que se dio la oportunidad, como debía ser, de contradecir lo manifestado por la incidentalista y/o explicar los términos del cumplimiento del fallo de tutela. 5 Una vez establecido que el Juzgado de conocimiento cumplió con las actuaciones judiciales correspondientes al desacato, se pasará a establecer, primero, si el incidente si debió ser tramitado y dirigido en contra de la funcionaria sancionada y, segundo, si en efecto existe una responsabilidad subjetiva en la persona sancionada para cumplir el fallo. 5.1 Para ello, debe recordarse que dentro del presente asunto, el juzgado constitucional en la orden de amparo dispuso, básicamente: i) La autorización y suministro de una “silla de ruedas” con ciertas especificaciones dado el estado de salud de la pequeña; ii) Facilitar las citas médicas suministrando transporte ida y regreso y iii) Brindar un tratamiento integral respecto a la enfermedad que ella padece. 5.2 Como puede evidenciarse, las órdenes fueron claras e impartidas a la entidad accionada, en general, sin determinarse el funcionario o persona encargada de su cumplimiento. 5.3 No obstante, se tiene que conforme a las respuestas brindadas por la entidad accionada, la responsabilidad del cumplimiento de los fallos de tutela en el Departamento del Quindío es su gerente zonal, vale decir, ANA MARÍA MARISCAL JIMENEZ. 5.4 Establecido lo anterior, se tiene que es clara la identificación de la persona responsable del cumplimiento de la orden de tutela. 5.5 Restaría analizar la responsabilidad subjetiva en el incumplimiento.
Para ello hay que partir de la base de la situación de debilidad manifiesta en la que se encuentra la accionante agenciada, no sólo por su diagnóstico de salud, sino también por la edad con la que cuenta, lo cual la hace sujeto de especial Consulta - Incidente de Desacato Tutela. 63001-3333-007-2023-00018-02 SANDRA MILENA DUCUARA SÁNCHEZ Vs NUEVA EPS protección Constitucional al tenor del artículo 44 Superior, que establece que los derechos de los niños prevalecen sobre los derechos de los demás. Ello, sin duda, conlleva en favor de la menor accionante SCD, una atención prioritaria y diligente. 5.6 Lo que precisamente se busca con el principio de integralidad, regulado en el artículo 818 de la Ley 1751 de 2015 “Por medio de la cual se regula el derecho fundamental a la salud y se dictan otras disposiciones” y como lo ha dicho la Corte Constitucional, es brindar o garantizar el acceso efectivo al servicio de salud, lo que incluye suministrar todos aquellos medicamentos, exámenes, procedimientos, intervenciones y terapias, entre otros, con miras a la recuperación e integración social del paciente, es decir, se propende por un tratamiento ininterrumpido, completo, diligente, oportuno y de calidad, ya que se busca que la entidad no ponga barreras administrativas para ello. 5.7 El tratamiento integral otorgado habilita que la parte accionante, sin necesidad de interponerse nuevas acciones constitucionales, pueda obtener la entrega de los medicamentos y la autorización de tratamientos necesarios para su patología, de forma oportuna y sin dilataciones injustificadas, así como la realización de exámenes, procedimientos y tratamientos que ordene el médico tratante y que sean necesarios para el tratamiento de sus padecimientos, motivo por reconocimiento del tratamiento integral, resulta procedente, máxime si se tienen en cuenta las condiciones particulares de la menor accionante. 18 ARTÍCULO 8o.
LA INTEGRALIDAD. Los servicios y tecnologías de salud deberán ser suministrados de manera completa para prevenir, paliar o curar la enfermedad, con independencia del origen de la enfermedad o condición de salud, del sistema de provisión, cubrimiento o financiación definido por el legislador. No podrá fragmentarse la responsabilidad en la prestación de un servicio de salud específico en desmedro de la salud del usuario. /En los casos en los que exista duda sobre el alcance de un servicio o tecnología de salud cubierto por el Estado, se entenderá que este comprende todos los elementos esenciales para lograr su objetivo médico respecto de la necesidad específica de salud diagnosticada.
Consulta - Incidente de Desacato Tutela. 63001-3333-007-2023-00018-02 SANDRA MILENA DUCUARA SÁNCHEZ Vs NUEVA EPS 5.8 A partir de lo anterior, es claro que la recuperación de la salud de la menor, depende del cumplimiento de las citas médicas, y ellas - dada las condiciones económicas de la familia -, del correspondiente suministro del servicio de transporte, ida y regreso a la ciudad de Medellín, Manizales y Pereira o a cualquier otra ciudad donde la tutelante deba recibir los procedimientos de salud prescritos por los médicos tratantes, incluyendo viáticos por alimentación, situación que debía cumplirse dentro de las 48 horas siguientes a la asignación de la correspondiente cita médica, la cual, según lo acreditado dentro del presente trámite incidental, fue pre autorizada el día 15 de septiembre de 2023 y agendada la cita médica como tal para el día 27 de septiembre de 2023, a las 09:30 am, en el hospital San Vicente Fundación en la ciudad de Medellín, sin que se tenga acreditada la autorización de los viáticos para ello; es más, es evidente que al día de proferida la providencia consultada y al momento de proferirse esta decisión mediante la cual se desata el respectivo grado jurisdiccional del consulta, la cita médica no pudo ser cumplida por parte de la paciente, por cuanto los viáticos no fueron autorizados dentro del término otorgado en la sentencia de tutela, pasándose así por alto la orden imperativa. 5.9 En consideración a ello y, especialmente a las pruebas y particularidades del caso, este Tribunal encuentra que se cumplen los presupuestos para confirmar la sanción, pues está comprobado que, efectivamente y sin justificación válida, se incurrió en ‘rebeldía’ contra el fallo de tutela, pues hubo una desatención u omisión frente a la orden de amparo, pues transcurridos más de nueve (9) meses de impartida la orden, la cita médica programada al menor accionante, en la ciudad de Medellín, no pudo cumplirse debido a las barreras administrativas establecidas por la accionada, ahora incidentada, NUEVA EPS, lo cual pone en riesgo los derechos fundamentales amparados, sumados a la protección constitucional reforzada de que es titular la menor SCD.
Consulta - Incidente de Desacato Tutela. 63001-3333-007-2023-00018-02 SANDRA MILENA DUCUARA SÁNCHEZ Vs NUEVA EPS 6. Identificado que hay un incumplimiento del amparo constitucional, sobre una persona que depende de lo ordenado por el médico para preservar su salud y vida digna, se procede a verificar la dosificación de la sanción: 6.1 De acuerdo con la redacción del art. 52 del Decreto 2591 de 1991, ya citado (ver cita 7), la sanción a imponerse es doble: arresto y multa. 6.2 El Consejo de Estado, de vieja data19, había mencionado que resultaba suficiente con imponer una multa y no necesariamente la sanción privativa de la libertad.
Situación que se había asumido sin reparos, por parte de esta corporación. 6.3 Sin embargo, puso de presente en reciente providencia este Tribunal, un giro al respecto, para predicar que se consolida la necesidad de dar aplicación plena al art. 52 mencionado, en el sentido de imponer inexorablemente arresto y multa en caso de desacato; eso, en principio constituye una de las maneras más efectivas para darle eficacia a los amparos constitucionales y que dejen de ser así simples llamados al vacío, bajo los siguientes argumentos: “(…) la facultad disciplinaria de carácter correctivo que tiene el Juez Constitucional en la acción de tutela está fundada en lograr el goce efectivo de los derechos protegidos hasta que 19 Ver por ejemplo: CE.
SECCIÓN QUINTA, MP. CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Bogotá D.C., 3 de febrero de 2022. Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación: 11001-03-15-000-2014-04039-02 Demandante: VÍCTOR RAÚL TORRES Demandado: NUEVA EMPRESA PROMOTORA DE SALUD E.P.S. S.A. - NUEVA E.P.S. Tema: Impone sanción por desacato. Donde se adujo: “c. Proporcionalidad. La Sala considera que la multa de dos (2) salarios mínimos legales mensuales vigentes atribuida al señor José Fernando Cardona Uribe, en condición de presidente de la Nueva E.P.S., resulta suficiente frente al menoscabo que su conducta le puede ocasionar a la salud del tutelante, toda vez que no resulta razonable que por temas administrativos se niegue la entrega del medicamento autorizado al actor para tratar la enfermedad que padece.
Para finalizar, cabe aclarar que si el ciudadano sancionado acredita ante esta Corporación que ha cumplido con la entrega del medicamento y se solucionó la irregularidad que lo ha impedido, podrá solicitar el levantamiento de la sanción impuesta, según la posición que ha venido sosteniendo esta Sección con sustento en lo señalado por la Corte Constitucional en garantía del debido proceso de los funcionarios o particulares y de los derechos fundamentales del actor”.
Consulta - Incidente de Desacato Tutela. 63001-3333-007-2023-00018-02 SANDRA MILENA DUCUARA SÁNCHEZ Vs NUEVA EPS estos se restablezcan, por lo que una interpretación restrictiva de la norma -art. 52 del Decreto 2591 de 1991-, no efectivizaría en buena medida el cumplimiento de la orden judicial, propósito primario que tiene el incidente de desacato.
Bajo tales consideraciones, la Sala Unitaria de este Tribunal reorienta su postura en el sentido de aplicar una interpretación gramatical a la norma especial consagrada en el art. 52 del Decreto 2591 de 1991 toda vez que, como se analizó la misma se encuentra vigente y señala que se deben imponer ambas sanciones en ejercicio de la facultad disciplinaria efectuando una interpretación integral de la norma y teniendo en cuenta los principios de proporcionalidad y razonabilidad27 con los hechos que generan la conducta reprochada, significando con ello un quantum mayor o menor de arresto y de multa, dentro de los lineamientos dispuestos en la citada norma, valga decir, hasta de 6 meses el primero y hasta 20 salarios mínimos mensuales vigentes la segunda, pero de ninguna manera suprimiendo una de las sanciones dispuestas por el Legislador Estatutario ( )” (Negrillas fuera de texto). 20 6.4 Es verdad que, desde antaño, la jurisdicción ha venido aplicando la posición del Consejo de Estado acerca de que basta con imponer una de las dos sanciones previstas (la económica) 21, sin embargo, 20 TAQ, SALA UNITARIA M.P. Luis Carlos Marín Pulgarín Armenia, Quindío, diez (10) de febrero de dos mil veintitrés (2023).
RADICACIÓN: 63001-3333-003- 2021-00088-02 INCIDENTANTE: ALEXANDRA MILENA RUEDA SOTO INCIDENTADO: UNIDAD PARA LA ATENCIÓN Y REPARACIÓN INTEGRAL A LAS VÍCTIMAS en adelante UARIV ASUNTO: CONSULTA –INCIDENTE DE DESACATO. INSTANCIA: SEGUNDA DECISIÓN: CONFIRM 21 C.E. SECCIÓN CUARTA, C.P. HUGO FERNANDO BASTIDAS BÁRCENAS. Bogotá, D.C., 29 de enero de 2015.
Radicación: 47001-23-33-000-2013-00145-01(AC) A. Actor: RODRIGO ALBERTO GÓMEZ VALENCIA. Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA - EJÉRCITO NACIONAL - DIRECCIÓN DE SANIDAD: “No obstante lo anterior, la sala modificara la providencia objeto de consulta, es decir que, revocará la sanción correspondiente a un día de arresto domiciliario, y confirmará la multa impuesta equivalente a tres salarios mínimos legales mensuales vigentes.
En efecto, el arresto domiciliario como sanción impuesta, no es una medida proporcional al desacato cometido, pues aunque el Decreto 2591 de 1991 en el artículo 52 contempla, entre otras, el arresto, como sanción, al tratarse de la limitación a un derecho fundamental (la libertad) debe aplicarse bajo los principios de razonabilidad y proporcionalidad como lo ha sostenido la Corte Constitucional.
La Corte ha sido explicita en advertir que la imposición de una sanción de arresto, debe estar acompañada de un estudio de necesidad y proporcionalidad, pues debe entenderse que dicha sanción se impone con el fin de proteger un derecho constitucional que ha sido vulnerado, además de Consulta - Incidente de Desacato Tutela. 63001-3333-007-2023-00018-02 SANDRA MILENA DUCUARA SÁNCHEZ Vs NUEVA EPS con el tiempo, ello ha generado que la tutela se hubiese quedado sin herramientas adecuadas para hacerse cumplir y ello va en contravía de la seguridad jurídica y el respeto a los derechos fundamentales amparados. 6.5 Sobre el cumplimiento de las sentencias de los jueces, la Corte Constitucional ha expresado de manera categórica, en Sentencia C-621 de 30 de septiembre de 2015: Cumplimiento de las sentencias en el nuevo marco constitucional La acción de tutela impetrada tiene como finalidad obtener el cumplimiento de una sentencia contra la administración. El ordenamiento jurídico está inspirado en la idea de asegurar, entre otros, el valor de la justicia (CP Preámbulo).
Para su consecución, el Constituyente estableció entre los fines esenciales del Estado el de "asegurar la vigencia de un orden justo", condición indispensable para la convivencia pacífica (CP art. 2). Los derechos o intereses de las personas reconocidos o declarados en una sentencia, no serían efectivos sin la obligación correlativa de la administración de cumplir las sentencias judiciales.
El obligado cumplimiento de lo resuelto por los jueces y tribunales es una garantía institucional del Estado de Derecho y, al mismo tiempo, un derecho fundamental de carácter subjetivo que se deduce de los artículos 29 y 58 de la Constitución. La obligación de toda persona de cumplir la Constitución y las leyes (CP art. 95) se realiza - en caso de reticencia - a través de la intervención del poder judicial.
No es posible hablar de Estado de Derecho cuando no se cumplen las decisiones judiciales en firme o cuando se les atribuye un carácter meramente dispositivo. La ejecución de las sentencias es una de las más importantes garantías de la existencia y funcionamiento del Estado social y democrático de Derecho (CP art. 1) que se traduce en la final sujeción de los ciudadanos y los poderes públicos a la Constitución. El incumplimiento de esta garantía por parte de uno de los órganos del poder público constituye buscar que quien ha incumplido un fallo de tutela, cumpla con lo que se ha impuesto en la respectiva sentencia”.
Consulta - Incidente de Desacato Tutela. 63001-3333-007-2023-00018-02 SANDRA MILENA DUCUARA SÁNCHEZ Vs NUEVA EPS un grave atentado al Estado de Derecho. El sistema jurídico tiene previstos diversos mecanismos (CP arts. 86 a 89) para impedir su autodestrucción. Uno de ellos es el derecho fundamental al cumplimiento de las sentencias comprendido en el núcleo esencial del derecho a un debido proceso público sin dilaciones injustificadas consagrado en el artículo 29 de la Constitución (CP.
Preámbulo, arts. 1, 2, 6, 29 y 86). Los derechos procesales fundamentales no restringen su efectividad a la existencia de un proceso. Ellos incluyen tanto el derecho a acceder a la justicia1 (CP art. 228) como el derecho a la ejecución de las sentencias en firme (CP arts. 1, 2 y 29). Lo contrario llevaría a restarle toda fuerza coercitiva a las normas jurídicas, convirtiendo las decisiones judiciales y la eficacia de los derechos en ellas reconocidos, en formas hueras, carentes de contenido.
La capital importancia que para el interés público tiene el cumplimiento de las sentencias obliga a los jueces y tribunales adoptar las medidas necesarias y adecuadas para garantizar la plena efectividad de los derechos fundamentales, lo mismo que a la autoridad condenada al cumplimiento oportuno (Negrillas de la Sala). 6.6 En el presente evento, ante el incumplimiento parcial del fallo, emerge la posibilidad de: confirmar las dos sanciones impuestas (siguiendo una interpretación absolutamente exegética) o dejar solamente una, o inclusive dosificar la sanción (siguiendo una hermenéutica ceñida al principio de proporcionalidad, predicada por el Consejo de Estado). 6.7 El Tribunal, en este evento se inclinará por la primera opción, pues, ante la falta de cumplimiento parcial, se deduce una “rebeldía” frente al cumplimiento del fallo, por lo cual se considera proporcional imponer la sanción privativa de la libertad – que resulta más lesiva para el funcionario comprometido con el incumplimiento -, y la sanción pecuniaria; todo bajo el contexto que tiene un incidente de esta naturaleza, cual es el de procurar Consulta - Incidente de Desacato Tutela. 63001-3333-007-2023-00018-02 SANDRA MILENA DUCUARA SÁNCHEZ Vs NUEVA EPS que el fallo de tutela se cumpla a cabalidad y no necesariamente que se sancione a la misma. 6.8 Sin embargo, dado precisamente que no se trata de una rebeldía absoluta, se considera que, en el caso concreto, las sanciones devienen desproporcionadas.
Así, el Tribunal procederá a modificarlas para en su lugar ordenar que las mismas sean de: multa de un (1) salario mínimo legal mensual vigente y un (1) día de arresto, pues ello es más que suficiente para propender por el cumplimiento del fallo de tutela, relacionado con las citas médicas que requiere la paciente menor agenciada. 6.
En síntesis, se modificará la decisión de primer grado por falta de un cumplimiento total y efectivo a lo ordenado en el fallo de tutela. En mérito de lo expuesto el Tribunal Administrativo del Quindío, R E S U E L V E PRIMERO: Modificar el numeral SEGUNDO del auto proferido el 11 de octubre de 2023 por el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Armenia, a través del cual se sancionó a ANA MARÍA MARISCAL JIMÉNEZ, el cual quedará así:
SEGUNDO. En consecuencia, sancionar con multa de un (1) salario mínimo mensual legal vigente y arresto de un (1) día a ANA MARÍA MARISCAL JIMÉNEZ Gerente Zonal Quindío de la NUEVA EPS. El valor de la multa deberá ser consignado en la Cuenta Corriente No. 3-082-00-00640- 8 del Banco Agrario de Colombia S.A., convenio No. 13474, por conceptos de multas y rendimientos a órdenes del Consejo Superior de la Judicatura, cumplimiento que deberá ser informado al Despacho.
Consulta - Incidente de Desacato Tutela. 63001-3333-007-2023-00018-02 SANDRA MILENA DUCUARA SÁNCHEZ Vs NUEVA EPS SEGUNDO: Notifíquese en la forma prevista en el artículo 30 del decreto 2591 de 1991.
TERCERO: Devuélvanse las diligencias al Juzgado de origen para los trámites respectivos descritos en el numeral segundo, previa anotación en el Programa Informático SAMAI.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LUIS JAVIER ROSERO VILLOTA Magistrado Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en https://samairj.consejodeestado.gov.co