SENTENCIA — Tribunal Administrativo de Tribunal Administrativo del Quindío

República de Colombia Tribunal Contencioso Administrativo del Quindío Sala Tercera de Decisión Armenia (Q), veinte (20) de octubre de dos mil veintitrés (2023) Magistrado Ponente: ALEJANDRO LONDOÑO JARAMILLO Asunto: Sentencia segunda instancia Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-006-2022-00112-01 Demandante: Luz Elena Marín Morales Demandado: Nación –Ministerio de Educación Nacional–Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio –FOMAG- 005-2023-284 CONSIDERACIONES INICIALES ASUNTO El Tribunal Administrativo del Quindío, resuelve el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida el 17 de abril de 2023 por el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Armenia, por medio de la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

La demanda. La señora Luz Elena Marín Morales, obrando a través de apoderado judicial, interpuso demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Nación –Ministerio de Educación Nacional– Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio –FOMAG- con el fin que se resuelva sobre las siguientes: Pretensiones: Se declare la nulidad de la Resolución No. 0863 del 26 de abril de 2022 por medio de la cual se negó a la demandante el reconocimiento de la pensión por aportes a partir del cumplimiento de los 55 años y 1.000 semanas de cotización, sin exigir el retiro definitivo del cargo docente a efectos de realizar la inclusión en nómina.

Se declare que la actora tiene derecho a que a la demandada reconozca y pague una pensión de jubilación, equivalente al 75% de los salarios, horas extras, bonificación pedagógica, bonificación mensual y las primas recibidas, anteriores al cumplimiento del estatus jurídico de pensionado, esto es, desde el 25 de enero de 2021, en compatibilidad con el salario en la docencia oficial.

Se declare que una vez se produzca el retiro voluntario o forzoso del servicio por parte de la actora se reliquide su pensión de conformidad con lo consagrado en el artículo 1 de la ley 33 de 1985 y 9 de la ley 71 de 1988. Como consecuencia de las anteriores declaraciones y a título de restablecimiento del derecho: Se condene a la demandada a que reconozca y pague a la actora una pensión de jubilación, equivalente al 75% de los salarios y primas recibidas, anteriores al cumplimiento del estatus jurídico de pensionada, es decir a partir del 25 de enero de 2021, en compatibilidad con el salario en la docencia oficial.

Se ordene a la accionada que dé cumplimiento a la sentencia que se dicte en el presente trámite en el término de 30 días contados desde la comunicación de la misma, en los términos de los artículos 192 y 195 del C.P.A.C.A. Se condene a la demandada al reconocimiento y pago de los ajustes de valor a que haya lugar con ocasión de la disminución del poder adquisitivo de cada una de las sumas adeudadas.

Así como también al pago de las costas y de intereses moratorios a partir del día siguiente de la fecha de la ejecutoria de la sentencia y hasta que se efectué el pago de los valores adeudados. Se ordene a la Nación - Ministerio de Educación Nacional -Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, que incluya a la actora en la nómina de pensionados y efectúe el pago de las mesadas atrasadas, desde el momento de la consolidación del derecho, hasta la inclusión en la nómina.

Se condene a la accionada al reconocimiento y pago de los ajustes de valor a que haya lugar con motivo de la disminución del poder adquisitivo de cada una de las mesadas pensionales, por tratarse de sumas de tracto sucesivo, y demás emolumentos de conformidad con el artículo 192 del C.P.A.C.A. Se condene en costas a la demandada de conformidad con el artículo 188 del CPACA y el CGP.

Fundamento fáctico La parte demandante sustenta sus pretensiones en los siguientes hechos que la Sala encuentra relevantes: - Luz Elena Marín Morales nació el 5 de enero de 1966, por lo que a la fecha de presentación de la demanda tenía más de 55 años de edad, y ha laborado en el sector público y como docente oficial antes y durante la vigencia de la Ley 812 de 2003, así: “(…) 2.1.

Según constancia expedida por la Secretaría de Gobierno Municipal de Pijao la señora LUZ ELENA MARÍN MORALES, laboró al servicio de la Administración Municipal desde el 1 de julio de 1996 al 31 de diciembre de 1997 desempeñándose como profesional Universitario. 2.2. Contrato de prestación de servicios # 023 del 23 de febrero de 1998, al servicio de la docencia oficial en la Secretaría de Educación Departamental en la Institución Educativa José Celestino Mutis del Municipio de Armenia por el periodo comprendido del 23 de febrero al 19 de junio de 1998. 2.3.

Contrato de prestación de servicios # 105 del 13 de julio de 1998, al servicio de la docencia oficial en la Secretaría de Educación Departamental en la Institución Educativa José Celestino Mutis del Municipio de Armenia por el periodo comprendido del 13 de julio al 30 de noviembre de 1998. 2.4. Contrato de prestación de servicios # 074 del 20 de mayo de 1999, al servicio de la docencia oficial en la Secretaría de Educación Departamental en el Instituto Génova del Municipio de Génova por el periodo comprendido del 20 de mayo al 10 de diciembre 2.5.

Contrato de prestación de servicios # 180 del 26 de abril de 2001, al servicio de la docencia oficial en la Secretaría de Educación Departamental en el Centro Educativo John F. Kennedy del Municipio de Calarcá, por el periodo comprendido del 26 de abril al 29 de junio de 2001. 2.6. Contrato de prestación de servicios # 080 del 16 de julio de 2001, al servicio de la docencia oficial en la Secretaría de Educación Departamental en el Centro Educativo Teresa García del Municipio de Calarcá por el periodo comprendido del 16 de julio al 7 de diciembre de 2001. 2.7.

Contrato de prestación de servicios # 033 del 22 de enero de 2002, al servicio de la Secretaría de Educación Departamental en el Centro Educativo Santo Domingo Alto del Municipio de Calarcá por el periodo comprendido del 22 de enero al 14 de junio de 2002. 2.8. Contrato de prestación de servicios # 043 del 15 de julio de 2002, al servicio de la docencia oficial en la Secretaría de Educación Departamental en el Centro Educativo Santo Domingo Alto del Municipio de Calarcá por el periodo comprendido del 15 de julio al 29 de noviembre de 2002. 2.9.

Contrato de prestación de servicios # 217 del 2003, al servicio de la docencia oficial en la Secretaría de Educación Departamental en el Centro Educativo Santo Domingo Alto del Municipio de Calarcá por el periodo comprendido del 29 de enero al 13 junio de 2003. 2.10. Contrato de prestación de servicios # 128 del 2003, al servicio de la docencia oficial en la Secretaría de Educación Departamental en el Centro Educativo Santo Domingo Alto del Municipio de Calarcá por el periodo comprendido del 17 de julio al 30 de septiembre de 2003. 2.11.

Contrato de prestación de servicios # 454 del 2003, al servicio de la docencia oficial en la Secretaría de Educación Departamental en el Centro Educativo Santo Domingo Alto del Municipio de Calarcá por el periodo comprendido del 1 de octubre al 28 de noviembre de 2003. 2.12. Una vez surtidos todos los trámites fue nombrada por medio de la Resolución No. 1494 del 29 de abril de 2005, posesionada desde el 2 de mayo de 2005, hasta la fecha (9/02/2022), labora como docente al servicio de la Secretaría de Educación Municipal de Armenia Quindío. (…)” - El estatus pensional de la demandante se consolidó el 25 de enero de 2021 día en que acredita los 55 años y los 20 años de servicio, requisitos para acceder a la pensión por aportes, de conformidad con el artículo 7 de la Ley 71 de 1988.

En la actualidad cuenta con 21 años, 6 meses y 26 días de aportes cotizados para pensión. - Los aportes para pensión de la demandante inicialmente fueron realizados a Colpensiones por un total de 184.57 semanas (3 años 7 meses y 1 día), posteriormente fue afiliada al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” desde el 2 de mayo de 2005 y hasta la fecha de presentación de esta demanda (9/02/2022), ha efectuado cotizaciones por un periodo equivalente a 21 años, 10 meses y 8 días. - El 28 de octubre de 2021, solicitó el reconocimiento de una pensión de conformidad con la Ley 71 de 1988 y la cual le fue negada a través del acto administrativo demandado.

Concepto de la violación. La parte actora invocó como vulneradas las siguientes disposiciones: - Ley 71 de 1988 Artículo 7 - Ley 91 de 1989, Artículo 15 Numerales 1 y 2. - Ley 60 de 1993. Artículo 6. - Ley 115 de 1994. Artículo 115. - Ley 100 de 1993. Artículo 279. - Ley 812 de 2003. Artículo 81. - Decreto 3752 de 2003. Art. 1y 2.

Como concepto de la violación y después de hacer una amplia exposición sobre las normas que rigen la pensión ordinaria de jubilación del personal docente destacó que el régimen pensional de afiliados a FOMAG se determina partiendo de la fecha de vinculación de cada docente al servicio educativo estatal, así: " a) Si la vinculación es anterior al 27 de junio del 2003, fecha de entrada en vigencia de la Ley 812 del 2003, su régimen pensional corresponde al establecido en la Ley 91 de 1989 y las demás normas vigentes a la fecha en mención, sin olvidar las diferencias provenientes de la condición de nacional, nacionalizado o territorial, predicable del docente en particular; b) Si el ingreso al servicio ocurrió a partir del 27 de junio del 2003, el régimen pensional es el de prima media con prestación definida, regulado por la Ley 100 de 1993 con las modificaciones introducidas por la Ley 797 del 2003, pero teniendo en cuenta que la edad se unifica para hombres y mujeres, en 57 años".

Agregó que conforme lo dispone el Decreto Nacional 3752 de 2003, en sus artículos 1 y 2 estando vinculada como docente provisional, la afiliación a FOMAG era obligatoria por orden de la ley, sin que ahora pueda alegarse, que no se encontraba vinculada a esta entidad, cuando lo que debe de hacer eventualmente es cobrar las cuotas partes a la entidad a la que se encontraba afiliado o al ente territorial, sin que tenga que trasladarse este perjuicio al trabajador.

Explica que no es posible que a pesar de estar demostrado que el demandante se encontraba vinculado al servicio de la docencia antes del 26 de junio de 2003, la administración continúe negando el derecho a su pensión de jubilación. Refiere que la Ley 812 de 2003, estableció un régimen de transición para aquellos docentes que ya tenían cierta edad al momento de su entrada en vigencia o que tenían alguna experiencia laboral y luego fueron vinculados después del 26 de junio de 2003.

Expone que al momento en que fue expedida la ley 812 de 2003, se presentó también una reforma al régimen salarial docente, lo que ha dado lugar a que la demandada haya concluido que, a todo docente del régimen del 1278 de 2002, se le aplica la ley 100 de 1993, pese a que dicho tema no es absoluto y que esta clase de docentes del nuevo escalafón, podían haber sido: “(…) l. Docentes que trabajaron antes del año 2003 y que habían renunciado a la docencia oficial y se habían dedicado a alguna actividad que les resultó fallida y tuvieron que volver al sector docente oficial vinculado con un nuevo decreto salarial, que nada tiene que ver con el régimen PRESTACIONAL (pensiona/). 2.Señor juez, puede tratarse se docentes que fueron vinculados en forma provisional antes del año 2003 y que en algún momento no les renovaron los nombramientos provisionales y se quedaron sin trabajo.

También puede acontecer que este docente pudo haber sido nombrado como docente por HORA CATEDRA y solo realizó aportes durante un tiempo, pero Luego regreso al año al magisterio. 3. Puede tratarse de un docente, que ejerció alguna actividad en el sector público diferente a la docencia, como, por ejemplo, haber trabajado en la DIAN, en la POLICIA, EN LA CONTRALOR/A, EN LA RAMA JUDICIAL, EN EL AGUSTIN CODAZZI, EN UNA UNIVERSIDADPUBLICA, EN UN DISTRITO O ALCALDIA, etc. y se Le aplica la ley 33 de 1995, dentro de la normatividad anterior como lo contempla la ley 812 de 2003. 4.ASÍ MISMO podría tratarse del docente haber laborado en actividades como docente vinculado bajo la modalidad de CONTRATOS DE PRESTACION DE SERVICIOS O POR ORDENES DE PRESTACION DE SERVICIOS, donde nunca les pagaron prestaciones o les realizaron aportes para pensión, y luego acredita la reclamación judicial de este tiempo de servicio para que sea tenido en cuenta para efectos pensiona/es. 5.

Haber aportado al ISS, estando en espera del cumplimiento del requisito de laborar en el sector público, así COMPUTAR tiempo de servicio oficial con el privado antes del 23 de junio del año 2003, y solicitar la pensión por aportes establecida en el artículo 7 de la ley 71 de 1988, por tener una vinculación antes de la entrada en vigencia del artículo 81 de la Ley 812 de 2003.

Agrega que la demandante se encuentra vinculada con anterioridad al 26 de junio de 2003, realizando aportes a Colpensiones y posteriormente al Fomag y que a partir de ese momento se entiende como vinculado para los efectos del cumplimiento al artículo 81 de la Ley 812 de 2003, pues el artículo 7 de la ley 71 de 1988, es aplicable a todos los empleados y funcionarios públicos de la rama ejecutiva del poder público y la expresión vinculados, desarrollada expresamente en la norma, se refiere como lo ha señalado el Consejo de estado, a estar laborando o haber realizado aportes al ISS, como normatividad aplicable a los servidores públicos del estado, antes del 26 de junio de 2003.

En tal sentido considera que el acto administrativo es vulneratorio de las disposiciones legales en que debería haberse fundado, y por lo tanto debe declararse su anulación y accederse a las suplicas de la demanda, por tratarse de una grave injusticia interpretada por la entidad demandada, teniendo en cuenta que la intención del legislador fue proteger los derechos de las personas que han laborado antes del 2003, que estaban vinculados a la docencia oficial y que esta medida constituye la mínima protección a los docentes que realizaron su actividad en colegios privados, en actividades conexas con la educación, pero que no habían sido tenidos en cuenta en la docencia oficial y que hoy finalmente resultan enganchados como docentes del orden nacional, debe priorizarse su aplicación con las normas anteriores al 26 de junio de 2003, respetándoles el régimen de transición establecido en la normatividad vigente.

Cuando la ley 812 de 2003, estableció que el régimen aplicable para los docentes que se encontraban vinculadas antes del 26 de junio de 2003, al régimen de pensiones del sector público docente, extendió su aplicación a los docentes que lograban acreditar aportes al antiguo SEGURO SOCIAL, por cuanto se trata de una disposición normativa aplicable claramente a los docentes que estuvieran vinculadas o no al 26 de junio de 2003, que tuvieran la necesidad de acreditar semanas de cotización al sector privado en el antiguo ISS.

Si un docente tiene acreditadas semanas de cotización al ISS, seguramente fue porque tuvo una experiencia laboral importante antes del 26 de junio de 2003, siendo la ley 812 de 2003, protectora de un docente del sector oficial del orden nacional como lo exige la norma, que seguramente que por su avanzada edad no podía completar los requisitos para su pensión de jubilación ordinaria, pudiera acreditar tiempos de servicio oficial, junto son los realizados al ISS, para que su pensión pudiera hacerse efectiva con la normatividad anterior, esto es, la ley 71 de 1988, que incluso le mantuvo su edad pensional, que le permite tener una pensión de jubilación en compatibilidad con el salario, en aplicación del artículo 81 de la ley 812 de 2003.

Contestación de la demanda Oportunamente la accionada presentó escrito de contestación de la demanda, aceptando algunos hechos, indicando frente a los demás que se atenía a lo probado en el proceso y oponiéndose a la totalidad de las pretensiones elevadas en la misma. Como argumentos de defensa expuso que FOMAG debe sujetarse a lo determinado por la Ley para la expedición de actos administrativos que traten temas de reconocimiento pensional o prestacional, pues los mismos son expedidos bajo los parámetros de la Ley 91 de 1989, por la cual se creó el precitado fondo y, por lo tanto, los docentes en materia prestacional se regirían por las disposiciones ahí señaladas.

Que los docentes nacionalizados que se vincularon hasta el 31 de diciembre de 1989, mantendrían el régimen que han venido gozando en cada entidad territorial, de conformidad con las normas vigentes; y los nacionales y los que se vinculen a partir del 1o. de enero de 1990, se regularían por las disposiciones vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en dicha ley.

Hizo mención al artículo 81 de la Ley 812 de 2003 “El valor total de la tasa de cotización por los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio corresponderá a la suma de aportes que para salud y pensiones establezcan las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, manteniendo la misma distribución que exista para empleadores y trabajadores.

La distribución del monto de estos recursos la hará el Consejo Directivo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en lo correspondiente a las cuentas de salud y pensiones”. Señaló el Decreto 2341 de 2003, a través del cual se reglamentó de forma parcial el precitado artículo, estableciendo en su artículo 2° que, el ingreso base de cotización de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio correspondería al establecido en el Decreto 1158 de 1994.

Expresa que de conformidad con lo que disponen las Leyes 6 de 1945, 33 de 1985, 71 de 1988 y 91 de 1989, así como los Decretos 1160 de 1989 y 3752 de 2003 para el reconocimiento de la pensión ordinaria de jubilación los docentes deben cumplir con los requisitos de edad y tiempo de servicios, y de este modo adquieren el estatus de pensionados y en consecuencia el derecho a devengar una mesada pensional equivalente al 75% del promedio de los factores salariales devengados en el último año de servicios anterior a la fecha de estatus, así como a que su pensión se re liquide al momento del retiro definitivo del servicio en el porcentaje antes referido.

Agregó que conforme a la sentencia de unificación SUJ-014-CE-S2-2019 del 25 de abril del 2019 quedó establecido que el ingreso base de liquidación de los docentes oficiales, se fija con los factores salariales señalados taxativamente por la Ley, esto es, para los docentes vinculados antes de la Ley 812 de 2003 se aplicaran los factores sobre los cuales se hubiese efectuado aportes de acuerdo con el artículo 1 de la Ley 62 de 1985 y para los docentes vinculados con posterioridad a la vigencia de la Ley 812 de 2003, se aplican los factores señalados en el Decreto 1158 de 1994.

Precisa que es la ley 812 de 2003 la que en su artículo 81 dispuso que, el régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encontraran vinculados al servicio público educativo oficial, correspondería al establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigor de dicha ley, y que quienes se vincularan a partir de su entrada en vigencia, serian afiliados al FOMAG con los derechos pensionales del régimen de prima media señalado en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en ellas, con excepción de la edad de pensión de vejez que sería de 57 años para hombres y mujeres, es decir la incorporación de este sector de servidores al sistema general de pensiones, surgió a partir de la expedición de la Ley 812 de 2003.

Que en ese orden de ideas al haberse vinculado al servicio docente la actora el 8 de marzo de 2003 le resultan aplicables los preceptos establecidos en la Ley 100 de 1993 y Ley 797 de 2003. Propuso como excepciones las siguientes: i. Inexistencia de la Obligación: la accionada no ha atentado contra los derechos laborales de la demandante, por el contrario los mismos se encuentran debidamente satisfechos.

Tampoco se han violado las disposiciones invocadas por la parte actora, ni puede alegarse error o inaplicación de la ley, por lo que no resulta viable el reconocimiento y pago de una pensión de jubilación sin haber cumplido el lleno de los requisitos.} Sentencia apelada El Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Armenia, en sentencia del 17 de abril de 2023 resolvió, entre otras: (i) Declarar la nulidad de la Resolución N° 0863 del 26 de abril de 2022;

(ii) Condenar a la accionada a reconocer y pagar a la parte demandante, señora Luz Elena Marín Morales, la pensión de jubilación ordinaria por aportes de la Ley 71 de 1988 equivalente al 75% del promedio de todos los factores salariales cotizados en el año inmediatamente anterior a la consolidación de su estatus pensional, conforme a la sentencia SUJ-014-CE-S2-19 de 25 de abril de 2019 del Consejo de Estado y con efectos fiscales a partir del 25 de enero de 2021;

(iii) ordenar a la accionada que realice la indexación de las sumas de dinero que resulten de la condena impuesta a partir del 25 de enero de 2021, con base en el IPC, según lo dispone el artículo 187 del CPACA, teniendo en cuenta las fechas de causación y pago efectivo de las mesadas pensionales; (iv) Advertir que sobre la condena proceden los descuentos de ley, incluyendo los aportes a la seguridad social en salud, y la compensación de los valores que eventualmente se hubieren pagado por concepto de pensión;

(v) Advertir del derecho de la parte demandante de percibir simultáneamente la pensión de jubilación ordinaria por aportes y la asignación salarial como docente, lo anterior mientras subsista dicho vínculo al servicio docente, en los términos del artículo 9 de la Ley 71 de 1988 y (vi) Abstenerse de condenar en costas. Para fundamentar su decisión, la a-quo después de efectuar una relación de los documentos obrantes en el expediente y sobre la normatividad que a lo largo del tiempo ha regido el régimen jurídico de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes oficiales concluyó que conforme a lo determinado por la Sección Segunda del Consejo de Estado en sentencia de unificación proferida el 25 de abril de 2019 (sentencia SUJ-014-CE-S2-19), existen dos regímenes prestacionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación y/o vejez para los docentes, el cual está condicionado a la fecha de ingreso o vinculación al servicio educativo oficial.

En ese sentido, se estableció que, si el ingreso fue antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, el régimen de pensión de jubilación para los docentes será el previsto en la Ley 33 de 1985, esto es, el mismo régimen para los servidores públicos del orden nacional, al paso que, si la vinculación fue con posterioridad a la vigencia de la citada Ley 812, se les aplica el régimen previsto en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003.

Frente a las características de cada uno de esos regímenes refirió el cuadro que sobre la materia incluyó el Consejo de Estado en la providencia señalada, así: RÉGIMEN PENSIONAL DE LOS DOCENTES VINCULADOS AL SERVICIO PÚBLICO EDUCATIVO OFICIAL ACTO LEGISLATIVO 01 DE Régimen de pensión ordinaria de jubilación de la Ley 33 de 1985 Régimen pensional de prima media Para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales vinculados al servicio público educativo oficial con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003.

Para los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003. Normativa aplicable Normativa aplicable • Literal B, numeral 2º del artículo 15 de la Ley 91 de 1989 • Ley 33 de 1985 • Ley 62 de 1985 • Artículo 81 de la Ley 812 de 2003 • Ley 100 de 1993 • Ley 797 de 2003 Requisitos Requisito ✓ Edad: 55 años (H/M) ✓ Tiempo de servicios: 20 años ✓ Edad: 57 años (H/M) ✓ Semanas de cotización: Artículo 33 Ley 100 de 1993 modificado por artículo 9 de l L Tasa de remplazo - Monto Tasa de remplazo - Monto 75% 65% - 85%30 (Artículo 34 Ley 100 de 1993 modificado por el artículo 10 de la Ley 797 de 2003).

Ingreso Base de Liquidación – IBL Ingreso Base de Liquidación – IBL Periodo Factores Periodo Factores Último año de servicio docente (literal B numeral 2º del artículo 15 de la Ley 91 de 1989 / artículo 1º de la Ley 33 de 1985) ▪ asignación básica ▪ gastos de representación ▪ primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación ▪ dominicales y feriados ▪ horas extras ▪ bonificación por servicios prestados ▪ trabajo suplementario o realizado en jornada El promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión (Artículo 21 de la Ley 100 de 1993) ▪ asignación básica mensual ▪ gastos de representación ▪ prima técnica, cuando sea factor de salario ▪ primas de antigüedad, ascensional de capacitación cuando sean factor de salario ▪ remuneración por trabajo dominical o festivo bonificación por servicios prestados ▪ remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna (Decreto 1158 de 1994) De acuerdo con el artículo 8º de la Ley 91 de 1989 los docentes a quienes se les aplica este régimen, gozan de un esquema propio de cotización sobre los factores enlistados.

Agregó que el régimen pensional docente anterior a la Ley 812 de 2003, conforme fue analizado por el Consejo de Estado en la sentencia de unificación proferida el 25 de abril de 2019, no tiene la restricción temporal que reguló el Acto Legislativo 01 de julio 22 de 2005, pues precisamente el parágrafo transitorio primero del artículo 1º de dicho Acto así lo señaló. Por lo anterior, precisó que a los docentes vinculados con anterioridad al 26 de junio de 2003 se les aplica el régimen prestacional consagrado en la Ley 33 de 1985 o demás regímenes consagrados en leyes anteriores, verbigracia Ley 71 de 1988, siguiendo las circunstancias y requisitos para el caso.

Adujo que la Ley 33 de 1985 resulta aplicable a los docentes teniendo como requisitos pensionales acreditar un tiempo de servicios de 20 años y edad 55 años, el monto pensional corresponde al 75% del promedio de los factores sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y, por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo.

En cuanto a la Ley 71 de 1988, indicó que el artículo 7º de dicha disposición consagró la denominada “pensión de jubilación por acumulación de aportes”, es decir, aquella que se obtiene sumando los tiempos de cotización y de servicios en el sector público y en el privado, que pueden acceder a ella, los empleados oficiales y los trabajadores particulares que acrediten, 55 años si es mujer y 60 años si es varón y, 20 años de aportes sufragados en cualquier tiempo en una o varias entidades de previsión social o las que hagan sus veces, con los efectuados en el Seguro Social, previsión que conforme al artículo 11 de dicha norma se hace extensiva a los servidores públicos afiliados de cualquier naturaleza.

Seguidamente analizó lo concerniente a la compatibilidad de la pensión y el salario en el régimen docente precisando, entre otros, que: “(…) Teniendo en cuenta lo anterior y si bien existían diversas interpretaciones por parte del Consejo de Estado, estableciendo en un inicio que el pago simultáneo de dos asignaciones respeto de los docentes sería de forma exceptuada para quienes a la entrada de la Ley 4 de 1992 hubieren adquirido la pensión, también lo es que de forma posterior y teniendo en cuenta la Ley 60 de 1993, se estableció que el docente pensionado, podría recibir además sueldo y pensión, esto teniendo en cuenta la Ley 91 de 1989.

Cabe destacar igualmente, que el Consejo de Estado, mediante concepto del 8 de mayo de 2003, dentro del expediente 1480, con ponencia de la doctora Susana Montes de Echeverri, sostuvo que los recursos que fueren administrados por ISS; así hubiesen provenido de cotizaciones de entes públicos con anterioridad a la expedición de la Ley 100 de 1993, no gozaban de la calidad de públicos, estableciendo entonces, que dicha asignación no era incompatible con otra asignación del tesoro público.

Así mismo, mediante sentencia proferida el 19 de octubre de 2006 por la Sección Segunda - Subsección A, dentro del expediente No. 3691-05, con ponencia del doctor Jaime Moreno García, se consideró que era compatible el pago de la pensión oficial con la de vejez, sustentada en cotizaciones del sector privado. Al respecto, en similar sentido se pronunció recientemente el Consejo de Estado sobre la compatibilidad de la pensión de vejez por aportes al ISS en el sector privado y la pensión ordinaria de jubilación de los docentes.

Finalmente, es preciso advertir que con la vigencia de la Ley 100 de 1993 sin tener la condición de pertenecer al tesoro público, los aportes y cotizaciones pensionales asumen el carácter de contribución parafiscal, así, dentro del Sistema General de Pensiones “no es posible obtener dos pensiones provenientes del mismo, ni es posible obtener ajuste de la pensión de vejez reconocida por nueva vinculación laboral.

No hay posibilidad de realizar nuevas cotizaciones después de haber adquirido la pensión de vejez”37, como tampoco es posible continuar prestando servicios y devengar dicha pensión. Esto significa que los docentes vinculados con posterioridad a la Ley 812 de 2003 deberán acreditar el retiro del servicio para devengar la pensión de vejez.(…)” Descendiendo al caso concreto indicó que la accionada había negado el reconocimiento solicitado por la actora al tomar como fecha de ingreso al servicio el 2 de mayo de 2005 desconociendo que, según el acervo probatorio allegado, la demandante había acreditado vínculos laborales bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios en el servicio docente, que permiten considerar que su vinculación se dio con antelación al momento de entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, conforme a lo certificado por la Secretaría de Educación Departamental del Quindío. Que posteriormente registró ingresó al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio a partir del 2 de mayo de 2005 y totalizando el tiempo de servicios cotizados con los aportes a Colpensiones se tiene un total de tiempo de servicios equivalente a 22 años 9 meses y días.

Agregó que frente a la temática del reconocimiento pensional a la luz de la Ley 71 de 1988 existen posturas disimiles al interior del consejo de estado en cuanto a considerar los contratos de prestación de servicios como válidos a efectos del cómputo tiempos laborados en la actividad docente, toda vez que, mientras para la Subsección A sí es procedente considerarlos al probar el ejercicio de funciones propias e inherentes a la condición de docente, para la Subsección B no lo es.

Que en tal sentido era necesario acoger la postura que sobre el particular ha adoptado el Tribunal Administrativo del Quindío siguiendo la línea de la subsección A en el sentido que si resulta procedente abordar el estudio sobre el reconocimiento de la pensión de jubilación por aportes - Ley 71 de 1988 con base en el régimen de transición de que trata la Ley 812 de 2003 con independencia de la forma en que ocurrió el vínculo laboral, por lo que al haber acreditado la demandante que con antelación a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, era beneficiaria del régimen de transición le resulta aplicable la normatividad anterior, esto es, la Ley 71 de 1988.

En tal sentido resaltó que al momento de expedirse la Resolución 0863 del 26 de abril de 2022, por medio del cual se niega el reconocimiento de la pensión a la señora Luz Elena Marín Morales, ésta contaba con 56 años, teniendo en cuenta que nació el 25 de enero de 1966, de modo que tenía los 55 años que exige la Ley 71 de 1988 para ser titular de la pensión por aportes.

Además, computando los tiempos laborados, tomando los aportes efectuados en COLPENSIONES y los propios del FOMAG, se registra un total de tiempo prestado de 22 años, 9 meses y 4 días, lo que equivale a más de veinte años de servicio, cumpliendo con el deber adicional de acreditar este requisito para acceder a la pensión de jubilación. Por lo expuesto concluyó que debería declararse la nulidad del acto administrativo demandado en tanto se acreditó que la actora es beneficiaria de la transitoriedad que establece la Ley 812 de 2003 y cumple con los requisitos establecidos en la Ley 71 de 1988 para acceder a la prestación pensional allí establecida.

Luego, como la demandante adquirió la edad de 55 años el día 25 de enero de 2021, a título de restablecimiento del derecho debe condenarse a la accionada al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, con efectos fiscales a partir de 25 de enero de 2021, y la cual se liquidará conforme la sentencia de unificación del Consejo de Estado SUJ-014-CE-S2-19 de 25 de abril de 2019, esto es, con los factores legalmente previstos como base de liquidación pensional y sobre los cuales se realizó cotización. Señaló que sobre la condena impuesta proceden los descuentos de ley, incluyendo los aportes a la seguridad social en salud, y la compensación de los valores que eventualmente se hubieren pagado por concepto de pensión. Además, que la parte actora ostenta el derecho a percibir simultáneamente la pensión de jubilación ordinaria por aportes y la asignación salarial como docente, lo anterior mientras subsista dicho vínculo docente, en los términos del artículo 9 de la Ley 71 de 1988.

Finalmente, se abstuvo de condenar en costas de conformidad con los artículos 188 del CPACA y 365 del CGP y teniendo en cuenta que no se encuentra debidamente acreditado su causación a favor de la parte demandante. El recurso de apelación Oportunamente la parte accionada interpuso recurso de apelación contra la decisión de primera instancia solicitando la misma sea revocada, en los siguientes términos: “(…) I. ARGUMENTOS PARA REVOCAR LA SENTENCIA DEL A-QUO En sentencia de primera instancia, el Honorable Juzgado Sexto Administrativo Del Circuito De Armenia, declaró la nulidad DECLARAR la nulidad de la Resolución N° 0863 del 26 de abril de 2022, mediante el cual se decidió negar el reconocimiento de la pensión de jubilación por aportes de la Ley 71 de 1988, entre otras lo siguiente: “(…)

SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, CONDENAR a la Nación (Ministerio de Educación - Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio) a reconocer y pagar a la parte demandante, señora Luz Elena Marín Morales, la pensión de jubilación ordinaria por aportes de la Ley 71 de 1988 equivalente al 75% del promedio de todos los factores salariales cotizados en el año inmediatamente anterior a la consolidación de su estatus pensional, esto es, entre el 24 de enero de 2020 al 24 de enero de 2021, conforme a la sentencia SUJ-014-CE-S2-19 de 25 de abril de 2019 del Consejo de Estado, con efectos fiscales a partir del 25 de enero de 2021.

TERCERO: ORDENAR a la Nación (Ministerio de Educación – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio) realizar la indexación de las sumas de dinero que resulten de la condena impuesta en esta sentencia, a partir del 25 de enero de 2021, con base en el IPC, según lo dispone el artículo 187 del CPACA, teniendo en cuenta las fechas de causación y pago efectivo de las mesadas pensionales.

Lo anterior, aplicando la fórmula pergeñada en la parte motiva. Por tratarse de pagos de tracto sucesivo la fórmula se aplicará separadamente, mes por mes, para cada mesada pensional dejada de cancelar, teniendo en cuenta que el índice inicial es el vigente al momento de la causación de cada una de ellas. (…)” I. PETICIÓN De conformidad a la sustentación jurídica expuesta en el siguiente acápite, solicito muy comedidamente que se REVOQUE la sentencia proferida el 17 DE ABRIL 2023, por el Juzgado Sexto Administrativo Del Circuito De Armenia, por medio de la cual decidió DECLARAR la nulidad de la Resolución N° 0863 del 26 de abril de 2022, mediante el cual se decidió negar el reconocimiento de la pensión de jubilación por aportes de la Ley 71 de 1988, a la parte demandante señora Luz Elena Marín Morales, de conformidad a las consideraciones expuestas.

Lo anterior, de conformidad con los siguientes: II. ARGUMENTOS PARA REVOCAR LA SENTENCIA FUNDAMENTOS JURÍDICOS DE LA DEFENSA TECNICA. DEL RÉGIMEN DE PENSIÓN DE JUBILACIÓN. Sea lo primero señalar que, LA NACION- MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO debe sujetarse a lo determinado por la Ley para la expedición de actos administrativos que traten temas de reconocimiento pensional o prestacional, pues los mismos son expedidos bajo los parámetros de la Ley 91 de 1989, por la cual se creó el precitado fondo y, señaló que los docentes en materia prestacional se regirían por las disposiciones ahí señaladas, las cuales se resumen de la siguiente manera: Los docentes nacionalizados que se vincularon hasta el 31 de diciembre de 1989, mantendrían el régimen que han venido gozando en cada entidad territorial, de conformidad con las normas vigentes; y los nacionales y los que se vinculen a partir del 1o. de enero de 1990, se regularían por las disposiciones vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en dicha ley.

Por otra parte, la Ley 812 de 2003, mediante la cual se aprueba el Plan Nacional de Desarrollo 2003-2006, en su artículo 81 dispuso: “(…) El valor total de la tasa de cotización por los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio corresponderá a la suma de aportes que para salud y pensiones establezcan las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, manteniendo la misma distribución que exista para empleadores y trabajadores.

La distribución del monto de estos recursos la hará el Consejo Directivo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en lo correspondiente a las cuentas de salud y pensiones”. Así pues, el Decreto 2341 de 2003, a través del cual se reglamentó de forma parcial el precitado artículo, estableció en su artículo 2º que, el ingreso base de cotización de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio correspondería al establecido en el Decreto 1158 de 1994 y las normas que lo modifiquen o adicionen, veamos: “(…) El salario mensual base para calcular las cotizaciones al Sistema General de Pensiones de los servidores públicos incorporados al mismo, estará constituido por los siguientes factores: a) La asignación básica mensual; b) Los gastos de representación; c) La prima técnica, cuando sea factor de salario; d) Las primas de antigüedad, ascensional y de capacitación cuando sean factor de salario. e) La remuneración por trabajo dominical o festivo; f) La remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna; g) La bonificación por servicios prestados (…) De esta misma manera, el Decreto 3752 de 2003, también reglamenta, entre otras normas, el artículo 81 de la Ley 812 del mismo año, e indica: “Artículo 3o.

Ingreso Base de Cotización y liquidación de prestaciones sociales. La base de liquidación de las prestaciones sociales que se causen con posterioridad a la expedición de la Ley 812 de 2003, a cuyo pago se encuentre obligado el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, no podrá ser diferente a la base de cotización sobre la cual realiza aportes el docente ( ) Artículo 9°.Monto total de aportes al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

El cálculo del valor de nómina proyectado, con el cual se establecen los aportes de ley, se obtendrá de acuerdo con el ingreso base de cotización de los docentes y según el grado en el escalafón en el que fueron reportados; los incrementos salariales decretados por el Gobierno Nacional y; un incremento por el impacto de los ascensos en el escalafón, según los criterios definidos en la Ley 715 de 2001.

Dicha información será generada por la sociedad fiduciaria administradora de los recursos del Fondo, discriminada por entidad territorial y por concepto…” De conformidad con lo que disponen las Leyes 6ª de 1945, 33 de 1985, 71 de 1988 y 91 de 1989, así como los Decretos 1160 de 1989 y 3752 de 2003 para el reconocimiento de la pensión ordinaria de jubilación los docentes deben cumplir con los requisitos de edad y tiempo de servicios, y de este modo adquieren el estatus de pensionados y en consecuencia el derecho a devengar una mesada pensional equivalente al 75% del promedio de los factores salariales devengados en el último año de servicios anterior a la fecha de estatus, así como a que su pensión se reliquide al momento del retiro definitivo del servicio en el porcentaje antes referido.

Sentencia SUJ-014-CE-S2-2019 del 25 de abril del 2019. El Consejo de Estado mediante la sentencia referenciada analizó el régimen prestacional de los docentes del sector oficial afiliado al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, considerando la fecha de vinculación y fijó las siguientes reglas de unificación: a. “En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1° de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlista-dos en el mencionado artículo. los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.

Los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones”. Con base en lo anterior, es pertinente considerar que el ingreso base de liquidación de los docentes oficiales, se fija con los factores salariales señalados taxativamente por la Ley, esto es, para los docentes vinculados antes de la Ley 812 de 2003 se aplicaran los factores sobre los cuales se hubiese efectuado aportes de acuerdo con el artículo 1 de la Ley 62 de 1985 y, para los docentes vinculados con posterioridad a la vigencia de la Ley 812 de 2003, se aplican los factores señalados en el Decreto 1158 de 1994.

De lo anterior, es procedente concluir, que para efectos de la inclusión de los factores salariales como ingreso base de liquidación de la pensión, se debe acreditar: 1. Para los docentes vinculados antes de la Ley 812 de 2003: Que el factor se encuentre enlistado en el artículo 1 de la Ley 62 de 1985 y que sobre ellos, se hubiesen realizado aportes. 2.

Para los docentes vinculados con posterioridad a la vigencia de la Ley 812 de 2003: Que el factor se encuentre enlistado en el Decreto 1158 de 1994 y que sobre ellos, se hubiesen realizado aportes. En este sentido, la resolución 0582 del 25 de mayo de 2016, fue expedida respetando el principio de legalidad, y se encuentra acorde con la reciente jurisprudencia del Consejo de Estado, lo cual evidencia que esta excepción tiene vocación de prosperar.

DEL RÉGIMEN PENSIONAL DE PRIMA MEDIA - AFILIADOS FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO. Es preciso señalar que, es la ley 812 de 2003 la que en su artículo 81 dispuso que, el régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encontraran vinculados al servicio público educativo oficial, correspondería al establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigor de dicha ley, y que quienes se vincularan a partir de su entrada en vigencia, serian afiliados al FOMAG con los derechos pensionales del régimen de prima media señalado en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en ellas, con excepción de la edad de pensión de vejez que sería de 57 años para hombres y mujeres, es decir la incorporación de este sector de servidores al sistema general de pensiones, surgió a partir de la expedición de la Ley 812 de 2003.

Al respecto, el Tribunal de cierre de la Jurisdicción Contencioso Administrativa ha previsto lo siguiente, veamos: “De conformidad con el artículo 81 de la Ley 812 de 20037, las personas vinculadas al servicio educativo a partir de la entrada en vigencia de esta norma, se encuentran amparadas por el régimen pensional de prima media contemplado en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003”.

Por su parte, a los docentes vinculados con anterioridad a esta ley se les aplican las disposiciones anteriores. Este mandato fue ratificado por el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 001 de 2005, así: “Parágrafo transitorio 1. El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta.

Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003.” CASO EN CONCRETO Teniendo en cuenta lo anterior, se le deben aplicar las disposiciones establecidas en la Ley 812 de 2003 el cual establece lo siguiente.

ARTÍCULO

81. RÉGIMEN PRESTACIONAL DE LOS DOCENTES OFICIALES. El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley. Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres.

Teniendo en cuenta la normatividad y argumentos esbozados con anterioridad se llega a la conclusión que al demandante, le son aplicables los preceptos establecidos en la Ley 100 de 1993 y Ley 797 de 2003. Que establece. LEY 797 DE 2003. ARTÍCULO 9o. El artículo 33 de la Ley 100 de 1993 quedará así: “Artículo 33. Requisitos para obtener la Pensión de Vejez.

Para tener el derecho a la Pensión de Vejez, el afiliado deberá reunir las siguientes condiciones: 1. Haber cumplido cincuenta y cinco (55) años de edad si es mujer o sesenta (60) años si es hombre. A partir del 1o. de enero del año 2014 la edad se incrementará a cincuenta y siete (57) años de edad para la mujer, y sesenta y dos (62) años para el hombre. 2.

Haber cotizado un mínimo de mil (1000) semanas en cualquier tiempo. A partir del 1o. de enero del año 2005 el número de semanas se incrementará en 50 y a partir del 1o.de enero de 2006 se incrementará en 25 cada año hasta llegar a 1.300 semanas en el año 2015.” En ese orden de ideas se tiene que la docente no cumple con los requisitos de edad, teniendo en cuenta que nació el 25 de enero de 1966, a la fecha cuenta con 56 años; así mismo se tiene que conforme a lo informado por Fiduprevisora S.A., tampoco se cuenta con la totalidad de las semanas cotizadas, por ende, es claro que la docente aún no cumple con los requisitos exigidos por la ley para acceder al reconocimiento y pago de la pensión solicitada, motivo por el cual no es posible acceder a las pretensiones de la demanda.

(…)” Actuación en segunda instancia. Mediante auto del 14 de junio de 2023 se admitió el recurso de apelación incoado por la parte demandada contra la sentencia de primera instancia, se informó a los sujetos procesales que hasta la ejecutoria de esa providencia podrían pronunciarse frente al recurso incoado. De igual forma se informó al Agente del Ministerio Público que podría rendir concepto en el sub examine hasta antes de que el expediente pasara a despacho para sentencia. Intervenciones en segunda instancia y concepto del Ministerio Publico Parte demandante Reiteró los argumentos expuestos en la demanda solicitó que se confirmara íntegramente el fallo de primera instancia. Parte demandada y Ministerio Público.

Dentro del término conferido para que se pronunciaran guardaron silencio. CONSIDERACIONES FINALES   Al tenor del artículo 153 de la Ley 1437 de 20111, esta Sala es competente para conocer el presente asunto en segunda instancia. Ahora bien, los presupuestos procesales de capacidad para ser parte, capacidad procesal y demanda en forma se encuentran cumplidos.

De otra parte, no se observa irregularidad alguna en el trámite del proceso como tampoco la configuración de causal de nulidad procesal. En cuanto a la oportunidad de la acción se advierte que la presentación de la demanda se puede hacer en cualquier tiempo, de acuerdo a lo señalado por el literal c del numeral 1º del artículo 164 del C.P.A.C.A., como quiera que se esté 1 Artículo 153.

Competencia de los Tribunales Administrativos en Segunda Instancia. Los tribunales administrativos conocerán en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda. controvirtiendo la legalidad de un acto administrativo que reconoce prestaciones periódicas.

Cuestión previa. En relación con la competencia del juez de segunda instancia al artículo 328 del C.G.P. dispone: “(…) Artículo 328. Competencia del superior. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley.

Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones. En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella.

En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia. (…)” Conforme a lo anterior, emerge con claridad que el recurso de apelación y los argumentos expuestos por el recurrente constituyen el límite de la competencia del juez de segunda instancia, que salvo las decisiones que deba adoptar de oficio por mandato de la ley y tratándose particularmente de apelaciones de autos deberá limitarse a tramitar y resolver las inconformidades planteadas por los recurrentes, condenar en costas cuando sea procedente y ordenar copias.

Precisamente frente a la importancia de la debida sustentación de los recursos el Consejo de Estado ha considerado que: “(…) Ahora bien, sobre el objeto del recurso de apelación, el artículo 320 del Código General del Proceso, aplicable por remisión del artículo 360 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, expresa: (…) En los términos de la norma trascrita, la Sala observa que el recurso de apelación presentado por la parte demandante no formula algún reparo concreto frente a la providencia de 17 de noviembre de 2015 proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, ya que no discute el rechazo del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho por vencimiento del término de caducidad, sino que sus argumentos se refieren a la indebida escogencia del medio de control de la demanda y, por ende, solicita la remisión del expediente a esta Corporación, quien a juicio de la actora, es la competente para conocer de la demanda de simple nulidad.

Esta Corporación ha señalado que es deber del recurrente señalar los motivos de inconformidad respecto de la providencia proferida en primera instancia, pues dichos cuestionamientos serán objeto de análisis por el fallador de segunda instancia. Así, en providencia de 7 de abril de 2016, esta Corporación expresó2: “(…) En efecto, la sustentación del recurso delimita el pronunciamiento de la segunda instancia, tal y como lo dispone el art. 357 del C de P.C., actualmente 2 Consejo de Estado, Sección Segunda, C.P. William Hernández Gómez, Rad. 25000-23-25-000-2011-00376-01(0529-15) 328 del CGP, aplicable por remisión expresa del art. 267 del C.C.A. Es así como las razones aducidas por el recurrente en la sustentación de la apelación demarcan la competencia funcional del juez de segunda instancia. Por lo cual, si no existen dichas razones o motivos de discrepancia con la sentencia dictada, el recurso carece de objeto, máxime en el caso en estudio, al apreciarse que los argumentos esgrimidos en el recurso de apelación resultan incongruentes no solo frente a la sentencia proferida por el A quo, sino también respecto de las pretensiones de la demanda.

Sobre la carga procesal de manifestar los motivos de inconformidad frente a la decisión de primera instancia y la relación con el tema de la litis, la Jurisprudencia ha advertido lo siguiente3: “Según el artículo 350 del Código de Procedimiento Civil, la finalidad del recurso de apelación es que la providencia de primer grado sea revisada por el superior jerárquico del funcionario judicial que la profirió, para que en análisis de su legalidad la confirme, revoque o modifique.

De ahí la necesidad de que el recurso de apelación se sustente. La sustentación es la oportunidad o el medio para que la recurrente manifieste los motivos de inconformidad con la decisión, pero en los aspectos que fundamentaron su posición, como demandante o como demandada, en el debate judicial, y sobre los cuales el a quo se pronunció de manera adversa o simplemente no se pronunció. El marco conformado por la sentencia y el recurso de apelación es el parámetro que limita la decisión judicial de segunda instancia. Como lo señaló la jurisprudencia citada, el superior no tiene la libertad de suponer otros motivos que a su juicio debieron ser invocados en contra de la decisión. De acuerdo con lo anterior, es evidente que el demandante no controvirtió ninguno de los argumentos que motivaron la decisión de primera instancia (…).” En otra oportunidad, sobre la exigencia procesal de congruencia del recurso de alzada con la sentencia dictada en primera instancia y su eficacia procesal, el Consejo de Estado sostuvo lo siguiente: (…) En este sentido y de acuerdo a la finalidad de la alzada, es menester que la sustentación se efectúe de la forma adecuada, es decir, que no solamente deben manifestarse los aspectos que se consideran lesivos al derecho o interés en discusión, sino además los motivos de inconformidad en concreto respecto a la decisión del a quo, lo que en suma determinará el objeto de análisis del ad quem y su competencia frente al caso.

Lo anterior demanda desde luego un grado de congruencia inequívoco entre el fallo recurrido y la fundamentación u objeto de la apelación, fuera de lo cual, se estaría desconociendo la finalidad y objeto mismo de la segunda instancia. (…) Y sobre las finalidades y requisitos del recurso de alzada, el mismo Consejo de Estado ha señalado lo siguiente: “La institución procesal de la impugnación es un instrumento por medio del cual las partes solicitan al superior jerárquico que realice un nuevo examen del acto procesal o de todo el proceso, a fin de que se anule o revoque, total o parcialmente, por contener vicios o errores.

De acuerdo con la norma en cita, a través del recurso de apelación, una de las partes o ambas, solicitan al superior que examine la decisión dictada en un proceso, expresando sus inconformidades, con la finalidad de que éste analice la decisión de primer grado, y de ser procedente, la modifique o la revoque. El recurso de apelación es el medio o acción que se concede a la persona agraviada o condenada por una resolución judicial, para que acuda a otro tribunal superior, sometiéndole el conocimiento de la cuestión resuelta; exige que se expliquen las razones de inconformidad, para establecer si las pruebas y el soporte jurídico han sido correctamente estimados.

Esta Sección ha precisado que “la labor de la segunda instancia consiste en 3Sobre la finalidad del recurso de apelación ver sentencias del H. Consejo de Estado Sección Cuarta de 18 de marzo de 2001, Rad. 13683, M.P. Juan Ángel Palacio Hincapié y 25 de septiembre de 2006, Rad. 14968, M.P. María Inés Ortiz Barbosa. verificar, sobre la base de la decisión impugnada, el acierto o el error del a-quo en el juicio realizado, circunscribiéndose a dicho aspecto la competencia. En ese sentido, el apelante debe exponer los argumentos soporte para modificar total o parcialmente la decisión de primera instancia y que, a la vez, sirven de marco para cumplir con la función, que no es oficiosa de decidir la impugnación”4 (Subraya la Sala) (…)”5 En una oportunidad más reciente la misma Corporación indicó: “(…) En ese sentido, la Jurisprudencia de lo Contencioso Administrativo ha sido reiterativa en recalcar que en la sustentación de la apelación frente a la providencia de primer grado, al impugnante o recurrente le asiste el deber o carga procesal de señalar las discrepancias que tiene frente a la sentencia que ataca por la vía del recurso de alzada, pues dichas objeciones son las que realmente deben ser analizadas y resueltas en la providencia de segunda instancia. Así las cosas, debe recordarse que la sustentación del recurso de apelación es el medio procesal previsto por el art. 212 del CCA (reformado por el art. 67 de la Ley 1395 de 2010) para que el recurrente manifieste los motivos de inconformidad con la sentencia. En efecto, la sustentación del recurso delimita el pronunciamiento de la segunda instancia, tal y como lo dispone el artículo 357 del C de PC, actualmente 328 del CGP, aplicable por remisión expresa del art. 267 del CCA.

Es así como las razones aducidas por el recurrente en la sustentación de la apelación demarcan la competencia funcional del juez de segunda instancia. Por lo cual, si no existen dichas razones o motivos de discrepancia con la sentencia dictada, el recurso carece de objeto, máxime en el caso en estudio, al apreciarse que los argumentos esgrimidos en el recurso de apelación resultan incongruentes frente a la sentencia proferida por el a quo, ya que discute situaciones por las cuales no fue condenada, pues se insiste, el Tribunal Administrativo de Antioquia denegó la aplicación de la Convención Colectiva a favor de la accionante.

Sobre la carga procesal de manifestar los motivos de inconformidad frente a la decisión de primera instancia y la relación con el tema de la Litis, la jurisprudencia ha advertido lo siguiente6: «Según el artículo 350 del Código de Procedimiento Civil, la finalidad del recurso de apelación es que la providencia de primer grado sea revisada por el superior jerárquico del funcionario judicial que la profirió, para que en análisis de su legalidad la confirme, revoque o modifique.

De ahí la necesidad de que el recurso de apelación se sustente. La sustentación es la oportunidad o el medio para que la recurrente manifieste los motivos de inconformidad con la decisión, pero en los aspectos que fundamentaron su posición, como demandante o como demandada, en el debate judicial, y sobre los cuales el a quo se pronunció de manera adversa o simplemente no se pronunció. El marco conformado por la sentencia y el recurso de apelación es el parámetro que limita la decisión judicial de segunda instancia. Como lo señaló la jurisprudencia citada, el superior no tiene la libertad de suponer otros motivos que a su juicio debieron ser invocados en contra de la decisión. De acuerdo con lo anterior, es evidente que el demandante no controvirtió ninguno de los argumentos que motivaron la decisión de primera instancia […].»7 (Negrilla fuera de texto) 4 Consejo de Estado, Sección Cuarta, C.P. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez, providencia de 13 de septiembre de 2012, Rad: 25000-23- 27-000-2006-00825-01(17343). 5 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta. Consejero ponente: Stella Jeannette Carvajal Basto. Bogotá d.c., veinte (20) de septiembre de dos mil diecisiete (2017). Radicación número: 68001-23-33-000-2015-01126-01 (22532). Actor: Carolina Sánchez González. Demandado: Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN- 6 Sobre la finalidad del recurso de apelación ver sentencias del Consejo de Estado, Sección Cuarta de 18 de marzo de 2001, radicado: 13683 y 25 de septiembre de 2006, radicado: 14968. 7 Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencias del 4 de marzo de 2010, radicado: 25000-23-27-000-1999-00875-01 (15328).

En otra oportunidad, sobre la exigencia procesal de congruencia del recurso de alzada con la sentencia dictada en primera instancia y su eficacia procesal, esta corporación, sostuvo lo siguiente: «Esta Sala con ponencia de este Despacho8 sostuvo la siguiente tesis, que es aplicable al sub iudice: “Si bien el principio de la doble instancia constituye una garantía constitucional a la luz del artículo 31 de la Carta Política, el acceso a dicha garantía procesal y la efectividad de su ejercicio no opera deliberadamente, por cuanto resulta necesario el cumplimiento de ciertos requisitos establecidos por el Legislador relacionados con su oportunidad y procedencia, los cuales deben ser satisfechos a cabalidad so pena del fracaso del recurso de apelación, requisitos que dentro del Procedimiento Contencioso Administrativo quedaron consignados dentro de los artículos 181 y 212 del C.C.A. Pero no sólo resulta necesario que el recurso de apelación se ejerza dentro de la oportunidad procesal pertinente sino que se encuentre debidamente sustentado, pues ello determina la eficacia del mismo, delimitando además el alcance del poder decisorio del juez de segunda instancia, que se circunscribe a los puntos contenidos dentro del mismo.

En este sentido y de acuerdo a la finalidad de la alzada, es menester que la sustentación se efectúe de la forma adecuada, es decir, que no solamente deben manifestarse los aspectos que se consideran lesivos al derecho o interés en discusión, sino además los motivos de inconformidad en concreto respecto a la decisión del a quo, lo que en suma determinará el objeto de análisis del ad quem y su competencia frente al caso.

Lo anterior demanda desde luego un grado de congruencia inequívoco entre el fallo recurrido y la fundamentación u objeto de la apelación, fuera de lo cual, se estaría desconociendo la finalidad y objeto mismo de la segunda instancia. […] Lo anterior, sin duda alguna hace que el recurso carezca de fundamento jurídico para ser analizado por la Sala, en ausencia de un punto real de controversia respecto del fallo del a quo.

Aunque la parte demandada cumplió con el requisito procesal ordenado en el artículo 212 del C.C.A., por lo cual se le dio el impulso procesal correspondiente al recurso, el escrito no satisfizo la finalidad sustancial del mismo y en estas condiciones, carece la Sala de elementos que le permitan revisar la decisión que se apela, pues no cuenta con los argumentos del recurrente tendientes a rebatir el análisis que el Tribunal expuso en su sentencia frente al examen probatorio realizado o el criterio jurídico adoptado.

En este sentido, no es dable al juez asumir cargas que corresponden a las partes procesales, ello desvirtuaría su papel imparcial en el juicio. Si una de las partes está inconforme con la sentencia, es su responsabilidad atacar la decisión poniendo a disposición, tanto del juez como de la parte favorecida con la sentencia, las razones que en su criterio, dejan sin fundamento la providencia judicial”. […] En conclusión, ante la incongruencia de las razones que arguyó el apoderado de la parte demandada dentro del recurso, no puede menos la Sala que señalar que no existe en el presente motivo alguno de 8 número interno: 1645-08 actor: Gladys Stella Hernández Acevedo. inconformidad contra el fallo, lo que impone declarar incólume la sentencia apelada.»9 (Negrilla y subraya fuera de texto) Y sobre las finalidades y requisitos del recurso de alzada, la misma ha señalado lo siguiente: «La institución procesal de la impugnación es un instrumento por medio del cual las partes solicitan al superior jerárquico que realice un nuevo examen del acto procesal o de todo el proceso, a fin de que se anule o revoque, total o parcialmente, por contener vicios o errores.

De acuerdo con la norma en cita, a través del recurso de apelación, una de las partes o ambas, solicitan al superior que examine la decisión dictada en un proceso, expresando sus inconformidades, con la finalidad de que éste analice la decisión de primer grado, y de ser procedente, la modifique o la revoque. El recurso de apelación es el medio o acción que se concede a la persona agraviada o condenada por una resolución judicial, para que acuda a otro tribunal superior, sometiéndole el conocimiento de la cuestión resuelta; exige que se expliquen las razones de inconformidad, para establecer si las pruebas y el soporte jurídico han sido correctamente estimados.

Esta Sección ha precisado que “la labor de la segunda instancia consiste en verificar, sobre la base de la decisión impugnada, el acierto o el error del a-quo en el juicio realizado, circunscribiéndose a dicho aspecto la competencia. En ese sentido, el apelante debe exponer los argumentos soporte para modificar total o parcialmente la decisión de primera instancia y que, a la vez, sirven de marco para cumplir con la función, que no es oficiosa de decidir la impugnación» 10 (negrilla y subraya fuera del texto) De conformidad con lo expuesto, se advierte que como la parte demandada no controvirtió en absoluto la sentencia de primera instancia esta Subsección no puede resolver a su favor las pretensiones del recurso, en vista de que los argumentos de la decisión que emitió el a quo ni siquiera fueron objeto de confrontación dentro del recurso de apelación interpuesto.

Esta posición fue asumida también en la reciente providencia ya citada11, en la cual se señaló que un escrito de apelación que no contenga argumentos que tiendan a desvirtuar las razones que fundamentan el fallo de primera instancia, impiden un reexamen de los mismos de carácter oficioso por parte de la segunda instancia, por cuanto, tal como ya se ha dicho, en el sub lite la impugnante se refiere en su recurso a unos fundamentos y consideraciones por la cuales no fue condenada.

En este sentido y de acuerdo con la finalidad del recurso de apelación, resulta necesario no solo que el recurrente sustente la decisión sino que lo haga de la forma adecuada, indicando en concreto los motivos de inconformidad respecto del fallo del a quo, los cuales determinarán el objeto de análisis del ad quem y su competencia frente al caso.

Lo anterior demanda un grado de congruencia entre el fallo recurrido y la fundamentación u objeto de la apelación, fuera de lo cual, se estaría desconociendo el debate jurídico y probatorio que fundamentó la decisión del juez de primera instancia, como también la finalidad y objeto mismo de la segunda instancia. (….)”12 Siguiendo lo anterior, resulta entonces que para que pueda considerarse debidamente sustentado un recurso de apelación deben formularse reproches concretos contra la decisión proferida por la autoridad judicial, poniendo a 9 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 7 de abril de 2011, radicado: 13001-23-31-000-2004-00202-02 (0417- 10). 10 Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia del 13 de septiembre de 2012, Radicación número: 25000-23-27-000-2006-00825-01 (17343), Actor: Comercializadora Colombiana de Carbón Colcarbon S.A. C.I. Demandado: Municipio de Cucunubá. 11 radicado. 2004-90693 12 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección A. Consejero ponente: William Hernández Gómez. Bogotá d.c., veinticinco (25) de septiembre de dos mil diecisiete (2017). Radicación número: 68001-23-33-000-2013-00700- 01(4632-14). Actor: Luz Estella Idárraga López. Demandado: ESE Rafael Uribe Uribe en liquidación. disposición del Juez y de la contraparte los argumentos precisos que dejan sin fundamento la providencia recurrida, de modo tal que exista un marco claro dentro del cual deba resolverse el recurso, que permita garantizar también los derechos del no recurrente al limitar la competencia del ad-quem a la revisión de los puntos respecto a los cuales exista una inconformidad y a aquellos que la ley le obliga a analizar en forma oficiosa.

Ahora bien, frente a las consecuencias de no sustentar en debida forma el recurso de apelación y limitarse a reproducir los argumentos presentados previo a la decisión que pretende revocarse el órgano de cierre de esta jurisdicción ha considerado que en dichos eventos lo procedente es confirmar la decisión de primera instancia, toda vez que no se cuenta con los elementos necesarios para desatar la segunda instancia y que avalar un proceder en tal sentido por parte de los recurrentes resulta contrario a la lealtad procesal.

Así lo señaló la Sección Segunda del Consejo de Estado al considerar: “(…) De manera por demás reiterada, se tiene claro que la sustentación del recurso de apelación, es el medio procesal previsto por el artículo 247 del CPACA 13, para que el recurrente manifieste los motivos de inconformidad respecto de las motivaciones esgrimidas en la sentencia proferida por la primera instancia, por lo que la sustentación del recurso delimita el pronunciamiento del Ad-quem, tal y como lo dispone el artículo 328 del CGP14, aplicable por remisión expresa del artículo 267 del CCA15.

De allí que la apelación puede ser entendida como una consecuencia del principio constitucional de la doble instancia consignado en el artículo 31 de la Carta Política16, cuyo objetivo en palabras de la Corte Constitucional es “La doble instancia tiene múltiples finalidades, tales como permitir que la decisión adoptada por una autoridad judicial sea revisada por otro funcionario de la misma naturaleza y más alta jerarquía, ampliar la deliberación del tema y evitar errores judiciales.”17 Bajo esta óptica, en virtud de la interposición del recurso de apelación, el análisis efectuado por la segunda instancia se deberá enfocar en verificar las alegaciones esgrimidas por la parte afectada o vencida por la decisión judicial, lo cual constituye la manera de efectuar un profundo análisis de la cuestión objeto de 13 ARTÍCULO 247.

TRÁMITE DEL RECURSO DE APELACIÓN CONTRA SENTENCIAS. El recurso de apelación contra las sentencias proferidas en primera instancia se tramitará de acuerdo con el siguiente procedimiento: 1. El recurso deberá interponerse y sustentarse ante la autoridad que profirió la providencia, dentro de los diez (10) días siguientes a su notificación. 2.

Si el recurso fue sustentado oportunamente y reúne los demás requisitos legales, se concederá mediante auto en el que se dispondrá remitir el expediente al superior, quien decidirá de plano si no se hubiese pedido la práctica de pruebas. Si las partes pidieron pruebas, el superior decidirá si se decretan según lo previsto en este Código. 3.

Recibido el expediente por el superior, si este encuentra reunidos los requisitos decidirá sobre su admisión. 4. Admitido el recurso o vencido el término probatorio si a él hubiere lugar, el superior señalará fecha y hora para la audiencia de alegaciones y juzgamiento, que deberá llevarse a cabo en un término no mayor a veinte (20) días.

Si el Magistrado Ponente considera innecesaria la celebración de audiencia ordenará, mediante auto que no admite recurso alguno, la presentación de los alegatos por escrito dentro de los diez (10) días siguientes, caso en el cual dictará sentencia en el término de los veinte (20) días siguientes. Vencido el término que tienen las partes para alegar, se surtirá traslado al Ministerio Público por el término de diez (10) días, sin retiro del expediente. 5.

En la audiencia de alegaciones y juzgamiento se aplicarán las mismas reglas establecidas para esa audiencia en primera instancia. 6. En la sentencia se ordenará devolver el expediente al juez de primera instancia para su obedecimiento y cumplimiento. 14 “ARTÍCULO 328. COMPETENCIA DEL SUPERIOR. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley.

Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones. En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella.

En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia”. 15 Artículo 267. Aspectos no regulados. En los aspectos no contemplados en este Código se seguirá el Código de Procedimiento Civil en lo que sea compatible con la naturaleza de los procesos y actuaciones que correspondan a la jurisdicción en lo Contencioso Administrativo. 16 ARTICULO 31.

Toda sentencia judicial podrá ser apelada o consultada, salvo las excepciones que consagre la ley. El superior no podrá agravar la pena impuesta cuando el condenado sea apelante único. 17 Sentencia C-718 del 18 de septiembre de 2012 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub litis, cuyo propósito no es otro que el de efectuar la revisión de los errores in iudicando, bien por aplicación o bien por la interpretación de la ley sustancial.

Por manera tal, que la sustentación de la apelación deberá ser el resultado de una cadena argumentativa coherente, apoyada en referentes normativos e incluso en precedentes jurisprudenciales a través de los cuales se fundamenten argumentos serios y sólidos, con aptitud para evidenciar la confrontación respecto de la providencia apelada y, llevar al convencimiento del superior, bien para acogerlos a bien para desestimarlos.

Pues bien, los anteriores cometidos del recurso de apelación no se cumplen en el caso sub judice, como quiera que cotejados los argumentos planteados en el escrito de alzada frente a los esgrimidos en el escrito de contestación de la demanda, encuentra esta instancia que son absolutamente los mismos, no fue cambiada ninguna apreciación ni adicionada ninguna consideración, por manera tal que resulta evidente la ausencia de inconformidad de la entidad demandada, frente a las rigurosas argumentaciones planteadas en el fallo impugnado, lo cual se traduce en desconocimiento del principio de congruencia que debe orientar la controversia en segunda instancia. Al respecto resulta ilustrativo el siguiente aporte proferido por esta misma Subsección con ponencia de este mismo Despacho: “Sobre este punto, la Sala destaca que el recurso de apelación debe guardar congruencia con lo decidido en la sentencia, de modo que las razones expuestas por el apelante estén relacionadas con los supuestos fácticos y jurídicos de la decisión impugnada.

Es así, que esta Corporación sobre el principio de congruencia entre la providencia de primera instancia y el recurso de apelación, ha sostenido que no basta con la sustentación en tiempo del recurso sino que esta debe hacerse de manera adecuada, es decir, guardando un grado de congruencia inequívoco entre los motivos de inconformidad y los argumentos fácticos y jurídicos que sustentaron y resolvieron el debate en primera instancia, fuera de lo cual se estaría desconociendo el objeto y finalidad de la segunda instancia. En este sentido se ha pronunciado la jurisprudencia de la Sección: “(…) de acuerdo con la finalidad del recurso de apelación, resulta necesario no solo que el recurrente sustente la decisión sino que lo haga de la forma adecuada, indicando en concreto los motivos de inconformidad respecto del fallo del A- quo, los cuales determinarán el objeto de análisis del Ad quem y su competencia frente al caso.

Lo anterior demanda un grado de congruencia entre el fallo recurrido y la fundamentación u objeto de la apelación, fuera de lo cual, se estaría desconociendo el debate jurídico y probatorio que fundamentó la decisión del juez de primera instancia, como también la finalidad y objeto mismo de la segunda instancia”18. El recurso de apelación interpuesto por el apoderado del Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional, lo es en apariencia, por cuanto los argumentos allí consignados corresponden idénticamente a los mismos planteados dentro de la oportunidad para la contestación de la demanda19, faltando al deber de lealtad procesal, como quiera que fue ausente controversia alguna frente al argumento central del Tribunal Administrativo de Norte de Santander, con fundamento en el cual modificó la sanción disciplinaria que le fue impuesta al demandante consistente en destitución e inhabilidad por diez (10) años, por la de suspensión e inhabilidad especial por seis (6) meses.

De tal manera que, esta instancia carece de elementos de juicio que le permitan revisar la decisión que se apela, pues no cuenta con los argumentos de disenso de la parte recurrente tendientes a rebatir el análisis jurídico con fundamento en el 18 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, M.P. William Hernández Gómez, sentencia del 7 de abril de 2016, proceso con radicado 25000-23-25-000-2011-00376-01 y número interno 0529-15. 19 Folios 328-334 C.P. 2 cual, el Tribunal de primera instancia consideró que la falta en que incurrió el señor Manrique Escalante, a pesar de ser una falta gravísima, la culpabilidad no lo fue a título de dolo sino a título de culpa grave, en aplicación del numeral 2° del artículo 39 de la Ley 1015 de 2006 y no, en virtud del numeral 1° ídem como la calificó el operador disciplinario.

En suma, resulta ajeno al presente pronunciamiento, argumento alguno de oposición relativo a desvirtuar las razones por las cuales el a quo bien podía pronunciarse en los términos en que lo hizo, al modificar la sanción disciplinaria proferida por la Policía Nacional, menos aún rebatió el grado de culpabilidad a título de culpa grave en el actuar del disciplinado, al incurrir en la falta consignada en el literal e) numeral 30 del artículo 34 de la Ley 1015 de 2006, lo que condujo a la diametral variación de la sanción proferida.

De tal manera que brillaron por su ausencia, comentario alguno respecto de los anteriores supuestos –relativos al grado de culpabilidad y por ende a los límites de la sanción según el artículo 39 de la Ley 1015 de 2006-, así como la aplicación en el presente caso del principio de proporcionalidad en favor del disciplinado, según el cual la sanción disciplinaria debe corresponder a la gravedad de la falta cometida, que se encuentra consignado en los artículos 17 ídem20 y 18 de la Ley 734 de 200221.

Menos aún le ameritó al apelante referirse al tema del restablecimiento del derecho, analizado por demás de manera detallada en el fallo impugnado. De acuerdo a lo narrado, resulta evidente la falta de lealtad procesal del apoderado de la entidad demandada, al no efectuar una sustentación de los argumentos de reproche frente al fallo apelado, al valerse de las mismas razones que fueron esbozadas en el escrito con fundamento en el cual se planteó la oposición a la demanda.

Finalmente, en relación con las argumentaciones expresadas por los apoderados judiciales de los extremos procesales en los escritos contentivos de alegatos de conclusión, esta Sala no los acoge como quiera que, en el caso del apoderado del demandante, a pesar de que se esfuerza por controvertir el tema de la culpabilidad con el fin de descartar cualquier forma de responsabilidad disciplinaria de su prohijado, lo cierto es que no alcanza a restarle mérito al fallo impugnado en el cual se dejó claro que “la conducta del demandante se subsume típicamente en la falta disciplinaria endilgada al mismo en el proceso administrativo disciplinario”, es decir, no logró controvertir la comisión de la falta en que incurrió el actor.

Respecto de las razones del apoderado de la entidad demandada, consignadas en el escrito de alegatos de conclusión, se observa que ningún reproche efectuó contra el fallo de primera instancia, menos aún planteó argumentos tendientes a afianzar las razones de inconformidad, que como se consignó fueron ausentes. Al resultar evidente la ausencia de controversia alguna ante las contundentes razones esgrimidas en el fallo objeto de apelación, esta instancia confirmará la sentencia de la primera instancia, ante la ausencia de discrepancia alguna.

(….)”22 Mas recientemente y siguiendo la misma línea argumentativa la sección primera del Consejo de Estado señaló: 20 Artículo 17. Proporcionalidad. La sanción disciplinaria debe corresponder a la gravedad de la falta cometida. En la graduación de la sanción deben aplicarse los criterios que fija esta ley. 21 ARTÍCULO 18. PROPORCIONALIDAD. <Artículo derogado a partir del 1 de julio de 2021, por el artículo 265 de la Ley 1952 de 2019> La sanción disciplinaria debe corresponder a la gravedad de la falta cometida.

En la graduación de la sanción deben aplicarse los criterios que fija esta ley. 22 Consejo de Estado. Sala de lo contencioso administrativo. Sección segunda. Subsección b. Consejero ponente: César Palomino Cortés. Radicación número: 54001-23-33-000-2013-00354-01(1174-15). Actor: José Laurentino Manrique Escalante. Demandado: Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional “(…) Encuentra la Sala que, tras examinar los fundamentos del fallo recurrido y del recurso de apelación, dicha providencia debe confirmarse, como en efecto se procederá en la parte resolutiva de esta sentencia, por cuanto el apelante no formula ningún motivo de inconformidad respecto de los fundamentos del proveído impugnado que permita a esta Corporación efectuar algún pronunciamiento; por el contrario, lo que se observa es la transcripción literal de los cargos 5.1.7 y 5.1.8. de la demanda, sin que determine en modo alguno una razón jurídica que controvierta la providencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

Así las cosas, es evidente la inconducencia y falta total de pertinencia de los motivos de inconformidad en que se fundamenta el recurso, respecto de la sentencia impugnada y con lo decidido en ésta. En efecto, de acuerdo con lo expuesto en el artículo 247 del CPACA, es menester que el memorialista precise los motivos de inconformidad sobre el fallo, circunstancia sin la cual el Juez de Segunda Instancia no puede entrar a hacer un estudio sobre el fondo del asunto, pues se trata de una carga que le asiste al recurrente y que constituye el lindero o el límite por medio del cual el superior puede dirimir la controversia.

En el mismo sentido se ha pronunciado esta Corporación desde tiempos remotos: “Al no haber expuesto el recurrente las razones que motivaron su disconformidad con las motivaciones y conclusiones de la sentencia que puso fin a la primera instancia, no le es permitido al ad quem hacer un nuevo estudio de fondo acerca de las pretensiones incoadas, sin incurrir en palmario quebranto de la norma procedimental que exige la debida sustentación del recurso de apelación.”23.

La anterior es sin duda una posición reiterada de esta Corporación, entre las que se pueden observar las siguientes providencias, de las que se transcribirán los apartes pertinentes: En fallo del 23 de enero de 2020, emitido dentro del proceso número 25000 23 25 000 2012 90514 01, con Ponencia del Consejero de Estado Roberto Augusto Serrato Valdés, se acotó lo siguiente: “Sobre este último aspecto, la Sala recuerda que el artículo 350 del CPC24 al que se acude por remisión expresa del artículo 267 del CCA, dispone que el recurso de apelación tiene por objeto “que el superior estudie la cuestión decidida en la providencia de primer grado y la revoque o reforme”.

En este mismo sentido, el artículo 212 del CCA modificado por el artículo 67 de la Ley 1395 de 12 de julio de 2010, impone a quien haga uso del recurso que sustente el mismo, esto es, que exponga las razones de su inconformidad con la decisión de primera instancia. En este contexto se ha considerado que el recurso de apelación se encuentra establecido para que el afectado con una decisión judicial le formule reparos, inconformidades o cuestionamientos, lo que conlleva a que la parte que lo interponga dirija su sustentación a esos aspectos.

Esta posición ha sido prohijada por la Sala de tiempo atrás, esto es, en las sentencias de 3 de julio y 4 de septiembre de 201425, oportunidades en las cuales esta Sección consideró lo siguiente: “Sobre el punto de la sustentación del recurso de apelación, esta Corporación ha precisado lo siguiente: 23 Consejo de Estado. Sección Primera.

Sentencia del 6 de noviembre de 1987. Proceso Número: 338. C.P. Samuel Buitrago Hurtado. 24 Aplicable al momento de la interposición del recurso de apelación. 25 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Sentencias de fechas 3 de julio y 4 de septiembre de 2014. Rad.: 2004 – 00228 y 2007 – 90029. Magistrado Ponente: doctor Guillermo Vargas Ayala.

“Si bastara al recurrente afirmar en todos los casos, al impugnar una decisión judicial, que se atiene a lo afirmado y sostenido en el curso de la instancia, sobraría en absoluto la exigencia perentoria contenida en el inciso segundo del artículo 212 del C.C.A. La necesidad de que el recurrente aporte argumentos en contra de los fundamentos del fallo apelado, los cuales constituyen la base de estudio de la decisión de segundo grado, es reafirmado por el inciso subsiguiente al sancionar con la deserción del recurso la omisión del requisito en estudio.

Al no haber expuesto el recurrente las razones que motivaron su disconformidad con las motivaciones y conclusiones de la sentencia que puso fin a la primera instancia, no le es permitido al ad quem hacer un nuevo estudio de fondo acerca de las pretensiones invocadas, sin incurrir en palmario quebranto de la norma procedimental que exige la debida sustentación del recurso de apelación.” (Sentencia de 6 de junio de 1987, Exp: 338, C.P.: Dr. Samuel Buitrago Hurtado) En otra oportunidad, señaló: “Tal exigencia implica que el recurrente en el escrito de sustentación señale el ámbito o marco procesal a que debe circunscribirse el juez ad quem para decidir el recurso.

La competencia de éste queda pues limitada a confrontar la providencia recurrida con los motivos de inconformidad aducidos por el recurrente. No puede, por consiguiente, el juez de segundo grado analizar la providencia recurrida en aspectos diferentes a los controvertidos en el escrito de sustentación del recurso.” (Sentencia de 17 de julio de 1992, Exp: 1951, C.P.: Dr. Ernesto Rafael Ariza Muñoz) Posteriormente, manifestó: De acuerdo con la jurisprudencia. “… el deber de sustentar este recurso (el de apelación) consiste precisa y claramente en dar o explicar por escrito la razón o motivo concreto que se ha tenido para interponer el recurso, o sea para expresar la idea con un criterio tautológico, presentar el escrito por el cual, mediante la pertinente crítica jurídica, se acusa la providencia recurrida a fin de hacer ver su contrariedad con el derecho y alcanzar por ende su revocatoria o modificación.” (Corte Suprema de Justicia, Providencia de agosto 30 de 1984, M.P. Dr. Humberto Murcia Ballén, Código de procedimiento Civil, José Fernando Ramírez Gómez, Colección Pequeño Foro, pág. 319) (Auto de Sala Unitaria de 17 de marzo de 1995, Exp. 3250, C.P. Dr. Libardo Rodríguez Rodríguez).

(Negritas de la Sala) En esta ocasión la Sala prohíja y reitera los criterios atrás expuestos, en cuanto a que el presupuesto sine qua non de la sustentación del recurso de apelación es la referencia clara y concreta que el recurrente haga de los argumentos que el juez de primera instancia consideró para tomar su decisión, para efectos de solicitarle al superior jerárquico funcional que decida sobre los puntos o aspectos que se plantean ante la segunda instancia, tendientes a dejar sin sustento jurídico aquellos, pues precisamente al juzgador de segundo grado corresponde hacer dichas confrontaciones, en orden a concluir si la sentencia merece ser o no confirmada. 7.1.6.- Toda vez que la finalidad del recurso de apelación es que el superior estudie la cuestión decidida en la providencia de primer grado y la revoque o reforme, es necesario que en dicho recurso se expongan las razones por las cuales no se comparten las consideraciones del a quo, en orden a que el juzgador confronte los fundamentos de la sentencia con los argumentos que sustentan la inconformidad del apelante.

Por consiguiente, cuando el recurso se muestra insuficiente dado que se limita a reproducir el concepto de violación expuesto en la demanda, tal y como acontece en este asunto, el Juez no tiene más remedio que confirmar la decisión” (Negrillas y subrayado fuera texto). La anterior posición fue reiterada por la Sala de decisión de la Sección Primera en sentencia de fecha 3 de diciembre de 201826-27, tal y como se observa a continuación: “Para el caso sub judice, luego de confrontar los argumentos expresados por el apoderado de la sociedad demandante, la Sala observa que los argumentos contenidos en el recurso de apelación, son exactamente los mismos argumentos esgrimidos en el texto de la demanda sin diferencia alguna salvo en el orden en que fueron relacionados por el apoderado de la demandante, pero en todo caso lo cierto es que no formuló ningún reproche, cuestionamiento, reparo o inconformidad respecto de los argumentos esgrimidos en la sentencia de primera instancia, con fundamento en los cuales se adoptaron las decisiones cuestionadas.

Cotejado el escrito de la apelación, la Sala encuentra que se está ante el mismo supuesto fáctico del fallo que se está reiterando del pasado 16 de junio, en el que se dijo lo siguiente: “El recurrente no hace, en lo absoluto, motivación alguna que refute las consideraciones expuestas por el a quo en el fallo recurrido, con lo cual deja a esta Sala, desprovista de todo elemento que le permita revisar la sentencia, en esa medida, la Sala no puede efectuar ningún juicio de valor respecto del fallo objeto de apelación por lo que habrá de confirmarse la sentencia del Tribunal”.

En efecto, comparados minuciosamente cada uno de los párrafos del escrito de apelación, se verificó que corresponden de forma idéntica a los del escrito de la demanda, por tanto quedó acreditado que el apoderado de la demandante no expresó manifestación de inconformidad alguna respecto de las razones por las cuales, el a quo declaró probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva respecto de la Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca CAR, menos aún controvirtió o manifestó su oposición por la decisión de la primera instancia de inhibirse de pronunciar sobre la violación de varias disposiciones legales invocadas como vulneradas, al advertir que carecían de fundamentación respecto del concepto de la violación” (Negrillas y subrayado fuera texto).

En aplicación a lo anterior, en el sub lite la Sala encuentra que el recurso de apelación objeto de este pronunciamiento se encuentra desprovisto de una real sustentación, pues la parte actora no aduce argumento alguno dirigido a atacar la decisión de instancia que dispuso negar las pretensiones de la demanda, en el entendido consistente en que “la demanda adolece de serios reparos de carácter técnico, como quiera que su sustentación resulta impertinente, habida cuenta la absoluta desconexión del principio citado como violado y el hecho que sustenta la infracción”.

En efecto, si el objeto del recurso de apelación es que el superior analice la decisión adoptada en la sentencia objeto de alzada, resulta imperioso que el 26 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Sentencia de 30 de junio de 2016. Rad.: 2011 – 00171. Magistrada Ponente: doctora María Claudia Rojas Lasso. 27 Ver sentencia Consejo de Estado, Sección Primera, de 16 de junio de 2016, Radicación 25000-23-24-000-2003-00840-01, C.P. María Claudia Rojas Lasso; de 3 de julio de 2014, Radicación 25000-23-24-000-2004-00228-01, C.P. Guillermo Vargas Ayala; de 23 de julio de 2015, Radicación 73001-23-31-000-2010-00082-01, C.P. María Elizabeth García González. recurrente exponga las razones por las cuales no comparte las consideraciones que se tuvieron en cuenta en dicho momento.

Así pues, no cabe duda que el memorial contentivo de la impugnación carece de las razones y argumentos por los cuales se considera que la decisión del Tribunal de instancia es equivocada y que se debe declarar la nulidad de los actos acusados, incumpliendo de esta forma la carga procesal que en este escenario le corresponde como apelante.

Por lo anterior, la Sala reitera a este respecto las consideraciones expuestas en las sentencias citadas en cuanto que en dichos eventos lo procedente es confirmar la decisión de instancia de negar las pretensiones de la demanda, pero por las falencias argumentativas que presenta el recurso de alzada, tal y como en efecto se dispondrá en la parte resolutiva de este proveído”.

(Negrillas y subrayas del original). En sentencia del 27 de mayo de 2010, proferida dentro del proceso número 2004- 01678 con ponencia del Consejero de Estado Rafael E. Ostau De Lafont Pianeta: “Vistos los términos del recurso se observa que no guardan correspondencia con dicho objeto, y ni siquiera controvierten los argumentos o razones en que se sustenta la sentencia apelada.

Por el contrario, los motivos de inconformidad de la entidad demandada frente a dicha sentencia consisten en una objeción al a quo por no haber hecho consideración alguna del Acuerdo 028 de 2 de agosto de 2005, que según el memorialista modificó pertinente y adecuadamente los apartes suspendidos provisionalmente del Acuerdo 037 de 2002, expedido por el mismo concejo municipal.

Debido a esa falta de alusión a dicho acuerdo, el memorialista llega incluso a endilgarle a la sentencia apelada que se viola el principio de primacía del derecho sustancial sobre el formal, porque ese acuerdo se presume legal, y está revestido de ejecutividad, ejecutoriedad y estabilidad que le permiten ser aplicable al resto del ordenamiento jurídico, y que con él fueron totalmente superados y encausados los artículos y/o apartes decretados en suspensión provisional.

De esa argumentación lo que cabe deducir es que la entidad demandada no cuestiona o censura la anulación declarada en la sentencia de las disposiciones administrativas demandadas, sino el hecho de que en esa sentencia no se hubiera mencionado la expedición del referido acuerdo 028 y reconocido sus atributos que aduce el apelante, esto es, presunción de legalidad, ejecutividad, ejecutoriedad y estabilidad.

Así las cosas, salta a la vista la inconducencia y falta total de pertinencia de los motivos de inconformidad en que se fundamenta el recurso, con el objeto de la sentencia impugnada y con lo decidido en ésta, e incluso con la clase de la acción contencioso administrativa tramitada. En efecto, al juez de cada instancia le está vedado pronunciarse sobre cuestiones o asuntos de fondo que no fueron objeto del debate procesal, toda vez que su competencia está circunscrita al ámbito del proceso, de suerte que el asunto susceptible de su conocimiento es el que hace parte de aquél, luego la Sala no puede hacer pronunciamiento de fondo alguno sobre ese motivo de inconformidad del apelante.

Carece de pertinencia con el asunto del sub lite, por cuanto el Acuerdo 028 de 2 de agosto de 2005 es distinto, separado y autónomo respecto del Acuerdo 037 de 2002, no obstante que lo modifica, y ninguna relación tiene con las condiciones relativas a la legalidad cuestionada del Acuerdo 0 37 de 2000, menos cuando fue expedido con posterioridad a éste, luego carece de incidencia sobre esa legalidad.

Por lo demás, lo que corresponde plantear y decidir en la sentencia de acción de nulidad es la solicitud para que se anule un acto administrativo, y no para que se declare su presunción de legalidad, su ejecutividad y su ejecutoriedad, por lo cual el pronunciamiento de fondo que se ha de hacer se circunscribe a esa solicitud de la demanda respectiva, sea accediendo a ella, o negándola.” Sentencia del 6 de marzo de 1997, Consejero Ponente Libardo Rodríguez Rodríguez, proceso número 4159: “Luego del estudio de los fundamentos del fallo recurrido y del recurso de apelación, la Sala considera, sin necesidad de mayor esfuerzo, que dicha providencia debe confirmarse, como en efecto se procederá en la parte dispositiva de esta sentencia, no sólo por cuanto el apelante no formula ningún motivo de inconformidad respecto de los fundamentos de la mencionada providencia que permitiese a esta Corporación reexaminar los mismos, sino en razón de que lo argumentado por el recurrente pone aún más en evidencia que el motivo determinante de la acción ejercida no fue la tutela y garantía del orden jurídico y la defensa de la legalidad abstracta, sino el de obtener, mediante la declaratoria de nulidad del acto acusado, un restablecimiento automático del derecho, consistente en que la comunidad del Barrio Los Libertadores en la ciudad de Arauca pudiese continuar prestando el servicio de transporte de pasajeros en el paso del Río Arauca (Colombia) a El Amparo (Venezuela), el cual, como se expresa en la demanda, desarrollaba hasta la expedición de dicho acto, que radicó la prestación de ese servicio en la Empresa de Servicios Públicos de dicha localidad.” Síguese de lo atrás señalado que las razones en que se fundamenta el recurso no dan lugar a la revocación de la sentencia y que, por lo mismo, no tiene vocación de prosperar, de donde se ha de confirmar la sentencia apelada, como efectivamente se hará en la parte resolutiva de esta sentencia. (…)”28 Ahora bien, descendiendo al caso concreto basta efectuar una simple revisión del memorial contentivo del recurso de apelación para poder afirmar sin hesitación alguna que la parte recurrente no cumplió con la carga de la sustentación del recurso en los términos establecidos por el órgano de cierre de esta jurisdicción y que fueron referidos previamente, toda vez que se limitó a reproducir la totalidad de los argumentos esbozados en la contestación de la demanda, sin formular un solo reproche concreto contra la decisión de la a-quo y sin precisar las razones por las cuales en su criterio los argumentos utilizados por la primera instancia para desestimar las excepciones formulades resultan erróneos.

En ese orden de ideas, y observando además que en el recurso de apelación se defiende la legalidad de la Resolución No. 0582 del 25 de mayo de 2016 pese a que en el sub examine y particularmente en la sentencia objeto de apelación se analizó la legalidad de la Resolución 0863 del 26 de abril de 2022 y que en consecuencia el recurso no es congruente con lo debatido en primera instancia, resulta evidente que esta Sala no cuenta con elementos suficientes que le permitan abordar el estudio de fondo del presente asunto, por lo que siguiendo el precedente judicial citado se impone confirmar íntegramente la decisión de primera instancia. 28 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Consejero ponente: Oswaldo Giraldo López. Radicación número: 25000-23-41-000-2013-00439-01. Actor: Marketmedios Comunicaciones S.A. Demandado: Alcaldía Mayor de Bogotá – Secretaría Distrital de Ambiente Condena en costas En relación con el régimen de condena en costas en el proceso contencioso administrativos se tiene que pasó de ser subjetiva52 a objetiva valorativa53, de acuerdo con providencia reciente del Consejo de Estado54 sobre el particular; razón por la cual si bien se debe disponer sobre la imposición siempre que se acredite su causación como con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad profesional realizada dentro del proceso bien sea la condena total o parcial, o bien abstenerse de condenar, en el presente asunto no se condenará en costas a la parte demandada vencida en el proceso pues no se acreditó por la parte contraria su causación. 55 En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Quindío, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA Primero: Confirmar la sentencia proferida el diecisiete (17) de abril de 2023 por el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Armenia.

Segundo: Sin condena en costas en esta instancia. Tercero: En firme esta providencia, devuélvase el expediente al Juzgado de origen, previa anotación en el Programa Informático SAMAI   Este fallo se discutió y aprobó en Sala de Decisión Ordinaria tal y como consta en el Acta Nº  39  de la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE         ALEJANDRO LONDOÑO JARAMILLO   Magistrado        LUÍS CARLOS MARÍN PULGARÍN   Magistrado      LUIS JAVIER ROSERO VILLOTA Magistrado (Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia en el número de radicación en https//samairj.consejodeestado.gov.co)