REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDÍO –Sala Segunda de Decisión– MAGISTRADO PONENTE: JUAN CARLOS BOTINA GÓMEZ Armenia Quindío, veintiséis (26) de octubre de dos mil veintitrés (2023) Asunto: Sentencia segunda instancia Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso: 63001-3340-006-2017-00449-02 Demandante: Leidy Johanna Bolaños Delgado Demandado: Municipio de Quimbaya ASUNTO A RESOLVER Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida el 8 de marzo del 2023 por el Juzgado Sexto Administrativo Oral del Circuito de Armenia (Q.), que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.
I. PARTE DESCRIPTIVA 1. PARTES DEMANDANTE: Leidy Johanna Bolaños Delgado, quien se identifica con la cédula de ciudadanía Nro. 1.097.033.816. DEMANDADO: Municipio de Quimbaya.
2. IDENTIFICACION DEL TEMA DE DECISIÒN OBJETO1 1 Cuaderno principal, págs. 1 -37 ONEDRIVE 2 Asunto: Sentencia Segunda Instancia Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso: 63001-3340-006-2017-00449-02 Demandante: Leidy Johanna Bolaños Delgado Demandado: Municipio de Quimbaya El 9 de noviembre de 2017 la parte actora, por conducto de su apoderado, interpuso demanda de nulidad y restablecimiento del derecho e impugnó la legalidad del Oficio sin número del 14 de agosto de 2017 expedido por el alcalde del municipio de Quimbaya, Q., derivado de la petición de orden laboral elevada por la señora Leidy Johanna Bolaños Delgado, relacionada con el reconocimiento del contrato laboral, pago de las prestaciones sociales, indexaciones, indemnizaciones, interés y pago de aportes a la seguridad social.
Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, solicitó lo siguiente: i) Se declare la existencia de un contrato de trabajo entre la señora Leidy Johanna Bolaños Delgado y el Municipio de Quimbaya donde se disponga que dicha relación laboral empezó el día 13 de abril de 2011 al 31 de diciembre de 2015, y luego del 13 de mayo de 2016 al 31 de diciembre de 2016; ii) Que el Municipio de Quimbaya reconozca y pague a favor de la señora Leidy Johanna Bolaños Delgado, todos los emolumentos dejados de percibir durante los periodo de tiempo que estuvo vinculada con el municipio, es decir, del 13 de abril de 2011 al 31 de diciembre de 2015, y del 13 de mayo de 2016 al 31 de diciembre de 2016, esto es, las prestaciones sociales, primas de servicios y de navidad, vacaciones, cesantías, intereses a las cesantías, sanción moratoria de la Ley 50 de 1990, sanción moratoria de la Ley 1071 de 2006, dotación de vestido y calzado, auxilio de transporte, devolución de aportes a pensión realizados por la parte demandante, y demás prestaciones establecidas en el Decreto Ley 1042 de 1978; iii) Ordenar al Municipio de Quimbaya el reconocimiento y pago del ajuste del valor a que haya lugar por motivos de disminución del poder adquisitivo de salarios, sobresueldos, bonificaciones y prestaciones sociales adeudadas, esto es, primas, auxilios, horas extra, etc., tomando como base la variación del índice de precios al consumidor; 3 Asunto: Sentencia Segunda Instancia Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso: 63001-3340-006-2017-00449-02 Demandante: Leidy Johanna Bolaños Delgado Demandado: Municipio de Quimbaya iv) Ordenar al Municipio de Quimbaya el reconocimiento y pago de los intereses moratorios una vez ejecutoriada la sentencia y hasta que se cumpla con la totalidad de la condena de conformidad con los artículos 192 y 195 del CPACA y, v) Se condene en costas a la entidad demandada.
RAZON, CAUSA O FUNDAMENTO DE LA PRETENSION 1) Que la demandante se vinculó con el municipio de Quimbaya desde el 13 de abril de 2011 al 31 de diciembre de 2015, y del 13 de mayo al 31 de diciembre de 2016, mediante la modalidad de contrato de prestación de servicios, y prestaba sus servicios como auxiliar de enfermería en el hogar del adulto mayor del municipio. 2) Que en los contratos de prestación de servicios desarrollaba funciones propias de un auxiliar de enfermería tales como: suministrar medicamento, baño de los adultos mayores, acompañamiento y desplazamiento para sus citas médicas, orientación, inyectología, curación, toma de presión, aseo en orejas, boca y cabello, además de asistir a capacitaciones de la administración municipal. 3) Que se encontraba subordinada a la señora Clarena Agudelo quien era su jefe inmediata, recibía órdenes, instrucciones de trabajo y el cumplimiento de la jornada laboral (hora de entrada y salida).
Debía cumplir con el horario laboral así se encontrará con incapacidades médicas. 4) Que los contratos celebrados y ejecutados entre las partes fueron dos, el primero de ellos en el período comprendido del 13 de abril de 2011 al 31 de diciembre de 2015, y el segundo del 13 de mayo al 31 de diciembre de 2016, además, arguye que cuando terminaba un contrato debía cumplir con su labor sin recibir remuneración hasta su renovación. 5) Que se dio una típica relación de trabajo donde la señora Leidy Johanna Bolaños Delgado desarrollaba labores de auxiliar de enfermería en el Centro 4 Asunto: Sentencia Segunda Instancia Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso: 63001-3340-006-2017-00449-02 Demandante: Leidy Johanna Bolaños Delgado Demandado: Municipio de Quimbaya de Adulto de Mayor del Municipio de Quimbaya, Q., y la entidad tuvo la intención de ocultar la relación laboral a través de la figura del contrato de prestación de servicios. 6) Que mientras estuvo vinculada a la entidad, la señora Leidy Johanna Bolaños Delgado cumplió las órdenes y el horario impuesto de manera verbal por la entidad accionada, éste era de 7:00 am a 6:00 pm o de 6:00 pm a 7:00 am, el cual cumplía en diferentes turnos. 7) Que existía un contrato de trabajo debido a las funciones que desempeñaba, cumplía un horario como todos los empleados de planta, tenía una subordinación constante y permanente, asimismo, devengaba unos honorarios por los servicios prestados, por consiguiente, existió un verdadero contrato de trabajo. 8) Que desde la finalización del primer contrato, esto es, el 31 de diciembre de 2015 la administración no ha cancelado suma alguna por concepto de cesantías, intereses a las cesantías, vacaciones y demás emolumentos, razón por la cual, se le adeudan todas las prestaciones sociales e indemnizaciones por su labor. 9) Que desde la finalización del segundo contrato el 31 de diciembre de 2016, la administración no ha cancelado suma alguna por concepto de cesantías, intereses a las cesantías, vacaciones y demás emolumentos, por lo tanto, se le adeudan todas las prestaciones sociales e indemnizaciones por su labor. 10) Que la entidad no realizó el pago oportuno de las cesantías por el período comprendido de 13 de abril de 2011 al 31 de diciembre de 2015, y tampoco ha cancelado los intereses de la misma, ni la indemnización por mora.
No realizó el pago oportuno de las cesantías por el período comprendido del 13 de mayo al 31 de diciembre de 2016, y tampoco ha cancelado los intereses a las cesantías y la sanción moratoria. Nunca se le ha reconocido y cancelado las prestaciones sociales de las cuales tiene derecho. 5 Asunto: Sentencia Segunda Instancia Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso: 63001-3340-006-2017-00449-02 Demandante: Leidy Johanna Bolaños Delgado Demandado: Municipio de Quimbaya
2. LA PROVIDENCIA IMPUGNADA2 El Juzgado de instancia accedió parcialmente a las pretensiones, estableció las diferencias entre el contrato laboral y el contrato de prestación de servicios, y después de realizar un análisis comparativo de los contratos celebrados por la demandante, consideró que en el presente asunto se dieron los elementos propios de un contrato laboral porque el servicio prestado por la demandante es inherente a la naturaleza u objeto que cumple la entidad demandada.
Destacó que de la revisión del objeto del contrato se puede observar que el objeto consistía en: “En brindar apoyo en la atención en salud a los adultos mayores del hogar del anciano Santo Domingo Sabio y Andrés Bello del municipio de Quimbaya, tendiente a un mejor bienestar tanto físico como mental del personal que allí habita”, y tiene funciones como: “i) entregar medicamentos a los abuelos beneficiarios y que hayan sido autorizados por el médico, ii) realizar el baño a los abuelos que lo necesiten diariamente, ii) entregar medicamentos en el momento indicado”, labores que necesitan un acompañamiento continuo y permanente en el lugar de trabajo, o de un turno prefijado como se manifestó en la prueba testimonial.
Además, por la naturaleza del contrato y las funciones encomendadas no se concibe para una auxiliar de enfermería desarrollar su labor de manera independiente y/o autónoma, ya que, no pueden definir ni el lugar u horario en que prestan sus servicios, igualmente, el Consejo de Estado presumió la falta de independencia para quienes ejercen dicha profesión. Precisó que el ente territorial debe velar por la prevención y protección de los derechos de la población adulta mayor, y con fundamento en la Ley 1315 de 2009 artículo 9 prestar el servicio de enfermería en los Centros de Protección social al Adulto Mayor, tal como se hizo referencia en los contratos celebrados; ese deber de asistencia integral hace parte de sus proyectos y planes de desarrollo, y genera recursos que son de destinación específica, es decir, es necesario para dicha actividad misional en los centros de protección de los adultos mayores tener un empleo de Auxiliar de Enfermería, por ello los servicios fueron prestados de manera 2 Archivo 1 SAMAI TRIBUNAL 6 Asunto: Sentencia Segunda Instancia Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso: 63001-3340-006-2017-00449-02 Demandante: Leidy Johanna Bolaños Delgado Demandado: Municipio de Quimbaya permanente y continua bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios, desconociendo el carácter transitorio o temporal de ese tipo de vinculación contractual.
Concluyó que en el asunto existe una presunción de subordinación en razón de la naturaleza de las funciones que cumplía la demandante y se logró acreditar la prestación personal de dichos servicios, el cumplimiento de un horario de trabajo, durante cada uno de los períodos de vinculación contractual (entre el 15 de noviembre de 2011 al 31 de diciembre de 2016), y el pago de unos honorarios como contraprestación, con ello se desvirtuó la existencia del contrato de prestación de servicios y, en aplicación del principio de primacía de la realidad sobre las formalidades (artículos 13, 25 y 53 de la Carta), el juzgado declaró la existencia de una relación laboral.
En consecuencia, dispuso la siguiente condena: “PRIMERO: DECLARAR NO PROBADAS las excepciones de inexistencia de la obligación legal a cargo del Municipio de Quimbaya, y buena fe, DECLARAR PARCIALMENTE PROBADA la excepción de prescripción, y en consecuencia DECLARAR la nulidad del Oficio sin número del mes de agosto de 2017 notificado el 14 de agosto de 2017, proferido por el alcalde del Municipio de Quimbaya, Quindío, por medio del cual se negó el reconocimiento y pago de derechos prestacionales a la señora Leidy Johanna Bolaños Delgado, durante el vínculo que tuvo con dicho Municipio, como Auxiliar de Enfermería del Hogar del Anciano Santo Domingo Sabio y Andrés Bello del Municipio de Quimbaya, en virtud de los siguientes contratos de prestación de servicios suscritos y de conformidad a las consideraciones expuestas: CONTRATO DURACIÓN No. 201-2011 13 de abril de 2011 a 12 de noviembre de 2011 No.378 -2011 15 de noviembre de 2011 hasta el 31 de diciembre de 2011 No. 016-2012 02 de enero de 2012 hasta el 02 de abril de 2012 No. 087-2012 02 de abril de 2012 hasta el 02 de julio de 2012 No. 145-2012 16 de julio de 2012 hasta el 31 de diciembre de 2012 No. 063-2013 06 de marzo de 2013 hasta el 06 de septiembre de 2013 No. 017-2014 07 de enero de 2014 hasta el 07 de junio de 2014 No. 162-2014 15 de julio de 2014 hasta el 31 de diciembre de 2014 No. 019-2015 22 de enero de 2015 hasta el 16 de marzo de 2015 6 de junio hasta el 07 de octubre de 2015 No. 406-2015 26 de octubre de 2015 hasta el 31 de diciembre de 2015 No. 203-2016 13 de mayo de 2016 hasta el 13 de agosto de 2016 No. 384-2016 5 de septiembre de 2016 hasta el 31 de diciembre de 2016 7 Asunto: Sentencia Segunda Instancia Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso: 63001-3340-006-2017-00449-02 Demandante: Leidy Johanna Bolaños Delgado Demandado: Municipio de Quimbaya SEGUNDO: DECLARAR la existencia de una relación laboral entre el Municipio de Quimbaya y la señora Leidy Johanna Bolaños Delgado, durante el tiempo que ésta prestó sus servicios como Auxiliar de Enfermería, en virtud de los contratos de prestación de servicios suscritos entre el 13 de abril de 2011 y el 31 de diciembre de 2016, salvo sus interrupciones.
TERCERO: A título de restablecimiento del derecho, CONDENAR al Municipio de Quimbaya a liquidar y pagar el valor de las prestaciones sociales legales a que tiene derecho la señora Leidy Johanna Bolaños Delgado únicamente mientras estuvo vinculada como Auxiliar de Enfermería, en los períodos comprendidos entre el 07 de enero de 2014 al 31 de diciembre de 2016, en virtud de la prescripción trienal que se declara parcialmente probada, tomando como base para liquidación, los honorarios que percibía mensualmente por cada contrato de prestación de servicios, conforme el siguiente cuadro: CONTRATO DURACIÓN No. 017-2014 07 de enero de 2014 hasta el 07 de junio de 2014 No. 162-2014 15 de julio de 2014 hasta el 31 de diciembre de 2014 No. 019-2015 22 de enero de 2015 hasta el 16 de marzo de 2015 6 de junio hasta el 07 de octubre de 2015 No. 406-2015 26 de octubre de 2015 hasta el 31 de diciembre de 2015 No. 203-2016 13 de mayo de 2016 hasta el 13 de agosto de 2016 No. 384-2016 5 de septiembre de 2016 hasta el 31 de diciembre de 2016 CUARTO: CONDENAR al Municipio de Quimbaya a tomar (durante el tiempo comprendido entre el 13 de abril de 2011 al 31 de diciembre de 2016, salvo sus interrupciones) el ingreso base de cotización (IBC) pensional de la parte demandante (los honorarios pactados), mes a mes, y si existe diferencia entre los aportes realizados como contratista y los que se debieron efectuar, cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión solo en el porcentaje que le correspondía como empleador, por lo que la parte actora deberá acreditar las cotizaciones que realizó al mencionado sistema durante sus vínculos contractuales y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar, según el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajador.
QUINTO: ORDENAR la indexación de las sumas que resulten con base en el IPC, según lo dispone el artículo 187 del CPACA, teniendo en cuenta las fechas de causación y pago efectivo de las mismas, aplicando la fórmula pergeñada en la parte motiva.
SEXTO: DECLARAR que el tiempo laborado por la señora Leidy Johanna Bolaños Delgado, al Municipio de Quimbaya como Auxiliar de Enfermería bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios, entre el 13 de abril de 2011 al 31 de diciembre de 2016, salvo sus interrupciones, se debe computar para efectos de la seguridad social integral.
SÉPTIMO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda, por las consideraciones expuestas.” 8 Asunto: Sentencia Segunda Instancia Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso: 63001-3340-006-2017-00449-02 Demandante: Leidy Johanna Bolaños Delgado Demandado: Municipio de Quimbaya
3. LA IMPUGNACIÓN 3.1. Municipio de Quimbaya3 Señaló que la cláusula estipulada en los contratos de prestación de servicios sobre “un pacto de autonomía e independencia de la contratista” es aplicable a las funciones de enfermería en el caso, toda vez que el horario de trabajo no implica directamente subordinación y se demostró que la actividad desarrollada por la contratista no era continua ni permanente, no estaba sujeta a órdenes o directrices, solamente se ejercía una coordinación del contrato.
Expresó que no hubo demostración incontrovertible respecto al elemento de subordinación, el proceso genera dudas sobre la existencia de la verdadera relación laboral y, por tanto, no se encuentra ampliamente desvirtuado la figura del contrato administrativo de prestación de servicios, tampoco se probó que existiera un funcionario que perteneciera a la planta de cargos del municipio de Quimbaya desempeñando las mismas funciones de la actora.
Adujo que la testigo CLARENA AGUDELO manifestó que la demandante realizaba actividades propias de su contrato como brindar apoyo en la atención en salud a los adultos mayores del hogar del anciano Santo Domingo Sabio y Andrés Bello del municipio de Quimbaya, que no tenía un horario específico y que la actividad desarrollada por la enfermera dependía del estado de salud de los abuelos, razón por la cual no había permanencia. Del hecho del horario no se puede desprender subordinación, dado que resulta razonable, dada la naturaleza del servicio que se presta, que se realice en un tiempo específico.
Mencionó que la demandante estuvo vinculada en varias oportunidades con el municipio de Quimbaya, en períodos discontinuos los cuales fueron tenidos en cuenta en unos casos pero en otros no, no se midió con el mismo racero probatorio los contratos de prestación de servicios, máxime que se declaró la prescripción de los contratos anteriores al 7 de enero de 2014 y sobre dichas fechas analizaron unos periodos de interrupción acotando que servirán como base para decretar la 3 Fls.137-140 9 Asunto: Sentencia Segunda Instancia Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso: 63001-3340-006-2017-00449-02 Demandante: Leidy Johanna Bolaños Delgado Demandado: Municipio de Quimbaya prescripción sobre aquellos contratos que tuvieron interrupciones superiores a los 30 días, sin analizar que posterior al 7 de enero de 2014 también existieron interrupciones que afectan la continuidad de los contratos.
Expresó que en caso de que la decisión de primera instancia fuese confirmada, existe inconformidad con la condena impuesta referida al pago de los aportes a la seguridad social de la contratista LEIDY JOHANA BOLAÑOS en la proporción estipulada por la ley, según lo establecido en la parte motiva de dicha sentencia. Por consiguiente, solicitó fuese revocada o modificada la sentencia de instancia.
4. PRONUNCIAMIENTOS EN SEGUNDA INSTANCIA Los sujetos procesales no se pronunciaron en esta instancia. II. CONSIDERACIONES PARA RESOLVER
1. LA COMPETENCIA Los tribunales administrativos conocen en segunda instancia de los recursos de apelación interpuestos contra las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos, de acuerdo con lo preceptuado por los artículos 153 y 247 del CPACA, razón por la cual, asiste competencia a esta Corporación para desatar el recurso interpuesto.
Por lo tanto, se procede a emitir sentencia de segunda instancia, al constatarse que la demanda fue interpuesta de forma oportuna, que los demandantes tienen capacidad para comparecer y permanecer en el proceso y no se advierte ninguna situación constitutiva de nulidad que impida un pronunciamiento de fondo.
2. PROBLEMA JURÍDICO PLANTEADO De conformidad con los argumentos de apelación, la Sala deberá resolver si: ¿Según la parte demandada, la parte actora no logró probar o acreditar el elemento de la subordinación continua en la relación de servicios que la señora Leidy Johanna 10 Asunto: Sentencia Segunda Instancia Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso: 63001-3340-006-2017-00449-02 Demandante: Leidy Johanna Bolaños Delgado Demandado: Municipio de Quimbaya Bolaños Delgado sostuvo con el municipio de Quimbaya en la forma y en los tiempos aludidos en primera instancia?, en caso de ratificarse la condena de primera instancia, deberá determinarse si: ¿la decisión de instancia referente al pago de aportes a la seguridad social fue adecuada?
3. TESIS DEL TRIBUNAL Para la Sala la decisión de instancia debe confirmarse porque no se logró desvirtuar la existencia del elemento de continua subordinación como lo analizó la sentencia de instancia. Además, la decisión sobre cotizaciones o aportes al sistema de seguridad de social se ajustó al precedente jurisprudencial sobre la materia.
4. FUNDAMENTO JURÍDICO – FÁCTICO Las razones que sustentan la tesis expuesta corresponden con los siguientes. 4.1. Normativa que regula los contratos de prestación de servicios. La contratación por prestación de servicios con el Estado ha sido desarrollada legislativamente a través del decreto ley 222 de 1983, la ley 80 de 1993 y más recientemente por la ley 190 de 1995.
El artículo 32 de la ley 80 lo define así: “Son contratos de prestación de servicios los que celebran las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos solo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.
En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable.” (Subrayado y negrillas fuera de texto) Lo anterior denota como una de las características del contrato de prestación de servicios que su vigencia es temporal y, por lo tanto, su duración debe ser por tiempo limitado, el indispensable para ejecutar el objeto contractual convenido.
En el evento de que las actividades con ellos atendidas demanden una permanencia mayor e indefinida, excediendo su carácter excepcional y temporal para convertirse en ordinario y permanente, será necesario que la respectiva entidad adopte las 11 Asunto: Sentencia Segunda Instancia Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso: 63001-3340-006-2017-00449-02 Demandante: Leidy Johanna Bolaños Delgado Demandado: Municipio de Quimbaya medidas y provisiones pertinentes a fin de dar cabal cumplimiento a lo previsto en el artículo 122 de la Carta Política, según el cual se requiere que el empleo público se encuentre dentro de la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente.
Si bien la legislación Colombiana ha habilitado la posibilidad de acudir a la contratación de prestación de servicios en los casos y para los fines previstos en la Ley 80 de 1993, no es menos cierto que se encuentra implícito en ella los limitantes necesarios para evitar el abuso de esta figura jurídica. En igual sentido la Ley 790 de 2002, por medio de la cual se expiden disposiciones para adelantar el programa de renovación de la administración pública y se otorgan unas facultades extraordinarias al Presidente de la República, consagra: “ARTÍCULO
17. PLANTAS DE PERSONAL. La estructura de planta de los Ministerios, los Departamentos Administrativos y los organismos o las entidades públicas del orden nacional tendrán los cargos necesarios para su funcionamiento. En ningún caso los Ministerios, los Departamentos Administrativos y los organismos o las entidades públicas podrán celebrar contratos de prestación de servicios para cumplir de forma permanente las funciones propias de los cargos existentes de conformidad con los decretos de planta respectivos.
En el evento en que sea necesario celebrar contratos de prestación de servicios personales, el Ministro o el Director del Departamento Administrativo cabeza del sector respectivo, semestralmente presentará un informe al Congreso sobre el particular.
PARÁGRAFO. A partir de la entrada en vigencia de la presente ley, las entidades no podrán celebrar contratos de prestación de servicios con personas naturales, con la finalidad de reemplazar cargos que se supriman dentro del programa de renovación de la administración pública” (se subraya). Por su parte la Ley 734 de 2002, -estatuto único disciplinario-, consagró como falta gravísima: “Artículo 29.
Celebrar contrato de prestación de servicios cuyo objeto sea el cumplimiento de funciones públicas o administrativas que requieran dedicación de tiempo completo e impliquen subordinación y ausencia de autonomía respecto del contratista, salvo las excepciones legales”. Como puede observarse, el contrato de prestación de servicios fue concebido para la satisfacción de ciertas necesidades de la administración pública y bajo 12 Asunto: Sentencia Segunda Instancia Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso: 63001-3340-006-2017-00449-02 Demandante: Leidy Johanna Bolaños Delgado Demandado: Municipio de Quimbaya específicas condiciones y por esa razón es el mismo ordenamiento jurídico el que establece no solo la prohibición de celebrar contratos de prestación de servicios para adelantar funciones propias de un empleo público previstas en la ley o en los reglamentos, sino que también sanciona al servidor que realice dicha contratación por fuera de los alcances, temporalidad y fines contemplados en el estatuto de contratación estatal.
Dicha prohibición contiene una importante garantía de protección a los derechos laborales de los servidores públicos, porque evita que se desnaturalicen las relaciones laborales y garantiza la efectividad de los derechos de estabilidad laboral, acceso al empleo público mediante el mérito y a los beneficios mínimos laborales consagrados en la Constitución Nacional.
Adicionalmente, el artículo 25 constitucional, establece que el trabajo es un derecho fundamental que goza " en todas sus modalidades, de la especial protección del Estado.". De ahí que se decida proteger a las personas que bajo la figura de un contrato de prestación de servicios cumplan funciones y desarrollen actividades en las mismas condiciones que los trabajadores vinculados al sector público o privado, para que reciban todas las garantías de carácter prestacional, independientemente de las formalidades adoptadas por las partes contratantes. 4.2.
Jurisprudencia aplicable al caso. La Corte Constitucional se ha ocupado de los contratos de prestación de servicios y sus diferencias con la relación laboral al señalar: “La Corte encuentra que la prohibición a la administración pública de celebrar contratos de prestación de servicios para el ejercicio de funciones de carácter permanente se ajusta a la Constitución, porque constituye una medida de protección a la relación laboral, ya que no sólo impide que se oculten verdaderas relaciones laborales, sino también que se desnaturalice la contratación estatal, pues el contrato de prestación de servicios es una modalidad de trabajo con el Estado de tipo excepcional, concebido como un instrumento para atender funciones ocasionales, que no hacen parte del giro ordinario de las labores encomendadas a la entidad, o siendo parte de ellas no pueden ejecutarse con empleados de planta o se requieran conocimientos especializados.
De igual manera, despliega los principios constitucionales de la función pública en las relaciones contractuales con el Estado, en tanto reitera 13 Asunto: Sentencia Segunda Instancia Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso: 63001-3340-006-2017-00449-02 Demandante: Leidy Johanna Bolaños Delgado Demandado: Municipio de Quimbaya que el ejercicio de funciones permanentes en la administración pública debe realizarse con el personal de planta, que corresponde a las personas que ingresaron a la administración mediante el concurso de méritos.” (…) La jurisprudencia colombiana permite establecer algunos criterios que definen el concepto de función permanente como elemento, que sumado a la prestación de servicios personales, subordinación y salario, resulta determinante para delimitar el campo de la relación laboral y el de la prestación de servicios.
Son estos: i) Criterio funcional, esto es, si la función contratada está referida a las que usualmente debe adelantar la entidad pública, en los términos señalados en el reglamento, la ley y la Constitución, será de aquellas que debe ejecutarse mediante vínculo laboral; ii) Criterio de igualdad: Si las labores desarrolladas son las mismas que las de los servidores públicos vinculados en planta de personal de la entidad y, además se cumplen los tres elementos de la relación laboral, debe acudirse a la relación legal y reglamentaria o al contrato laboral y no a la contratación pública; iii) Criterio temporal o de la habitualidad: si las funciones contratadas se asemejan a la constancia o cotidianidad, que conlleva el cumplimiento de un horario de trabajo o la realización frecuente de la labor, surge una relación laboral y no contractual, o sea que si se suscriben órdenes de trabajo sucesivas, que muestra el indiscutible ánimo de la administración por emplear de modo permanente y continuo los servicios de una misma persona, y no se trata de una relación o vinculo de tipo ocasional o esporádico, es lógico concluir que nos referimos a una verdadera relación laboral; iv) Criterio de la excepcionalidad: si la tarea acordada corresponde a actividades nuevas y éstas no pueden ser desarrolladas con el personal de planta o se requieren conocimientos especializados o de actividades que, de manera transitoria, resulte necesario redistribuir por excesivo recargo laboral para el personal de planta, puede acudirse a la contratación pública; pero si la gestión contratada equivale al giro normal de los negocios de una empresa debe corresponder a una relación laboral y no puramente contractual; v) Criterio de la continuidad: si la vinculación se realizó mediante contratos sucesivos de prestación de servicios pero para desempeñar funciones del giro ordinario de la administración, esto es, para desempeñar funciones de carácter permanente, la verdadera relación existente es de tipo laboral4.
(subrayas y negrillas fuera de texto) Aunado a lo anterior, en recientes providencias el Consejo de Estado sostuvo que aun cuando las entidades estatales están facultadas para celebrar contratos de prestación de servicios y es posible que en virtud de la coordinación entre las partes el contratista deba someterse a las condiciones necesarias para el desarrollo eficiente de la actividad encomendada, en aquellos casos en que se demuestre 4 Corte Constitucional.
Sentencia C-614 de 2009. MP. Dr. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. Septiembre 2 de 2009. 14 Asunto: Sentencia Segunda Instancia Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso: 63001-3340-006-2017-00449-02 Demandante: Leidy Johanna Bolaños Delgado Demandado: Municipio de Quimbaya subordinación, remuneración y desempeño personal de las labores, tendrá derecho al pago de prestaciones sociales atendiendo la prevalencia de la realidad sobre las formas: “El tema de la prestación de servicios ha generado importantes debates judiciales, con el resultado de la definición de la diferencia entre el primero y el de carácter laboral, que es la existencia de tres elementos: la prestación personal del servicio, la continuada subordinación laboral y la remuneración como contraprestación del mismo.
Así lo precisó la Corte Constitucional, en sentencia C- 154 de 1997 con ponencia del doctor Hernando Herrera Vergara. (…) aunque se haya realizado una vinculación bajo la forma de contrato de prestación de servicios, si el interesado logra desvirtuar su existencia al demostrar la presencia de la subordinación o dependencia respecto del empleador, tendrá derecho al pago de prestaciones sociales en aplicación del principio de prevalencia de la realidad sobre las formas en las relaciones de trabajo.
(art. 53 C.P.) (…) para acreditar la existencia de la relación laboral, es necesario probar que el supuesto contratista se desempeñó en las mismas condiciones que cualquier otro servidor público y que las actividades realizadas no eran indispensables en virtud de la necesaria relación de coordinación entre las partes contractuales.”5 (Negrilla fuera de texto) En otro pronunciamiento, el Consejo de Estado indicó: “En sentencia de fecha 18 de noviembre de 20036, la Sala Plena del Consejo de Estado abordó el tema de los contratos de prestación de servicios y en aquella oportunidad negó las pretensiones de la demanda porque se acreditó en el plenario que en la ejecución de las órdenes suscritas por la parte actora se encontraba presente el elemento “coordinación”.
No obstante, esta pauta jurisprudencial no resulta aplicable en los eventos en los cuales se acuda al elemento “subordinación” aspecto trascendente que como se anotó requiere ser acreditado fehacientemente, en la tarea de desentrañar la relación laboral, en virtud del principio de primacía de la realidad sobre las formalidades. Para efectos de demostrar la relación laboral entre las partes, se requiere que el actor pruebe los elementos esenciales de la misma, esto es, que su actividad en la entidad haya sido personal y que por dicha labor haya recibido una remuneración o pago y, además, debe probar que en la relación con el empleador exista subordinación o dependencia, situación entendida como aquella facultad para exigir al servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de 5 Consejo de Estado Sección Segunda Subsección "A" Consejero ponente: Alfonso Vargas Rincón 13 de febrero de 2014.
Radicación número: 68001-23-31-000-2010-00449-01(1807-13). 6 Consejo de Estado, Sala Plena, radicación IJ 0039-01, M.P.: Dr. Nicolás Pájaro Peñaranda, Demandante: María Zulay Ramírez Orozco. 15 Asunto: Sentencia Segunda Instancia Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso: 63001-3340-006-2017-00449-02 Demandante: Leidy Johanna Bolaños Delgado Demandado: Municipio de Quimbaya trabajo e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del vínculo.
Además de las exigencias legales citadas, le corresponde a la parte actora demostrar la permanencia, es decir que la labor sea inherente a la entidad y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia,7 para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios una verdadera relación laboral.
Todo ello con el propósito de realizar efectivamente el principio constitucional de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de la relación laboral.”8 (Negrilla fuera de texto) De acuerdo con lo jurisprudencia citada, es claro que la potestad de contratación otorgada para prestar servicios de salud, solo podrá llevarse a cabo siempre y cuando (i) no se trate de funciones permanentes o propias de la entidad, (ii) cuando estas funciones no puedan realizarse con personal de planta de la entidad o (iii) cuando se requieran conocimientos especializados, toda vez que para prestar los servicios inherentes a su responsabilidad, las entidades deben contar con una planta de personal propia, idónea, adecuada y suficiente que les permita atender y desarrollar sus funciones9. 4.3.
Aplicación de la Sentencia de Unificación CE-SUJ2-005-16 del Consejo de Estado. Con relación a la liquidación de las prestaciones a que haya lugar en los casos del denominado contrato realidad y de la prescripción de los derechos prestacionales surgidos de éste, la Sección Segunda del Consejo de Estado en su labor de unificación de la jurisprudencia -Artículo 271 de la ley 1437 de 2011-, profirió 7 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, sentencia de fecha 29 de septiembre de 2005, radicación No. 68001-23-15-000-1998-01445-01, referencia Nro. 02990-05, actor: Mónica María Herrera Vega, demandado: Municipio de Floridablanca, C.P.: Dr. Tarsicio Cáceres Toro. 8 Consejo de Estado.
Sección Segunda Subsección “B” C.P.: Gerardo Arenas Monsalve 16 de febrero de 2012 Radicación número: 41001-23-31-000-2001-00050-01(1187-11). Ver también sentencia del 4 de febrero de 2016, expediente: 81001-23-33-000-2012-00020-01 (0316-2014), Actora: Magda Viviana Garrido Pinzón. Demandado: Unidad Administrativa Especial de Arauca. 9 Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección segunda – subsección “A”. Consejero ponente: Luis Rafael Vergara Quintero. Sentencia proferida el dos (2) de junio de dos mil dieciséis (2016). Radicación número: 81001-23-33-000-2012-00043-01(2496-14). Actor: Dennys Johana Cisneros Graz. Demandado: ESE Hospital San Vicente de Arauca. 16 Asunto: Sentencia Segunda Instancia Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso: 63001-3340-006-2017-00449-02 Demandante: Leidy Johanna Bolaños Delgado Demandado: Municipio de Quimbaya Sentencia de Unificación fijando unas reglas10 jurisprudenciales que resultan vinculantes para todos los Jueces de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa.
Precisamente, la Sentencia de Unificación dictada por la Sección Segunda del Consejo de Estado el 25 de agosto de 2016, señaló que quien pretenda el reconocimiento de la relación laboral y el consecuente pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades deberá reclamarlos dentro del término de tres (3) años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual.
Igualmente consideró que no aplica el fenómeno prescriptivo frente a los aportes para pensión, en atención a la condición periódica del derecho pensional y en armonía con los derechos constitucionales a la igualdad e irrenunciabilidad a los beneficios mínimos 10 Síntesis de la Sala. A guisa de corolario de lo que se deja consignado, respecto de las controversias relacionas con el contrato realidad, en particular en lo que concierne a la prescripción, han de tenerse en cuenta las siguientes reglas jurisprudenciales: i) Quien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual. ii) Sin embargo, no aplica el fenómeno prescriptivo frente a los aportes para pensión, en atención a la condición periódica del derecho pensional y en armonía con los derechos constitucionales a la igualdad e irrenunciabilidad a los beneficios mínimos laborales y los principios de in dubio pro operario, no regresividad y progresividad. iii) Lo anterior, no implica la imprescriptibilidad de la devolución de los dineros pagados por concepto de aportes hechos por el trabajador como contratista, pues esto sería un beneficio propiamente económico para él, que no influye en el derecho pensional como tal (que se busca garantizar), sino en relación con las cotizaciones adeudadas al sistema de seguridad social en pensiones, que podrían tener incidencia al momento de liquidarse el monto pensional. iv) Las reclamaciones de los aportes pensionales adeudados al sistema integral de seguridad social derivados del contrato realidad, por su carácter de imprescriptibles y prestaciones periódicas, también están exceptuadas de la caducidad del medio de control (de acuerdo con el artículo 164, numeral 1, letra c, del CPACA). v) Tampoco resulta exigible el agotamiento de la conciliación extrajudicial como requisito previo para demandar a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, dado que al estar involucrados en este tipo de controversias (contrato realidad) derechos laborales irrenunciables (cotizaciones que repercuten en el derecho a obtener una pensión), que a su vez comportan el carácter de ciertos e indiscutibles, no son conciliables. vi) El estudio de la prescripción en cada caso concreto será objeto de la sentencia, una vez abordada y comprobada la existencia de la relación laboral, pues el hecho de que esté concernido el derecho pensional de la persona (exactamente los aportes al sistema de seguridad social en pensiones), que por su naturaleza es imprescriptible, aquella no tiene la virtualidad de enervar la acción ni la pretensión principal (la nulidad del acto administrativo que negó la existencia del vínculo laboral). vii) El juez contencioso-administrativo se debe pronunciar, aunque no se haya deprecado de manera expresa, respecto de los aportes al sistema de seguridad social en pensiones, una vez determinada la existencia del vínculo laboral entre el demandante y la agencia estatal accionada, sin que ello implique la adopción de una decisión extra petita, sino una consecuencia indispensable para lograr la efectividad de los derechos del trabajador. 17 Asunto: Sentencia Segunda Instancia Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso: 63001-3340-006-2017-00449-02 Demandante: Leidy Johanna Bolaños Delgado Demandado: Municipio de Quimbaya laborales y los principios de in dubio pro operario, no regresividad y progresividad.
Corolario de lo anterior, indicó que el juez contencioso administrativo se debe pronunciar, aunque no se haya deprecado de manera expresa, respecto de los aportes al sistema de seguridad social en pensiones, una vez determinada la existencia del vínculo laboral, sin que ello implique la adopción de una decisión extra petita, sino una consecuencia indispensable para lograr la efectividad de los derechos del trabajador. 4.4.
Caso en concreto El Tribunal de conformidad con el marco normativo, la jurisprudencia citada y las pruebas que obran en el proceso, considera que sí se configuró una relación laboral disfrazada bajo la modalidad de los contratos estatales de prestación de servicios en la forma como fuere expuesta por el a quo, con base en lo siguiente: Dentro del expediente se encuentra acreditado que la actora prestó sus servicios personales como auxiliar de enfermería a la entidad demandada en su hogar de atención y/o protección de la población de adulto mayor lugareña del municipio accionado en los siguientes periodos, conforme a los contratos que obran y la certificación oficial del área de gestión contractual: • Que el día 13 de abril de 2011 se suscribió el Contrato de Prestación de Servicios de apoyo a la Gestión No. 201-2011 entre el Municipio de Quimbaya y Leidy Johanna Bolaños Delgado, el cual se ejecutó desde el 13 de abril de 2011 hasta el 12 de noviembre de 2011, por el término de siete (7) meses, cuyo objeto consistió en: “En brindar apoyo en la atención en salud a los adultos mayores del hogar del anciano Santo Domingo Sabio y Andrés Bello del municipio de Quimbaya, tendiente a un mejor bienestar tanto físico como mental del personal que allí habita”, (pág. 73-75, archivo cuaderno principal ONEDRIVE). • Que el día 15 de noviembre de 2011, se suscribió el Contrato de Prestación de Servicios de apoyo a la Gestión No. 378 de 2011 entre el Municipio de Quimbaya y Leidy Johanna Bolaños Delgado, el cual se ejecutó desde el 15 18 Asunto: Sentencia Segunda Instancia Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso: 63001-3340-006-2017-00449-02 Demandante: Leidy Johanna Bolaños Delgado Demandado: Municipio de Quimbaya de noviembre de 2011 hasta el 31 de diciembre de 2011, por el término de un (1) mes, y dieciséis (16) días cuyo objeto consistió en: “En brindar apoyo en la atención en salud a los adultos mayores del hogar del anciano Santo Domingo Sabio y Andrés Bello del municipio de Quimbaya, tendiente a un mejor bienestar tanto físico como mental del personal que allí habita”, con certificado de disponibilidad presupuestal No. 01266 del 09 de noviembre de 2011 y registro presupuestal No. 2010635940032 del año 2011.
(Págs. 73-75, 77-83, archivo ídem). • Que el día 02 de enero de 2012 se suscribió el Contrato de Prestación de Servicios de apoyo a la Gestión No. 016-2012, entre el Municipio de Quimbaya, Q y Leidy Johanna Bolaños Delgado, el cual se ejecutó desde el 02 de enero de 2012 hasta el 02 de abril de 2012, por el término de tres (3) meses, cuyo objeto consistió en: “En brindar apoyo en la atención en salud a los adultos mayores del hogar del anciano Santo Domingo Sabio y Andrés Bello del municipio de Quimbaya, tendiente a un mejor bienestar tanto físico como mental del personal que allí habita”, con certificado de disponibilidad presupuestal No. 00017 del 02 de enero de 2012 y registro presupuestal No. 2011635940032 del año 2011.
(págs. 73-75, 85-88 archivo ídem). • Que el día 02 de abril de 2012 se suscribió el Contrato de Prestación de Servicios de apoyo a la Gestión No. 087-2012, entre el Municipio de Quimbaya y contratista Leidy Johanna Bolaños Delgado, el cual se ejecutó desde el 02 de abril de 2012 hasta el 02 de julio de 2012, por el término de tres (3) meses, cuyo objeto consistió en: “En brindar apoyo en la atención en salud a los adultos mayores del hogar del anciano Santo Domingo Sabio y Andrés Bello del municipio de Quimbaya, tendiente a un mejor bienestar tanto físico como mental del personal que allí habita”, con certificado de disponibilidad presupuestal No. 345 del 30 de marzo de 2012 y registro presupuestal No. 2011635940032 del año 2011 (págs. 73-75, 97-100, archivo ídem). • Que el día 16 de julio de 2012 se suscribió el Contrato de Prestación de Servicios de apoyo a la Gestión No. 145-2012, entre el Municipio de 19 Asunto: Sentencia Segunda Instancia Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso: 63001-3340-006-2017-00449-02 Demandante: Leidy Johanna Bolaños Delgado Demandado: Municipio de Quimbaya Quimbaya, Q. y Leidy Johanna Bolaños Delgado, el cual se ejecutó desde el 16 de julio de 2012 hasta el 31 de diciembre de 2012, por el término de cinco (5) meses y quince (15) días, cuyo objeto consistió en: “En brindar apoyo en la atención en salud a los adultos mayores del hogar del anciano Santo Domingo Sabio y Andrés Bello del municipio de Quimbaya, tendiente a un mejor bienestar tanto físico como mental del personal que allí habita”, con certificado de disponibilidad presupuestal No. 574 del 13 de julio de 2012 y registro presupuestal No. 2012635940007 de 2012 (págs. 73-75, 109-112, archivo ídem). • Que el día 06 de marzo de 2013 se suscribió el Contrato de Prestación de Servicios de apoyo a la Gestión No. 063-2013, entre el Municipio de Quimbaya, Q. y Leidy Johanna Bolaños Delgado, el cual se ejecutó desde el 06 de marzo de 2013 hasta el 06 de septiembre de 2013, por el término de seis (6) meses, cuyo objeto consistió en: “En brindar apoyo en la atención en salud a los adultos mayores del hogar del anciano Santo Domingo Sabio y Andrés Bello del municipio de Quimbaya, tendiente a un mejor bienestar tanto físico como mental del personal que allí habita”.
Con certificado de disponibilidad presupuestal No. 163 del 25 de febrero de 2013 y registro presupuestal No. 2012635940007 del año 2013 (págs. 73-75, 129-133, archivo ídem). • Que el día 07 de enero de 2014 se suscribió el Contrato de Prestación de Servicios de apoyo a la Gestión No. 017-2014, entre el Municipio de Quimbaya y contratista Leidy Johanna Bolaños Delgado, el cual se ejecutó desde el 07 de enero de 2014 hasta el 07 de junio de 2014, por el término de seis (6) meses, cuyo objeto consistió en: “En brindar apoyo en la atención en salud a los adultos mayores del hogar del anciano Santo Domingo Sabio y Andrés Bello del municipio de Quimbaya, tendiente a un mejor bienestar tanto físico como mental del personal que allí habita”.
Con certificado de disponibilidad presupuestal No. 22 de 02 de enero de 2014 y registro presupuestal No. 22013635940007 del año 2014 (págs. 73-75, 153-156, archivo ídem). 20 Asunto: Sentencia Segunda Instancia Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso: 63001-3340-006-2017-00449-02 Demandante: Leidy Johanna Bolaños Delgado Demandado: Municipio de Quimbaya • Que el día 15 de julio de 2014 se suscribió el Contrato de Prestación de Servicios de apoyo a la Gestión No.162-2014, entre el Municipio de Quimbaya, Q. y Leidy Johanna Bolaños Delgado, el cual se ejecutó desde el 15 de julio de 2014 hasta el 31 de diciembre de 2014, por el término de cinco (5) meses y dieciséis (16) días, cuyo objeto consistió en: “En brindar apoyo en la atención en salud a los adultos mayores del hogar del anciano Santo Domingo Sabio y Andrés Bello del municipio de Quimbaya, tendiente a un mejor bienestar tanto físico como mental del personal que allí habita”, con certificado de disponibilidad presupuestal No. 558 de 25 de junio de 2014 y registro presupuestal No. 2013635940007 del año 2014 (págs. 73- 75, 169-172, archivo ídem). • Que el día 22 de enero de 2015 se suscribió el Contrato de Prestación de Servicios de apoyo a la Gestión No. 019-2015, entre el Municipio de Quimbaya, Q. y Johanna Bolaños Delgado, el cual se ejecutó desde el 22 de enero de 2015 hasta el 07 de octubre de 2015, por el término de nueve (9) meses y quince (15) días, con una suspensión el 16 de marzo de 2015 y reintegro el 05 de junio de 2015 (Intervalo de dos (2) meses y veinte (20) días), cuyo objeto consistió en: “En brindar apoyo en la atención en salud a los adultos mayores del hogar del anciano Santo Domingo Sabio y Andrés Bello del municipio de Quimbaya, tendiente a un mejor bienestar tanto físico como mental del personal que allí habita”, con certificado de disponibilidad presupuestal No. 30 del 15 de enero de 2015 y registro presupuestal No. 2014635940007 del año 2015 (págs. 73-75, 181-185, archivo ídem). • Que el día 26 de octubre de 2015 suscribió el Contrato de Prestación de Servicios de apoyo a la Gestión No. 406-2015, entre el Municipio de Quimbaya, Q. y Leidy Johanna Bolaños Delgado, el cual se ejecutó desde el 26 de octubre de 2015 hasta el 31 de diciembre de 2015, por el término de dos (2) meses y cinco (5) días, cuyo objeto consistió en: “En brindar apoyo en la atención en salud a los adultos mayores del hogar del anciano Santo Domingo Sabio y Andrés Bello del municipio de Quimbaya, tendiente a un mejor bienestar tanto físico como mental del personal que allí habita”, con certificado de disponibilidad presupuestal No. 1200 del 15 de octubre de 21 Asunto: Sentencia Segunda Instancia Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso: 63001-3340-006-2017-00449-02 Demandante: Leidy Johanna Bolaños Delgado Demandado: Municipio de Quimbaya 2015 y registro presupuestal No. 2014635940007 del año 2015 (págs. 193- 197, archivo ídem). • Que el día 13 de mayo de 2016 se suscribió el Contrato de Prestación de Servicios de apoyo a la Gestión No. 203-2016, entre el Municipio de Quimbaya, Q. y Leidy Johanna Bolaños Delgado, el cual se ejecutó desde el 13 de mayo de 2016 hasta el 13 de agosto de 2016, por el término de tres (3) meses, cuyo objeto consistió en: “En brindar apoyo en la atención en salud a los adultos mayores del hogar del anciano Santo Domingo Sabio y Andrés Bello del municipio de Quimbaya, tendiente a un mejor bienestar tanto físico como mental del personal que allí habita”, con certificado de disponibilidad presupuestal No. 641 del 12 de mayo de 2016 (págs. 205- 209). • Que el día 15 de septiembre de 2016 se suscribió el Contrato de Prestación de Servicios de apoyo a la Gestión No. 384-2016, entre el Municipio de Quimbaya, Q. y Leidy Johanna Bolaños Delgado, el cual se ejecutó desde el 15 de septiembre de 2016 hasta el 31 de diciembre de 2016, por el término de tres (3) meses y dieciséis (16) días, cuyo objeto consistió en:: “En brindar apoyo en la atención en salud a los adultos mayores del hogar del anciano Santo Domingo Sabio y Andrés Bello del municipio de Quimbaya, tendiente a un mejor bienestar tanto físico como mental del personal que allí habita”, con certificado de disponibilidad presupuestal No. 01059 del 24 de agosto de 2016 (págs. 219-224, archivo ídem). • Interrogatorio de parte LEIDY JOHANNA BOLAÑOS DELGADO: Narró que laboró en el hogar geriátrico del municipio de Quimbaya.
Indicó que le hacían cumplir un horario y hacia funciones adicionales a lo que el contrato decía. “PREGUNTADO. Al momento de firmar el contrato había una cláusula que establecía dichas funciones sin subordinación y con completa autonomía, si usted aceptó esa cláusula. CONTESTADO. No señor, allá yo tenía alguien que me dirigía, que me decía que tenía que hacer, a qué hora entraba a qué hora salía, que tenía que hacer allá en el hogar, Clarena Agudelo y Mónica Martínez, ellas eran las que me daban las órdenes.”.
Expresó que al terminar cada contrato continuaba laborando sin 22 Asunto: Sentencia Segunda Instancia Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso: 63001-3340-006-2017-00449-02 Demandante: Leidy Johanna Bolaños Delgado Demandado: Municipio de Quimbaya remuneración y que no firmó actas de liquidación de contratos entre uno y otro.
Se le impuso horarios nocturnos. Resaltó que hubo llamados de atención de carácter verbal por circunstancias ajenas a sus posibilidades. • Testimonio de la señora YUDY ANDREA RESTREPO MONTOYA, manifestó: Trabajó junto a la demandante desde 2011 a 2015 en el hogar geriátrico del municipio de Quimbaya, tuvo un contrato de prestación de servicios con esa entidad.
“(…) PREGUNTADO. Explíquele al despacho que le correspondía hacer a la señora Leidy Johanna, como desarrollaba ella su labor. CONTESTADO. Pues era la atención integral de los adultos mayores si, era ayudar en alimentación, en el baño, acompañamiento a citas médicas, administración de medicamentos, curaciones y todo lo tenía que ver con la atención integral del adulto mayor, todo, si tenía sonda se le pasaba la alimentación por sonda, el baño y el tendido de camas PREGUNTADO.
Usted como se daba cuenta de la labor que ella desempeñaba. CONTESTADO. Porque a veces teníamos turnos juntas y teníamos las mismas labores, teníamos que hacer las mismas actividades.” Agregó que se cumplía rigorosamente horarios (7am a 7pm; 7am a 1pm y 7pm a 7 am) incluidos sábados, domingos y festivos. Las auxiliares debían estar en las instalaciones de hogar geriátrico y eran horarios estrictos.
Señaló que la señora Clarena Agudelo les impartía órdenes. Mencionó que si se requería ausentarse debía pedirse permiso a la señora Clarena. Añadió que la Alcaldía les suministraba elementos de trabajo, como tensiómetro, fonendoscopio, tapabocas, guantes, delantales, etc. Siempre algún servicio o cita que se requería para adultos mayores debía ser autorizada por la persona mencionada.
Agregó a su declaración lo siguiente: “que es muy injusto que muchas veces a los que trabajamos en el hogar geriátrico nos tocó trabajar gratis un mes para renovar el contrato” y nunca les fue pagado con la amenaza de no renovación. • El 19 de julio de 2017 la señora Leidy Johanna Bolaños Delgado elevó ante el municipio de Quimbaya, la reclamación administrativa de las acreencias laborales supuestamente adeudadas por su vínculo como auxiliar de 23 Asunto: Sentencia Segunda Instancia Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso: 63001-3340-006-2017-00449-02 Demandante: Leidy Johanna Bolaños Delgado Demandado: Municipio de Quimbaya enfermería en el centro de adulto mayor Santo Domingo Sabio y Andrés Bello.11 De la lectura de los contratos referidos, certificación oficial del municipio accionado y declaraciones practicadas, se observa que la señora Leidy Johanna Bolaños Delgado fue contratada como auxiliar de enfermería en la entidad demandada y tenía, entre otras, las siguientes obligaciones: cumplir con los requisitos relacionados con el estándar para el recurso humano para el ejercicio de técnico en auxiliar de enfermería, garantizar la prestación de actividades contratadas según manuales, guías y protocolos de atención, prestar directamente las actividades con parámetros de calidad, oportunidad, personalizada, humanizada, integralidad y en consideración a que se trataba de un población vulnerable -adultos mayores-, ello, implicaba el acatamiento estricto de horarios y seguidos incluidos días sábados, domingos y feriados -sin interrupción- como lo resaltaron las declaraciones; acompañar a los adultos mayores a su aseo personal, suministrar alimentación por sonda y el pleno cuidado de todas las necesidades de esta población -sujeto especial de protección constitucional-, es por ello que las auxiliares de enfermería debían cumplir con las directrices y autorizaciones de salida o entrada de pacientes de mayor adulto que sus superiores le señalaban, no se realizaba o prestaba un servicio o atención sin autorización previa, tal y como lo describieron las declaraciones rendidas en el proceso de forma concordante y sin prueba en contrario.
Ahora bien, en lo que corresponde al elemento de la subordinación, la Jurisprudencia ha marcado tal presupuesto como el más importante de los tres, pues definitivamente éste entraña la dependencia, permanencia y sometimiento del cual se encuentra revestida una verdadera relación laboral12. De conformidad con las guías de reforma a la salud PARS, del hoy Ministerio de Salud, el perfil de un auxiliar de enfermería en nuestro sistema público de salud, es el siguiente13: 11 Pág. 47 cuaderno principal ONEDRIVE. 12 Al respecto ver: i) Consejo de Estado, Sala de lo contencioso administrativo, Sección Segunda Subsección A, sentencia del 13 de febrero de 2014, radicado interno 2397-07, CP Luis Rafael Vergara Quintero, y, ii) Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda subsección A, sentencia del 22 de abril de 2015, radicado interno 1013-14, CP Alfonso María Vargas Rincón. 13 Consulta: https://www.minsalud.gov.co/salud/Documents/Perfiles%20Ocupacionales.pdf 24 Asunto: Sentencia Segunda Instancia Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso: 63001-3340-006-2017-00449-02 Demandante: Leidy Johanna Bolaños Delgado Demandado: Municipio de Quimbaya “Como se puede observar en el Gráfico 3.2, el perfil del auxiliar de enfermería es altamente específico, las actividades ligadas al proceso de diagnóstico y tratamiento son preponderantes, así mismo, desarrolla algunas acciones de tipo logístico.
Su intervención en procesos administrativos y de manejo de recursos humanos es casi inexistente. El perfil ocupacional del auxiliar de enfermería ejecuta en total 551 tareas y se concentra básicamente en 3 subfunciones específicas: apoyo en el tratamiento de los pacientes, apoyo en el diagnóstico del estado de salud de los pacientes, y en la coordinación de las actividades de los pacientes.
Estas tres subfunciones cubren el 51% de las tareas, encontrándose que además deben cumplir un total de 49% de tareas de diversa naturaleza.” (Destaca la Sala) De acuerdo con lo anterior, es fácil colegir que las características técnicas de los servicios requeridos por la entidad y teniendo en cuenta además la vulnerabilidad de los pacientes a su cargo, que los mismos se ejecutaron bajo condiciones de asistencia permanente, cumplimiento de estándares y turnos en la prestación de servicios, así como el lógico acatamiento y sujeción estricta a órdenes de los superiores del personal administrativo que velaba por esta población y las directrices médicas destinadas a cada paciente adulto mayor que se asignaba, ello se colige de la función que tuvo la accionante de cumplir al atender de forma permanente y seguida a esta categoría de pacientes que por sus condiciones se encuentran en esta clase de centros especiales de protección y atención. En consideración a que la relación de trabajo se encuentra constituida por tres elementos a saber: i) prestación personal del servicio, ii) remuneración por el trabajo cumplido y iii) subordinación, aunado al concepto de función permanente señalado por la Corte Constitucional14, en sentir de este Tribunal, los elementos referidos se coligen de los elementos que obran en el plenario, los cuales, prueban que la demandante se desempeñó como auxiliar de enfermería en los periodos precisados en la providencia recurrida, debido a que las funciones ejercidas corresponden a una función misional de la entidad, que por su naturaleza no pueden ejercerse de manera independiente y a la liberalidad del contratista, por consiguiente, contrario a lo afirmado por la parte recurrente, la subordinación como elemento distintivo y cardinal de una relación laboral está demostrado, por lo que en este caso sin duda alguna se configuró un contrato realidad en aplicación de los principios consagrados 14 Sentencia C-614 de 2009, atrás transcrita. 25 Asunto: Sentencia Segunda Instancia Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso: 63001-3340-006-2017-00449-02 Demandante: Leidy Johanna Bolaños Delgado Demandado: Municipio de Quimbaya en el artículo 13 y 53 de la Carta Política en tanto, se reitera, la demandante prestó durante dicho periodo, un servicio público misional de conformidad con la Ley 1315 de 2009 de manera subordinada, sin tener autonomía e independencia al ejercer sus labores por la naturaleza misma de la labor que realizaba, cumpliendo los turnos estrictos previamente establecidos, los cuales le exigían ajustarse a los parámetros trazados por la entidad contratante, motivo por el cual estaba sujeta la demandante a subordinación. Es más, las declaraciones enseñaron que cualquier ausencia de una de las auxiliares de su turno debía contar con permiso así fuese verbal, y para todas esas vicisitudes existía una superior identificable que en las declaraciones son coincidentes en su señalamiento personal, todos estos elementos están presentes en el proceso sin prueba en contrario.
Entonces, no existe duda alguna de que se ha probado el elemento subordinación que caracteriza una relación laboral. Ahora bien, el Consejo de Estado unificó el precedente jurisprudencial frente al tema objeto de estudio, advirtiendo que el restablecimiento del derecho es una consecuencia lógica de la nulidad que se decreta, ya que una vez ejecutoriada la sentencia que así lo declara, el acto administrativo desaparece del mundo jurídico, por lo que los derechos y situaciones afectados deben volver a su estado inicial, es decir, que en las controversias del contrato realidad hay lugar a reconocer las prestaciones que el contratista dejó de devengar y el tiempo de servicios con fines pensionales.
Así, siguiendo el análisis fijado en Sentencia de Unificación del 25 de agosto de 2016, que refiere que quien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, por consiguiente, el pago de las prestaciones derivadas de esta, y habida cuenta que en primera instancia fue decretado el fenómeno prescriptivo teniendo como referencia la reclamación administrativa, y el reconocimiento coincide con los tiempos de servicios prestados y probados, por consiguiente no existe mérito para modificar la condena impuesta.
Por último, frente a la decisión de instancia discrepada, en tanto los aportes al Sistema General de Seguridad Social inciden en el derecho pensional, el cual es imprescriptible, la condena impuesta atiende las obligaciones de empleador y trabajador y están acordes con el precedente judicial vigente sobre la materia, 26 Asunto: Sentencia Segunda Instancia Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso: 63001-3340-006-2017-00449-02 Demandante: Leidy Johanna Bolaños Delgado Demandado: Municipio de Quimbaya motivo por el cual, no prospera la divergencia expuesta con el recurso de apelación al develarse en el caso una relación laboral encubierta15.
5. CONDENA EN COSTAS De conformidad con los artículos 188 del CPACA y 365 del CGP, no se condenará en costas en esta instancia (expensas y agencias en derecho) en virtud a que no existe prueba de su causación. III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDÍO, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, R E S U E L V E PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el ocho (08) de marzo de dos mil veintitrés (2023) por el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Armenia Quindío.
SEGUNDO: Sin condena en costas en esta instancia.
TERCERO: En firme esta providencia, se ordena a Secretaría proceder a la devolución del expediente al Juzgado de origen, previas las anotaciones pertinentes en la plataforma “SAMAI”. 15 CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN SEGUNDA, C.P. CARMELO PERDOMO CUÉTER, veinticinco (25) de agosto de dos mil dieciséis (2016), Rad. 23001-23-33-000-2013-00260-01(0088- 15) CE-SUJ2-005-16: “Las reclamaciones de los aportes pensionales adeudados al sistema integral de seguridad social derivados del contrato realidad, por su carácter de imprescriptibles y prestaciones periódicas, están exceptuadas no solo de la prescripción extintiva sino de la caducidad del medio de control (de acuerdo con el artículo 164, numeral 1, letra c, del CPACA), y por ende, pueden ser solicitados y demandados en cualquier momento, puesto que la Administración no puede sustraerse al pago de los respectivos aportes al sistema de seguridad social en pensiones, cuando ello puede repercutir en el derecho de acceso a una pensión en condiciones dignas y acorde con la realidad laboral, prerrogativa que posee quien ha servido al Estado mediante una relación de trabajo.
Consecuentemente, tampoco es exigible el agotamiento de la conciliación extrajudicial como requisito previo para demandar a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, dado que al estar involucrados en este tipo de controversias (contrato realidad) derechos laborales irrenunciables (cotizaciones que repercuten en el derecho a obtener una pensión), que a su vez comportan el carácter de ciertos e indiscutibles, no son conciliables (condición que prevé el numeral 1 del artículo 161 del CPACA para requerir tal trámite), en armonía con el principio constitucional de prevalencia del derecho sustancial.” 27 Asunto: Sentencia Segunda Instancia Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso: 63001-3340-006-2017-00449-02 Demandante: Leidy Johanna Bolaños Delgado Demandado: Municipio de Quimbaya Esta providencia se discutió y aprobó conforme consta en Acta No 40 de Sala de decisión segunda de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LOS MAGISTRADOS, JUAN CARLOS BOTINA GÓMEZ ALEJANDRO LONDOÑO JARAMILLO LUIS CARLOS MARÍN PULGARÍN “Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://samairj.consejodeestado.gov.co”