SENTENCIA / SENTENCIA — Tribunal Administrativo de Tribunal Administrativo del Quindío

República de Colombia Tribunal Contencioso Administrativo del Quindío Sala Tercera de Decisión Armenia (Q), cinco (05) de octubre de dos mil veintitrés (2023) Magistrado Ponente: ALEJANDRO LONDOÑO JARAMILLO Asunto: Sentencia segunda instancia Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3340-006-2017-00052-01 Demandante: María Amparo Garibello Martínez Demandado: Municipio de Montenegro 005-2023-273 CONSIDERACIONES INICIALES ASUNTO El Tribunal Administrativo del Quindío, resuelve el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida el 30 de noviembre de 2022 por el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Armenia, por medio de la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

La demanda. María Amparo Garibello Martínez, obrando a través de apoderado judicial, interpuso demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con el fin que se resuelva sobre las siguientes: Pretensiones: Se declare la nulidad de la Resolución Nº 1246 del 18 de noviembre de 2016, proferida por la Alcaldía de Montenegro, Quindío, y por medio de la cual se niega la devolución de los aportes realizados a pensión por la demandante.

Como consecuencia de lo anterior se ordene a la entidad demandada que devuelva los aportes realizados a pensión por la actora y correspondientes a siete años y dos meses y se le condene al pago de los intereses e indemnizaciones a que haya lugar Fundamento fáctico La parte demandante sustenta sus pretensiones en los siguientes hechos que la Sala encuentra relevantes: - La señora María Amparo Garibello Martínez, laboró al servicio del Municipio de los siguientes periodos: desde el 1 de enero de 1983 hasta el 29 de febrero de 1984, desde el 3 de enero de 1985 hasta el 31 de diciembre de 1988 y desde el 19 de junio de 1990 hasta el 31 de mayo de 1992. - Los aportes realizados por la actora eran consignados a la caja de previsión municipal de Montenegro, Quindío, ya liquidada - El Municipio de Montenegro no manifestó haber trasladado los aportes realizados a ningún otro fondo de pensiones. - Una vez cumplido el requisito de edad para acceder a la pensión, pero sin alcanzar el mínimo de semanas cotizadas, la actora solicitó el reconocimiento de una indemnización sustitutiva de pensión al Departamento del Quindío, la cual fue reconocida, sin tener en cuenta los aportes realizados durante su vinculación al Municipio de Montenegro. - El 30 de agosto del 2016, a través de derecho de petición, dirigido a la Alcaldía de Montenegro, la demandante solicitó la devolución de los aportes realizados a pensión durante el periodo, reclamación que fue negada mediante el acto administrativo demandado.

Concepto de la violación. La parte actora invoca como fundamento de sus pretensiones las siguientes disposiciones: - Artículo 37 de la ley 100 de 1993. - Decreto 1730 de 2001 modificado por el Decreto 4640 de 2005 Como concepto de la violación aduce que el acto acusado vulnera las normas invocadas toda vez que a través de éste se niega el reconocimiento de la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez y además se aduce que dentro de las funciones de la entidad no se encuentra el reconocer dicha prestación, en el entendido que los aportes fueron realizados a la Caja de Previsión municipal de Montenegro (ya liquidada).

Contestación de la demanda La entidad accionada oportunamente presentó memorial aceptando algunos de los hechos de la demanda y oponiéndose a la totalidad de las pretensiones elevadas en su contra por considerar que el acto administrativo demandado fue proferido con el lleno de los requisitos legales y ajustándose al ordenamiento jurídico imperante para la situación en concreto.

Propuso las siguientes excepciones: - Incumplimiento de los requisitos para acceder a la indemnización reclamada: Conforme al Decreto 1730 de 2001 a la parte reclamante de la indemnización sustitutiva le corresponde la carga de probar bajo la gravedad del juramento la imposibilidad de seguir cotizando, aspecto que no se cumple en la solicitud elevada por la actora.

Por lo tanto, no podía el Municipio reconocer la prestación al no cumplirse los requisitos fijados en la Ley. - Incompetencia del Municipio de Montenegro para reconocer la indemnización solicitada: El artículo 2º del Decreto 1730 de 2001 establece que la entidad encargada de reconocer la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez es la administradora del régimen de prima media con prestación definida a la que haya cotizado el trabajador, por lo que al no ser el municipio una entidad perteneciente al sistema pensional no puede reconocer la prestación pretendida. - Inexistencia de fundamento normativo para reconocer la indemnización pretendida: La ley 100 de 1993 y el Decreto 1730 de 2001 rigen a partir de su vigencia, siendo para el caso de la Ley 100 de 1993 en lo atinente a servidores públicos el 30 de junio de 1995 y para el Decreto 1730 de 2001 el 27 de agosto de 2001, por lo que al haberse retirado del servicio la demandante en 1992 y no existir para la fecha una norma aplicable que le reconociera el derecho a la indemnización sustitutiva reclamada la entidad no podría adoptar una decisión distinta a la plasmada en el acto administrativo acusado. - Inexistencia de la obligación y cobro de lo no debido: Toda vez que la demandante no acredita los requisitos exigidos para gozar este tipo de beneficios y la negativa se ha realizado de acuerdo con la Constitución y la Ley. - Prescripción: En el eventual caso que se encuentre que el acto administrativo es nulo y que en consecuencia deba restablecerse algún derecho subjetivo de quien acciona, se ha de tener en cuenta el fenómeno jurídico de la prescripción, en favor de la accionada.

Sentencia apelada El Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Armenia, mediante sentencia del 30 de noviembre de 2022 resolvió, entre otros: (i) Declarar no probadas las excepciones de fondo propuestas por la parte demandada, (ii) Declarar la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución No. 1245 del 18 de noviembre de 2016;

(iii) Condenar al municipio de Montenegro, Quindío a reconocer y pagar a la parte demandante, la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez establecida en el artículo 37 de la Ley 100 de 1993, en consonancia con el artículo 1° del Decreto 1730 de 2001, modificado por el Decreto 4640 de 2005, por los períodos comprendidos entre 01/01/1983 al 29/02/1984, 03/01/1985 al 13/01/1985 y 19/06/1990 al 31/05/1992, en una suma equivalente a $800.585,36, suma debidamente indexada a la fecha de la sentencia;

(iv) Negar las demás pretensiones por lo establecido en la parte motiva del presente proveído; (v) Advertir que los intereses moratorios se causarán con posterioridad a la sentencia conforme lo dispone el artículo 192 del CPACA y (vi) no condenar en costas ni agencias en derecho a la demandada. Para fundamentar su decisión la a- quo después de hacer una presentación general de las disposiciones de la Ley 100 de 1993, resaltó que mediante el Decreto 1730 de 2001 se reglamentaron los artículos 37, 45 y 49 de la Ley 100 de 1993 referentes a la indemnización sustitutiva el cual fue modificado por el Decreto 4640 de 2005, y el cual regula entre otras situaciones en el literal a) del artículo primero la causación del derecho, para los que se retiren del servicio habiendo cumplido la edad.

De acuerdo con lo expuesto, la indemnización sustitutiva se causa, aun respecto de situaciones anteriores a la Ley 100 de 1993, siempre y cuando haya habido cotizaciones a la entidad administradora respectiva. Si no las hubo, como en el caso de los trabajadores particulares o los servidores públicos respecto de los cuales no se había cotizado, tales períodos no causan indemnización sustitutiva de la pensión. Aduce que el artículo 1° del Decreto 4640 de 2005, fue demandado parcialmente por contener la expresión el afiliado, dado que a juicio del demandante esa expresión limita en forma ilegal el derecho a la indemnización sustitutiva, en ese sentido el Consejo de Estado, Sección Segunda, mediante providencia del 11 de marzo de 2010 (Exp. 0984-07) declaró nula la citada ción expresión, indicando que dicha exigencia resultaba contraria al artículo 13 de la Ley 100 de 1993 por excluir de tal beneficio a las personas que a la entrada en vigencia de la referida Ley estuvieran retiradas del servicio activo, y, por tanto, el mismo no puede estar previsto exclusivamente para los afiliados, esto es, aquellos vinculados al servicio, sino para toda la población a la que el sistema ampara de las contingencias derivadas de la vejez, invalidez y muerte a través del reconocimiento de las pensiones y prestaciones que consagra, siendo una de ellas la indemnización sustitutiva.

En ese orden de ideas concluye el autor que no es necesario estar afiliado, por cuanto esta prestación se reconoce exclusivamente por los tiempos cotizados, más no por los laborados sin cotización, luego quiere ello decir que las administradoras de pensiones se sujetan al tiempo cotizado, pues efectivamente no tiene razón la devolución de dineros que no recibió. Agregó que el artículo segundo del Decreto 1730 de 2001, establece que para el reconocimiento de la indemnización sustitutiva cada administradora del régimen de prima media con prestación definida a la que haya cotizado el trabajador deberá efectuar el reconocimiento de la indemnización sustitutiva, respecto al tiempo cotizado y en caso de que la administradora a la que se hubieren efectuado las cotizaciones haya sido liquidada, la obligación de reconocer la indemnización sustitutiva corresponde a la entidad que la sustituya en el cumplimiento de la obligación de reconocer las obligaciones pensionales y si las entidades fueron sustituidas en el pago de pensiones por el Fondo de Pensiones Públicas del Nivel Nacional FOPEP, esta entidad se encargará del pago, mientras que su reconocimiento continuará a cargo de la caja o fondo que reconozca las pensiones, teniendo en cuenta la totalidad de semanas cotizadas para determinar el monto de la indemnización sustitutiva, aún las anteriores a la Ley 100 de 1993.

Seguidamente el artículo 3 indica la fórmula para determinar el valor de la indemnización sustitutiva de la pensión y el artículo 4, los requisitos para acceder a ella, señalando en su inciso primero que, para la correspondiente a la de vejez, el afiliado debe demostrar que ha cumplido con la edad y declarar bajo la gravedad del juramento, que le es imposible continuar cotizando y que también habrá lugar a la indemnización sustitutiva cuando el servidor público se retire del servicio por haber cumplido la edad de retiro forzoso y declare que está en imposibilidad de seguir cotizando, ante lo cual, la entidad a cargo del reconocimiento, podrá verificar toda esta información. Como mecanismo de control el artículo 5 establece que, las entidades encargadas del reconocimiento de pensiones deberán certificar la condición de pensionado o no pensionado de sus afiliados, a la entidad que se los solicite para efectos del reconocimiento de la indemnización sustitutiva regulada en el presente decreto.

Agregó que el Consejo de Estado a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, en sentencia del 14 de marzo de 2019, sobre el reconocimiento de la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez a las personas que hubieren cotizado aportes para pensión, antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993, indicó que, en virtud a los principios de igualdad y favorabilidad y a fin de evitar a su vez, un enriquecimiento sin causa es procedente reconocer dicha prestación: De igual forma, el Consejo de Estado en sede de tutela del 28 de septiembre de 2017, amparó los derechos fundamentales al mínimo vital, seguridad social y debido proceso de un ciudadano, por considerar que, al no haberse trasladado el riesgo a un fondo, le correspondía a la accionada, el reconocimiento y pago de las prestaciones causadas a favor de los empleados antes de la afiliación a un régimen pensional, señalando a su vez que, si bien es cierto la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez, se creó en el Sistema General de Seguridad Social para los afiliados al señalado régimen, lo anterior no implicaba en forma alguna que quienes hayan prestado sus servicios a un empleador antes de la Ley 100 de 1993, no tuvieran derecho a recibirla: Por otro lado, el Consejo de Estado en sede de tutela, sobre la indemnización sustitutiva de la pensión de sobrevivientes, y el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, con cotizaciones anteriores a la Ley 100 de 1993, ha indicado que, en los casos en que se considera que el derecho pensional se ha consolidado, toda vez que los causantes, fallecieron con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, no tendrían derecho a dicha prestación, debido a que en materia de reconocimiento de pensión de sobrevivientes o sustitución pensional, la ley que gobierna la situación prestacional de los beneficiarios es la vigente al momento del fallecimiento del causante y no una posterior, de igual forma sucede con la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez, puesto que es aplicable a situaciones jurídicas que surgen o se consolidan en vigencia de la Ley 100 de 1993, Siguiendo lo anterior, resaltó que el autor Gustavo Sánchez Puerta47, concluyó que la seguridad social como bien jurídico objeto de protección del Estado, es irrenunciable y puede ser reclamada en cualquier tiempo, siempre que el interesado haya cumplido la edad para pensionarse, pero no haya cotizado al Sistema de Seguridad Social en Pensiones por un tiempo igual o superior al mínimo requerido para la obtención de la pensión de vejez.

Que en este contexto el artículo 37 de la Ley 100 de 1993, reglamentado a su vez por el Decreto Nacional 1730 de 2001, no imputa a este derecho condiciones algunas ni términos transitorios o temporales para su efectividad, razón por la cual es una norma de carácter público y de aplicación inmediata e imperativa. Resultando claro que una persona tiene derecho a esta prestación, aun habiendo realizado cotizaciones antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, aun si esta figura no existía anteriormente.

Descendiendo al caso concreto, indicó que podía verificarse que la señora María Amparo Garibello Martínez había nacido el 14 de agosto de 1959 y que conforme con el inciso segundo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no reunía los requisitos para ser beneficiaria del régimen de transición allí establecidos, por lo que para acceder a una pensión de vejez debía reunir los requisitos establecidos en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 a saber 57 años de edad y 1.300 semanas cotizadas en cualquier tiempo.

Que en ese orden de ideas, al no reunir la demandante los requisitos legales para acceder a la pensión de vejez, toda vez, que no completó el número de semanas exigidas para pensionarse, solicitó al municipio de Montenegro el reconocimiento y pago de la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez para lo cual era necesario, en virtud de lo dispuesto por el artículo 37 de la Ley 100 de 1993 y del artículo primero del Decreto 1730 de 2001, modificado por el Decreto 4640 de 2005, que la interesada acreditara el cumplimiento de 57 años de edad, la no cotización del número mínimo de semanas exigidas por la Ley y declarara la imposibilidad de seguir cotizando.

Precisó que, al momento de expedirse el acto administrativo acusado, Resolución No. 1245 del 18 de noviembre de 2016, la actora contaba con 57 años de edad y los períodos reclamados no le alcanzaban para acreditar el número de semanas mínimas cotizadas requeridas para acceder a la pensión de vejez, ni siquiera sumando las cotizadas ante el Departamento del Quindío y la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones.

Además se habían aportado certificados de no pensión expedidos por el municipio de Montenegro y el Departamento del Quindío y de afiliación en estado inactivo por parte de Colpensiones Agregó que pese a lo manifestado en la contestación de la demanda en el sentido que la actora en su solicitud no manifestó bajo la gravedad del juramento, la imposibilidad de continuar cotizando, revisada nuevamente la petición de la demandante, se tiene que si bien en la demanda se relaciona la petición de fecha 30 de agosto de 2016, en la cual efectivamente no indica la peticionaria bajo la gravedad de juramento la imposibilidad de continuar cotizando, lo cierto es que con respecto a dicha petición el ente territorial se pronunció a través de respuesta de fecha septiembre de 2016, por parte de la Subsecretaria Administrativa del municipio de Montenegro, negando igualmente la prestación reclamada, aduciendo entre otras cosas, que el municipio no es una administradora de pensiones.

Empero, la Resolución No. 1245 del 18 de noviembre de 2016, resuelve la petición radicada por la demandante el día 31 de octubre de 2016, la cual, sí indica bajo la gravedad del juramento que a la fecha no es beneficiaria de pensión alguna, desempleada y que no tiene los recursos financieros y económicos para seguir realizando aportes en pensión. Por tal motivo al reunir la demandante los requisitos legales establecidos en el artículo 37 de la Ley 100 de 1993 y el artículo primero del Decreto 1730 de 2001, modificado por el Decreto 4640 de 2005, es beneficiaria de la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez.

En cuanto a los argumentos esbozados por el municipio en el sentido que no cuenta con un fondo territorial de pensiones, que no es el encargado de reconocer dicha prestación económica, por no ser una entidad perteneciente al sistema pensional, y que, al retirarse la demandante en el año 1992, no existía a la fecha una norma aplicable que le reconociera el derecho a la indemnización sustitutiva, por cuanto la Ley 100 de 1993 entró a regir en lo atinente a servidores públicos el 30 de junio de 1995 y el Decreto 1730 de 2001 el 27 de agosto de 2001, la a-quo los desestimó con fundamento en las siguientes consideraciones: “(…) Con respecto a dicha aseveración, no comparte el despacho lo afirmado por el municipio de Montenegro, teniendo en cuenta que a la señora María Amparo Garibello Martínez sí le asiste el derecho al reconocimiento de la prestación reclamada, en virtud al recuento normativo y jurisprudencial que se hiciere en la parte considerativa de esta providencia, reiterando que, el literal f) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, indica que: “Para el reconocimiento de las pensiones y prestaciones contempladas en los dos regímenes, se tendrán en cuenta la suma de las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de la presente ley, al Instituto de Seguros Sociales o a cualquier caja, fondo o entidad del sector público o privado, o el tiempo de servicio como servidores públicos, cualquiera sea el número de semanas cotizadas o el tiempo de servicio”.

Así mismo, el artículo 22 de la Ley 100 de 1993, dispone que el empleador será responsable del pago de su aporte y del aporte de los trabajadores a su servicio, para lo cual descontará del salario de cada afiliado, al momento de su pago, el monto de las cotizaciones obligatorias y el de las voluntarias que expresamente haya autorizado, trasladando dichas sumas a la entidad elegida por el trabajador, junto con las correspondientes a su aporte, dentro de los plazos que determine el Gobierno, advirtiendo que, el empleador responderá por la totalidad del aporte aun en el evento de que no hubiere efectuado el descuento al trabajador.

De igual forma, el artículo segundo del Decreto 1730 de 2001, establece que, para el reconocimiento de la indemnización sustitutiva, cada administradora del régimen de prima media con prestación definida a la que haya cotizado el trabajador, deberá efectuar el reconocimiento de la indemnización sustitutiva, respecto al tiempo cotizado.

Que en caso de que la administradora a la que se hubieren efectuado las cotizaciones haya sido liquidada, la obligación de reconocer la indemnización sustitutiva, corresponde a la entidad que la sustituya en el cumplimiento de la obligación de reconocer las obligaciones pensionales. (…)” Por lo expuesto concluye que le asiste razón a la parte demandante en el sentido que debe reconocérsele la prestación solicitada por parte del municipio de Montenegro, pero no por todos los períodos requeridos, toda vez que obran unos tiempos efectivamente cotizados a la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones, los cuales deben descontarse de la liquidación que se realice, debiendo responder el municipio de Montenegro por los períodos de acuerdo a las cotizaciones efectuadas y no trasladadas efectivamente a Colpensiones, en atención a su vez, a lo manifestado por el Consejo de Estado.

Lo anterior, por cuanto como quedó plasmado en la Resolución No. 1245 del 18 de noviembre de 2016, acto administrativo que se acusa, el municipio de Montenegro no cuenta con un Fondo Territorial de Pensiones, aunado a la certificación expedida por la Directora Administrativa del municipio mediante la cual señaló que, por medio del Decreto 090 de 1996 emitido por el alcalde municipal de la época, se dictaron normas generales para la organización y funcionamiento de la administración municipal de Montenegro, donde en su artículo 74 dispuso de la liquidación de la Caja de Previsión Social Municipal de Montenegro, indicando el referido artículo que, durante ese año, se adelantaría por parte de la administración municipal, el proceso necesario para la liquidación de dicha Caja; decreto que fuere posterior al retiro de la señora María Amparo Garibello Martínez del municipio de Montenegro, la cual recuérdese laboró para dicho ente territorial hasta el 31 de mayo de 1992.

Seguidamente, procedió a efectuar el cálculo del monto de la indemnización teniendo en cuenta los siguientes criterios: “(…) Por lo tanto, de las pruebas documentales obrantes en el plenario de acuerdo a los certificados de información laboral, de salario base y salario mes a mes, correspondiente a los formatos 1, 2 y 3 (B)64, se evidencia que los períodos solicitados por la demandante sean reconocidos en la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez, corresponde a los efectivamente señalados en dichos formatos y los cuales fueron realizados sus aportes a la Caja de Previsión Municipal, estos son los que se indican a continuación: ✓ 01/01/1983 al 29/02/1984 ✓ 03/01/1985 al 31/12/1988 ✓ 19/06/1990 al 31/05/1992 Sin embargo, el período efectivamente cotizado a Colpensiones corresponde al: ✓ 14/01/1985 al 30/06/1988 Adicionalmente, se vislumbra de la Resolución N° 2176 de 12 de octubre de 2016 expedida por el Departamento del Quindío, que a la parte demandante se le reconoció como indemnización sustitutiva de la pensión de vejez el período correspondiente desde: ✓ 24/05/1988 al 17/02/1989 De lo anterior se colige que únicamente correspondería al municipio de Montenegro, Quindío reconocer la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez por los períodos no cotizados ni aportes trasladados a Colpensiones ni los reconocidos por el Departamento del Quindío, conforme a la prueba documental obrante en el expediente, los cuales, descontando dichos períodos, corresponden a los siguientes: ✓ 01/01/1983 al 29/02/1984 ✓ 03/01/1985 al 13/01/1985 ✓ 19/06/1990 al 31/05/1992 En ese orden de ideas, identificados los períodos que le corresponde al municipio de Montenegro reconocer como indemnización sustitutiva de la pensión de vejez a la cual tiene derecho la señora María Amparo Garibello Martínez, procede el despacho a realizar la liquidación de dicha prestación económica, conforme a lo señalado en el artículo 3° del Decreto 1730 de 2001, el cual dispone: “ARTICULO 3º-Cuantía de la indemnización. Para determinar el valor de la indemnización se aplicará la siguiente formula: I = SBC x SC x PPC Donde: SBC: Es el salario base de la liquidación de la cotización semanal promediado de acuerdo con los factores señalados en el Decreto 1158 de 1994, sobre los cuales cotizó el afiliado a la administradora que va a efectuar el reconocimiento, actualizado anualmente con base en la variación del IPC según certificación del DAN E. SC: Es la suma de las semanas cotizadas a la administradora que va a efectuar el reconocimiento.

PPC: Es el promedio ponderado de los porcentajes sobre los cuales ha cotizado el afiliado para el riesgo de vejez, invalidez o muerte por riesgo común, a la administradora que va a efectuar el reconocimiento. En el evento de que, con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, la administradora que va a efectuar el reconocimiento no manejara separadamente las cotizaciones de los riesgos de vejez, invalidez o muerte por riesgo común de las correspondientes al riesgo de salud, se aplicará la misma proporción existente entre las cotizaciones para el riesgo de vejez de que trata el inciso primero del artículo 20 de la Ley 100 de 1993 (10%) y las cotizaciones para el riesgo de salud señaladas en el artículo 204 de la misma ley (12%), es decir se tomarán como cotizaciones para el riesgo de vejez el equivalente al 45.45% de total de la cotización efectuada y sobre este resultado se calculará la indemnización sustitutiva.

A partir de la vigencia de la Ley 100 de 1993, se tomará en cuenta el porcentaje de cotización establecido en el inciso primero del artículo 20 de la Ley 100 de 1993.” Y teniendo en cuenta a su vez, lo manifestado por el Consejo de Estado, en sentencia de segunda instancia del 14 de marzo de 201965, en proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, radicado: 68001-23-33-000-2015-00247-01(4288-17), la cual dispuso lo siguiente: (…) “Entonces, para su determinación debe tomarse en consideración el salario base de liquidación promedio semanal con que contribuyó el trabajador durante toda su vida laboral, el cual, una vez obtenido su monto, se le aplica la fórmula prevista en el artículo 37 de la Ley 100 de 1993, cuyo resultado corresponde a la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez, la cual deberá indexarse.

(…) Ahora bien, no se puede desconocer que si bien es cierto la entidad demandada al efectuar la liquidación correspondiente para efectos de determinar el monto de la indemnización sustitutiva no tomó el número de semanas que realmente cotizó y, además, tuvo en cuenta un índice de ponderación diferente en consideración al porcentaje cotizado al régimen de seguridad social, lo cual incidió en la operación aritmética; también lo es, que por medio de la RDP 024213 del 4 de agosto de 2014, la Subdirectora (e) de Determinación de Derechos Pensionales de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social –U.G.P.P.- ordenó el pago de la indemnización sustitutiva de la pensión de sobreviviente en cuantía de $1.799.531.

En virtud de lo anterior, es necesario restar del valor que realmente le correspondía por concepto de indemnización sustitutiva, esto es, $6.394.540, la suma $1.799.531, dinero que le fue otorgado por disposición de la Resolución RDP 024213 del 4 de agosto de 2014 y, luego, traer ese resultado a valor presente, así: $6.394.540 - $1.799.531 = $4.595.009 CAPITAL HISTORICO $4.595.009 IPC INICIAL AGOSTO DE 2014 81,89561 IPC FINAL FEBRERO DE 2019 101,17675 TOTAL $5.676.837,78 Pues bien, con fundamento en lo anterior es dable concluir que la liquidación efectuada por el a quo no se encuentra dentro de los lineamientos establecidos por el artículo 3 del Decreto 1730 de 2001, como quiera que: i) actualizó en dos ocasiones el salario base de cotización semanal, lo cual incidió ostensiblemente en el monto de indemnización; ii) tuvo en cuenta un número inferior de semanas cotizadas, dado que estableció que se habían laborado 681.59 semanas, cuando en realidad había laborado 697 semanas; y finalmente, consideró que el promedio ponderado de los porcentajes sobre los cuales había cotizado el afiliado para el riesgo de vejez, invalidez o muerte por riesgo común era del 5% cuando en realidad es del 4.5%.

(…) En las anteriores condiciones, de un lado, se confirmará con modificación la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda incoada por la señora Felicita Mercedes Coba Orozco en contra de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – U.G.P.P.- en el sentido de indicar que no se le debe reconocer la suma de$88.311.491 pesos por concepto de indemnización sustitutiva, sino$5.676.837,78 pesos; y de otro, se revocará el numeral tercero que hace relación a las costas”66 (…) Siguiendo lo expuesto para el presente caso, el monto a reconocer se liquida por los siguientes períodos: ✓ 01/01/1983 al 29/02/1984 ✓ 03/01/1985 al 13/01/1985 ✓ 19/06/1990 al 31/05/1992 Así mismo se precisa que la fuente del histórico de sueldos o salario cotizado corresponde a los folios 16 a 20 del PDF.

Dado que los períodos de cotización ocurrieron con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, el porcentaje de cotización de seguridad social es del 5%. Los IPC tenidos en cuenta son los correspondientes a los emitidos por el DANE con año base 2018. El porcentaje de cotización ponderado varía del 5% por dos razones porque si bien en el ejemplo traído a colación en líneas anteriores del Consejo de Estado se tomó el porcentaje de cotización normal de 5%, se observa que en realidad el artículo 3° del Decreto 1730 de 2001 dispone que el porcentaje debe hacerse sobre la base del 45.45% correspondiente al aporte de pensión de vejez indicado en la norma, que arroja un resultado de 2.2725%.

Y como segunda razón, porque en dos oportunidades se cotizó menos de los 30 días en el mes, en ese orden de ideas el promedio baja. Finalmente se precisa que el número de semanas cotizadas en el mes corresponde a 4.286 (30 días mes/7 días semana) Por consiguiente, la liquidación que resulta es la siguiente por concepto de indemnización sustitutiva de la pensión de vejez: PERIODOS (DD/MM/AA) Días Semanas Salario Cotizado % cotiza ción Cotizaci ón Índice Inicial Índice Final Salario Indexad o IB L % Cotizaci ón d DESDE HASTA 1/01/1983 31/01/1983 31 4,286 11.520,00 2,3 261,79 1,434 123,51 991.960 26.763,07 2,3% 1/02/1983 28/02/1983 28 4,286 11.520,00 2,3 261,79 1,451 123,51 980.391 26.450,94 2,3% 1/03/1983 31/03/1983 31 4,286 11.520,00 2,3 261,79 1,484 123,51 958.631 25.863,84 2,3% 1/04/1983 30/04/1983 30 4,286 11.520,00 2,3 261,79 1,530 123,51 930.167 25.095,90 2,3% 1/05/1983 31/05/1983 31 4,286 11.520,00 2,3 261,79 1,568 123,51 907.303 24.479,03 2,3% 1/06/1983 30/06/1983 30 4,286 11.520,00 2,3 261,79 1,579 123,51 900.817 24.304,04 2,3% 1/07/1983 31/07/1983 31 4,286 11.520,00 2,3 261,79 1,592 123,51 893.757 24.113,54 2,3% 1/08/1983 31/08/1983 31 4,286 11.520,00 2,3 261,79 1,591 123,51 894.472 24.132,85 2,3% 1/09/1983 30/09/1983 30 4,286 11.520,00 2,3 261,79 1,604 123,51 887.197 23.936,57 2,3% 1/10/1983 31/10/1983 31 4,286 11.520,00 2,3 261,79 1,630 123,51 872.796 23.548,03 2,3% 1/11/1983 30/11/1983 30 4,286 11.520,00 2,3 261,79 1,647 123,51 863.727 23.303,34 2,3% 1/12/1983 31/12/1983 31 4,286 11.520,00 2,3 261,79 1,655 123,51 859.515 23.189,71 2,3% 1/01/1984 31/01/1984 31 4,286 14.055,00 2,3 319,40 1,678 123,51 1.034.27 27.904,78 2,3% 1/02/1984 29/02/1984 29 4,286 14.055,00 2,3 319,40 1,701 123,51 1.020.60 27.535,80 2,3% 3/01/1985 13/01/1985 11 1,571 6.304,10 2,3 143,26 2,002 123,51 388.845 10.491,02 0,8% 19/06/1990 30/06/1990 12 1,714 21.107,60 2,3 479,67 6,841 123,51 381.077 10.281,46 0,9% 1/07/1990 31/07/1990 31 4,286 52.769,00 2,3 1.199,18 6,933 123,51 940.004 25.361,28 2,3% 1/08/1990 31/08/1990 31 4,286 52.769,00 2,3 1.199,18 7,043 123,51 925.383 24.966,80 2,3% 1/09/1990 30/09/1990 30 4,286 52.769,00 2,3 1.199,18 7,210 123,51 903.959 24.388,79 2,3% 1/10/1990 31/10/1990 31 4,286 52.769,00 2,3 1.199,18 7,348 123,51 886.930 23.929,35 2,3% 1/11/1990 30/11/1990 30 4,286 52.769,00 2,3 1.199,18 7,498 123,51 869.283 23.453,25 2,3% 1/12/1990 31/12/1990 31 4,286 52.769,00 2,3 1.199,18 7,686 123,51 847.916 22.876,75 2,3% 1/01/1991 31/01/1991 31 4,286 68.600,00 2,3 1.558,94 7,917 123,51 1.070.19 28.873,70 2,3% 1/02/1991 28/02/1991 28 4,286 68.600,00 2,3 1.558,94 8,187 123,51 1.034.89 27.921,57 2,3% 1/03/1991 31/03/1991 31 4,286 68.600,00 2,3 1.558,94 8,393 123,51 1.009.46 27.235,24 2,3% 1/04/1991 30/04/1991 30 4,286 68.600,00 2,3 1.558,94 8,628 123,51 981.966 26.493,43 2,3% 1/05/1991 31/05/1991 31 4,286 68.600,00 2,3 1.558,94 8,818 123,51 960.828 25.923,12 2,3% 1/06/1991 30/06/1991 30 4,286 68.600,00 2,3 1.558,94 8,958 123,51 945.883 25.519,90 2,3% 1/07/1991 31/07/1991 31 4,286 68.600,00 2,3 1.558,94 9,120 123,51 929.067 25.066,20 2,3% 1/08/1991 31/08/1991 31 4,286 68.600,00 2,3 1.558,94 9,235 123,51 917.416 24.751,86 2,3% 1/09/1991 30/09/1991 30 4,286 68.600,00 2,3 1.558,94 9,369 123,51 904.303 24.398,08 2,3% 1/10/1991 31/10/1991 31 4,286 68.600,00 2,3 1.558,94 9,493 123,51 892.522 24.080,23 2,3% 1/11/1991 30/11/1991 30 4,286 68.600,00 2,3 1.558,94 9,609 123,51 881.764 23.789,99 2,3% 1/12/1991 31/12/1991 31 4,286 68.600,00 2,3 1.558,94 9,743 123,51 869.590 23.461,53 2,3% 1/01/1992 31/01/1992 31 4,286 89.180,00 2,3 2.026,62 10,083 123,51 1.092.34 29.471,43 2,3% 1/02/1992 29/02/1992 29 4,286 89.180,00 2,3 2.026,62 10,420 123,51 1.057.03 28.518,90 2,3% 1/03/1992 31/03/1992 31 4,286 89.180,00 2,3 2.026,62 10,661 123,51 1.033.17 27.874,99 2,3% 1/04/1992 30/04/1992 30 4,286 89.180,00 2,3 2.026,62 10,965 123,51 1.004.54 27.102,56 2,3% 1/05/1992 31/05/1992 31 4,286 89.180,00 2,3 2.026,62 11,219 123,51 981.766 26.488,04 2,3% Totales 1.14 161,86 1.779.475, 40.438,5 35.705.76 963.340,9 2,20% CÁLCULO DE LA INDEMNIZACIÓN Promedio Ponderado de los 2,20 IBL semanal - SBC67 224.7 No. semanas cotizadas - SC 161,8 Valor de la indemnización a $800.

La anterior indemnización se encuentra indexada a la fecha de la sentencia, por lo tanto, no hay lugar a reconocer otras indemnizaciones, ni intereses moratorios, distintos a los que se causan una vez en firme la sentencia conforme el artículo 192 del CPACA. (…)” Finalmente se abstuvo de condenar en costar a favor de la parte demandante por considerar que su causación no se encuentra debidamente acreditada, según lo dispuesto en sentencia de Sala Plena de fecha del 1°de noviembre del 2018 proferida por el Tribunal Administrativo del Quindío en proceso con radicado 63001-3340-005-2016-00066-01, mediante la cual unificó la postura respecto a la condena en costas y agencias en derecho.

El recurso de apelación La parte demandante, solicita revoque la decisión de primera instancia y en su lugar se declaren probadas las excepciones de mérito propuestas por el municipio de Montenegro y se mantenga incólume la legalidad del acto administrativo demandado. Como fundamento de su inconformidad expuso que la a-quo desconoce de manera infundada la obligación de la demandante, relacionada con la manifestación de imposibilidad de continuar cotizando al sistema para lograr el reconocimiento del derecho de tipo prestacional –pensión-, y la cual no se efectuó de manera clara y precisa.

Agrega que el ente municipal, en lo que respecta a la solicitud elevada por la parte demandante, emitió contestación mediante acto administrativo – Resolución No. 1245 del 18 de noviembre de 2016, el cual se ajusta a las disposiciones normativas vigentes en la materia; pues el contenido de la misma se plasma de manera posterior a la realización de un análisis exhaustivo de la situación de facto e iure formulada por la demandante; sobre el cual, se insta, debe recaer y conservarse incólume la presunción de legalidad.

Que el artículo 37 de la Ley 100 de 1993, establece un cúmulo de requisitos que deben cumplirse a cabalidad por quien solicita del fondo pensional o del ente público que se encargaba de la administración de los recursos de los aportes al sistema pensional antes de la entrada en vigencia de la ley 100 de 1993, el reconocimiento y pago de la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez y dentro de los cuales se establece de manera específica aquel relacionado con la manifestación –clara y sin lugar a equívocos- de la no posibilidad de continuar realizando los pagos al Sistema de Seguridad Social en Pensión, situación que no es del todo clara en el agotamiento de la vía administrativa por parte de la demandante, que concluyó en la expedición del acto administrativo hoy declarado nulo por la célula judicial.

Agregó que la imposición de obligaciones que no se encuentran a cargo de la administración municipal, máxime cuando no se cumplen siquiera los requisitos establecidos en las disposiciones normativas, resulta lesivo del ordenamiento jurídico y del principio de seguridad jurídica pues, bien reza el artículo 230 de la Constitución Política de Colombia que determina que: “Los Jueces en sus providencias se encuentran sometidos al imperio de la ley”.

Señaló que el Municipio de Montenegro, como garante de las disposiciones constitucionales y legales, profirió una decisión administrativa ajustada a derecho, la cual, ha sido desconocida por la autoridad judicial quien, dentro del mismo trámite jurisdiccional determinó que, pese a haber recibido efectivamente la demandante la indemnización sustitutiva por parte de la administradora de pensiones –COLPENSIONES- y el departamento del Quindío, de manera temeraria y acudiendo al desconocimiento del principio de la buena fe que contempla el artículo 83 constitucional, solicitó que dichos periodos fueran reconocidos y pagados por el Municipio de Montenegro, cuando ni siquiera de los formularios expedidos se contemplaban dichos periodos.

Finalmente, advierte que es deber de los jueces de la República salvaguardar, bajo el principio de coordinación armónica de los poderes del Estado, las decisiones que las autoridades administrativas expidan en el marco de sus competencias, pues, no en vano el ordenamiento legal ha establecido –como es el caso del artículo 88 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo-, la presunción de legalidad de la manifestación de la voluntad de la administración materializada a través de actos administrativos.

Actuación en segunda instancia. Mediante auto del 20 de febrero de 2023 se admitió el recurso de apelación incoado contra la sentencia de primera instancia y se informó a las partes que dentro del término de ejecutoria de esa providencia podrían pronunciarse frente al recurso si lo estimaban pertinente. Asimismo, se informó al Agente del Ministerio Público que podría rendir concepto en el sub examine hasta antes de que el expediente pasara a despacho para sentencia. Alegatos de Conclusión y concepto del Ministerio Publico Dentro de la oportunidad para pronunciarse y emitir concepto en segunda instancia tanto las partes como el delegado del Ministerio Público ante esta Corporación guardaron silencio.

CONSIDERACIONES FINALES Al tenor del artículo 153 de la Ley 1437 de 20111, esta Sala es competente para conocer el presente asunto en segunda instancia. Ahora bien, los presupuestos procesales de capacidad para ser parte, capacidad procesal y demanda en forma se encuentran cumplidos. No se observa irregularidad alguna en el trámite del proceso como tampoco la configuración de causal de nulidad procesal.

En cuanto a la oportunidad de la acción se advierte que al pretenderse la nulidad de un acto administrativo que niega el reconocimiento de una indemnización sustitutiva y, tener ésta la connotación de imprescriptible, conforme a la jurisprudencia del Consejo de Estado tales actos no se encuentran sujetos al término de caducidad de la acción establecido en el artículo 164 del CPACA toda vez que de declararse la ocurrencia del mismo en la práctica implicaría reconocer que el derecho en cuestión es susceptible de prescripción2.

No obstante, lo anterior, en el caso concreto puede advertirse que la demanda que dio lugar al asunto sub examine fue radicada dentro del término 4 meses establecido en el numeral 2º literal d) del artículo 164 de la Ley 1437 de 2011, lo anterior comoquiera que la Resolución 1245 de 2016 fue notificada personalmente a la actora el 21 de noviembre de 2016 y la demanda radicada en la oficina judicial el 14 de febrero de 2017.

(Fls. 34 y 84 Archivo 001ExpedienteCompleto.pdf OneDrive Juzgado) Problema Jurídico Teniendo en cuenta que de conformidad con la Jurisprudencia del Consejo de Estado3 y el contenido del artículo 320 del CGP4, los argumentos esbozados en el recurso de apelación constituyen el marco de competencia funcional del juez de segunda instancia y que salvo las decisiones que deba adoptar de oficio por mandato de la ley el funcionario judicial debe limitarse a tramitar y resolver las inconformidades planteadas por los recurrentes, la Sala encuentra que el análisis en esta instancia se circunscribe a determinar si como aduce el recurrente la parte actora no tiene derecho al reconocimiento prestacional pretendido, toda vez que no cumplió con la carga de manifestar bajo la gravedad del juramento su incapacidad para seguir cotizando a pensión y teniendo en cuenta que los periodos cuyo reconocimiento ordenó la a-quo por parte del ente territorial no aparecen registrados en los formularios obrantes en el expediente y la 1 Artículo 153.

Competencia de los tribunales administrativos en segunda instancia. Los tribunales administrativos conocerán en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda. 2 Ver autos del 15 de mayo de 2017 y del.13 de agosto de 2021 proferidas en los expedientes identificados con radicados Nos. 23001-23- 33-000-2015-00423-01(1618-16) y 05001-23-33-000-2018-01893-01(2450-20) respectivamente 3 Ver entre otros los pronunciamientos del Consejo de Estado proferidos en los procesos: 68001-23-33-000-2015-01126-01 (22532), 25000- 23-27-000-1999-00875-01 (15328) y: 68001-23-33-000-2013-00700-01(4632-14). 4 ARTÍCULO 320.

FINES DE LA APELACIÓN. El recurso de apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión. Podrá interponer el recurso la parte a quien le haya sido desfavorable la providencia: respecto del coadyuvante se tendrá en cuenta lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 71. indemnización sustitutiva ya fue reconocida por Colpensiones y el departamento del Quindío. Así las cosas, esta Corporación Judicial, en aras de desarrollar el problema jurídico planteado, analizará los siguientes aspectos: i) De la devolución de saldos y la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez y; ii) El caso concreto.

La devolución de saldos y la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez y sus generalidades. El legislador al proferir la Ley 100 de 1993 y establecer el sistema general de seguridad social integral además de regular y fijar los requisitos para acceder a las distintas modalidades de pensiones en cada uno de los regímenes implantados, creó unas figuras que permitían aliviar las cargas y brindar protección a aquellas personas que habiendo cumplido la edad para acceder a la pensión por vejez no reunían los demás requisitos para ello y en virtud de la cual se les entregaba una suma de dinero determinada.

Dichas figuras son conocidas como la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez y la devolución de saldos que se encuentran regulados en los artículos 37 y 66 del referido estatuto en los siguientes términos: “(…) Artículo 37. Indemnización Sustitutiva de la Pensión de Vejez. Las personas que habiendo cumplido la edad para obtener la pensión de vejez no hayan cotizado el mínimo de semanas exigidas, y declaren su imposibilidad de continuar cotizando, tendrán derecho a recibir, en sustitución, una indemnización equivalente a un salario base de liquidación promedio semanal multiplicado por el número de semanas cotizadas; al resultado así obtenido se le aplica el promedio ponderado de los porcentajes sobre los cuales haya cotizado el afiliado.

(…) Artículo 66. Devolución de Saldos. Quienes a las edades previstas en el artículo anterior no hayan cotizado el número mínimo de semanas exigidas, y no hayan acumulado el capital necesario para financiar una pensión por lo menos igual al salario mínimo, tendrán derecho a la devolución del capital acumulado en su cuenta de ahorro individual, incluidos los rendimientos financieros y el valor del bono pensional, si a éste hubiere lugar, o a continuar cotizando hasta alcanzar el derecho.

(…)” Ahora bien, al analizar lo concerniente a la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez, prestación correspondiente al régimen de prima media con prestación definida, el órgano de cierre de esta jurisdicción consideró “(…) Así las cosas, la Ley 100 de 1993 prevé que las personas que, habiendo cumplido la edad para obtener la pensión de vejez no hayan cotizado el mínimo de semanas exigidas y no tengan la posibilidad de continuar cotizando, podrán acceder a una indemnización sustitutiva.

De lo anterior se colige, que la indemnización sustitutiva está dirigida a compensar o restituir el capital aportado en los términos dispuestos por la ley, o recuperar los aportes efectuados durante el período laboral, ante la imposibilidad de obtener la pensión5. 5 Sentencia T-853 de 28 de octubre de 2010, M.P. Dr. Humberto Sierra Porto La disposición transcrita fue reglamentada a través del Decreto 1730 de 20016 en los siguientes términos: «Artículo 1.- Causación del derecho.

Habrá lugar al reconocimiento de la indemnización sustitutiva prevista en la Ley 100 de 1993, por parte de las Administradoras del Régimen de Prima Media con Prestación Definida, cuando [***con posterioridad a la vigencia del Sistema General de Pensiones7] se presente una de las siguientes situaciones: a.) Que el afiliado se retire del servicio habiendo cumplido con la edad, pero sin el número mínimo de semanas de cotización exigido para tener derecho a la pensión de vejez y declare su imposibilidad de seguir cotizando; b) Que el afiliado se invalide por riesgo común sin contar con el número de semanas cotizadas exigidas para tener derecho a la pensión de invalidez, conforme al artículo 39 de la Ley 100 de 1993;

Ver art. 39 Ley 100 de 1993 c) Que el afiliado fallezca sin haber cumplido con los requisitos necesarios par (sic) que su grupo familiar adquiera el derecho a la pensión de sobrevivientes, conforme al artículo 46 de la Ley 100 de 1993; Ver art. 46 Ley 100 de 1993 d) Que el afiliado al sistema general de riesgos profesionales se invalide o muera, con posterioridad a la vigencia del Decreto-Ley 1295 de 1994, como consecuencia de un accidente de trabajo o una enfermedad profesional, la cual genere para él o sus beneficiarios pensión de invalidez o sobrevivencia de conformidad con lo previsto en el artículo 53 del Decreto-Ley 1295 de 1994.

NOTA: El texto subrayado fue declaro NULO por el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Segunda - Subsección A, C.P. William Hernández Gómez, sentencia del 24 de julio de 2017, Rad. No. 11001-03-25-000-2010-00279-00(2292-10). Artículo 2.- Reconocimiento de la indemnización sustitutiva. Cada Administradora del Régimen de Prima Media con Prestación Definida a la que haya cotizado el trabajador, deberá efectuar el reconocimiento de la indemnización sustitutiva, respecto al tiempo cotizado.

En caso de que la Administradora a la que se hubieren efectuado las cotizaciones haya sido liquidada, la obligación de reconocer la indemnización sustitutiva corresponde a la entidad que la sustituya en el cumplimiento de la obligación de reconocer las obligaciones pensionales. En el caso de que las entidades que hayan sido sustituidas en la función de pagar las pensiones por el Fondo de Pensiones Públicas del Nivel Nacional, Fopep, será ésta la entidad encargada del pago, mientras que su reconocimiento continuará a cargo de la caja o fondo que reconozca las pensiones.

Para determinar el monto de la indemnización sustitutiva se tendrán en cuenta la totalidad de semanas cotizadas, aún las anteriores a la Ley 100 de 1993.» 6 «Por medio del cual se reglamentan los artículos 37, 45 y 49 de la Ley 100 de 1 993 referentes a la indemnización sustitutiva del régimen solidario de prima media con prestación definida.» 7 Consejo de Estado – Sección Segunda – Expediente No. 2003 - 00112-01 (0477 -03).

Sentencia 14 de abril de 2005. Magistrado Ponente: Ana Margarita Olaya. El texto en corchete [***] fue declarado nulo por considerar que circunscribir el cumplimiento de la edad con posterioridad a la vigencia del Sistema General de Pensiones, impone una limitante que no establece la Ley. De las citadas disposiciones se observa que el reconocimiento de la indemnización en el régimen de prima media con prestación definida puede originarse en tres situaciones: i) como sustitutiva de la pensión de vejez o, ii) de la pensión de invalidez o, iii) de la pensión de sobrevivientes, de la Ley 100 de 1993 y, en el artículo 1.º, exigió que los eventos antes mencionados deben ocurrir «con posterioridad a la vigencia del sistema general de pensiones.» Sin embargo, dicha exigencia, fue declarada nula por el Consejo de Estado a través de sentencia de 14 de abril de 20058, por las siguientes razones: «[…] En efecto, el hecho de que haya limitado la norma reglamentaria la indemnización sustitutiva de la pensión por vejez sólo al hecho de que con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993 se cumplan la totalidad de los requisitos enlistados en el precitado literal (edad, retiro del servicio y manifestación de la imposibilidad de seguir cotizando al sistema) no permitiría que tal prestación se reconozca a los afiliados al sistema de prima media con prestación definida afiliados a una administradora de este régimen, que habiendo cumplido la edad bajo el régimen anterior se retiren del servicio bajo su vigencia, sin el número de semanas exigidas para tener derecho a la prestación y declaren su imposibilidad de seguir cotizando al sistema. […] Es cierto que la opción de la indemnización sustitutiva de la pensión por vejez en la legislación anterior a la Ley 100 de 1993 sólo existía para los afiliados al ISS; sin embargo la nueva figura creada en la ley 100 cobija tanto a dichos afiliados como a los de una administradora diferente al ISS, pues no sería razonable y violaría el derecho a la igualdad que los afiliados a una administradora del régimen de prima media con prestación definida, diferentes a éste, por el hecho de serlo, no les sea permitido, si se dan las condiciones que la misma Ley establece en su artículo 37, acceder a la prestación, pretextando la falta de tal beneficio en el régimen anterior que los gobernaba. […] Es un principio de derecho incuestionable que las leyes rigen hacia el futuro, por lo que una lectura ligera y desprevenida de la frase acusada de la norma reglamentaria daría como resultado una conformidad con las previsiones de la ley reglamentada, sin embargo, haciendo un estudio a fondo de la especificidad de categorías de afiliados y su derecho a escoger la norma más favorable, lleva a la Sala a ser cuidadosa en su examen, por lo que la limitación en cuanto al cumplimiento de la edad que trae la norma acusada, dejaría por fuera a algunos afiliados que no obstante pertenecer al sistema, pues a la entrada de la vigencia de la ley ingresaron a éste como afiliados forzosos, es decir cotizaron a dicho régimen bajo las previsiones de la ley y se dieron los supuestos que ellas contemplan, retiro del servicio e imposibilidad de seguir cotizando, quedarían privados de ese beneficio, cuando ello no fue el querer del legislador. […]» En este mismo sentido, se ha pronunciado la Corte Constitucional9 al precisar: “«[…] en relación con la aplicación de las normas contenidas en la Ley 100 de 1993, a fin de hacer efectiva la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez en aquellos casos en que los aportes al sistema se dieron con anterioridad a la entrada en vigencia de dicha Ley, la Corte Constitucional ha reiterado que esta normatividad es aplicable a todos los habitantes del territorio nacional y a todas aquellas situaciones que al momento de su expedición no se hubieren consolidado.

Así lo sostuvo en sentencia T-850 de 2008, al indicar: 8 Sección Segunda. Expediente: 0477 -03. Consejera ponente: Ana Margarita Olaya. 9 sentencia T-849 A de 24 de noviembre de 2009. “El derecho a reclamar la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez se encuentra en cabeza de aquellas personas que, independientemente de haber estado afiliadas al Sistema Integral de Seguridad Social en el momento de entrada en vigencia la Ley 100 de 1993 pero que habiendo cumplido con la edad para reclamar la pensión, no cuenten con el número de semanas cotizadas para acceder a dicha prestación. Además las entidades de previsión social a las que en algún momento cotizó el accionante, deben reconocer y pagar la indemnización so pena de que se incurra en un enriquecimiento sin causa”.

Así pues, es inválida cualquier interpretación restrictiva en la cual se establezca como requisito adicional para acceder a la indemnización sustitutiva que el afiliado haya cotizado al sistema a partir de la vigencia de la Ley 100 de 1993 o que al momento de la desvinculación del trabajador éste haya cumplido con la edad exigida para acceder a la pensión de vejez, pues ello (i) contradice de manera directa los artículos 48, 49 y 366 de la Constitución Política, (ii) propicia un enriquecimiento sin causa de la entidad a la cual se efectuaron los aportes y (iii) vulnera el principio constitucional de favorabilidad en materia laboral, expresamente previsto en el artículo 53 superior. […]» (destaca la sala) De acuerdo con las disposiciones anteriores y el precedente transcrito, no se requiere como requisito para tener derecho a la indemnización sustitutiva de la pensión, que el afiliado se retire del servicio habiendo cumplido con el requisito de la edad con posterioridad a la vigencia del Sistema General de Pensiones, pues como se anotó, la expresión antes subrayada del artículo 1.º del Decreto 1730 de 2001, fue declarada nula por el Consejo de Estado10.

Ahora bien, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 37 de la Ley 100 de 1993 y el artículo 1.º del Decreto 1730 de 2001, la indemnización sustitutiva procede cuando el cotizante ha cumplido la edad para obtener la pensión de vejez, sin alcanzar el mínimo de semanas exigidas para acceder a la prestación de vejez, invalidez o de sobrevivientes, antes o después de la entrada en vigor del Sistema General de Pensiones y manifiesta su imposibilidad de seguir cotizando.

En el mismo sentido, el artículo 1.º del Decreto 4640 de 200511 preceptúo: «Artículo 1°. Modificase el artículo 1° del Decreto 1730 de 2001 el cual quedará así: "Artículo 1°. Causación del derecho. Habrá lugar al reconocimiento de la indemnización sustitutiva prevista en la Ley 100 de 1993, por parte de las Administradoras del Régimen de Prima Media con Prestación Definida, cuando los afiliados al Sistema General de Pensiones estén en una de las siguientes situaciones: a) Que el afiliado se retire del servicio habiendo cumplido con la edad, pero sin el número mínimo de semanas de cotización exigido para tener derecho a la pensión de vejez y declare su imposibilidad de seguir cotizando; […]».

(Subrayas de la Sala). Aunado a lo anterior, el artículo 6 del precitado Decreto 1730 de 2001, previó: 10 Sentencia del 3 de mayo de 2018, proferida por la Sección Segunda – Subsección A del Consejo de Estado, rad. 2013 -00462- 11 Por medio del cual se modifica el artículo 1° del Decreto 1730 de 2001. «ARTICULO 6º-Incompatibilidad.

Salvo lo previsto en el artículo 53 del Decreto 1295 de 1994, las indemnizaciones sustitutivas de vejez y de invalidez, son incompatibles con las pensiones de vejez y de invalidez. Las cotizaciones consideradas en el cálculo de la indemnización sustitutiva no podrán volver a ser tenidas en cuenta para ningún otro efecto.» (Resaltado fuera de texto).

De acuerdo con lo expuesto, y de conformidad con los lineamientos legales y jurisprudenciales citados anteriormente, es claro para esta Subsección que la indemnización sustitutiva es procedente cuando el cotizante ha cumplido la edad para obtener la pensión de vejez, sin alcanzar el mínimo de semanas exigidas para acceder a pensión y manifiesta su imposibilidad de seguir cotizando, toda vez que dicha indemnización tiene como finalidad otorgar protección a las personas que no hayan cumplido con los requisitos establecidos por la ley -edad, capital o tiempo- para adquirir el estatus de pensionado, a fin de que puedan acceder a la devolución de dineros aportados al sistema12.

( )”13 Mas recientemente la misma corporación reiteró: “(…) 2.4.1. En cuanto al reconocimiento del derecho a la indemnización sustitutiva de pensión de vejez que le asiste a la demandante El artículo 37 de la Ley 100 de 1993, en el que se encuentra el fundamento legal de la prestación económica reclamada por la actora establece: “ARTÍCULO

37. INDEMNIZACIÓN SUSTITUTIVA DE LA PENSIÓN DE VEJEZ. Las personas que habiendo cumplido la edad para obtener la pensión de vejez no hayan cotizado el mínimo de semanas exigidas, y declaren su imposibilidad de continuar cotizando, tendrán derecho a recibir, en sustitución, una indemnización equivalente a un salario base de liquidación promedio semanal multiplicado por el número de semanas cotizadas; al resultado así obtenido se le aplica el promedio ponderado de los porcentajes sobre los cuales haya cotizado el afiliado.” La Sala llama la atención en el sentido de que la disposición transcrita supone tres supuestos fácticos para el otorgamiento de la indemnización sustitutiva de pensión: i) que el empleado haya cumplido la edad para obtener la pensión de vejez; ii) que no haya cotizado el mínimo se semanas exigidas y, iii) que declare su imposibilidad de continuar cotizando.

Se encuentra debidamente acreditado en el expediente que la señora Dolores Medina Villaquira, prestó sus servicios laborales en su momento al Hospital Universitario San Jorge, entre el 11 de julio de 1977 cuando fue posesionada como ayudante de anestesiología hasta el 9 de febrero de 198814 cuando se declaró vacante el cargo de auxiliar de enfermería que ocupaba15.

Por tanto, estuvo vinculada por más de diez años a la entidad de salud demandada. Igualmente se comprobó que nació el 25 de mayo de 1958 en la ciudad de Pereira por lo que para el año 2016, fecha en la que presentó la reclamación administrativa a la ESE Hospital Universitario San Jorge de Pereira solicitando la indemnización sustitutiva de pensión, contaba con 58 años de edad. 12 Sentencia del 3 de mayo de 2018, proferida por la Sección Segunda – Subsección A del Consejo de Estado, rad. 2013 -00462. 13 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección “A”. Consejero ponente: Gabriel Valbuena Hernández. Radicación número: 25000-23-42-000-2015-02149-01(2544-17). Actor: Julio Enrique Barriga Garzón. Demandado: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social- UGPP- 14 Folio 9 cuaderno de antecedentes administrativos 15 Folios 45 y 46 De igual manera figura declaración efectuada el 19 de mayo de 2016 por la señora Medina Villaquira, adjunta a la reclamación administrativa presentada ante el Consulado General de Colombia en Houston Estados Unidos en la que afirmó lo siguiente16: (…) De acuerdo con las anteriores pruebas, resulta evidente que la señora Dolores Medina estuvo vinculada al sector público con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 -que en las entidades territoriales comenzó a partir del 30 de junio de 1995-17, que contaba con 58 años de edad para el año 2016 cuando solicitó de la administración la indemnización sustitutiva de pensión y, que estaba en imposibilidad de seguir cotizando.

Por tanto, no cabe duda que los tres requisitos legales del artículo 37 de la Ley 100 de 1993, son cumplidos por la señora Dolores Medina Villaquira, por cuanto no alcanzó a laborar en el servicio público por más de 20 años, a pesar de ya haber superado los 50 años de edad. Como la accionante laboró entre los años 1977 y 1988, su derecho pensional estaba configurado bajo el marco normativo del artículo 1°18 de la Ley 33 de 198519.

Continuando la disertación, el legislador del año 1993 concibió la figura de la indemnización sustitutiva de pensión, precisamente ante situaciones como la expuesta en la que los afiliados al sistema pensional tienen la posibilidad de acceder a esta prestación económica, con el fin de lograr el reintegro de los dineros ahorrados a lo largo de su vinculación laboral ante la contingencia inexorable del cumplimiento de la edad mas no del tiempo de servicio para pensionarse, previo el lleno de ciertos requisitos exigidos según el tipo de indemnización sustitutiva que solicite, esto es por vejez, por invalidez o por muerte del afiliado.

Posteriormente el Gobierno Nacional reglamentó la indemnización sustitutiva mediante la expedición del Decreto 1730 del 27 de agosto de 200120 modificado en su artículo 1° por el Decreto 4640 del 19 de diciembre de 200521, al establecer que: “Artículo 1°. Causación del derecho. Habrá lugar al reconocimiento de la indemnización sustitutiva prevista en la Ley 100 de 1993, por parte de las administradoras del régimen de prima media con prestación definida, cuando con posterioridad a la vigencia del sistema general de pensiones se presente una de las siguientes situaciones: a) Que el afiliado se retire del servicio habiendo cumplido con la edad, pero sin el número mínimo de semanas de cotización exigido para tener derecho a la pensión de vejez y declare su imposibilidad de seguir cotizando; 16 Folio 7 cuaderno antecedentes administrativos 17 El sistema general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993, entró a regir a partir del 1º de abril de 1994.

Sin embargo, su funcionamiento se pospuso, para los servidores públicos del nivel departamental, distrital, y municipal, hasta el 30 de junio de 1995. Así lo consignó el Concepto N° 720 del 7 de agosto de 1995 proferido por la Sala de Consulta y Servicio Civil 18 El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco años (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio. 19 “Por la cual se dictan algunas medidas en relación con las Cajas de Previsión y con las prestaciones sociales para el Sector Público.” 20 "Por medio del cual se reglamentan los artículos 37, 45 y 49 de la Ley 100 de 1993 referentes a la indemnización sustitutiva del régimen solidario de prima media con prestación definida". 21 por medio del cual se modifica el artículo 1° del Decreto 1730 de 2001. b) Que el afiliado se invalide por riesgo común sin contar con el número de semanas cotizadas exigidas para tener derecho a la pensión de invalidez, conforme al artículo 39 de la Ley 100 de 1993; c) Que el afiliado fallezca sin haber cumplido con los requisitos necesarios para que su grupo familiar adquiera el derecho a la pensión de sobrevivientes, conforme al artículo 46 de la Ley 100 de 1993; d) Que el afiliado al sistema general de riesgos profesionales se invalide o muera, con posterioridad a la vigencia del Decreto-Ley 1295 de 1994, como consecuencia de un accidente de trabajo o una enfermedad profesional, la cual genere para él o sus beneficiarios pensión de invalidez o sobrevivencia de conformidad con lo previsto en el artículo 53 del Decreto-Ley 1295 de 1994” (subrayas fuera de texto).

Los supuestos fácticos exigidos en el literal a) del artículo 1° del Decreto 4640 de 2005 se avienen al caso en estudio, como quiera que fue con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, que la señora Dolores Medina encontrándose ya retirada del servicio desde el año 1988, cumplió el requisito de la edad -58 años al año 2016- pero no acreditó el número mínimo de semanas de cotización para tener derecho a su pensión de vejez, quien además declaró su imposibilidad seguir cotizando.

En cuanto a las características, finalidades y presupuestos exigidos para el otorgamiento de la indemnización sustitutiva de pensión, resulta ilustrativo tener en cuenta los siguientes aportes jurisprudenciales: la Corte Constitucional en la sentencia T-850 de 2008, determinó: “El derecho a reclamar la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez se encuentra en cabeza de aquellas personas que, independientemente de haber estado afiliadas al Sistema Integral de Seguridad Social en el momento de entrada en vigencia la Ley 100 de 1993 pero que habiendo cumplido con la edad para reclamar la pensión, no cuenten con el número de semanas cotizadas para acceder a dicha prestación. Además las entidades de previsión social a las que en algún momento cotizó el accionante, deben reconocer y pagar la indemnización so pena de que se incurra en un enriquecimiento sin causa”.

(subrayas fuera de texto) La misma alta corporación definió la indemnización de sustitución pensional en los siguientes términos22: “( ) es una prestación por medio de la cual se garantiza el derecho irrenunciable a la seguridad social, y es una facultad con la que cuenta el afiliado de optar por el pago de la indemnización sustitutiva una vez cumpla con la edad mínima para pensionarse o de continuar cotizando al sistema general de pensiones (…)”.

Por su parte, la Corte Suprema de justicia sostuvo que a través del ingreso que genera la indemnización sustitutiva, “le permite a las personas que se encuentran en riesgo, ante la falta de una pensión, contar con un dinero que les permita mitigar tal desprotección en la vejez”, en el mismo fallo consignó “En ese sentido, se tiene que si la pensión de vejez es imprescriptible, también debe serlo su sucedáneo –indemnización sustitutiva–, en tanto ambas prestaciones pertenecen al sistema de seguridad social y revisten tal importancia que su privación conlleva a la violación de derechos ciudadanos.”23 22 T-475/12 23 Sala de Casación Laboral Sentencia del 23 de octubre de 2019 SL4559-2019 radicación número: 74456 M.P. Clara Cecilia Dueñas Quevedo En cuanto al objeto que procura la indemnización sustitutiva, la Subsección A aportó el siguiente precedente24: “De lo anterior se colige, que la indemnización sustitutiva está dirigida a compensar o restituir el capital aportado en los términos dispuestos por la ley, o recuperar los aportes efectuados durante el período laboral, ante la imposibilidad de obtener la pensión”.

A su vez esta misma Sala de Subsección con ponencia de este mismo Despacho, aportó el siguiente precedente25: “Así las cosas, se concluye que la indemnización sustitutiva procede cuando el cotizante cumplió la edad para obtener la pensión de vejez sin alcanzar el mínimo de semanas exigidas para acceder a la prestación de vejez, invalidez o de sobrevivientes, antes o después de la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones, y manifiesta su imposibilidad de seguir cotizando.” (subrayas y negritas fuera de texto) Con fundamento en el recuento normativo y aporte jurisprudencial de las tres altas corporaciones judiciales, no cabe duda que no obstante la indemnización sustitutiva de pensión haber sido tipificada en el artículo 37 de la Ley 100 de 1993 de Seguridad Social Integral, ello no quiere decir que no se deba reconocer a situaciones jurídicas consolidadas con anterioridad a la expedición y entrada en vigencia de esta legislación como ocurrió en el caso sub judice, dado el fin principal que no es otro que el de garantizar los derechos constitucionales de la población vulnerable, es decir, el de las personas que ya han cumplido la edad para pensionarse, que no se encuentran en capacidad de continuar laborando ni de seguir cotizando.

Por otra parte, el legislador no previó para el otorgamiento de la indemnización sustitutiva de pensión, exigencias distintas a las consignadas en los artículos 37 de la Ley 100 de 1993 y en el Decreto 1730 del 27 de agosto de 2001 modificado en su artículo 1° por el Decreto 4640 del 19 de diciembre de 2005, normas transcritas en precedencia. Ahora bien, la entidad accionada ha manifestado como argumento defensivo que no está en capacidad de desembolsar la indemnización sustitutiva reclamada por la actora, como quiera que en la época en que transcurrió la vinculación laboral no se efectuaron los descuentos de la nómina de la señora Dolores Medina Villaquira, para lo cual aportó las respectivas copias de los certificados mensualizados de salarios devengados por la accionante entre junio de 1977 y enero de 198826, con el fin de acreditar que los aportes a la seguridad social no se efectuaron, razón por la que dijo se está lejos de configurar un supuesto enriquecimiento sin justa causa.

La Sala no acoge esta inconformidad, por cuanto resulta innegable también, de acuerdo con el certificado de información laboral expedido por el Ministerio de Salud, que a pesar de no haberse descontado para seguridad social como lo consignó la casilla 31, los aportes fueron efectuados por el propio Hospital Universitario San Jorge, tal y como así lo acredita la casilla 32.

CAJA, FONDO O ENTIDAD A LA CUAL SE REALIZARON LOS APORTES. Nombre HOSPITAL U. SAN JORGE27. 24 Sentencia del 1° de julio de 2021 Radicación número: 25000-23-42-000-2015-02149-01 (2544-2017) M.P. Gabriel Valbuena Hernández 25 Sentencia del 30 de septiembre de 2021 radicación número: 47001-23-33-000-2014-00227-01(3864-18) M.P. César Palomino Cortés 26 Folios 14-19 27 Folio 20 Sobre la supuesta exoneración de responsabilidad porque no se hicieron descuentos por parte de la entidad empleadora, resulta ilustrativo el siguiente precedente de la Corte Constitucional, que en sede de amparo constitucional tuteló el derecho fundamental a la seguridad social de un ex servidor de la Gobernación de Caldas a quien se le había negado la indemnización sustitutiva de pensión, por lo que ordenó se efectuara dicho reconocimiento, al esgrimir28: “3.12.

De los casos anteriores se pueden sacar algunas conclusiones frente al derecho a la indemnización sustitutiva de la pensión de una persona que fungió como servidor público. Que: (i) en virtud de los derechos a la igualdad, a la favorabilidad en materia pensional y el efecto útil de la norma, se debe aplicar sin distinción de si el trabajador fue afiliado o no por el ente territorial a un fondo prestacional;

(ii) la Corte Constitucional, en sede de tutela, ha concluido que lo prescrito por la Ley 100 de 1993, constituye normas de orden público, lo cual hace que sea de aplicación inmediata para todos, incluso para situaciones en curso o no consolidadas a su entrada en vigencia; (iii) todo el tiempo de servicio, debidamente acreditado, antes de que la Ley 100 de 1993 entrara en vigencia, debe ser computado para efectos de la liquidación;

(iv) cuando la entidad territorial no trasladó el riesgo a una caja o fondo prestacional, y se termina la relación laboral, ésta mantiene la responsabilidad de asumir el reconocimiento y pago de la indemnización; y (v) es necesario verificar que el solicitante no pueda acceder a una pensión de vejez[39]. (subrayas fuera de texto) Traslapadas las anteriores consideraciones al caso bajo examen, se tiene que no sirve de excusa el afirmar que la ESE Hospital Universitario San Jorge en su momento, no trasladó los aportes a una caja o fondo prestacional, por cuanto a pesar de que la relación laboral con la accionante se hubiera terminado, lo cierto es que la entidad empleadora asumió los descuentos que debieron haber sido aportados a la seguridad social de la demandante, con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993.

La anterior afirmación se corrobora, porque durante el periodo comprendido entre los años 1995 y 2016, es decir, entre la fecha en que entró en vigencia el sistema de seguridad social integral y el momento en que la accionante reclamó en sede administrativa, la entidad hospitalaria debió cumplir el mandato consignado en el artículo 22 de la Ley 100 de 1993 que prescribe: “ARTÍCULO

22. OBLIGACIONES DEL EMPLEADOR. El empleador será responsable del pago de su aporte y del aporte de los trabajadores a su servicio. Para tal efecto, descontará del salario de cada afiliado, al momento de su pago, el monto de las cotizaciones obligatorias y el de las voluntarias que expresamente haya autorizado por escrito el afiliado, y trasladará estas sumas a la entidad elegida por el trabajador, junto con las correspondientes a su aporte, dentro de los plazos que para el efecto determine el Gobierno. El empleador responderá por la totalidad del aporte aun en el evento de que no hubiere efectuado el descuento al trabajador.” (subrayas y negritas nuestras) Lo anterior, por cuanto no obra en el expediente prueba que acredite el traslado de las cotizaciones obligatorias de la señora Dolores Medina a la respectiva entidad pensional, por lo que en principio le correspondería a la ex empleadora responder por la totalidad del aporte a pesar de que no hubiera efectuado los respectivos descuentos en su oportunidad a la trabajadora.

Es pues con fundamento en las anteriores motivaciones, que no cabe duda alguna en el sentido de que a la señora Dolores Medina Villaquira le asiste el derecho al 28 Sentencia T-622 del 6 de octubre de 2017 M.P. Cristina Pardo Schlesinger reconocimiento de la indemnización sustitutiva de pensión, en el marco del artículo 46 de la Constitución Política, que le otorga especial protección por parte del Estado a las personas de la tercera edad, dada su situación de debilidad manifiesta, por lo que resulta apremiante garantizarle su derecho a la protección social.

Finalmente no sobra mencionar en voces de la Corte Constitucional que “La indemnización sustitutiva es reconocida también a quienes cotizaron o prestaron sus servicios con anterioridad a la Ley 100 de 1993, pues el artículo 37 de dicha normatividad no dispuso un límite temporal para su aplicación, ni condicionó su reconocimiento a cotizaciones posteriores a su expedición”29.

(negritas nuestras) (…)”30 Conforme a lo anterior se tiene entonces que la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez es una prestación social, por medio de la cual se garantiza el derecho irrenunciable a la seguridad social, y se asegura que aquellas personas que cumplieron la edad mínima para acceder a la pensión de vejez y no completaron las semanas mínimas para ello reciban un auxilio económico tendiente a compensar o restituir el capital aportado durante la etapa laboral previo el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 37 de la Ley 100 de 1993 y su decreto reglamentario 1730 de 200, reconocimiento que como se ha visto, en virtud a la aplicación del principio de favorabilidad, se ha extendido en ciertos asuntos a situaciones jurídicas consolidadas con anterioridad a la expedición y entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993.

Caso concreto. De conformidad con la documentación obrante en el expediente se tienen como probados los siguientes hechos que la Sala encuentra relevantes: - El 30 de agosto de 2016, la actora radicó derecho de petición ante el municipio de Montenegro en los siguientes términos: “(…) De conformidad con los artículos 23, 29, 48,49,53 de la Constitución Nacional, ley 100 de 1993 y decretos reglamentarios, solicito· respetuosamente el reconocimiento y pago de la INDEMNIZACION SUSTITUTIVA DE LA PENSION DE VEJEZ, correspondiente al período trabajado así: 01/01 de 1983 hasta 28/02/ de 1984; desde 01/01/ de 1985 hasta (31) de Diciembre de 1988 y desde el 19/06/ de 1990 hasta el 31/05/ de 1992 correspondiente a SIETE AÑOS DOS MESES.

Teniendo en cuenta que no alcance a obtener el reconocimiento de una pensión de vejez Y que a la fecha acredito haber-cumplido- Cincuenta y Siete años-de edad. y que en el tiempo trabajado con el municipio de Montenegro, las cotizaciones se hicieron a través de la CAJA DE PREVISIÓN MUNICIPAL DE MONTENEGRO, y que de conformidad con los innumerables fallos de la HONORABLE CORTE CONSTITUCIONAL, ES AL Municipio de Montenegro, quien debe reconocer y cancelar los dineros correspondientes a la INDEMNIZACION SUSTITUTIVA DE LA PENSION DE VEJEZ. 29 Sentencia T-215 de 2018 M.P. José Fernando Reyes Cuartas 30 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda Subsección B. Consejero ponente: César Palomino Cortés. Radicación número:66001-23-33-000-2017-00521-01 (3657-2019). Actor: Dolores Medina VIllaquira. Demandado: ESE Hospital Universitario San Jorge de Pereira (…) ANEXO: COPIA BONO PENSIONAL MUNICIPIO DE MONTENEGRO DE AGOSTO 26 DE 2016.

(…)” (Fl. 7 Archivo 001ExpedienteCompleto.pdf OneDrive Juzgado) - De acuerdo con el Formato No. 1 “Certificado de información laboral” del 26 de agosto de 2016 diligenciado por el municipio de Montenegro se tiene que la demandante presenta las siguientes vinculaciones laborales y que se efectuaron las siguientes cotizaciones a pensiones (Fl. 13 Archivo 001ExpedienteCompleto.pdf OneDrive Juzgado): - En el formato No. 2 “Certificación de Salario Base- para calcular los bonos pensionales de las personas incorporadas al Sistema General de Pensiones” diligenciado por el mismo ente territorial se certifica (Fl. 14 Archivo 001ExpedienteCompleto.pdf OneDrive Juzgado): - En septiembre de 2016, la Subsecretaria Administrativa del Municipio de Montenegro dio respuesta a una petición elevada por la accionante en los siguientes términos: “(…) Respetuosamente me permito comunicarle que de conformidad a la petición instaurada por usted ante esta administración, la ley 100 determina ciertos requisitos para que pueda reconocer una pensión sustitutiva o devolución de aportes según el régimen que la persona se encuentre afiliado ya sea régimen de prima media o régimen de ahorro individual, señala que la indemnización sustitutiva o devolución de aportes, se presenta cuando el afiliado al sistema de seguridad social en pensiones, haya cumplido el requisito de la edad.y no haya podido cumplir con el requisito de semanas exigidas por la Ley y declare encontrarse imposibilitado para seguir cotizando.

A través de jurisprudencia la Honorable Corte constitucional han reconocido en casos particulares y concretos la indemnización sustitutiva o devolución de aportes esto a su vez son decisiones inter partes (particulares y concretos) fundamentados en hechos distintos a los que hoy se relacionan en su petición y que hoy no son criterios contemplados en la norma que regula la materia.

Por lo tanto estamos obligados a seguir el principio de legalidad esto es lo que dice la ley y cumplirla a menos que esta esté derogada o declarada inexequible esto quiere decir que este despacho puede aplicar la ley sin que le sea posible extralimitarse en el ejercicio de las funciones dando efectos a un mandato legal no previstos en el mismo.

Por lo anterior cabe aclarar que el Municipio no es una administradora de pensiones razón por la cual la petición no es procedente, ya que no se encuentra legitimada para realizar dicho reconocimiento. (…)” (Fl. 80 Archivo 001ExpedienteCompleto.pdf OneDrive Juzgado) - El 22 de septiembre de 2016 la secretaria de la Subsecretaría Administrativa del Municipio de Montenegro certificó que: “(…) una vez revisado el archivo central de la entidad se pudo constatar que la señora, MARIA AMPARO GARIBELLO MARTINEZ, identificada con la cédula de ciudadanía número 24.806.439 expedida en Montenegro Quindío, no figura- en la Nómina de pensionados de la entidad, y en los archivos de la Caja de previsión Municipal no se relaciona Resolución de pensión a su nombre.

(…)” (Fl. 23 Archivo 001ExpedienteCompleto.pdf OneDrive Juzgado) - Por medio de la Resolución No. 002176 del 12 de octubre de 2016 el Departamento del Quindío reconoció una indemnización sustitutiva de pensión de vejez a la demandante en un equivalente a $199.561 y correspondiente a los periodos cotizados a CAPREQUINDIO entre el 24 de mayo de 1988 y el 17 de febrero de 1989.

(fls. 24-29 Archivo 001ExpedienteCompleto.pdf OneDrive Juzgado) - El 31 de octubre de 2016 la actora elevó nueva solicitud ante la Alcaldía de Montenegro en los siguientes términos: “(…) Nuevamente y De conformidad con los artículos 23,.29,.48,.49,53 de la Constitución Nacional, Artículo 37 ley 100 de 1993 y decretos reglamentarios, ley 1755 de 2015, Decreto 1730 de 2001, modificado por el artículo 1°DEL DECRETO 4640 DE 2005,.Expediente T.4236644, Y T-4238144 DE Junio 26 de 2014 HONTORABLE CORTE CONSTITUCIONAL Magistrado Ponente JORGE IVAN PALACIO PALACIO, Sentenció claramente que en Caso en que la Administradora a la que el trabajador hubiera realizado las cotizaciones haya sido liquidada, la obligación de liquidar la Indemnización Sustitutiva de la Pensión de Vejez corresponde a la entidad que la sustituya en el cumplimiento de las obligaciones; que de igual manera no se evidencia hasta la fecha prueba documental que el MUNICIPIO DE MONTENEGRO, haya trasladado el valor de los descuentos y cotizaciones que realicé ante la CAJA DE PREVISION DE MONTENEGRO QUINDIO hasta el (30) de junio del año de 1995 a otra entidad Administradora de Fondo de Pensiones o al fondo territorial de pensiones, Que por lo tanto dicha obligación está en cabeza del MUNICIPIO DE MONTENEGRO y en especial el principio constitucional de la buena fe; y el gran compromiso de justicia, igualdad y lealtad que usted suscribió con los: Montenegrinos y que más de once mil ciudadanos Montenegrinos Avalamos, solicito con toda consideración y respeto se RECONOZCA Y PAGUE, los dineros que legalmente me corresponden POR LA INDEMNIZACION SUSTITUTIVA DE LA PENSION DE VEJEZ de, MARIA AMPARO GARIBEl.LO MARTINEZ IDENTIFICADA CÉDULA DE CIUDADANAI No. 24,806,439, por los periodos debidamente certificados por el Municipio de Montenegro de la siguiente manera.

Del 0l de Enero de 1983 hasta el 28 de Febrero de 1984 Tesorería Municipal de Montenegro Desde el 01 de Enero de 1985 hasta el (31) de Diciembre de 1988, Tesorería Municipal de Montenegro. Desde el (19) de Junio de 1990 hasta el (31) de MAYO DE 1992 Personería Municipal de Montenegro Es de su pleno conocimiento que el MUNICIPIO DE MONTENEGRO, tiene a través: del FONDO TERRITORIAL DE PENSIONES-FONPET., los dineros necesarios, para cubrir las obligaciones pensionales del Municipio de Montenegro y generadas a través de la CAJA DE PREVISION MUNICIPAL DE MONTENEGRO, hasta el (30) de Junio de 1995.

Declaro igualmente bajo la gravedad del juramento que a la fecha no soy beneficiaria de PENSION ALGUNA. desempleada y que no tengo los recursos financieros y económicos para seguir realizando aportes en PENSION. Mayor de Cincuenta y Siete (57) años de edad. Espero señor Alcalde, de manera respetuosa que en ejercicio de su sobriedad, compromiso y especialmente como profesional del derecho, no se nos niegue un derecho fundamental que nos corresponde, obligándonos a acudir ante los estrados judiciales y entregar nuestros pocos recursos a algunos profesionales del derecho que ya ofrecen sus servicios para tal fin.

Finalmente, causa tristeza lo expuesto por la funcionaria LEIDY DIANA GARCIA GUERRERO, Subsecretaria Administrativa; en oficio de respuesta FO-GD-24 DE SEPTIEMBRE DE 2016, al argumentar de manera categórica que el MUNICIPIO DE MONTENEGRO; no es una Administradora de Pensiones y que por tal razón, no tiene compromisos ni pasivos pensionales con los exempleados del Municipio de Montenegro que hicieron sus aportes ante la CAJA DE PREVISION MUNICIPAL hasta el (30) de Junio de 1995 Cuando es de pleno y amplio conocimiento que el DEPARTAMENTO DEL QUINDIO tampoco es una administradora de pensiones; sin embargo es mayor el compromiso social del SR. GOBERNADOR DEL DEPARTAMENTO DEL QUINDIO, por lo cual está ordenando y reconociendo a la fecha el pago de la INDEMNIZACION SUSTITUTIVA DE LA PENSION DE VEJEZ, de los exempleados del orden departamental Y QUE HICIERON SUS APORTES ANTE LA Caja departamental de Previsión hasta antes del (30) de Junio de 1995.

Para los fines legales pertinentes me permito dejar expresa constancia que el Respectivo Bono Pensional Formatos 1,2,3b, por el respectivo periodo, ya hace parte del expediente radicado en la ALCALDIA MUNICIPAL DE MONTENEGRO. (…)” (FLS. 172-173 Archivo 001ExpedienteCompleto.pdf OneDrive Juzgado) - Mediante Resolución No. 1245 del 18 de noviembre de 2016 el municipio de Montenegro resolvió la solicitud de reconocimiento de la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez a la señora Garibello Martínez, negando la petición elevada con fundamento en las siguientes consideraciones: “(…) La ley·100 de 1993 estableció la indemnización sustitutiva y devolución de aportes de las pensiones de vejez invalidez y sobrevivientes, de los afiliados al régimen, de prima media con prestación definida, administrada hoy, por COLPENSIONES y para el régimen de ahorro individual con solidaridad, administrados por fondos privados. 5.

La ley 100 de 1993 señala que la indemnización sustitutiva o devolución de aportes, se presenta cuando el afiliado al sistema de seguridad social en pensiones, haya cumplido el requisito de la edad sin cotizar, el mínimo de las semanas exigidas para acceder a la pensión y declare su imposibilidad de continuar cotizando, o cuando no exista el capital mínimo requerido en la cuenta del afiliado para que se conceda la prestación. 6.La Constitución Política de Colombia señala en el artículo 6 que los servidores públicos son responsables ante las autoridades por infringir la constitución y las leyes “y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones." 7.

El artículo 123 inciso 2 ibídem establece que "Los servidores públicos están al servicio del Estado y de la comunidad; ejercerán sus funciones en la forma prevista por la Constitución, la ley y el reglamento." Lo anterior significa que, los servidores públicos deben sustentar sus decisiones en el ordenamiento jurídico vigente y que además no podrán exceder las funciones que prevea la constitución, leyes y reglamentos. 8.

A través de su jurisprudencia la Honorable Corte Constitucional y el consejo de Estado han reconocido, en casos particulares y concretos, la indemnización sustitutiva-o devolución de aportes de ex servidores públicos; sin embargo, este despacho, con respeto absoluto hacia las decisiones judiciales, se aparta de dichas jurisprudencias, toda vez que, se trata de decisiones con efectos ínter partes (particulares y concretos). 9.

El Municipio de Montenegro Quindío, como autoridad administrativa- en desarrollo de sus competencias constitucionales y legales, está obligado a respetar el principio de legalidad, esto es, hacer lo que dice la ley y a cumplirla, a menos que este derogada o declarada inexequible; lo anterior significa que este despacho puede aplicar la ley, sin que sea posible extralimitarse en el ejercicio de las funciones, dando efectos a un mandato legal, no previstos en el mismo. 10.Que en tanto a los recursos del FONPET los cuales manifiesta en su petición me permito comunicarle que dichos recursos están destinados únicamente para el pago de cuotas partes y-Bonos pensionales. 11.

No obstante me permito comunicarle que el Municipio de Montenegro no cuenta con un Fondo territorial de Pensiones. 12.Que según lo expuesto anteriormente no se cumple los supuestos normativos y jurisprudenciales, para acceder a su solicitud. (…)” (Fls. 9-12 Archivo 001ExpedienteCompleto.pdf OneDrive Juzgado) - Mediante certificación del 9 de febrero de 2018, la Directora Administrativa del municipio de Montenegro certificó que la señora María Amparo Garibello Martínez había estado adscrita a la planta de personal del municipio, en calidad de empleada pública en los siguientes períodos: desde el 1º de enero de 1983 hasta el 29 de diciembre de 1984, desde el 03 de enero de 1985 hasta el 31 de diciembre de 1988 y desde el 19 de junio de 1990 hasta el 31 de mayo de 1992.

Además, certificó que durante los lapsos señalados se habían efectuado aportes en pensiones a la Caja de Previsión municipal en pensiones. (Fl. 64 Archivo 001ExpedienteCompleto.pdf OneDrive Juzgado) - El 17 de agosto de 2019 la Directora Administrativa del Municipio de Montenegro Quindío certificó que efectuada la búsqueda en el archivo central de la Alcaldía de Montenegro sobre el destino de los aportes a pensión que fueron realizados por la Sra. María Amparo Garibello Martínez. a la Caja de Previsión Municipal NO se encontró constancia, documento o prueba de la liquidación de la Caja de Previsión, en razón a la pérdida de gran parte del archivo histórico de la entidad a causa del terremoto de 1999.

(Fl. 112-113 Archivo 001ExpedienteCompleto.pdf OneDrive Juzgado) - El 10 de septiembre de 2019 la Administradora Colombiana de Pensiones certificó que la demandante aparecía afiliada al Régimen de Prima Media con Prestación Definida administrada por esa entidad desde el 14 de enero de 1985 apareciendo con estado inactivo y un total de 180.5714 semanas cotizadas en el periodo transcurrido entre el 14 de enero de 1985 y el 30 de junio de 1988.

(fl. 116-127 Archivo 001ExpedienteCompleto.pdf OneDrive Juzgado) Teniendo en cuenta lo anterior y el problema jurídico planteado conforme al recurso de apelación incoado por la parte actora, queda claro que la decisión de la a-quo ha de ser confirmada íntegramente, pues basta revisar la solicitud radicada por la demandante ante el municipio de Montenegro el 31 de octubre de 2016 para advertir que en efecto se manifestó en forma inequívoca y bajo la gravedad de juramento la imposibilidad de la actora de seguir realizando cotizaciones al sistema pensional con lo que se cumplen los requisitos establecidos en artículo 37 de la Ley 100 de 1993 y su decreto reglamentario, máxime si se tiene en cuenta que la legislación no establece una formula sacramental bajo la cual deba efectuarse la manifestación de incapacidad para continuar cotizando.

De otra parte, en cuanto a la presunta temeridad, al desconocimiento por parte de la a-quo de las indemnizaciones reconocidas por Colpensiones y el Departamento del Quindío y la imposición al municipio de Montenegro de asumir el pago de unos periodos que no aparecían consagrados en los formularios obrantes en el expediente, encuentra la Sala que la apreciación del recurrente es errada, pues basta efectuar una lectura superficial del fallo de primera instancia para advertir que la a-quo no ordenó genéricamente el reconocimiento de la indemnización por la totalidad del periodo certificado en el documento denominado “Formato No. 1 “Certificado de información laboral” del 26 de agosto de 2016 diligenciado por el mismo municipio de Montenegro, sino que por el contrario, para evitar dobles pagos, al corroborar que se transponían algunos de los tiempos laborados para el ente territorial demandado con algunos cotizados a Colpensiones o certificados por el departamento del Quindío, procedió a excluirlos del cálculo del monto de la indemnización para ordenar a la demandada que reconociera únicamente aquellos periodos efectivamente laborados por la demandante a su cargo y respecto a los cuales no se había demostrado o bien la devolución de los aportes o su respectivo traslado a algún fondo o administradora de pensiones.

Por tal motivo se confirmará íntegramente la decisión de primera instancia. Condena en costas En relación con el régimen de condena en costas en el proceso contencioso administrativos se tiene que pasó de ser subjetiva31 a objetiva valorativa32, de acuerdo con providencia reciente del Consejo de Estado33 sobre el particular; razón por la cual si bien se debe disponer sobre la imposición siempre que se acredite su causación como con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad profesional realizada dentro del proceso bien sea la condena total o parcial, o bien abstenerse de condenar, en el presente asunto no se condenará en costas a la parte demandada vencida en el proceso pues no se acreditó por la parte contraria su causación. 34 En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Quindío, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA Primero: Confirmar la sentencia proferida el treinta (30) de noviembre dos mil veintidós (2022) por el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Armenia de conformidad con las razones expuestas en la parte considerativa de esta providencia. Segundo: Sin condena en costas en esta instancia. Tercero: En firme esta providencia, devuélvase el expediente al Juzgado de origen, previa anotación en el Programa Informático SAMAI.  31 En la normativa adjetiva anterior, se sujetaba la condena en costas a la conducta procesal de la parte vencida. 32 El C.P.C. trae una regulación objetiva de las costas, es decir, el que pierda el proceso o se le resuelva desfavorablemente el proceso o el recurso, se le condena en la medida que las costas se causen, pero sin necesidad de entrar a valorar su conducta procesal. 33 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección B. Consejero Ponente: César Palomino Cortés. Sentencia del 8 de febrero de 2018. Radicación número: 17001-23-33-000-2015-00033-01(1377-17). Actor: Reinaldo Garcés Ríos. Demandado: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social.

En la que se explicó.“ (…) en lo que respecta a la condena en costas impuesta por el a – quo a la parte demandante, estima la Sala pertinente precisar tal y como lo solicitó el Agente del Ministerio Público, que con la adopción del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Ley 1437 de 2011, el legislador abandonó el criterio subjetivo que venía imperando en este tipo de asuntos para dar paso, según se advierte en el artículo 188 ibidem, a la valoración objetiva frente a la imposición, liquidación y ejecución de las costas procesales.

En efecto, de la redacción del citado artículo se extraen los elementos que determinan la imposición de la condena en costas, a saber: i) objetivo en cuanto a que toda sentencia decidirá sobre las costas procesales, bien sea para condenar total o parcialmente o, en su defecto, para abstenerse y ii) valorativo en el entendido de que el juez debe verificar que las costas se causaron con el pago de gastos ordinarios y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.

Lo anterior en consonancia con lo dispuesto en el artículo 365 del Código General del Proceso. (…)” 34 Sentencia de unificación del Tribunal Administrativo del Quindío del 01 de noviembre de 2018, Radicación 63001334000520160006601, actor José Romel Gutiérrez Salcedo, demandado: CASUR, Magistrado Ponente Alejandro Londoño Jaramillo. Aclaración de voto Mg.

Luis Javier Rosero Villota. Este fallo se discutió y aprobó en Sala de Decisión Ordinaria tal y como consta en el Acta Nº  37   de la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE      ALEJANDRO LONDOÑO JARAMILLO  Magistrado      LUÍS CARLOS MARÍN PULGARÍN  Magistrado    LUÍS JAVIER ROSERO VILLOTA Magistrado (Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia en el número de radicación en https//samairj.consejodeestado.gov.)