63001-3333-004-2019-00072-02 · Tribunal Administrativo de Tribunal Administrativo del Quindío

República de Colombia Tribunal Contencioso Administrativo del Quindío Sala Tercera de Decisión Armenia (Q), cinco (05) de octubre de dos mil veintitrés (2023) Magistrado Ponente: ALEJANDRO LONDOÑO JARAMILLO Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-004-2019-00072-02 Demandante: Rosa Elena García Críales Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. 005-2023-272 CONSIDERACIONES INICIALES ASUNTO El Tribunal Administrativo del Quindío, resuelve el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante1, contra la sentencia proferida el 19 de diciembre del 2019 por el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Armenia (Q)2, por medio de la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

La demanda3. La demandante a través de apoderado judicial, interpuso el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra La Nación – Ministerio de Educación –Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio FOMAG, con el fin que se resuelva sobre las siguientes: Pretensiones: - Declarar la nulidad del acto ficto configurado el 13 de junio de 2018, frente a la petición realizada el 08 de noviembre de 2017 por medio de la cual se negó el reconocimiento de la correspondiente sanción por mora solicitada, generada del ajuste a la cesantía definitiva con la inclusión de la prima de servicios, como factor salarial para la liquidación, de conformidad con la Ley 6 de 1945, Decreto 2767 de 1945, Ley 65 de 1946, Decreto 1160 de 1947 y Decreto 1045 de 1978. 1 Archivo digital Samai. índice 00016.

Link One Drive. 01CuadernoPrincipal1. 01C.Principal folio 1 a 108.pdf. Folios 130-137 2 Archivo digital Samai. índice 00016. Link One Drive. 01CuadernoPrincipal1. 01C.Principal folio 1 a 108.pdf. Folios 116-128 3 Archivo digital Samai. índice 00016. Link One Drive. 01CuadernoPrincipal1. 01C.Principal folio 1 a 108.pdf. Folios 3-17 Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-004-2019-00072-02 Demandante: Rosa Elena García Críales Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. 2 - Declarar que tiene derecho al reconocimiento y pago de la sanción por mora que existe por el no pago oportuno de las cesantías definitivas, establecida en la Ley 244 de 1995 y Ley 1071 de 2006, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde los setenta (70) días hábiles después de haber radicado la solicitud de la cesantías ante la entidad y hasta el pago efectivo de esta prestación, incluyendo los factores salariales (prima de servicios) como lo establece el Decreto 1545 de 2013.

Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho solicitó: - Condenar al reconocimiento y pago de la sanción por mora establecida en la Ley 244 de 1945 y 1071 de 2006, por el pago no oportuno de las cesantías definitivas en forma completa, contados desde los setenta (70) días hábiles después de haber radicado la solicitud de las cesantías ante la entidad y hasta el pago efectivo de esta prestación, incluyendo los factores salariales (prima de servicios) como lo establece el Decreto 1545 de 2013. - Condenar a la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio-, al reconocimiento y pago de intereses moratorios a partir de la fecha de ejecutoria de la sentencia y por el tiempo siguiente hasta que se cumpla la totalidad de la condena, conforme a lo dispuesto en el párrafo 3 del artículo 192 y numeral 4 del artículo 195 de la Ley 1437 del 2011. - Que se ordene al Ministerio de Educación Nacional - Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio- dar cumplimiento a la sentencia que se dicte dentro de este proceso en el término de treinta (30) días contados desde la comunicación de este tal como lo dispone el artículo 192 y 195 del Código de procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo -C.P.A.C. A-. -Condenar en costas a la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio- de conformidad con lo estipulado en el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 365 del Código General del Proceso.

Fundamento fáctico. Indica que, prestó sus servicios a la Secretaría de Educación Departamental del Quindío hasta el 29 de enero de 2016, motivo por el cual mediante la Resolución N°0001147 del 27 de julio del 2016 le fueron reconocidas sus cesantías definitivas. Sustenta que, al momento de su retiro como docente oficial, le era reconocida la prima de servicios por parte de la Secretaría de Educación Departamental del Quindío, de conformidad con lo preceptuado en el Decreto 1545 de 2013.

Señala que el 08 de noviembre de 2017 elevó reclamación administrativa ante la demandada con el fin de obtener el reajuste de sus cesantías definitivas con la inclusión de la prima de servicios, razón por la cual, por medio de la Resolución N°461 del 09 de febrero de 2018 se reconoció el reajuste de la cesantía definitiva, omitiendo el pago de la sanción moratoria que existe por el no pago oportuno de la cesantía definitiva en forma completa, establecida en la Ley 244 de 1995 y la Ley 1071 de 2006, equivalente a un (1) día de salario por cada día de retardo, contados desde los setenta (70) días hábiles después de haber radicado la solicitud de la cesantía ante la entidad y hasta el pago efectivo de esta prestación, incluyendo la prima de servicios como lo establece el Decreto 1545 de 2013.

Normas violadas y concepto de la violación. La parte demandante considera que el acto acusado vulnera las siguientes disposiciones legales: • Ley 6 de 1945. • Decreto 1160 de 1947. • Decreto 1045 de 1978. • Decreto 2712 de 1999. • Decreto 1545 de 2013. • Ley 1071 de 2006. Como fundamento jurídico, sostiene que dentro del particular se hizo necesaria la reliquidación de las cesantías definitivas con la inclusión de la prima de servicios, de conformidad con lo previsto por el Decreto 1545 de 2013, por lo tanto, le asiste el derecho a que le sea reconocida la sanción moratoria que existe por el no pago oportuno de las cesantías definitivas de manera completa, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde los setenta (70) días hábiles después de haber radicado la solicitud de la cesantías ante la entidad y hasta el pago efectivo de esta prestación, incluyendo los factores salariales (prima de servicios).

Afirma que se debe realizar el reajuste y tener en cuenta la prima de servicios como factor para la liquidación de las cesantías definitivas, porque al momento de realizar su cuantificación y pago, pasó por alto el contenido del Decreto 1545 de 2013, donde se reguló el reconocimiento de la prima de servicios, con efectos fiscales desde el 01 de julio de 2014, por lo tanto, la demandada debe pagar la diferencia generada por la omisión, ya que esta actuación va en contravía de toda regulación. Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-004-2019-00072-02 Demandante: Rosa Elena García Críales Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. 4 Indica que las cesantías constituyen una prestación a la cual tiene derecho un trabajador, fruto del ahorro forzoso durante toda la vida de trabajo, es decir, el pago de las cesantías constituye el ahorro de toda una vida de trabajo de una persona; por lo tanto, considera que al haber solicitado inicialmente el reconocimiento de sus cesantías definitivas y éstas ser reconocidas de manera irregular, al no tener en cuenta en la liquidación inicial la prima de servicios, se origina automáticamente el pago de la sanción moratoria establecida en el artículo 4 de la Ley 1071 de 2006, ante el pago irregular efectuado por la entidad, por debajo de lo establecido legalmente.

Precisa la Ley 244 de 1995 y la Ley 1071 de 2006, regularon la situación particular del pago de las cesantías parciales y definitivas de los servidores públicos, estableciendo un término perentorio para el reconocimiento de las mismas, evitando que la autoridad demorara su respuesta, pretendiendo evadir la acción de la justicia. Trae a colación pronunciamientos del órgano de cierre de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa en sentencia del 7 de diciembre del 2000, Sección Segunda, Subsección A, radicación interna 2020-00, C.P. Alberto Arango Mantilla; del 12 de diciembre del 2000, Sección Segunda Subsección B, radicación interna 1604-01, C.P. Jesús María Lemos Bustamante.

Sentencia de la Sala Plena del 27 de marzo del 2007, radicación interna 2777-2007M.P. Jesús María Lemos Bustamante, y del 17 de noviembre del 2016, radicación interna 1520-2014, C.P. William Hernández Gómez, en relación con los términos en que debían computarse los términos para la causación de la sanción moratoria. Contestación de la demanda.

Nación-Ministerio de Educación Nacional -Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio4. La entidad presentó contestación oportuna de la demanda señalando que se opone a todas y cada una de las pretensiones elevadas por la parte demandante, toda vez que afirma que dentro del particular no es procedente el reconocimiento de la sanción moratoria consagrada en las Leyes 50 de 1990, 244 de 1995 y 1071 de 2006.

Propuso como excepciones las siguientes: -Ineptitud sustancial de la demanda por falta de integración del petitum: Refiere que el acto administrativo que debía atacarse en sede judicial era la resolución mediante la cual se reconoció la cesantía definitiva, y era sobre aquella que podía trabar la litis en lo que respecta al pago de la sanción moratoria. 4 Archivo digital Samai. índice 00016.

Link One Drive. 01CuadernoPrincipal1. 01C.Principal folio 1 a 108.pdf. Folios 49-56 Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-004-2019-00072-02 Demandante: Rosa Elena García Críales Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. 5 -Caducidad del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho: Sustenta que el acto administrativo inicial mediante el cual se liquidaron sus cesantías definitivas era el que debía ser controvertido vía judicial, por lo tanto, considera que ha operado el fenómeno de la caducidad, pues solo sobre aquel podía versar la pretensión de pago de la sanción moratoria de la Ley 1071 de 2006. -Inexistencia de la obligación y cobro de lo no debido: Señala que en virtud de que el acto administrativo controvertido en sede judicial no fue aquel que resolvió el reconocimiento de las cesantías definitivas, y era aquel sobre el cual se podía discutir la existencia o procedencia de la sanción moratoria, es improcedente el pago de la prestación reclamada. -Detrimento patrimonial del Estado: Afirma que las pretensiones y condenas solicitadas la demandante buscan menoscabar el patrimonio del Estado, por un derecho que no le pertenece.

La sentencia apelada.5 El Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Armenia profirió sentencia de primera instancia el 19 de diciembre del 2019, en la que dispuso negar las pretensiones de la demanda. Hizo referencia a la sanción moratoria prevista en la Ley 244 de 1995 modificada y adicionada por la Ley 1071 de 2006, para indicar que mediante la primera de ellas se estableció la obligación por parte de la entidad empleadora de liquidación y reconocimiento de la prestación social en el evento en que el servidor público llegare a quedar cesante, esto con el fin de que atienda sus necesidades básicas (cesantías definitivas), o durante la vigencia del vínculo laboral (cesantías parciales), siempre que se cumplan determinados requisitos para su reconocimiento relacionados con educación, mejoramiento o compra de vivienda.

Señala que la Ley 244 de 1995 determinó que dentro de los 15 días siguientes a la solicitud del interesado la entidad pública empleadora debería expedir la resolución correspondiente, y le otorgó un plazo máximo de 45 días hábiles a partir de la fecha en que adquiera firmeza el acto de reconocimiento, para efectuar su pago so pena de que la entidad obligada tuviese que pagar a la titular un día de salario por cada día de retardo hasta su pago efectivo.

Precisa que la normativa en cita fue modificada por la Ley 1071 de 2006 cuyo objeto fue la reglamentación del reconocimiento de cesantías definitivas o parciales para los trabajadores y servidores del Estado. Igualmente, la adicionó para señalar que los miembros de las corporaciones públicas, 5 Archivo digital Samai. índice 00016. Link One Drive. 01CuadernoPrincipal1. 01C.Principal folio 1 a 108.pdf.

Folios 116-128 Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-004-2019-00072-02 Demandante: Rosa Elena García Críales Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. 6 empleador y trabajadores del Estado y sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios podrán solicitar el retiro parcial de sus cesantías en aspectos relativos a vivienda y educación. Afirma que la indemnización moratoria se concibió como una sanción a cargo del empleador moroso y a favor del trabajador, establecida con el propósito de resarcir los daños que se causan a este último con el incumplimiento del reconocimiento y pago de la liquidación definitiva del auxilio de la cesantía en los términos de la mencionada Ley.

Trae a colación la sentencia de unificación del Consejo de Estado CE-SUJ- SII-012-2018 de julio 18 de 2018, a través de la cual se analizó con detenimiento el tema sobre la aplicación de la Ley 244 de 1995 modificada por la Ley 1071 de 2006, que contempló el reconocimiento de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías definitivas y parciales de los servidores públicos, frente a los docente oficiales, quienes son beneficiarios del régimen especial de cesantías previsto en la Ley 91 de 1989, y mediante la cual fijó unas reglas jurisprudenciales concluyendo que debido a que los docentes oficiales tienen categoría de empleado público, son sujetos pasibles de la sanción moratoria prevista en las citadas leyes, al igual que los servidores públicos.

Refiere que la sanción moratoria reclamada por el demandante no es procedente como quiera que la misma no es accesoria a la prestación social-cesantías, pues si bien se causa en torno a ella, no dependen directamente de su reconocimiento o en este caso de su reliquidación, pues su origen es excepcional y tiene lugar por disposición de la Ley a título de correctivo pecuniario por la inobservancia de la fecha en que se debe efectuar la consignación del valor correspondiente por el auxilio causado, tal y como se encuentra regulado por la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006.

Sostiene que, por disposición legal, y en virtud del criterio unificador sentado por la Sección Segunda del Consejo de Estado en sentencia de unificación CE-SUJ-SII-012-2018 de 18 de julio de 2018, la exigibilidad de la sanción por mora tiene lugar a partir del momento en que el empleador incumple con el deber de consignar el valor correspondiente a la liquidación definitiva de las cesantías dentro del plazo legal, y la misma se causa hasta el momento en que la entidad realiza el pago efectivo.

Precisa que dentro del particular no se configuró la sanción moratoria deprecada por la parte actora, toda vez que la normatividad que regula la materia no prevé la causación de la sanción moratoria por efectos de la reliquidación de la prestación de la cesantía definitiva. Es decir, el incumplimiento en el pago de la cesantía liquidada por la entidad dentro del término establecido por el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006, lo que Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-004-2019-00072-02 Demandante: Rosa Elena García Críales Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. 7 significa que la reliquidación de la cesantía definitiva que se presentó en el caso bajo estudio no constituye un hecho generador de la sanción moratoria señalada, por cuanto la misma se predica, cuando efectivamente se tiene certeza de que existió un retardo en el pago de las cesantías conforme a la liquidación vigente al momento de su causación, esto es, la establecida en la Resolución N°0001147 del 27 de julio de 2016, la cual quedó en firme, pues la demandante no ejercitó en sede administrativa el recurso correspondiente frente al monto allí liquidado, ni tampoco demandó la legalidad del acto administrativo en sede judicial.

Concluye que no se genera sanción moratoria como quiera que dicho fenómeno jurídico no corresponde a una prestación social, sino por el contrario a una sanción de carácter excepcional, que se aplica específicamente en los términos establecidos por la regulación normativa, por lo que no le está dado al juez aplicarla en escenarios que no se encuentran allí dispuestos.

Finalmente, decidió no condenar en costas. El recurso de apelación. Parte demandante6. La parte actora allegó escrito de apelación contra la sentencia de primera instancia, indicando que laboró por 11.739 días al servicio de la docencia oficial y cumplió con los requisitos establecidos en la Ley para el reconocimiento de sus cesantías definitivas liquidadas retroactivamente por su condición de docente nacionalizado mediante la Resolución N°0001147 del 27 de julio de 2016, y que fue cancelada incorrectamente, omitiendo la inclusión de la prima de servicios, establecida en el artículo 5 del Decreto 1545 de 2013 «Por el que se establece la prima de servicios para el personal docente y directivo docente oficial de las instituciones educativas de prescolar, básica y media».

Señala que la Corte Constitucional en la sentencia T-1066 de 2012 estableció el derecho a que se tenga en cuenta la prima de servicios para la liquidación de las cesantías definitivas de los docentes. Refiere que, si bien la entidad nominadora Secretaría de Educación Departamental del Quindío y el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio al momento del reconocimiento de la cesantía definitiva omite la inclusión de la prima de servicios, en su actuación se evidencia y resalta un yerro, pues continuaron cometiendo un perjuicio de los docentes del magisterio en todo el territorio nacional, y solo hasta el año 2017 cuando mediante Circular N°18 con radicado 2017017526561 del 04 de mayo del 2017 y el Comunicado 014 del 04 de octubre, se emite concepto de viabilidad. 6 Archivo digital Samai. índice 00016.

Link One Drive. 01CuadernoPrincipal1. 01C.Principal folio 1 a 108.pdf. Folios 130-137 Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-004-2019-00072-02 Demandante: Rosa Elena García Críales Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. 8 Sustenta que, en virtud a lo anterior, mediante reclamación administrativa radicada el 08 de noviembre del 2017, solicitó la inclusión de dicho factor salarial, en la liquidación de las cesantías definitivas y el reconocimiento de la sanción moratoria por el pago correcto de las cesantías por fuera de los términos establecidos en la Ley 1071 de 2006.

Menciona que, dada la postura errónea de las entidades, se expide la Resolución 0461 del 09 de febrero del 2018, mediante la cual resuelven la primera petición en sede administrativa y se ordena el reajuste de las cesantías definitivas con la inclusión de la prima de servicios, situación por la que aclara que, si bien las mismas entidades aceptan su error, no se pronuncian frente al pago de la sanción moratoria frente al pago oportuno de las cesantías, omitiendo resolver de fondo el asunto.

Considera que tiene derecho a percibir una indemnización por no haber recibido el pago correcto de sus cesantías, establecida en un (1) día de salario por cada día de retardo y cuyos términos son contabilizados desde el día 28 de junio del 2016, fecha en que la docente solicitó el reconocimiento de su cesantía definitiva, hasta el 17 de julio del 2018, fecha en que se pudo a disposición el pago del ajuste de la cesantía definitiva, es decir, cuando se realizó el pago correcto de la prestación, para un total de 639 días de mora contados a partir de los 70 días hábiles que tenía la entidad para cancelar la cesantía hasta el momento en que se efectuó el pago.

Actuación en segunda instancia. Mediante auto del 20 de febrero del 2023 se admitió el recurso de apelación y se ordenó correr traslado común a las partes y al Ministerio Público para que alegaran de conclusión y emitieran concepto respectivamente7. Alegatos de Conclusión y concepto del Ministerio Publico. Parte demandante, demandada y Ministerio Público8 Guardaron silencio dentro de esta oportunidad procesal.

CONSIDERACIONES FINALES Al tenor del artículo 153 de la Ley 1437 de 20119, esta Sala es competente para conocer el presente asunto en segunda instancia. 7 Archivo digital Samai. Índice 00011. Auto admite recurso apelación 8 Archivo digital Samai. Índice 00016 9 ARTÍCULO 153. COMPETENCIA DE LOS TRIBUNALES ADMINISTRATIVOS EN SEGUNDA INSTANCIA. Los tribunales administrativos conocerán en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda.

De otra parte, no se observa irregularidad alguna en el trámite del proceso como tampoco la configuración de causal de nulidad procesal. En cuanto a la oportunidad de la acción se advierte que la presentación de la demanda en el término señalado en el literal d) del numeral 2º del artículo 164 del C.P.A.C.A. no es exigible en el presente caso de conformidad con el literal d) del numeral 1º del mismo artículo, comoquiera que en el sub examine se está controvirtiendo la legalidad de un acto administrativo ficto derivado del silencio administrativo.

Establecido lo anterior se procede a emitir Sentencia, teniendo en cuenta el siguiente: Problema Jurídico. De conformidad con lo expuesto en el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante y lo dispuesto por el artículo 320 del CGP10, la Sala encuentra que el problema jurídico en esta instancia se contrae a resolver si se configuró el derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria prevista en la Ley 1071 de 2006 que subrogó la Ley 244 de 1995, frente al reajuste de sus cesantías definitivas con la inclusión de la prima de servicios.

Para resolver el problema jurídico planteado la Sala hará referencia a: i) La sanción moratoria por el pago inoportuno de las cesantías parciales o definitivas de los docentes. ii) Sobre el computo del término de la mora y el salario base para la liquidación de la sanción. iii) El caso concreto. La sanción moratoria por el pago inoportuno de las cesantías parciales o definitivas de los docentes.

Ley 91 de 1989 establece un régimen especial para los docentes nacionales y nacionalizados con el fin de atender todo lo relacionado con prestaciones sociales, disponiendo en su artículo 15, lo siguiente: «ARTÍCULO 15. A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: 1.

Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el 10 “Artículo 320. Fines de la apelación. El recurso de apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión. Podrá interponer el recurso la parte a quien le haya sido desfavorable la providencia: respecto del coadyuvante se tendrá en cuenta lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 71.” Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-004-2019-00072-02 Demandante: Rosa Elena García Críales Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. 10 régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes.

Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1o. de enero de 1990, para efecto de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta Ley.

(…) 3. Cesantías: A. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año. B. Para los docentes que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1o. de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte de aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período.

Las cesantías del personal nacional docente, acumuladas hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional». La interpretación de la disposición transcrita, permite concluir que se establecieron dos tipos de sistemas de liquidación de cesantías, dependiendo del tipo y fecha de vinculación del docente; para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, se les aplicaría un sistema de cesantías con retroactividad, y a los docentes nacionalizados vinculados con posterioridad al 01 de enero de 1990 y aquellos del orden nacional, se les aplica un sistema anualizado de cesantías sin retroactividad y sujeto al reconocimiento de intereses11.

Sin embargo, dicha disposición no estableció términos para el pago de la prestación social, y en consecuencia tampoco sanciones por pago tardío. 11 CONSEJO DE ESTADO - Sala De Lo Contencioso Administrativo - Sección Segunda - Subsección "A" - Consejero Ponente: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren - veinticinco (25) de marzo de dos mil diez (2010) - Radicación número: 63001-23-31-000-2003-01125-01(0620-09) - Actor: Aracely García Quintero “(…) La Ley 91 de 1989 estableció un régimen que reguló la situación de los docentes, en atención al proceso de nacionalización de la educación previsto en la Ley 43 de 1975 y que implicaba la existencia tanto de docentes vinculados por la Nación como de docentes que, habiendo sido vinculados por una entidad territorial, serían nacionalizados.

Los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989 mantendrían el régimen prestacional previsto en la normativa vigente de la entidad territorial y los docentes nacionales y los vinculados a partir del 1º de enero de 1990, se les aplicarán las disposiciones vigentes para los empleados públicos del orden nacional. En lo que atañe a las cesantías de los docentes nacionalizados, se conservó el sistema de retroactividad para los vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, de conformidad con la normativa vigente en la entidad territorial, y a los docentes nacionales y a los vinculados a partir del 1º de enero de 1990, se les aplicaría un sistema anualizado de cesantías sin retroactividad y sujeto al reconocimiento de intereses.

(…)” subrayado fuera de texto. Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-004-2019-00072-02 Demandante: Rosa Elena García Críales Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. 11 No obstante, posteriormente el legislador profirió la Ley 244 de 1995 “Por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones” que fue subrogada por la Ley 1071 de 2006, la cual reiteró los términos para el reconocimiento y pago de cesantías, así como la sanción establecida en caso de mora en dicho pago, en sus artículos 4 y 5, así: «(…) Artículo 4°.

Términos. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.

Parágrafo. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta deberá informársele al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente los documentos y/o requisitos pendientes. Una vez aportados los documentos y/o requisitos pendientes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo.

Artículo 5°. Mora en el pago. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.

Parágrafo. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.

Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este. (:..)» (Resalta la Sala) Esta Corporación acogiendo la jurisprudencia del Consejo de Estado12, ha establecido que la sanción por mora equivale a un día de salario por cada día de retardo en el pago efectivo de las cesantías definitivas y parciales que se reconocen a favor de los servidores públicos incluidos los docentes13, pues de manera clara quedó establecido por el art. 2 de la Ley 1071 de 2006, que son destinatarios de dicha norma «(…) los miembros de las Corporaciones Públicas, empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades 12 Cfr. CONSEJO DE ESTADO.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sala Plena. Sentencia del 27 de marzo de 2007. C. P. Jesús María Lemos Bustamante. Actor José Bolívar Caicedo Ruiz. Exp. No. 200002513 01. // Sección Segunda. Subsección A. Consejero ponente: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. Bogotá, D.C., diecisiete (17) de abril de dos mil trece (2013). Radicación número: 08001-23-31-000-2007-00210-01(2664-11).

Actor: José Luis Acuña Henríquez. // Sección Segunda. Subsección “B”. Consejero Ponente: Gerardo Arenas Monsalve. Bogotá, D.C., nueve (9) de febrero de dos mil doce (2012). Radicación Número: 05001-23-31-000-2004-03719-01(0222-11). Actor: Juan Darío Ángel Campuzano. Demandado: Instituto Cejeño de la Recreación y el Deporte. // Subsección “B”.

Consejera ponente: Bertha Lucía Ramírez de Páez. Bogotá, D.C., dos (2) de febrero de dos mil doce (2012). Radicación Número: 23001-23-31-000-2007-00214-01(0210-11). Actor: Nayibe Del Socorro Assis Contreras. Demandado: E.S.E. Camu Prado de Cerete.// Consejero Ponente: Dr. Gerardo Arenas Monsalve. Bogotá D.C., cuatro (4) de octubre de dos mil doce (2012).

Radicación: No. 080012331000200401499 01. Expediente: No. 1274-2010. Actor: Humberto Mariano Ferrer. 13 La corporación pone de presente las sentencias del Consejo de Estado Sección Segunda – Subsección A del 19 de enero de 2015 C.P. GUSTAVO EDUARDO GÓMEZ ARANGUREN. Rad. 73001-23-33-000-2012-00226-01 (4400-13). Actor. Gonzaga Timoté Aroca. y la sentencia de la Sección Segunda- Subsección B del 22 de enero de 2015 C.P SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ.

Rad. 73001-23-31-000-2013-00192-01(0271-14). Actor. Yanet Lucia Gutiérrez Gutiérrez; en las cuales se muestran criterios contrapuestos respecto al tema de la procedencia de la sanción por mora a favor de docentes, por tanto hasta que no exista decisión unificadora se seguirá sosteniendo la tesis que propugna por el reconocimiento y pago de la misma, más aún cuando en sentencia del Consejo de Estado Sección Segunda- Subsección A de fecha de 3 de marzo de 2015, Radicación 2013- 00197- C.P: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren se volvió a reconocer la sanción por mora a favor de docentes, y que en providencia de enero 19 de 2015 se había negado.

Para los mismos efectos se aplicará a los miembros de la fuerza pública, los particulares que ejerzan funciones públicas en forma permanente o transitoria, los funcionarios y trabajadores del Banco de la República y trabajadores particulares afiliados al Fondo Nacional de Ahorro». Luego, como la citada norma no hace distinción alguna entre los empleados públicos de los entes territoriales que son beneficiarios de la sanción moratoria ni excluye expresamente a los docentes del ámbito de su aplicación, no corresponde a la Sala hacer distinciones donde el legislador no las hizo y, en consecuencia, debe concluirse que es procedente el reconocimiento de la sanción moratoria por el pago extemporáneo de las cesantías del personal docente siempre y cuando se acredite la tardanza en el reconocimiento y pago de la cesantía. Dicha conclusión se compadece con lo señalado por la Corte Constitucional en Sentencia SU- 336 de 2017 en la que entre otros indicó: «(…) Conclusiones 3.1.

Los docentes estatales se encuentran cobijados por un régimen especial contenido en el artículo 15 de la Ley 91 de 1989, en la cual se regula lo concerniente al pago de las cesantías. Al no contemplar ese régimen especial disposición alguna que indique si los docentes del FOMAG son acreedores del pago de la sanción moratoria de las cesantías, surge el interrogante acerca de si tienen derecho a reclamar esa prestación y, de serlo, con sustento en qué normatividad pueden reclamarla.

Para dilucidar este asunto, es preciso señalar que la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006, fijó los términos para el reconocimiento y pago oportuno de las cesantías de los servidores del sector público. No obstante, de la lectura de la norma citada no es posible concluir que la misma sea aplicable de manera directa a los docentes del FOMAG. 3.2.

La Sala Plena de esta Corporación considera que aquellas personas que se desempeñan como docentes al servicio del Estado tienen derecho, previo cumplimiento de los requisitos legales y según se evalúe en cada caso concreto, al reconocimiento de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, establecida en la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006 y, en ese sentido, unificará la jurisprudencia sobre el particular.

Lo anterior, por cuanto: (i) Lo que se busca con el pago de esta prestación social es, por un lado, contribuir a la mengua de las cargas económicas que deben enfrentar los asalariados ante el cese de la actividad productiva, y por otro -en el caso del pago parcial de cesantías-, permitir al trabajador satisfacer otras necesidades, como vivienda y educación. Bajo ese entendido, la efectividad del derecho a la seguridad social se desdibuja cuando a pesar de reconocer que un trabajador, cualquiera sea su naturaleza, tiene derecho al pago de sus cesantías, el Estado o el empleador demora su pago durante un término indefinido.

(ii) Aunque los docentes oficiales no hacen parte de la categoría de servidores públicos, su situación, características y funciones se asemejan a la de estos últimos Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-004-2019-00072-02 Demandante: Rosa Elena García Críales Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. 13 y, por lo tanto, les es aplicable el régimen general en lo no regulado en el régimen especial de la Ley 91 de 198914.

(iii) Desde la exposición de motivos de esta normatividad, la intención del legislador fue fijar su ámbito de aplicación a todos los funcionarios públicos y servidores estatales, es decir, involucra a todo el aparato del Estado, no solo a nivel nacional sino también territorial. (iv) Aplicar este régimen garantiza en mayor medida el derecho a la seguridad social de los docentes oficiales, en condiciones de igualdad con los demás servidores públicos a quienes de manera directa se les garantiza el reconocimiento pronto y oportuno de sus prestaciones sociales.

(v) Si bien los operadores judiciales son autónomos e independientes en el ejercicio de sus funciones, mantener dos posturas contrarias sobre el asunto objeto de estudio por la Jurisdicción Contencioso Administrativa genera como consecuencia la vulneración del derecho a la igualdad de quienes se encuentran en la misma situación fáctica y desconoce el principio de seguridad jurídica que irradia las actuaciones de las autoridades judiciales.

(vi) Aplicar el régimen general de los servidores públicos a los docentes oficiales en materia de sanción moratoria resulta ser la condición más beneficiosa y, en esa medida, la que se adecúa mayormente y de mejor manera a los principios, valores, derechos y mandatos constitucionales, particularmente, al principio de favorabilidad consagrado en el artículo 53 de la Constitución. (vii) Si bien para el momento en que se produjeron las sentencias en sede de nulidad y restablecimiento del derecho aún no había sido proferido el fallo en el que esta Corporación abordó de manera definitiva el asunto, ya existía al menos un precedente sobre la materia que aproximaba a un entendimiento distinto al que se llegó en dichas providencias en sede contenciosa (sentencia C-741 de 2012).

(…)»15 Sobre este aspecto, el Consejo de Estado en reciente sentencia de unificación CE-SUJ-SII-012-2018 (SUJ-012-S2) de 18 de julio de 2018, indicó: «(…) para la Sección Segunda los docentes integran la categoría de servidores públicos prevista en el artículo 123 de la Constitución Política, pues aunque el estatuto de profesionalización los defina como empleados oficiales16, lo cierto es que en ellos concurren todos los requisitos que de carácter restrictivo encierra el concepto de empleado público en atención a la naturaleza del servicio prestado, la regulación de la función docente y su ubicación dentro de la estructura orgánica de la Rama Ejecutiva del Estado y la implementación de la carrera docente para la inserción, permanencia, ascenso y retiro del servicio; razón por la cual, se encuadran dentro del concepto de empleados públicos, establecido en la norma superior y desarrollado a través de la ley. 82.

Por lo anterior, la Sala unifica su jurisprudencia en el sentido que a los docentes les son aplicables las Leyes 244 de 199517 y 1071 de 200618, que contemplan la sanción por mora en el reconocimiento y pago de las cesantías parciales o definitivas 14 Sentencias C-741 de 2012 y C-486 de 2016. 15 Corte Constitucional. Sala Plena. Sentencia SU336/17.

Magistrado Ponente (e.) Iván Humberto Escrucería Mayolo. Referencia: Expedientes T-5.799.348, T-5.801.948, T-5.812.820, T-5.820.810, T-5.823.520, T-5.823.613, T-5.823.615, T-5.826.127, T-5.826.129, T-5.826.142, T-5.826.188, T-5.826.256, T- 5.842.501 y T-5.845.180 (Acumulados) Bogotá D.C., dieciocho (18) de mayo de dos mil diecisiete (2017). 16 Definición utilizada en el Decreto Ley 3135 de 1968, para significar a los empleados públicos y a los trabajadores oficiales. 17 «por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones.» 18 «por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación.» Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-004-2019-00072-02 Demandante: Rosa Elena García Críales Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. 14 de los servidores públicos; siendo consonante esta posición, con la adoptada por la Corte Constitucional.

( ) “193. En tal virtud, la Sala dicta las siguientes reglas jurisprudenciales: 3.5.1 Unificar jurisprudencia en la sección segunda del Consejo de Estado, para señalar que el docente oficial, al tratarse de un servidor público le es aplicable la Ley 244 de 1995 y sus normas complementarias en cuanto a sanción moratoria por el pago tardío de sus cesantías19».

En ese sentido, cualquier discusión sobre la aplicabilidad de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, establecida en la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006 a los docentes quedó más que zanjada con las sentencias de unificación de la Corte Constitucional y el Consejo de Estado. Sobre el computo del término de la mora y el salario base para la liquidación de la sanción. En relación con el momento a partir del cual debe entenderse que la entidad encargada de reconocer y pagar las cesantías incurre en mora, la Sección Segunda del Consejo de Estado en la sentencia de unificación antes referida, concluyó20: 19 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativa. Sección Segunda. Sentencia de unificación por Importancia jurídica. Sentencia CE-SUJ-SII-012-2018 (SUJ-012-S2) de 18 de julio de 2018. Expediente: 73001-23-33-000-2014-00580-01. No. Interno: 4961- 2015. Demandante: Jorge Luis Ospina Cardona. Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Demandados: Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y Departamento del Tolima.

Asunto: Sentencia de unificación sanción moratoria por pago tardío de las cesantías – aplicación de la Ley 1071 de 2006 a los docentes del sector oficial. 20 Ver nota al pie 11. 21 Se consideran los supuestos de los artículos 68 y 69 del CPACA según los cueles, la entidad tuvo 5 días para citar al peticionario a recibir notificación personal, 5 días más para que comparezca, 1 día para entregarle el aviso, y 1 día para perfeccionar la notificación por este medio.

Estas diligencias totalizan 12 días. HIPOTESIS NOTIFICACION CORRE EJECUTORIA TÉRMINO PAGO CESANTÍA CORRE MORATORIA PETICIÓN SIN RESPUESTA No aplica 10 días, después de cumplidos 15 para expedir el acto 45 días posteriores a la ejecutoria 70 días posteriores a la petición ACTO ESCRITO EXTEMPORANEO (después de 15 días) Aplica, pero no se tiene en cuenta para el computo del término de pago 10 días, después de cumplidos 15 para expedir el acto 45 días posteriores a la ejecutoria 70 días posteriores a la petición ACTO ESCRITO EN TIEMPO Personal 10 días, posteriores a la notificación 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la notificación ACTO ESCRITO EN TIEMPO Electrónica 10 días, posteriores a certificación de acceso al acto 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la notificación ACTO ESCRITO EN TIEMPO Aviso 10 días, posteriores al siguiente de entrega del aviso 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la entrega del aviso ACTO ESCRITO EN TIEMPO Sin notificar o notificado fuera de término 10 días, posteriores al intento de notificación personal 21 45 días posteriores a la ejecutoria 67 días posteriores a la expedición del acto ACTO ESCRITO Renunció Renunció 45 días después de la renuncia 45 días desde la renuncia ACTO ESCRITO Interpuso recurso Adquirida, después de notificado el acto que lo resuelve 45 días, a partir del siguiente a la ejecutoria 46 días desde la notificación del acto que resuelve recurso Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-004-2019-00072-02 Demandante: Rosa Elena García Críales Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. 15 3.5.2 Sentar jurisprudencia precisando que cuando el acto que reconoce las cesantías se expide por fuera del término de ley, o cuando no se profiere; la sanción moratoria corre 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento, término que corresponde a: i) 15 días para expedir la resolución; ii) 10 días de ejecutoria del acto; y iii) 45 días para efectuar el pago. 194.

Así mismo, en cuanto a que el acto que reconoce la cesantía debe ser notificado al interesado en las condiciones previstas en el CPACA, y una vez se verifica la notificación, iniciará el cómputo del término de ejecutoria. Pero si el acto no fue notificado, para determinar cuándo corre la ejecutoria, deberá considerarse el término dispuesto en la ley22 para que la entidad intentara notificarlo personalmente, esto es, 5 días para citar al peticionario a recibir la notificación, 5 días para esperar que compareciera, 1 para entregarle el aviso, y 1 más para perfeccionar el enteramiento por este medio.

De igual modo, que cuando el peticionario renuncia a los términos de notificación y de ejecutoria, el acto de reconocimiento adquiere firmeza a partir del día que así lo manifieste. En ninguno de estos casos, los términos de notificación correrán en contra del empleador como computables para sanción moratoria. 195. De otro lado, también se sienta jurisprudencia precisando que cuando se interpone el recurso, la ejecutoria correrá 1 día después que se notifique el acto que lo resuelva.

Si el recurso no es resuelto, los 45 días para el pago de la cesantía, correrán pasados 15 días de interpuesto». Como se puede observar el Alto Tribunal de lo Contencioso Administrativo fijó parámetros claros en cuanto al inicio de la mora en el reconocimiento y pago de las cesantías a los docentes en los términos de la Ley 1071 de 2006, en concordancia con las formas de notificación y el término de ejecutoria de los actos administrativos previstos en el CPACA.

Finalmente, sobre los emolumentos que deben tenerse en cuenta para liquidar la sanción moratoria, si bien esta Corporación era de la tesis que debía tenerse en cuenta no solo la asignación básica percibida sino también la retribución ordinaria y permanente devengada en forma mensual por el interesado como retribución de sus servicios, lo cierto es que el Consejo de Estado al respecto fijó la siguiente regla jurisprudencial: «Sentar jurisprudencia señalando que, tratándose de cesantías definitivas, el salario base para calcular la sanción moratoria será la asignación básica vigente en la fecha en que se produjo el retiro del servicio del servidor público; a diferencia de las cesantías parciales, donde se deberá tener en cuenta para el mismo efecto la asignación básica vigente al momento de la causación de la mora, sin que varíe por la prolongación en el tiempo».

Así las cosas, para liquidar la sanción moratoria se debe tener en cuenta la asignación básica y dependerá si se trata de cesantías definitivas o parciales, la 22 Artículos 68 y 69 CPACA. ACTO ESCRITO, RECURSO SIN RESOLVER Interpuso recurso Adquirida, después de 15 días de interpuesto el recurso 45 días, a partir del siguiente a la ejecutoria 61 días desde la interposición del recurso Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-004-2019-00072-02 Demandante: Rosa Elena García Críales Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. 16 primera será aquella vigente en la fecha en que se produjo el retiro del servicio del servidor público y la segunda será aquella vigente al momento de la causación de la mora.

En la misma decisión el Consejo de Estado, recordó la importancia del precedente en el ordenamiento jurídico Colombiano en el sentido que las sentencias de unificación de dicha Corporación se constituyen en norma nueva que pasa a integrar el ordenamiento jurídico, ya que se ocupa de la interpretación de la ley formalmente considerada con miras a su aplicación obligatoria o vinculante; sin desconocer la prevalencia de la ley23 en su categoría de fuente principal de las decisiones judiciales (artículo 230 de la Constitución Política).

Bajo los anteriores parámetros se analizará el caso concreto: Caso concreto. En el presente asunto se encuentra acreditado que la demandante en calidad de docente al servicio del Departamento del Quindío, inicialmente a través de la Resolución N°0001147 del 27 de julio del 2016 se le reconoció el pago de una cesantía definitiva, acto administrativo que le fue notificado al día siguiente, el cual quedó en firme el 29 de julio de 201624, dado que no se interpuso recurso alguno contra el mismo.

Posteriormente, se tiene que la parte actora efectuó reclamación administrativa el 08 de noviembre del 201725 ante FOMAG, con el fin de obtener el reajuste de sus cesantías definitivas con la inclusión de la prima de servicios de conformidad con lo dispuesto por el Decreto 1545 de 2013, y en virtud de lo señalado a través del Comunicado N°014 del 04 de octubre del 201726 emitido por dicha entidad; asimismo solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria generada por el no pago oportuno del factor salarial (prima de servicios) en la liquidación de sus cesantías definitivas, desde el vencimiento de los 70 días hábiles, siguientes a la radicación de la solicitud de reconocimiento y pago de las cesantías definitivas hasta el pago del mentado factor salarial.

Así las cosas, mediante Resolución N°461 del 09 de febrero del 201827 la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, dio respuesta a la reclamación de la demandante, ordenando la inclusión de la prima de servicios como factor salarial en la liquidación de la cesantía definitiva, por lo que dispuso el pago de la diferencia 23 Entendida como todo acto de carácter general y obligatorio, dictada por los órganos estatales a los que el ordenamiento jurídico les otorga carácter legislativo.

Ver Garrido Falla, F., Tratado de Derecho Administrativo T. I., Madrid 1958. P. 218 y Sayagués Laso, Tratado de Derecho Administrativo, T. I. Montevideo 1953, p. 428. Ambos citados por Díez, Manuel María. Derecho Administrativo T. I. Buenos Aires. Plus Ultra. 1972-2014 página 399. 24 Archivo digital Samai. índice 00016. Link One Drive. 01CuadernoPrincipal1. 01C.Principal folio 1 a 108.pdf.

Folios 25-27 25 Archivo digital Samai. índice 00016. Link One Drive. 01CuadernoPrincipal1. 01C.Principal folio 1 a 108.pdf. Folios 21-.22 26 Archivo digital Samai. índice 00016. Link One Drive. 01CuadernoPrincipal1. 01C.Principal folio 1 a 108.pdf. Folio 33 27 Archivo digital Samai. índice 00016. Link One Drive. 01CuadernoPrincipal1. 01C.Principal folio 1 a 108.pdf.

Folios 28-29 Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-004-2019-00072-02 Demandante: Rosa Elena García Críales Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. 17 generada. Sin embargo, dicha entidad no se pronunció frente a la sanción moratoria solicitada.

En tal sentido, se colige que la indemnización moratoria que se pretende en la demanda no tiene como fundamento el pago tardío del auxilio de cesantías como tal, sino de la diferencia del valor de las cesantías que se generó como consecuencia del ajuste ordenado en una resolución posterior a aquella que reconoció la prestación definitiva.

Al respecto, se precisa que el acto que concedió la prestación definitiva fue la Resolución N°0001147 del 27 de julio del 201628, mientras que de la que se pretende la sanción moratoria es la Resolución N°461 del 09 de febrero del 201829, que dispuso la reliquidación de la prestación. Bajo estos supuestos, es preciso decir que conforme a los apartes normativos aquí expuestos (Ley 244 de 1995 modificada por Ley 1071 de 2005) no se prevé la posibilidad de obtener el pago de la sanción moratoria frente al reajuste de las cesantías, pues la normativa ha sido clara en señalar de forma expresa que la misma constituye una sanción por el pago tardío de las cesantías definitivas o parciales, y en efecto no constituye una prestación accesoria a las cesantías, sino más bien excepcional supeditada al incumplimiento del pago de las cesantías dentro de la oportunidad legal.

En otras palabras, el nacimiento de la sanción por mora no está condicionado al reconocimiento de la cesantía, ocurriendo de pleno derecho por el incumplimiento del pago por parte del empleador dentro de los términos de ley. Sobre el particular, el Consejo de Estado30 señaló lo siguiente: « …(…) la Sala concluye que los docentes oficiales afiliados al Fomag tienen derecho al reconocimiento de la sanción moratoria prevista en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, afirmación que encuentra sustento de derecho detallado en los pronunciamientos de unificación proferidos por la Corte Constitucional (sentencia SU-336 de 20171031) y por la sección segunda de esta Corporación (fallo CE-SUJ-SII-012-20181132); de manera que la gestión administrativa necesaria para resolver todas las solicitudes de reconocimiento del auxilio de cesantías formuladas ante el Fomag debe ajustarse a los plazos y condiciones contenidos en esas normas y, en consecuencia, resulta claro que la referida sanción empieza a generarse en caso de retardo en el pago de la prestación, según las circunstancias de cada situación particular y con independencia de si se trata de cesantías definitivas o parciales.

Resulta importante aclarar, de cara a las circunstancias del caso concreto, que el derecho a la sanción moratoria se genera por el pago tardío de las cesantías, no por su reliquidación. Al respecto, el Consejo de Estado ha indicado que «la 28 Archivo digital Samai. índice 00016. Link One Drive. 01CuadernoPrincipal1. 01C.Principal folio 1 a 108.pdf.

Folios 25-27 29 Archivo digital Samai. índice 00016. Link One Drive. 01CuadernoPrincipal1. 01C.Principal folio 1 a 108.pdf. Folios 28-29 30 C.E. 2 SUB B 1 C.P: Carmelo Perdomo Cuéter., seis (6) de octubre de dos mil veintidós (2022) Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente: 17001-23-33-000-2018-00189-01 (845-2022) Demandante: Orfa Elena Betancur Arias Demandado: Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (Fomag) y departamento de Caldas – secretaría de educación 31 Corte Constitucional, sentencia SU-336 de 18 de mayo de 2017, M.P. Iván Humberto Escrucería Mayolo 32 Consejo de Estado, sala de lo contencioso-administrativo, sección segunda, sentencia CE-SUJ-SII-012-2018 de 18 de julio de 2018, expediente 73001-23-33-000-2014-00580-01.

Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-004-2019-00072-02 Demandante: Rosa Elena García Críales Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. 18 finalidad del legislador con la norma aludida, fue determinar el término perentorio para el reconocimiento y pago de las cesantías definitivas de los servidores públicos, sin que una diferencia en la liquidación de la prestación social, conlleve a la autoridad judicial a imponer la sanción frente a una circunstancia fáctica que no se encuentra prevista en la ley»33.

En la misma línea, al resolver un asunto semejante, sostuvo: […] la Sala considera que aunque se presentó una diferencia en lo reconocido por cesantías definitivas, y dicha diferencia no se pagó de manera oportuna al demandante, la misma se derivó de un incremento salarial que se presentó y que conllevó a que se reliquidaran las prestaciones que ya habían sido reconocidas y pagadas, lo cual no puede enmarcarse dentro de lo descrito en el parágrafo 2 del artículo 2 de la Ley 244 de 1995 y, por lo tanto, no hay lugar al reconocimiento de la sanción moratoria que alude la referida norma34 [resaltado de la Sala].

Así las cosas, no es dable reconocer la sanción moratoria ante la reliquidación de las cesantías definitivas o parciales, cuando previamente estas se han pagado. De la aplicación del principio de legalidad, se desprende que esta no es una hipótesis contemplada en la norma que ordena el pago de la sanción moratoria, lo cual se comprende en razón a que el legislador pretendió castigar la desidia en el pago de la prestación, lo que no ocurre cuando se presenta la disputa jurídica por la diferencia de los factores que debieron considerarse para su liquidación».

Seguidamente, la Sección Segunda del Consejo de Estado35 señaló los siguientes apartes que se proceden a citar: «Empero, la sanción moratoria solo se causa conforme los presupuestos establecidos por el legislador; esto es, al estar regida entonces por el principio de legalidad, su aplicación no puede ser extensiva o analógica a supuestos no contemplados en la norma, como es el caso del reajuste de las cesantías.

Por consiguiente, por el hecho del reajuste de las cesantías no procede el reconocimiento de la sanción pretendida; pues, la jurisprudencia de esta Colegiatura ha sido clara en señalar que una indebida liquidación de las cesantías no implica que el empleador haya incurrido en mora, “de manera que el hecho de que la administración haya liquidado un monto por cesantías definitivas que luego haya sido objeto de un reajuste, no conlleva a determinar que desde la fecha de la solicitud de reconocimiento de la prestación hasta el pago de la misma, no se hayan cumplido con los términos establecidos por la ley para tal efecto (…) pues una cosa es efectuar liquidación y cancelación de acuerdo con las directrices tomadas por la entidad demandada en su momento y otra es reconocer fuera del plazo determinado la prestación aludida”36. 33 Consejo de Estado, sección segunda, subsección B, sentencia de 17 de octubre de 2017, expediente 08001- 23-33-000-2012-00171-01 (2839-2014). 34 Consejo de Estado, sección segunda, subsección B, sentencia de 26 de noviembre de 2018, radicación 20001 2331 000 2012 0007701 35 C.E.2.

Sub B. C.P César Palomino Cortés. nueve (9) de febrero de dos mil veintitrés (2023). Radicación: 25000-23-42-000-2019-00444- 01. Interno: 0062-2021. Demandante: Paula Luceny Rojas Fajardo. Demandado: Nación - Rama Judicial - Consejo Superior de la Judicatura – Dirección Ejecutiva de Administración Judicial. Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho–Ley 1437 de 2011 36 Radicación 170012333000201800296 01.

(5622-2019) providencia del 4 de febrero de 2021. M.P. Sandra Lissett Ibarra Vélez. Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-004-2019-00072-02 Demandante: Rosa Elena García Críales Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. 19 Ahora bien, es del caso precisar que la Sección Segunda en providencia de unificación del 18 de julio de 201837, estableció los supuestos en los que procede el reconocimiento de la sanción moratoria en los términos de la Ley 1071 de 2006, dentro de los cuales no se encuentra el reajuste de las cesantías».

De manera más reciente, el Alto Tribunal de lo Contencioso Administrativo38 precisó lo siguiente: « (…) que el derecho a la sanción moratoria se genera por el pago tardío de las cesantías, no por su reliquidación. Al respecto, el Consejo de Estado ha indicado que «la finalidad del legislador con la norma aludida, fue determinar el término perentorio para el reconocimiento y pago de las cesantías definitivas de los servidores públicos, sin que una diferencia en la liquidación de la prestación social, conlleve a la autoridad judicial a imponer la sanción frente a una circunstancia fáctica que no se encuentra prevista en la ley»39.

Así las cosas, no es dable reconocer la sanción moratoria ante la reliquidación de las cesantías definitivas o parciales, cuando previamente estas se han pagado. De la aplicación del principio de legalidad, se desprende que esta no es una hipótesis contemplada en la norma que ordena el pago de la sanción moratoria, lo cual se comprende en razón a que el legislador pretendió castigar la desidia en el pago de la prestación, lo que no ocurre cuando se presenta la disputa jurídica por la diferencia en la liquidación por aplicación incorrecta del régimen de cesantías.

(…) De conformidad con el desarrollo realizado en el marco jurídico sobre la improcedencia de la sanción moratoria por la reliquidación de las cesantías, no hay duda acerca de que al demandante no le asiste derecho. En efecto, las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 no contemplan como causal de la aludida sanción el ajuste por no aplicarse el régimen de cesantías adecuado, por ende, en armonía con el principio de legalidad, no es dable acceder a las pretensiones del medio de control.

En similar sentido esta subsección dijo: 25. Conforme a lo establecido y contrario a lo señalado por la parte actora, la sanción moratoria solo tiene lugar en el evento en que la administración 37 Sentencia CE-SUJ-SII-012-2018 del 18 de julio de 2018, proceso con radicado 73001-23-33-000-2014-00580-01 (4961-2015). 38 C.E.2.Sub B.C.P. Carmelo Perdomo Cuéter. veintisiete (27) de abril de dos mil veintitrés (2023).

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho. Expediente. 20001-23-33-000-2018-00141-01 (3282-2022). Demandante Juan Cubillos Barraza. Demandado. Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (Fomag) y municipio de Valledupar – secretaría de educación 39 Consejo de Estado, sección segunda, subsección B, sentencia de 17 de octubre de 2017, expediente 08001-23-33-000-2012-00171-01 (2839-2014). 40 Consejo de Estado, sección segunda, subsección B, sentencia de 26 de noviembre de 2018, radicación 20001 2331 000 2012 0007701.

Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-004-2019-00072-02 Demandante: Rosa Elena García Críales Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. 20 no cumpla con la obligación de cancelar las cesantías dentro del plazo legal previsto por el legislador, que puede variar de acuerdo a la situación concreta de cada beneficiario, de manera que el hecho de que la administración haya liquidado un monto por cesantías definitivas que luego haya sido objeto de un reajuste, no conlleva a determinar que desde la fecha de la solicitud de reconocimiento de la prestación hasta el pago de la misma, no se hayan cumplido con los términos establecidos por la ley para tal efecto. 26.

En ese sentido, no encuentra la Sala de recibo los argumentos de la alzada fundadas en que la penalidad por mora se causó a su favor ante el supuesto pago incompleto de la prestación social, cuya cancelación total tuvo lugar una vez fue reajustado el monto reconocido mediante la Resolución 11136 del 29 de enero de 2018 (…), pues esta Corporación41 en varias oportunidades ha señalado, que una indebida liquidación de las cesantías por un pago que en sentir del actor fue incompleto, no implica que el empleador haya incurrido en el supuesto de la norma que lo penaliza con una sanción económica al no haber cancelado dentro de la oportunidad legal las cesantías definitivas42.

De igual modo, la Corporación observa que el accionante insiste en los términos destinados al pago oportuno de las cesantías definitivas y parciales, pero, se insiste, estos se encuentran establecidos para el pago inicial de la prestación y en el sub lite se reclama respecto de su reajuste, ordenado mediante sentencia judicial, por tanto, ello no puede equipararse a la cancelación inoportuna de las cesantías, como pretende demostrarlo el actor, pues, se itera, la discusión se limita a que se le había reconocido dicha prestación con el régimen anualizado, mas no con el de retroactividad del que era acreedor, por lo que surgió una diferencia en la liquidación de las cesantías definitivas».

Conforme a lo expuesto, el Consejo de Estado ha sido claro en afirmar que no es dable reconocer la sanción moratoria ante la reliquidación de las cesantías definitivas o parciales, cuando previamente estas se han pagado. Lo anterior, por cuanto, la norma que consagra la sanción moratoria —tanto la Ley 244 de 1995 como la Ley 1071 de 2005— establece que la aludida sanción procede «en caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales» pero, en momento alguno, determina o fija un monto diferencial para el pago incompleto o de una porción de la prestación, sin que, en casos como éstos, resulte posible dar una aplicación extensiva o analógica a supuestos no contemplados en la norma.

En este orden de ideas, debe indicarse que si bien la inconformidad que expone la parte demandante en su recurso recae sobre la decisión de primera instancia de no acceder a la sanción moratoria, por la diferencia surgida con ocasión de la reliquidación de sus cesantías definitivas con inclusión de la prima de servicios, la misma no se torna procedente, habida cuenta que el reconocimiento de las cesantías definitivas de la actora fue resuelto mediante 41 Consejo de Estado, sección segunda, subsección B, sentencia de 8 de septiembre de 2017, expediente 2014-00355-01. 42 Consejo de Estado, sala de lo contencioso-administrativo, sección segunda, subsección B, sentencia de 6 de agosto de 2020, expediente 17001-23-33-000-2019-00135-01.

En el mismo sentido se puede consultar el fallo emitido por la sección primera de 29 de agosto de 2020, 11001-03-15-000-2019-02208-01(AC). Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-004-2019-00072-02 Demandante: Rosa Elena García Críales Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. 21 Resolución N°0001147 del 27 de julio del 201643, acto administrativo respecto del cual no se reclamó que dicho desembolso hubiera sido tardío, cobrando firmeza tal decisión. Por lo tanto, es claro que en lo que atañe a la Resolución N°461 del 09 de febrero del 201844mediante la cual se hizo un reajuste a las cesantías definitivas reconocidas inicialmente, no procede la sanción moratoria pues tal circunstancia no se encuentra enmarcada dentro de los supuestos normativos para que se genere dicha penalidad, ya que solo se encuentra establecida para el pago inicial de la prestación. Lo anterior, en tanto se itera, como bien lo señaló el máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo, el hecho de que la administración haya liquidado un monto por cesantías definitivas que luego haya sido objeto de un reajuste, no conlleva a determinar que desde la fecha de la solicitud de reconocimiento de la prestación hasta el pago de la misma, no se hayan cumplido con los términos establecidos por la ley para tal efecto, pues una cosa es efectuar liquidación y cancelación de acuerdo con las directrices tomadas por la entidad demandada en su momento y otra es reconocer fuera del plazo determinado la prestación aludida.

En consecuencia, se concluye que los términos destinados al pago oportuno de las cesantías definitivas y parciales, se encuentran establecidos para el pago inicial de la prestación, y no como aquí se reclama, respecto de su reajuste, por lo que, con fundamento en los elementos de juicio allegados al plenario y apreciados en conjunto, y conforme al precedente normativo y jurisprudencial expuesto, la Sala confirmará la sentencia de primera instancia, a través de la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

Condena en costas. En relación con el régimen de condena en costas en el proceso contencioso administrativos se tiene que pasó de ser subjetiva45 a objetiva valorativa46, de acuerdo con providencia reciente del Consejo de Estado47 sobre el particular; razón por la cual si bien se debe disponer sobre la imposición siempre que se acredite su causación como con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad profesional realizada dentro del proceso bien sea la condena total o 43 Archivo digital Samai. índice 00016.

Link One Drive. 01CuadernoPrincipal1. 01C.Principal folio 1 a 108.pdf. Folios 25-27 44 Archivo digital Samai. índice 00016. Link One Drive. 01CuadernoPrincipal1. 01C.Principal folio 1 a 108.pdf. Folios 28-29 45 En la normativa adjetiva anterior, se sujetaba la condena en costas a la conducta procesal de la parte vencida. 46 El C.P.C. trae una regulación objetiva de las costas, es decir, el que pierda el proceso o se le resuelva desfavorablemente el proceso o el recurso, se le condena en la medida que las costas se causen, pero sin necesidad de entrar a valorar su conducta procesal. 47 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección B. Consejero Ponente: César Palomino Cortés. Sentencia del 8 de febrero de 2018. Radicación número: 17001-23-33-000-2015-00033-01(1377-17). Actor: Reinaldo Garcés Ríos. Demandado: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social.

En la que se explicó. “ (…) en lo que respecta a la condena en costas impuesta por el a – quo a la parte demandante, estima la Sala pertinente precisar tal y como lo solicitó el Agente del Ministerio Público, que con la adopción del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Ley 1437 de 2011, el legislador abandonó el criterio subjetivo que venía imperando en este tipo de asuntos para dar paso, según se advierte en el artículo 188 ibidem, a la valoración objetiva frente a la imposición, liquidación y ejecución de las costas procesales.

En efecto, de la redacción del citado artículo se extraen los elementos que determinan la imposición de la condena en costas, a saber: i) objetivo en cuanto a que toda sentencia decidirá sobre las costas procesales, bien sea para condenar total o parcialmente o, en su defecto, para abstenerse y ii) valorativo en el entendido de que el juez debe verificar que las costas se causaron con el pago de gastos ordinarios y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.

Lo anterior en consonancia con lo dispuesto en el artículo 365 del Código General del Proceso. (…)” Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-004-2019-00072-02 Demandante: Rosa Elena García Críales Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. 22 parcial, o bien abstenerse de condenar, en el presente asunto, considera la Sala acorde a derecho lo relacionado con la no condena en costas de primera instancia, teniendo en cuenta que no se observa que se causaron y en ese mismo sentido no se condenará en costas en esta instancia, en tanto tampoco se encuentra acreditado la causación de costas en esta instancia. En mérito de lo expuesto el Tribunal Administrativo del Quindío, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley FALLA: Primero: Confirmar la sentencia proferida el 19 de diciembre del 2019 por el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Armenia (Q), por medio de la cual se negaron las pretensiones de la demanda, de conformidad con lo expuesto.

Segundo: Sin condena en costas en esta instancia. Tercero: En firme esta providencia, devuélvase el expediente al Juzgado de origen, previa anotación en el Sistema Informático SAMAI. Este fallo se discutió y aprobó en Sala de Decisión Ordinaria conforme consta en el Acta N° 37 de la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE ALEJANDRO LONDOÑO JARAMILLO Magistrado LUÍS CARLOS MARÍN PULGARÍN Magistrado LUIS JAVIER ROSERO VILLOTA Magistrado (Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia en el número de radicación en https//samairj.consejodeestado.gov.)