63001-3333-005-2022-00017-02 · Tribunal Administrativo de Tribunal Administrativo del Quindío

REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDÍO Sala Segunda de Decisión Magistrado Ponente: JUAN CARLOS BOTINA GÓMEZ Armenia, Quindío, cinco (5) de octubre de dos mil veintitrés (2023) Referencia: Sentencia Radicado: 63001-3333-005-2022-00017-02 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Lucero Londoño Osorio Demandada: Nación- Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio1 y y Departamento del Quindío – Secretaría de Educación Departamental Instancia: Segunda ASUNTO Procede el Tribunal a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte actora, en contra de la sentencia proferida el dieciséis (16) de noviembre de dos mil veintidós (2022), por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Armenia Quindío, mediante la cual negó las pretensiones de la demanda.

I. PARTE DESCRIPTIVA

1. IDENTIFICACIÓN DEL TEMA DE DECISIÓN2 1.1. Objeto de la demanda Pretende la parte actora que se declare la nulidad del acto administrativo ficto configurado el 14 de octubre de 2021 frente a la petición presentada el día 14 de 1 En adelante FOMAG. 2 Archivo 003 OneDrive Referencia: Sentencia Radicado: 63001-3333-005-2022-00017-02 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Lucero Londoño Osorio Demandada: Nación- Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio1 y y Departamento del Quindío – Secretaría de Educación Departamental Instancia: Segunda julio 2021, tendiente al reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el retardo en el pago de sus cesantías.

Como consecuencia de lo anterior, solicitó condenar a la entidad demandada al pago de la sanción por mora establecida en la Ley 50 de 1990, equivalente a un día de salario por cada día de retardo a partir del 15 de febrero de 2021, fecha en que se debió consignar el valor de las cesantías del año 2020 en el respectivo fondo prestacional.

De igual manera, pidió el reconocimiento de la indemnización por el pago tardío de los intereses a las cesantías, según el artículo 1º de la Ley 52 de 1975, Ley 50 de 1990 y en el Decreto 1176 de 1991. Por otra parte, solicitó realizar los respectivos reajustes con motivo de la disminución del poder adquisitivo, tomando como base la variación del IPC, condenar a la demandada al pago de costas e intereses moratorios desde el día siguiente a la ejecutoria de la sentencia y hasta que se efectúe el pago de las condenas impuestas y ordenar el cumplimiento del fallo conforme a los artículos 192 y siguientes del CPACA. 1.2.

Razón, causa o fundamento de la pretensión Expuso que el parágrafo 2º del artículo 15 de la Ley 91 de 1989 asignó al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio la competencia de pagar las cesantías a los docentes de los establecimientos educativos del sector oficial. Mencionó que con posterioridad a la entrada en vigencia del artículo 57 de la Ley 1955 de 2019 se modificó la Ley 91 de 1989, entregando la responsabilidad del reconocimiento y liquidación de las cesantías a las entidades territoriales y el pago de los intereses y consignación de la prestación en la cuenta individual dispuesta para cada docente en el FOMAG, a la Nación. Referencia: Sentencia Radicado: 63001-3333-005-2022-00017-02 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Lucero Londoño Osorio Demandada: Nación- Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio1 y y Departamento del Quindío – Secretaría de Educación Departamental Instancia: Segunda Adujo que, por laborar como docente en los servicios educativos estatales al servicio de las entidades demandadas, tiene derecho a que los intereses de sus cesantías se consignen a más tardar el día 31 de enero del año 2021 y las cesantías a más tardar el día 15 de febrero del año 2021, al igual que la totalidad de los servidores públicos y privados.

Así las cosas, señaló que para el 14 de julio de 2021 solicitó a la entidad demandada el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la no consignación de la cesantía y sus intereses a la entidad nominadora, petición resuelta negativamente en forma ficta. 1.3. Normas violadas y concepto de violación La parte actora consideró que el acto administrativo demandado vulneró la siguiente normatividad: • Artículos 13 y 53 de la Constitución Política • Artículo 5 y 15 de la Ley 91 de 1989. • Artículo 99 de la Ley 50 de 1990 • Artículo 57 de la Ley 1955 de 2019 • Artículo 1 de la Ley 52 de 1975 • Artículo 13 de la Ley 344 de 1996 • Artículo 5 de la Ley 432 de 1998 • Artículo 3 del Decreto 1176 de 1991 • Artículos 1 y 2 del Decreto 1582 de 1998.

Señaló que los recursos para el pago de cesantías no son consignados en cuenta individual en favor del docente antes del 15 de febrero de la anualidad siguiente a su causación, lo cual configura la mora por la cual pide su reconocimiento en aplicación del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 y sentencias C-486 de 2016, SU 098 de 2018, SU 332 de 2019, y SU 041 de 2020.

2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA 2.1. De la Nación – Ministerio de Educación Nacional – FOMAG3 La entidad demandada se opuso a las pretensiones de la demanda. Para tal efecto argumentó que el trámite de consignación de las cesantías solicitado no es aplicable a los docentes, pues en este caso no se tiene como fecha límite de consignación el 15 de febrero de cada anualidad.

Como argumentos de defensa hizo referencia a la naturaleza del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio y del contrato de fiducia mercantil. Igualmente aludió a la sanción mora contenida en la Ley 50 de 1990 e indicó que no es factible su aplicación al ser incompatible con la calidad que ostenta el FOMAG, en tanto éste no tiene la calidad de empleador, para requerírsele el pago, ni la calidad de fondo privado de cesantías.

Propuso las excepciones denominadas: i) Inepta demanda, ii) Falta de legitimación en la causa por pasiva, iii) Inexistencia de la obligación, iv) Prescripción, v) Caducidad, vi) Condena en costas y vii) Genérica 2.2. Del Departamento del Quindío. No contestó la demanda. 3. SENTENCIA APELADA4 El Juzgado de primera instancia negó las pretensiones de la demanda.

Consideró que el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 no regula la situación de las cesantías de los docentes, por que el FOMAG no es un fondo de cesantías, ni se administra de manera individualizada. Agregó que las sentencias de altas cortes que han reconocido el derecho que se reclama tratan corresponden a situaciones fácticas y jurídicas diferentes al del caso analizado. 3 Archivo 007 Expediente One Drive 4 índice 016 Expediente Samai-Primera Instancia Referencia: Sentencia Radicado: 63001-3333-005-2022-00017-02 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Lucero Londoño Osorio Demandada: Nación- Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio1 y y Departamento del Quindío – Secretaría de Educación Departamental Instancia: Segunda

4. RECURSO DE APELACIÓN5 La parte demandante expresó no estar de acuerdo con la decisión de instancia que consideró que los docentes al tener un régimen especial no les es aplicable la Ley 50 de 1990, cuando esta situación quedó revaluada en la sentencia SU-098 de 2018. Indicó que la postura de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado están direccionadas a proteger los derechos prestacionales vulnerados durante mucho tiempo y que al ser los docentes servidores de la Rama Ejecutiva se hace viable reconocer las pretensiones reclamadas.

Al respecto citó sentencia proferida el 20 de enero de 2022 dentro del expediente 1001-2021 para señalar que un régimen especial no puede traer inmerso condiciones menos favorables que el general, pues su finalidad es mejorar y dar un plus de condiciones, por lo que al no regular una situación específica es dable traer del régimen general la norma que cubra ese vacío normativo, interpretación que es aplicable al asunto según las Sentencias C-741 de 2012 y C-486 de 2016 en las que se dispuso que los docentes oficiales se equiparan a los servidores públicos bajo la modalidad de empleados públicos, y por ello les es aplicable el régimen general en aquello que no se encuentra regulado en el régimen especial.

Respecto al pago de los intereses a las cesantías citó el artículo 15 de la Ley 91 de 1989 para recalcar que su finalidad es procurar que los docentes mantengan quietos los recursos de las cesantías, puesto que, a mayor acumulado, más alta es la liquidación de sus intereses anuales, cuando la realidad es que el docente retira sus cesantías con cierta periodicidad para cubrir sus necesidades, como el resto de empleados públicos y privados.

Señaló que el a-quo solo sustentó en teoría la existencia de un régimen especial y en aras de denotar las diferencias entre el régimen de la Ley 91 de 1989 y el régimen anualizado incorporó un cuadro comparativo de liquidación de intereses sobre 5 Índice 18 Expediente digital Samai-Primera Instancia Referencia: Sentencia Radicado: 63001-3333-005-2022-00017-02 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Lucero Londoño Osorio Demandada: Nación- Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio1 y y Departamento del Quindío – Secretaría de Educación Departamental Instancia: Segunda cesantías e indicó que a los docentes se les paga sobre el acumulado una tasa del DTF, que está muy por debajo de la tasa del 12% que se aplica a los demás trabajadores en Colombia con régimen anualizado, lo que a su juicio comporta una desigualdad.

Reiteró que jurisprudencialmente se ha concluido que a los docentes se les debe consignar los recursos de sus cesantías en el único Fondo establecido para los trabajadores de la educación y en los términos establecidos en el artículo 99 de 1990 (sic) y que tienen la posibilidad de solicitar la indemnización hasta 3 años después de la causación de la misma.

Manifestó que cuando se expidió la Ley 91 de 1989, ni siquiera había sido expedida la Ley 50 de 1990, y que estas normas establecieron la afiliación de empleados y docentes vinculados después del 1 de enero de 1990 para efectos del reconocimiento de las cesantías, sin que el MEN hubiese cumplido con dicha obligación. Seguidamente se refirió a la competencia de las entidades en torno a la consignación de los recursos para el pago de las cesantías y expuso que una cosa es el reconocimiento y otra la consignación de las cesantías.

Explicó que se habla de reconocimiento cuando el docente realiza un trámite de solicitud de cesantía parcial o definitiva cuyos plazos están estipulados en la Ley 1071 de 2006, siendo esta una competencia en cabeza del ente territorial según el artículo 57 de la Ley 1955, aspecto que adujo no es objeto de controversia. En este sentido sostuvo que una situación es la derivada de la solicitud del trabajador cuando las entidades exceden los 70 días hábiles para su reconocimiento y pago (Sanción Mora Ley 1071 de 2006) y que lo solicitado en esta oportunidad es la indemnización moratoria generada por cuanto la Nación cada 15 de febrero debe consignar al fondo el valor correspondiente a las cesantías de los trabajadores (art. 99 Ley 50 de 1990) y el FOMAG se retrasa en el pago por la omisión de la Nación – MEN en poner a disposición los recursos.

Refirió que en la demanda se está pidiendo el reconocimiento de la sanción mora por consignación inoportuna de las cesantías del año 2020, así como la Referencia: Sentencia Radicado: 63001-3333-005-2022-00017-02 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Lucero Londoño Osorio Demandada: Nación- Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio1 y y Departamento del Quindío – Secretaría de Educación Departamental Instancia: Segunda indemnización moratoria por el pago extemporáneo de los intereses a las cesantías del mismo año, pretensiones basadas en la interpretación unificada de la Corte Constitucional en relación con la aplicación del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 a los docentes afiliados al FOMAG que cuentan con un régimen de cesantía anualizado.

Argumentó que a los docentes no solo les asiste el derecho a que sean consignadas oportunamente las cesantías en el FOMAG cada 15 de febrero de cada año, sino a que los intereses a las cesantías sean pagados antes del 31 de enero de cada año, y en tanto en la Ley 91 de 1989 no están parametrizados estos términos existe una anomia o vacío normativo que se suple con la norma general, de conformidad con la línea jurisprudencial establecida por la Corte Constitucional en SU 098 de 2018 acogida por el Consejo de Estado en sentencia del 06 de agosto de 2020, exp. 0833- 16.

Con base en los anteriores argumentos identificó las siguientes premisas que consideró erróneas en la sentencia de primera instancia: - En el régimen especial docente no existe la obligación de consignar las cesantías por parte del ente territorial ni de la Nación (Ministerio de Educación): - Existencia de expresa exclusión de aplicación normativa de la Ley 344 de 1996 y consecuentemente de la Ley 50 de 1990 a los docentes; - Inexistencia de identidad fáctica con la SU-098 de 2018: - Inexistencia de criterio unificado del Consejo de Estado: - Imposibilidad de que incurran en mora las entidades demandadas por existencia de procedimiento distinto al sector privado para la consignación de las cesantías: - Indemnización por falta de pago de intereses a las cesantías del artículo 1 de la Ley 52 de 1975 no es aplicable a los docentes: De otra parte, hizo un recuento normativo en torno al funcionamiento del Fondo Nacional y las fuentes de financiación, para concluir que su finalidad es la administración de los recursos que debe girar la Nación en aras de cubrir las Referencia: Sentencia Radicado: 63001-3333-005-2022-00017-02 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Lucero Londoño Osorio Demandada: Nación- Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio1 y y Departamento del Quindío – Secretaría de Educación Departamental Instancia: Segunda prestaciones sociales de los docentes, entre ellas, las cesantías, actuación que indicó solo se reguló con la Ley 50 de 1990.

Igualmente insistió en la existencia de un criterio unificado del Consejo de Estado y la Corte Constitucional en torno al tema y argumentó que la decisión apelada debe ser revocada y en su lugar acceder a las pretensiones de la demanda, por cuanto las entidades encargadas de consignar a la demandante los recursos de las cesantías del año 2020 excedieron los términos legales.

5. PRONUNCIAMIENTO DE LAS PARTES Y CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO - De la parte demandante6: Reiteró los argumentos expuestos en el recurso de apelación. Para tal efecto refirió que en el estudio de aplicación de la Ley 50 de 1990 al sector docente paralelamente con la Ley 91 de 1989, no se presentan antinomias legales que puedan y deban resolverse a través del principio de especialidad, ya que no se trata de elegir la aplicación de una u otra normativa, pues la norma especial carece de regulación respecto a una figura jurídica que sí está presente en la norma general, evidenciándose un vacío y por ende no se vulnera el principio de inescindibilidad, en tanto no se aplica en forma fragmentada los contenidos normativos.

Asimismo, sostuvo que la especialidad del régimen docente no puede interpretarse como un aislamiento de las garantías de igualdad y favorabilidad y expuso que la Nación no solo puede realizar las respectivas apropiaciones, sino que debe girar los recursos al Fondo administrador de los mismos para que se garanticen las cesantías de los docentes (recursos descontados desde el año anterior).

Señaló que según la defensa de la entidad quedó demostrado que la Nación no entrega al FOMAG los valores que con anterioridad ya están descontados del Presupuesto General de la Nación o del Sistema General de Participaciones. 6 Índice 15- Expediente Digital Samai-Segunda Instancia Referencia: Sentencia Radicado: 63001-3333-005-2022-00017-02 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Lucero Londoño Osorio Demandada: Nación- Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio1 y y Departamento del Quindío – Secretaría de Educación Departamental Instancia: Segunda Agregó que en los extractos de cesantías individuales de cada docente se puede evidenciar que en el FOMAG sí existe una cuenta individual de cesantías para cada docente, las fechas en las que depositan el valor de los intereses a las cesantías, actuación que afirma también se hace por fuera del término legal, lo que los hace acreedores a una sanción por mora en las cesantías por consignación inoportuna de las mismas. - De la parte demandada: Las entidades guardaron silencio. - Concepto del Ministerio Público: No emitió concepto en esta instancia. II.

CONSIDERACIONES PARA RESOLVER 1. COMPETENCIA El Tribunal es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto en contra de la sentencia de primera instancia dictada en las presentes diligencias de conformidad con lo dispuesto en los artículos 153 y 247 del CPACA. De igual manera, los presupuestos procesales se encuentran reunidos, por lo que no hay entonces inconvenientes de ninguna naturaleza, ni existen causales de nulidad que invaliden lo actuado.

Por lo tanto, se procede a emitir sentencia de segunda instancia, teniendo en cuenta el siguiente,

2. PROBLEMA JURÍDICO De conformidad con lo apelado7, corresponde a la Sala determinar si debe revocar o no la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda y 7 ARTÍCULO 328. COMPETENCIA DEL SUPERIOR. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley.

Referencia: Sentencia Radicado: 63001-3333-005-2022-00017-02 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Lucero Londoño Osorio Demandada: Nación- Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio1 y y Departamento del Quindío – Secretaría de Educación Departamental Instancia: Segunda en ese orden establecer si ¿la señora LUCERO LONDOÑO OSORIO en su condición de docente oficial tiene derecho al reconocimiento de la sanción moratoria por la consignación tardía de sus cesantías, en los términos de la Ley 50 de 1990, así como al pago de la indemnización prevista en la Ley 52 de 1975 por el pago tardío de los intereses a las cesantías, o si por el contrario al estar cobijado por un régimen salarial y prestacional especial no es procedente acceder a lo pretendido? De proceder la condena deberá establecerse si ¿operó el fenómeno de la prescripción sobre la sanción moratoria prevista en las Leyes 50 de 1990, 344 de 1996 y el Decreto 1582 de 1998, respecto de las cesantías anualizadas de la demandante causadas en la anualidad 2020?

3. TESIS DE LA SALA Para la Sala, la sentencia de primera instancia habrá de ser confirmada, pues en virtud del principio de inescindibilidad normativa, no es admisible la aplicación por analogía ni favorabilidad del numeral 3º del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 a los docentes oficiales.

4. FUNDAMENTO JURÍDICO – FÁCTICO Las razones que sustentan la tesis expuesta son las siguientes: 4.1. Lo probado en el proceso8. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones. En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias.

El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella. En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia 8 Archivos 003.1 y 007 expediente digital One Drive Referencia: Sentencia Radicado: 63001-3333-005-2022-00017-02 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Lucero Londoño Osorio Demandada: Nación- Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio1 y y Departamento del Quindío – Secretaría de Educación Departamental Instancia: Segunda - Que la señora LUCERO LONDOÑO OSORIO se encuentra afiliada al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio en virtud de su vinculación como docente oficial con el departamento del Quindío 16 de junio de 1994. - Que los intereses generados sobre las cesantías por el periodo del 2020 le fueron pagados a la demandante el 31 de marzo de 2021, según lo precisó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio en su contestación de la demanda. - Que la parte actora el día 14 de julio de 2021 solicitó ante las entidades demandadas el pago de la sanción por mora contenida en la Ley 50 de 1990, con ocasión de la consignación extemporánea de sus cesantías en el Fondo de Prestaciones Sociales, así como el pago de la indemnización de que trata la Ley 52 de 1975 por el pago tardío de los intereses a las cesantías; petición que fue remitida por competencia a la Fiduciaria La Previsora SA, sin que ésta hubiese dado respuesta, tal como se indicó en la demanda. 4.2.

Régimen legal sobre el reconocimiento del auxilio de cesantías a los docentes oficiales – posiciones jurisprudenciales respecto a la sanción por mora originada en la consignación tardía de los recursos para el pago de las cesantías a los docentes. La Sala reiterará los argumentos esgrimidos en anteriores decisiones9 al resolver en segunda instancia asuntos similares, en tanto no existen aspectos nuevos que lleven a variar la posición hasta ahora sentada en esta materia.

En ese orden se tiene que para el reconocimiento prestacional a favor del personal docente la Ley 91 de 1989 señaló que serán de cargo de la Nación y serán pagadas por el recién creado Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (Arts,2,3). 9 Ver sentencia proferida por esta Sala el 19 de enero de 2023. Rad. 63001-3333-006-2022-00038- 02 y por la Sala Tercera de Decisión el 02 de febrero de 2023.

Rad. 63001-3333-006-2022-00065- 02. Referencia: Sentencia Radicado: 63001-3333-005-2022-00017-02 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Lucero Londoño Osorio Demandada: Nación- Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio1 y y Departamento del Quindío – Secretaría de Educación Departamental Instancia: Segunda Ahora, en cuanto al trámite de afiliación de los docentes al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y su incidencia en el pago de las prestaciones el Decreto 3752 de 2003 dispuso que los docentes del servicio público educativo que estén vinculados a las plantas de personal de los entes territoriales deberán ser afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, y que su omisión implica la responsabilidad de la entidad territorial nominadora por la totalidad de las prestaciones sociales que correspondan, sin perjuicio de las sanciones administrativas, fiscales y disciplinarias a que haya lugar.

El Consejo de Estado en virtud de lo anterior venía sosteniendo la improcedencia en el reconocimiento de la sanción moratoria reclamada, en los siguientes términos: “En armonía con el marco normativo reseñado en precedencia, la Subsección había sostenido la tesis de que los docentes oficiales, si bien servidores públicos en toda regla, no están amparados por las disposiciones de liquidación anual de las cesantías consagradas en la Ley 50 de 1990, comoquiera que la aplicación de tales previsiones con destino a los empleados territoriales surgió de la Ley 344 de 1996, en cuyo artículo 13 les hizo extensivas las normas vigentes en materia de cesantías, pero hizo la salvedad de que ello era «sin perjuicio de lo estipulado en la Ley 91 de 1989», lo que se traduce en que lo allí dispuesto no cobijó al personal docente.

Esa postura también había sido desarrollada por la Corte Constitucional, al estudiar el ajuste del artículo 15 de la Ley 91 de 1989 a los postulados de la Carta, pues en sentencia C-928 de 200610 señaló que la forma de realizar el cálculo y pago de las cesantías a favor de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio no era igual al dispuesto en la Ley 50 de 1990.

En aquella ocasión, puntualizó además que ello redundaba en una violación del derecho a la igualdad porque «simplemente la manera como se liquidan y pagan aquellos11 es distinta a la regulada en la Ley 50 de 1990, sin que por ello se configure discriminación alguna»12. Ahora bien, las pretensiones de la demanda derivan de la aplicación de la Ley 50 de 1990 por medio de la cual se introdujeron reformas al Código Sustantivo del Trabajo. 10 Corte Constitucional, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. 11 Refiriéndose a diferentes prestaciones, entre ellas las cesantías. 12 Sala de lo Contencioso Administrativo.

Sección Segunda. Subsección A. Rad. 8001-23-33-000- 2014-00123-01(2864-17). CP. William Hernández Gómez. Referencia: Sentencia Radicado: 63001-3333-005-2022-00017-02 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Lucero Londoño Osorio Demandada: Nación- Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio1 y y Departamento del Quindío – Secretaría de Educación Departamental Instancia: Segunda En el artículo 99 al tratar sobre la causación anual de las cesantías y la sanción por mora, dijo: «Artículo 99.- El nuevo régimen especial de auxilio de cesantía, tendrá las siguientes características: 1ª.

El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantía, por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo. 2ª. El empleador cancelará al trabajador los intereses legales del 12% anual o proporcionales por fracción, en los términos de las normas vigentes sobre el régimen tradicional de cesantía, con respecto a la suma causada en el año o en la fracción que se liquide definitivamente. 3ª.

El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que el mismo elija. El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada retardo. (…) (Resaltado de la Sala) Posteriormente la norma en cita se hizo extensiva a los servidores públicos con la expedición de la Ley 344 de 1996 que en su artículo 13 dijo: “Artículo 13.

Sin perjuicio de los derechos convencionales, y lo estipulado en la Ley 91 de 1989, a partir de la publicación de la presente Ley, las personas que se vinculen a los Órganos y Entidades del Estado tendrán el siguiente régimen de cesantías: a) El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantías por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación de la relación laboral; b) Les serán aplicables las demás normas legales vigentes sobre cesantías, correspondientes al órgano o entidad al cual se vinculen que no sean contrarias a lo dispuesto en el literal a) del presente artículo.

Parágrafo. El régimen de cesantías contenido en el presente artículo no se aplica al personal uniformado de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional.» (Resaltado propio) El artículo en mención fue reglamentado por el Decreto 1582 de 1998 que extendió el régimen anualizado de liquidación de cesantías a los empleados del nivel territorial, así: Referencia: Sentencia Radicado: 63001-3333-005-2022-00017-02 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Lucero Londoño Osorio Demandada: Nación- Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio1 y y Departamento del Quindío – Secretaría de Educación Departamental Instancia: Segunda “Artículo 1.° El Régimen de liquidación y pago de las cesantías de los servidores públicos del nivel territorial y vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afilien a los fondos privados de cesantías, será el previsto en los artículos 99, 102, 104 y demás normas concordantes de la Ley 50 de 1990; y el de los servidores públicos del mismo nivel que se afilien al Fondo Nacional de Ahorro será el establecido en el artículo 5 y demás normas pertinentes de la Ley 432 de 1998” Según lo expuesto, la Ley 50 de 1990 reguló el reconocimiento de las cesantías de los servidores públicos cobijados por la Ley 344 de 1996 y el Decreto 1582 de 1998, y consagró una sanción si al 15 de febrero del año siguiente no se verifica la consignación de los recursos en el Fondo al cual se encuentre afiliado el empleado.

Ahora, frente al tema debatido se han generado diferentes posiciones jurisprudenciales. Es así que en sentencia C-928 de 2006 la Corte Constitucional determinó que los docentes cuentan con un régimen especial en materia de cesantías, pensiones y salud, que debe ser entendido como un todo, y en tal sentido sostuvo que no es dable comparar la manera como se administran, liquidan y cancelan las cesantías de los docentes con aquéllas de los trabajadores sometidos a la Ley 50 de 1990.

Posteriormente en sentencia C-486 de 2016 la Alta Corporación sostuvo que los docentes oficiales se encuentran exceptuados de la aplicación de la Ley 100 de 1993 y del artículo 98 de la Ley 50 de 1990, que modificó el Código Sustantivo del Trabajo y estableció un nuevo régimen para el pago de cesantías y que el pago de las cesantías del personal docente causadas desde la promulgación de la Ley 91 de 1989 sigue la normatividad aplicable a los empleados del sector público del nivel nacional.

Por otro lado, en la sentencia SU- 098 de 2018, la Corte Constitucional efectuó la revisión de una sentencia proferida por la Sección Quinta del Consejo de Estado y concluyó que en ese caso particular las autoridades judiciales interpretaron el aparte “sin perjuicio de (…) lo estipulado en la Ley 91 de 1989” bajo un entendimiento restrictivo, en el sentido de que los docentes estaban excluidos de manera categórica de la aplicación de la Ley 50 de 1990, lo cual a juicio de la Corporación Referencia: Sentencia Radicado: 63001-3333-005-2022-00017-02 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Lucero Londoño Osorio Demandada: Nación- Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio1 y y Departamento del Quindío – Secretaría de Educación Departamental Instancia: Segunda implicó un trato desigual de los docentes frente a otros trabajadores del Estado que gozan de la sanción como garantía de la prestación. Más adelante, la Corte Constitucional en la sentencia SU-332 de 201913 adelantó la revisión de varios asuntos de tutela promovidos por la vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso e igualdad, y de los principios constitucionales de seguridad jurídica y confianza legítima como consecuencia de las decisiones adoptadas dentro de procesos de nulidad y restablecimiento del derecho en los cuales fueron negadas las pretensiones de reconocimiento y pago de la sanción moratoria por retardo en el pago de las cesantías establecida en la Ley 1071 de 2006, oportunidad en la cual la Corte estableció que el principio de favorabilidad se aplica en los casos en que existe duda sobre la disposición jurídica aplicable, en tanto se encuentran dos o más textos legislativos vigentes al momento de causarse el derecho.

Además de los pronunciamientos proferidos por la Corte Constitucional, el Consejo de Estado también se ha referido al tema debatido en sentencias proferidas por la Sección Segunda- Subsección A el 29 de octubre de 2020 proceso radicado 08001- 23-33-000-2014-01142-01(3110-17) y 08001-23-33-000-2015-00050-01(4434-19), el 03 de noviembre de 2020 en el proceso 08001-23-33-000-2014-00123-01(2864- 17), el 03 de diciembre de 2020 dentro de los expedientes; 08001-23-33-000-2014- 00190-01(4505-17),08001-23-33-000-2014-00237 01(2881-17), 08001-23-33-000- 2014-00402-01(0247-17), 08001-23-33-000-2014-01058-01(2475-17),08001-23- 33-000-2014-90002 01(0197-17), el 19 de agosto de 2021 expediente 08001-23-33- 000-2015-90109-01(3157-19), el 20 de enero de 2022, exp. 08001233300020170093101 (1001-2021), el 03 de noviembre de 2022, exp 08001233300020170007401 (0231-2020), entre otras, en las que en síntesis se ha concluido lo siguiente: “…En armonía con el marco normativo reseñado en precedencia, la Subsección había sostenido la tesis de que los docentes oficiales, si bien servidores públicos en toda regla, no están amparados por las disposiciones de liquidación anual de las cesantías consagradas en la Ley 50 de 1990, comoquiera que la aplicación de tales previsiones con destino a los empleados territoriales surgió de la Ley 344 de 1996, en cuyo artículo 13 les hizo extensivas las normas vigentes en materia de cesantías, pero hizo la salvedad de que ello era «sin 13 Corte Constitucional, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.

Esa postura también había sido desarrollada por la Corte Constitucional, al estudiar el ajuste del artículo 15 de la Ley 91 de 1989 a los postulados de la Carta, pues en sentencia C-928 de 200614 señaló que la forma de realizar el cálculo y pago de las cesantías a favor de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio no era igual al dispuesto en la Ley 50 de 1990.

En aquella ocasión, puntualizó además que ello redundaba en una violación del derecho a la igualdad porque «simplemente la manera como se liquidan y pagan aquellos15 es distinta a la regulada en la Ley 50 de 1990, sin que por ello se configure discriminación alguna». Sin embargo, por vía de acción de tutela, tanto la Corte Constitucional como el Consejo de Estado16 han considerado que en virtud del principio de favorabilidad, es viable aplicar a los docentes las disposiciones que contiene la Ley 50 de 1990, en materia de sanción moratoria por la consignación extemporánea de las cesantías anuales, de manera que para estos, el valor reconocido con corte a 31 de diciembre de cada año por concepto de la aludida prestación, también les debe ser consignado en el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a más tardar el 14 de febrero del año siguiente a su causación, so pena de que se incurra en mora equivalente a un día de salario por cada día de retraso.

En efecto, sobre ese particular, la Corte Constitucional en sentencia SU-098 de 201817 sostuvo que el «hecho de que los docentes se encuentren amparados por un régimen especial, no implica el desconocimiento de su calidad de trabajadores del Estado, y menos aún si se trata de la aplicación de una norma de carácter laboral que comporta un beneficio, caso en el cual prevalece la interpretación que reporte el mayor beneficio para el empleado, pues ésta será la que se ajuste a los postulados del artículo 53 de la Carta Política» (…) la Subsección ha considerado viable acoger el criterio de favorabilidad aplicado en sede constitucional, para resolver las controversias relacionadas con el reconocimiento de sanción moratoria por la consignación tardía de las cesantías anuales a los docentes, al amparo de lo dispuesto en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 (Resaltado propio) 4.3.

Caso concreto. Para el Tribunal, conforme a la normatividad y la jurisprudencia aplicable y según lo probado, la señora Lucero Londoño Osorio NO tiene derecho al reconocimiento y 14 Corte Constitucional, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. 15 Refiriéndose a diferentes prestaciones, entre ellas las cesantías. 16 Ver, entre otras, sentencias del Consejo de Estado, del 17 de junio de 2019, A.C. 11001-03-15- 000-2018-04617-01, Sección Tercera, M.P. y del 28 de junio de 2019, A.C. 11001-03-15-000-2018- 04679-01, Sección Primera, M.P. Roberto Augusto Serrato Valdés. 17 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.

En primera medida advierte la Sala que no existe un criterio unificado al interior del órgano de cierre de esta Jurisdicción frente al tema aquí abordado, y los pronunciamientos que han determinado la procedibilidad de la sanción deprecada se han proferido en asuntos en los que han mediado supuestos fácticos que difieren de las circunstancias en las que se enmarca la situación jurídica de la parte demandante.

En este sentido resulta necesario resaltar que el precedente judicial18 constituye una garantía que busca preservar la igualdad frente a aquellos asuntos en los que concurran los mismos supuestos fácticos y jurídicos y además preservar la seguridad jurídica y confianza que genera para las personas el sometimiento de las diferentes controversias a criterios definidos previamente19.

Esta regla general no es de carácter absoluto y en virtud de ello se ha reconocido la posibilidad a los jueces que se aparten del precedente20. En ese orden y tal como 18 SU 068 de 2018. MP. Alberto Rojas Ríos 19 T- 760A de 2011. MP. Juan Carlos Henao Pérez “La Corte Constitucional lo ha definido como “aquel antecedente del conjunto de sentencias previas al caso que se habrá de resolver que por su pertinencia para la resolución de un problema jurídico constitucional, debe considerar necesariamente un juez o una autoridad determinada, al momento de dictar sentencia”.

Es así que se ha establecido que en razón de la autonomía judicial los jueces pueden en su tarea de interpretación adoptar diversas comprensiones sobre el contenido de una norma jurídica, supeditando su ejercicio “al respeto del derecho a la igualdad en la aplicación de la Ley y por otras disposiciones constitucionales que disponen criterios vinculantes para la interpretación del derecho.

De tal manera que para ofrecer un mínimo de seguridad jurídica a los ciudadanos, los funcionarios judiciales se encuentran atados en sus decisiones por la regla jurisprudencial que para el caso concreto ha fijado el órgano unificador, si es que tienen superior funcional. Esta regla se convierte en precedente…” 20 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo.

Sección Primera. Sentencia del 13 de marzo de 2013. Rad. 11001-03-15-000-2012-02074-00. CP. Guillermo Vargas Ayala. “En últimas, como ha sido establecido por la jurisprudencia constitucional, si bien la sujeción del juez a la integridad del ordenamiento jurídico, que comprende naturalmente la jurisprudencia constitucional y de las altas Cortes20, le impone el deber de tratar igual casos iguales, no lo es menos que en nuestro sistema de fuentes se encuentra excluida una vinculación judicial absoluta a los precedentes (artículo 230 CP).

Lo anterior se traduce en el reconocimiento de un conjunto de supuestos en los cuales resulta legítimo apartarse de éstos, a saber: (i) la disanalogía o falta de semejanza estricta entre el caso que origina el precedente y el que se resuelve con posterioridad; Referencia: Sentencia Radicado: 63001-3333-005-2022-00017-02 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Lucero Londoño Osorio Demandada: Nación- Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio1 y y Departamento del Quindío – Secretaría de Educación Departamental Instancia: Segunda se expuso en la decisión apelada las sentencias proferidas por el Consejo de Estado y la Corte Constitucional a las que se ha hecho alusión, no resultan ser un precedente obligatorio porque han sido adoptadas en asuntos con disanalogía fáctica, es decir, la interpretación jurisprudencial que se ha emitido por la Altas Cortes corresponde a un criterio aislado o residual para favorecer solo a un cierto grupo de docentes, sin que pueda indicarse que con ello se genera una desigualdad injustificada frente a quienes siendo docentes no ven consignados los recursos de sus cesantías antes del 15 de febrero de cada año, toda vez que a éstos les aplica lo previsto en la Ley 91 de 1989 para el reconocimiento de la prestación y sus intereses.

Ahora bien, tampoco advierte la Sala que haya lugar a la aplicación del principio de favorabilidad, aspecto sobre el cual la Corte Constitucional se refirió en las sentencias SU -098 de 2018 y SU 339 de 2019, porque en este asunto no se puede predicar la existencia de una duda frente a las normas jurídicas que regulan el reconocimiento prestacional (cesantías) a favor de los docentes, ni un vacío legal que permita la remisión a las disposiciones de la Ley 50 de 1990.

En este sentido se advierte que la Ley 344 de 1996 al regular el régimen de cesantías para las personas vinculadas a los Órganos y Entidades del Estado, expresamente señaló que ello tenía lugar sin perjuicio21 de lo ya establecido en la Ley 91 de 1989, y vale anotar que esa acotación, conlleva a que lo ya regulado permanezca incólume ante la nueva normatividad.

Se insiste en que la favorabilidad surge cuando existe duda en torno a la normatividad aplicable o hay interpretaciones distintas sobre la regulación de un derecho, escenario que no se concreta aquí, y no puede hacerse un juicio de comparación entre la situación jurídica de la hoy demandante y los docentes a los (ii) una transformación significativa de la situación social, política o económica en la que se debe aplicar la regla definida con anterioridad con fuerza de precedente;

(iii) un cambio en el orden constitucional o legal que sirvió de base a la toma de las decisiones adoptadas como precedentes; (iv) la falta de claridad o consistencia en la jurisprudencia que debe ser tomada como referente y (v) la consideración que esa jurisprudencia resulta errónea, por ser contraria a los valores, objetivos, principios y derechos en los que se fundamenta el ordenamiento jurídico…” 21 https://dle.rae.es/perjuicio: sin perjuicio 1. loc. adv.

Dejando a salvo. Referencia: Sentencia Radicado: 63001-3333-005-2022-00017-02 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Lucero Londoño Osorio Demandada: Nación- Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio1 y y Departamento del Quindío – Secretaría de Educación Departamental Instancia: Segunda cuales se les ha reconocido la sanción deprecada, quienes sí se encontraban en una situación desprovista de regulación al no estar afiliados al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio y en tanto el ente territorial al cual estaban adscritos no hizo oportunamente el reconocimiento de sus cesantías.

En este sentido y como se ha señalado en anteriores oportunidades la Sala acoge la posición que dejó sentada el Consejo de Estado22 al dar cumplimiento a la SU- 098 de 2018, respecto a la aplicación del principio de favorabilidad en estos asuntos. La Sala advierte que la situación fáctica tratada en la sentencia SU-098 de 2018 estuvo relacionada con un docente nombrado provisionalmente quien permaneció vinculado desde el año 2003 pero fue afiliado al FOMAG solo hasta el año 2007.

Otro elemento trascendente que impide acceder a lo pretendido es la diferencia en el manejo de los recursos en los Fondos privados respecto al funcionamiento del FOMAG que se determina por el principio presupuestal de unidad de caja, aspecto sobre el cual el Consejo de Estado también se refirió en la citada decisión, y al cual conviene remitirse23. 22 Sala de lo Contencioso Administrativo.

Sentencia del 24 de enero de 2019. Rad. 76001-23-31- 000-2009-00867-01(4854-14) proferida en cumplimiento de la SU-098 de 2018. 23 “…57.Sobre el particular, esta Subsección precisa que en materia de cesantías en el caso de los docentes afiliados al FOMAG existe una regulación especial, en tanto que: En primer lugar, el fondo administrador de la señalada prestación social es el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, cuya naturaleza jurídica está prevista en el artículo 3º de la Ley 91 de 1989, como « una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, cuyos recursos serán manejados por una entidad fiduciaria estatal o de economía mixta, en la cual el Estado tenga más del 90% del capital», creada para «Efectuar el pago de las prestaciones sociales del personal afiliado.»; a diferencia de los fondos administradores de cesantías cuya creación fue autorizada por la ley bajo la modalidad de sociedades cuyas características fueran establecidas por el Gobierno Nacional, en orden a: «a. Garantizar una pluralidad de alternativas institucionales para los trabajadores, en todo el territorio nacional; b. Garantizar que la mayor parte de los recursos captados para orientarse hacia el financiamiento de actividades productivas.»23 58.De lo anterior, se destaca igualmente que los trabajadores particulares tienen derecho de escoger libremente el fondo de cesantías que mejor rentabilidad le pueda generar en la administración de las mismas, a contrario sensu de lo que sucede con los docentes oficiales, quienes por mandato legal deben afiliarse al FOMAG. 59.En segundo orden, en cuanto a la liquidación y manejo de las cesantías, en tratándose de la Ley 50 de 1990, el legislador previó en el artículo 99 ibídem, la liquidación definitiva a 31 de diciembre, por la anualidad o fracción, valor que deberá ser consignado por parte del empleador Referencia: Sentencia Radicado: 63001-3333-005-2022-00017-02 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Lucero Londoño Osorio Demandada: Nación- Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio1 y y Departamento del Quindío – Secretaría de Educación Departamental Instancia: Segunda Por lo tanto, no encuentra la Sala una justificación amparada constitucional o legalmente para aplicar la Ley 50 de 1990, norma extendida a los servidores públicos con la Ley 344 de 1996, pues si bien los docentes están incursos en esta categoría, la misma norma dispuso que no puede obviarse las previsiones de la Ley 91 de 1989, y por ende no es posible acoger en forma fragmentada lo que aquella disposición introdujo.

Además, lo pretendido por la parte actora sí conllevaría a una transgresión al principio de inescindibilidad normativa24, pues en este caso la aplicación de las antes del 15 de febrero del año siguiente, en la cuenta individual a nombre del trabajador y en el fondo de cesantías escogido por este23. En cambio, la administración de los recursos que por concepto de cesantías tiene a su cargo el FOMAG, se efectúa de manera distinta, por cuanto estos provienen del Sistema General de Participaciones para educación, los cuales se descuentan directamente de los rubros que se distribuyen anualmente para la prestación del servicio23 y que deben ser presupuestados por la entidad territorial sin situación de fondos. 60.De igual manera, de conformidad con el artículo 3º del Acuerdo 39 de 199823 expedido por el FOMAG, la entidad territorial deberá remitir a la Oficina Regional del Fondo del Magisterio a cargo de la secretaría de educación del departamento o del distrito capital, las liquidaciones anuales de cesantías del grupo de docentes a su cargo, reportadas en los formatos diseñados por el Ministerio de Educación Nacional y en los primeros 20 días del mes de enero de cada año; sin embargo, los valores que gira el Ministerio de Hacienda y Crédito Público a la Fiduprevisora S.A. por el SGP, son manejados bajo el concepto de unidad de caja, sin que se proceda a consignarle a cada docente en una cuenta individual, ya que todos los recursos que ingresan al Fondo del Magisterio son destinados a cubrir las prestaciones económicas cuando estas sean exigibles, verbi gratia, en tratándose de las cesantías, el FOMAG por intermedio de la Fiduprevisora S.A. generará el pago por ventanilla de los valores correspondientes a la liquidación parcial solicitada por el educador en los eventos autorizados por la ley, lo cual implica que sus afiliados sí pueden disponer del auxilio cuando queden cesantes o para financiar la educación y para la adquisición, construcción, mejora o liberación de bienes raíces destinados a su vivienda cuando así lo soliciten…” (Resalta la Sala) 24 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección A. Sentencia del 31 de enero de 2019. Rad. 63001-23-33-000-2016-00491-01(4517-17). CP William Hernández Gómez. “…De acuerdo con el Diccionario de la Real Academia de la lengua Española, «escindir» significa «cortar, dividir, separar». Así mismo, la palabra inescindibilidad se forma con el prefijo «in» y el sufijo «bilidad», que significa «algo que carece de la cualidad de ser escindido, es decir, refiere a lo que no puede ser cortado, separado o dividido».

El aludido principio en materia laboral se encuentra consagrado en el artículo 21 del Código Sustantivo del Trabajo que señala: «[…] NORMAS MAS FAVORABLES. En caso de conflicto o duda sobre la aplicación de normas vigentes de trabajo, prevalece la más favorable al trabajador. La norma que se adopte debe aplicarse en su integridad. […]» (Subrayas del texto original, negrilla propia) Referencia: Sentencia Radicado: 63001-3333-005-2022-00017-02 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Lucero Londoño Osorio Demandada: Nación- Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio1 y y Departamento del Quindío – Secretaría de Educación Departamental Instancia: Segunda Leyes 50 de 1990 y 344 de 1996 no deviene de la inexistencia de una disposición que delimite la consignación de las cesantías a los docentes.

Por lo discurrido, la Sala concluye que no le asiste razón a la parte actora en sus razones de inconformidad con la decisión apelada, puesto que no existe una decisión de unificación frente al tema aquí debatido y contrario a lo esgrimido en la alzada, se itera, la SU-098 de 2018 no resulta aplicable para resolver la controversia planteada, al tener origen en una situación fáctica y jurídica distinta a la valorada en esta oportunidad.

En este sentido vale anotar que la sentencia SU 573 de 2019 al determinar un posible desconocimiento del precedente expuso lo siguiente: “68. Ahora bien, durante el trámite de la acción de tutela, los accionantes allegaron ante el juez de primera instancia la Sentencia SU-098 de 201825, por medio de la cual la Corte Constitucional resolvió sobre el “pago de la sanción moratoria por la no consignación de las cesantías en la fecha indicada en la ley, así como de los intereses y los rendimientos financieros que se causaron con dicho retardo”26.

A pesar de no haber sido parte del debate procesal en sede de tutela, esta sentencia tampoco constituye un precedente aplicable al asunto sub examine respecto del cual se pueda evidenciar prima facie una amenaza de vulneración a los derechos fundamentales de los tutelantes, por cuanto: (i) la decisión es posterior a las providencias judiciales cuestionadas en sede de tutela y, no obstante la Corte se pronunció sobre la sanción moratoria por no consignación oportuna de las cesantías prevista por la Ley 50 de 1990, artículo 13 de la Ley 344 de 1996 y los Decretos 1582 de 1998 y 1252 de 2000, la ausencia de identidad fáctica también “impide aplicar el precedente al caso concreto”27, como pasa a explicarse.

Criterios Sentencia SU-098 de 2018 Caso sub examine Vinculación Docente en provisionalidad. Docentes inscritos en el escalafón docente de carrera Por su parte, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado24 expresó que este principio consiste en entender que las normas jurídicas bajo las cuales debe regirse un asunto concreto, deben ser aplicadas en su integridad, es decir, no pueden ser divididas para resolver con parte de ellas y parte de otras el caso de que se trate.

A su vez, esta Sección24 en reiterada jurisprudencia ha señalado que la inescindibilidad se estructura con fundamento en el principio de favorabilidad, según el cual, no es viable desmembrar las normas legales, de manera que quien resulte beneficiario de un régimen debe aplicársele en su integridad y no parcialmente tomando partes de uno y otro ordenamiento…” 25 Fls. 82-113, Cdno. 1 del expediente T-7.457.373, fls. 83-114, Cdno. 1 del expediente T-7.457.923 y fls. 77-108, Cdno. 1 del expediente T-7.466.562. 26 Sentencia SU-098 de 2018. 27 Sentencia SU-354 de 2017.

Vigencia del vínculo laboral El vínculo del docente terminó, dado que se acogió a lo dispuesto en el Decreto 1278 de 2002. Por tal razón, la Secretaría de Educación de este municipio expidió la Resolución N° 4143.3.21.5447 del 22 de octubre de 2007, por la cual reconoció el pago de las prestaciones sociales definitivas e informó que el pago se realizaría en el respectivo Fondo de Cesantías.

Actualmente, los docentes se encuentran vinculados con el Departamento del Atlántico y su vínculo laboral se ha mantenido vigente sin solución de continuidad28. Afiliación al FOMAG El docente nunca fue afiliado al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG) ni a otro fondo, por un error interno. Los docentes sí fueron afiliados al FOMAG.

Reclamación efectiva de pago de las cesantías Una vez culminó su relación laboral con el Municipio de Santiago de Cali, al docente le reconocieron el pago de las prestaciones sociales, entre estas, las cesantías. Los docentes no reclamaron el pago efectivo de las cesantías de los años 2001, 2002 y 2003. No obstante, sí solicitaron el pago de la sanción moratoria por no consignación de las cesantías por dicho periodo.

Tipo de sanción moratoria reclamada El docente solicitó el reconocimiento, liquidación y pago de la sanción moratoria por la no consignación de las cesantías, los intereses a las cesantías ni los rendimientos. Los docentes solicitaron el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la no consignación oportuna de las cesantías.

(…)” EN CONCLUSIÓN, para la Sala no es posible hacer extensiva la sanción moratoria prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 a la parte actora, quien ha ocupado 28 Fls. 63, 64, 67 y 71 del Cdno. Principal. Referencia: Sentencia Radicado: 63001-3333-005-2022-00017-02 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Lucero Londoño Osorio Demandada: Nación- Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio1 y y Departamento del Quindío – Secretaría de Educación Departamental Instancia: Segunda el cargo de docente oficial al servicio del Departamento del Quindío y se encuentra cubierta por el sistema anualizado de cesantías regulado por la Ley 91 de 1989, porque no existe norma jurídica que así lo contemple según su situación específica, además no existe un precedente consolidado de obligatoria aplicación, y acceder a lo pretendido implicaría introducir un cambio en la regulación del funcionamiento interno del FOMAG en lo que respecta a la administración de los recursos – PRINCIPIO PRESUPUESTAL DE UNIDAD DE CAJA-, aspectos todos que de desconocerse excederían el propósito del legislador, y ello impone que se confirme la decisión de instancia.

5. CONDENA EN COSTAS De conformidad con los artículos 188 del CPACA y 365 del CGP, no se condenará en costas en esta instancia (expensas y agencias en derecho) en virtud a que no existe prueba de su causación. III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDÍO, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, R E S U E L V E PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el dieciséis (16) de noviembre de dos mil veintidós (2022), por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Armenia Quindío.

SEGUNDO: Sin condena en costas en esta instancia.

TERCERO: En firme esta providencia, se ordena a Secretaría proceder a la devolución del expediente al Juzgado de origen, previas las anotaciones pertinentes en el programa informático “SAMAI”. Referencia: Sentencia Radicado: 63001-3333-005-2022-00017-02 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Lucero Londoño Osorio Demandada: Nación- Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio1 y y Departamento del Quindío – Secretaría de Educación Departamental Instancia: Segunda Esta providencia se discutió y aprobó conforme consta en Acta No. 37 de Sala de decisión segunda de la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LOS MAGISTRADOS, JUAN CARLOS BOTINA GÓMEZ ALEJANDRO LONDOÑO JARAMILLO LUIS CARLOS MARÍN PULGARÍN “Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://samairj.consejodeestado.gov.co”