63001-3333-001-2020-00201-01 · Tribunal Administrativo de Tribunal Administrativo del Quindío

1 República de Colombia Tribunal Contencioso Administrativo del Quindío Sala Tercera de Decisión Armenia (Q), veinte (20) de octubre de dos mil veintitrés (2023) Magistrado Ponente: ALEJANDRO LONDOÑO JARAMILLO Asunto: Sentencia segunda instancia Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-001-2020-00201-01 Demandante: Julián Espinoza Marulanda Demandado: Nación –Ministerio de Educación Nacional– Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio –FOMAG- 005-2023-283 CONSIDERACIONES INICIALES ASUNTO El Tribunal Administrativo del Quindío, resuelve el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 5 de diciembre de 2022 por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Armenia, por medio de la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

La demanda. El señor Julián Espinoza Marulanda obrando a través de apoderado judicial, interpuso demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Nación –Ministerio de Educación Nacional– Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio –FOMAG- con el fin que se resuelva sobre las siguientes: Pretensiones: Se declare la nulidad del acto ficto configurado el 29 de agosto de 2020 en cuanto negó al demandante el derecho a la cancelación de la pensión de jubilación al cumplimiento de los 60 años y 1.000 semanas de cotización, sin exigir el retiro definitivo del cargo docente para realizar la inclusión en nómina.

Se declare que el actor tiene derecho a que a la demandada reconozca y pague una pensión de jubilación, equivalente al 75% de los salarios y primas recibidas, anteriores al cumplimiento del estatus jurídico de pensionado esto es, desde el 24 de mayo de 2020, fecha en que cumplió los 60 años de edad y las 1.000 semanas de cotización, sin exigirle el retiro definitivo del cargo, en compatibilidad con el salario en la docencia oficial.

Como consecuencia de las anteriores declaraciones y a título de restablecimiento del derecho: 2 Se condene a la demandada a que reconozca y pague al actor una pensión de jubilación, equivalente al 75% de los salarios y primas recibidas, anteriores al cumplimiento del estatus jurídico de pensionada, es decir a partir del 24 de mayo de 2020, sin que sea necesario acreditar el retiro definitivo del cargo para proceder a su cancelación. Se ordene a la accionada que dé cumplimiento a la sentencia que se dicte en el presente trámite en el término de 30 días contados desde la comunicación de la misma, en los términos de los artículos 192 y 195 del C.P.A.C.A. Se condene a la demandada al reconocimiento y pago de los ajustes de valor a que haya lugar con ocasión de la disminución del poder adquisitivo de cada una de las sumas adeudadas.

Así como también al pago de las costas y de intereses moratorios a partir del día siguiente de la fecha de la ejecutoria de la sentencia y hasta que se efectué el pago de los valores adeudados. Se ordene a la Nación - Ministerio de Educación Nacional -Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, que incluya a la parte actora en la nómina de pensionados y efectúe el pago de las mesadas atrasadas, desde el momento de la consolidación del derecho, hasta la inclusión en la nómina.

Se condene a la accionada al reconocimiento y pago de los ajustes de valor a que haya lugar con motivo de la disminución del poder adquisitivo de cada una de las mesadas pensionales, por tratarse de sumas de tracto sucesivo, y demás emolumentos de conformidad con el artículo 192 del C.P.A.C.A. Se condene en costas a la demandada de conformidad con el artículo 188 del CPACA y el CGP.

Fundamento fáctico La parte demandante sustenta sus pretensiones en los siguientes hechos que la Sala encuentra relevantes: - Julián Espinosa Marulanda nació el 24 de mayo de 1960 por lo que a la fecha de presentación de la demanda tenía 60 años y previo a de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, presentaba las siguientes vinculaciones al sector público y como docente: “(…) se desempeñó como Asesor en el Honorable Senado de la República, por el periodo comprendido del 18 de febrero de 1994 al 19 de julio de 1994 sus aportes para pensión fueron cotizados al Fondo del Congreso, para lo cual me permito adjuntar formato cetil de fecha 18 de marzo de 2020. 3.

Mediante la modalidad de contratos de prestación de servicios acredita tener las siguientes vinculaciones: a) Contrato de prestación de servicios # l 00 de 1999 por el periodo comprendido del 10 de agosto al 10 de diciembre de 1999 en el Centro Educativo Simón Bolívar del Municipio de Génova. 3 b) Contrato de prestación de servicios # 120 del 2000 por el periodo comprendido del 24 de julio al 30 de diciembre de 2000 en el Centro Educativo Simón Bolívar del Municipio de Génova. e) Contrato de prestación de servicios # 0461 del 24 de febrero de 2003 por el termino de 40 días en la institución Educativa Santa María Micaela Adoratrices ubicado en el Municipio de Armenia. d) Contrato de prestación de servicios # 0751 del 7 de mayo de 2003 por el termino de 51 días en la institución Educativa Santa María Micaela Adoratrices ubicado en el Municipio de Armenia. e) Contrato de prestación de servicios # 1216 del 16 de julio de 2003 por el termino de 90 días en la institución Educativa Santa María Micaela Adoratrices ubicado en el Municipio de Armenia.(…)” - Al cumplir 60 años y los 20 años de servicio como docente oficial, mediante petición del 29 de mayo de 2020, el demandante solicitó el reconocimiento de la pensión ordinaria de jubilación ante la Nación-Ministerio de Educación Nacional- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio a partir del 24 de mayo de 2020, fecha de adquisición del status pensional. - A través del acto administrativo ficto negativo configurado el 29 de agosto de 2020 la accionada negó al demandante el reconocimiento de la pensión de jubilación por aportes establecida en la Ley 71 de 1988. - El demandante realizó aportes al Fondo del Congreso, al antiguo ISS -hoy Colpensiones- y al Fondo de Prestaciones Sociales, por lo que a la fecha cuenta con 21 años, 9 meses y 23 días de servicios prestados como docente - A la fecha de presentación de la demanda el actor no devengaba pensión ni por parte del Fondo Territorial de Pensiones del Quindío ni por ninguna otra entidad.

Concepto de la violación. La parte actora invocó como vulneradas las siguientes disposiciones: - Ley 71 de 1988 Artículo 7 - Ley 91 de 1989, Artículo 15 Numerales 1 y 2. - Ley 60 de 1993. Artículo 6. - Ley 115 de 1994. Artículo 115. - Ley 100 de 1993. Artículo 279. - Ley 812 de 2003. Artículo 81. - Decreto 3752 de 2003. Art. 1y 2.

Como concepto de la violación y después de hacer una amplia exposición sobre las normas que rigen la pensión ordinaria de jubilación del personal docente destacó que el régimen pensional de afiliados a FOMAG se determina partiendo de la fecha de vinculación de cada docente al servicio educativo estatal, así: " a) Si la vinculación es anterior al 27 de junio del 2003, fecha de entrada en vigencia de la Ley 812 del 2003, su régimen pensional corresponde al establecido en la Ley 91 de 1989 y las demás normas vigentes a la fecha en 4 mención, sin olvidar las diferencias provenientes de la condición de nacional, nacionalizado o territorial, predicable del docente en particular; b) Si el ingreso al servicio ocurrió a partir del 27 de junio del 2003, el régimen pensional es el de prima media con prestación definida, regulado por la Ley 100 de 1993 con las modificaciones introducidas por la Ley 797 del 2003, pero teniendo en cuenta que la edad se unifica para hombres y mujeres, en 57 años".

Explica que no es posible que a pesar de estar demostrado que el demandante se encontraba vinculado antes del 26 de junio de 2003 realizando aportes al ISS, Fomag desconozca que los aportes efectuados antes de la fecha señalada hacen parte del régimen de transición a que tiene derecho por ser docente del orden nacional. Refiere que la Ley 812 de 2003, estableció un régimen de transición para aquellos docentes que ya tenían cierta edad al momento de su entrada en vigencia o que tenían alguna experiencia laboral y luego fueron vinculados después del 26 de junio de 2003, respetando las normas anteriores por haber laborado con el sector público o haber efectuado aportes a la pensión en el ISS, conforme lo protegía la ley anterior en su momento.

Expone que al momento en que fue expedida la ley 812 de 2003, se presentó también una reforma al régimen salarial docente, lo que ha dado lugar a que la demandada haya concluido que, a todo docente del régimen del 1278 de 2002, se le aplica la ley 100 de 1993, pese a que dicho tema no es absoluto y que esta clase de docentes del nuevo escalafón, podían haber sido: “(…) l. Docentes que trabajaron antes del año 2003 y que habían renunciado a la docencia oficial y se habían dedicado a alguna actividad que les resultó fallida y tuvieron que volver al sector docente oficial vinculado con un nuevo decreto salarial, que nada tiene que ver con el régimen PRESTACIONAL (pensiona/). 2.Señor juez, puede tratarse se docentes que fueron vinculados en forma provisional antes del año 2003 y que en algún momento no les renovaron los nombramientos provisionales y se quedaron sin trabajo.

También puede acontecer que este docente pudo haber sido nombrado como docente por HORA CATEDRA y solo realizó aportes durante un tiempo, pero Luego regreso al año al magisterio. 3. Puede tratarse de un docente, que ejerció alguna actividad en el sector público diferente a la docencia, como, por ejemplo, haber trabajado en la DIAN, en la POLICIA, EN LA CONTRALOR/A, EN LA RAMA JUDICIAL, EN EL AGUSTIN CODAZZI, EN UNA UNIVERSIDADPUBLICA, EN UN DISTRITO O ALCALDIA, etc. y se Le aplica la ley 33 de 1995, dentro de la normatividad anterior como lo contempla la ley 812 de 2003. 4.ASÍ MISMO podría tratarse del docente haber laborado en actividades como docente vinculado bajo la modalidad de CONTRATOS DE PRESTACION DE SERVICIOS O POR ORDENES DE PRESTACION DE SERVICIOS, donde nunca les pagaron prestaciones o les realizaron aportes para pensión, y luego acredita la reclamación judicial de este tiempo de servicio para que sea tenido en cuenta para efectos pensiona/es. 5.

Haber aportado al ISS, estando en espera del cumplimiento del requisito de laborar en el sector público, así COMPUTAR tiempo de servicio oficial con el privado antes del 23 de junio del año 2003, y solicitar la pensión por aportes establecida en el artículo 7 de la ley 71 de 1988, por tener una vinculación antes de la entrada en vigencia del artículo 81 de la Ley 812 de 2003. 5 Señala que con la pensión gracia aconteció algo similar a lo analizado en el sub examine, pues CAJANAL negaba la pensión, al docente que aunque hubiere trabajado antes de 1980, no estaba vinculado el 1 de enero de 1980, pues consideraba que estar vinculado, significaba que el 1 de enero de 1980, debía estar laborando, situación similar a la del demandante y respecto a la cual el Consejo de Estado en sentencia del 26 de febrero de 2006, Rad.

No. 25000-23- 25-000-2002-528-01(3710-05), determinó que, en los casos en donde el educador ha prestado sus servicios como docente antes del 31 de diciembre de 1980 y con posterioridad a esa fecha, los tiempos son acumulables. Reitera que como el actor se encuentra vinculado con anterioridad al 23 de junio de 2003, realizando aportes al antiguo ISS, a partir de ese momento se entiende como vinculado para los efectos del cumplimiento al artículo 81 de la Ley 812 de 2003, pues el artículo 7º de la Ley 71 de 1988 resulta aplicable a todos los servidores públicos adscritos a la rama ejecutivo.

Destaca que la expresión vinculado, contenida expresamente en la norma, se refiere, según lo señalado por el Consejo de Estado, a estar laborando o haber realizado aportes al ISS como normatividad aplicable a los servidores públicos del estado, antes del 23 de junio de 2003, por lo que claramente el acto administrativo demandado resulta contrario a las disposiciones legales en que debe fundarse debiendo por tanto declararse su nulidad y accederse a las suplicas de la demanda.

Advierte que reconocer la pensión de jubilación, en aplicación de la ley 100 de 1993 como se verifica se realizó en el acto administrativo demandado implica vulnerar de manera directa las disposiciones establecidas en la normatividad docente y en especial el contenido de la ley 812 de 2003, que permite haber laborado antes del año 2003, para acogerse a las prerrogativas establecidas en la ley 71 de 1988, norma anterior aplicable ara los docentes que demuestran actividad laboral, realizando aportes al antiguo ISS, antes del 26 de junio de 2003.

Por lo expuesto concluye que las pretensiones elevadas no solo encuentran respaldo en la ley, sino también en la jurisprudencia del Consejo de Estado que ha determinado que la acreditación de la vinculación al sector público en la docencia oficial, antes del 26 de junio de 2006, no implica que tenga que demostrar que a esa fecha se encontraba laborando, sino poseer aportes antes de la referida fecha al antiguo ISS.

Advirtió que al demandante al negársele la pensión de jubilación no le fue respetado el régimen de transición que trajo consigo la ley 812 de 2003, pues se encontraba vinculado al sector docente, mucho antes que comenzara a surtir los efectos esta disposición normativa. Así se está frente a un docente que logra acreditar aportes de jubilación antes del 26 de junio de 2003 al antiguo ISS, de tal manera que siendo un docente del orden nacional, su situación pensional no debió resolverse conforme a lo establecido en la ley 100 de 1993, sino conforme a las disposiciones legales que le resultan aplicables a quien desea utilizar aportes realizados antes de mencionada fecha y hoy resulta ser docente. 6 La transición para el presente asunto, no solo se aplica para un docente que aportaba como servidor público antes del 26 de junio de 2003, sino para aquellas personas que siendo hoy docente, logran acreditar la aplicación de normas anteriores al año 2003, por pertenecer a un grupo de empleados, que siempre tuvieron la firme convicción de poder completar los aportes privados realizados al ISS, con los realizados al sector público, conforme a las previsiones de la ley 71 de 1988.Es la mínima protección a los docentes que realizaron su actividad en colegios privados, en actividades conexas con la educación, pero que no habían sido tenidos en cuenta en la docencia oficial y que hoy finalmente resultan enganchados como docentes del orden nacional, debe priorizarse su aplicación con las normas anteriores al 26 de junio de 2003, respetándoles el régimen de transición establecido específicamente normatividad vigente.

En tal sentido destaca que cuando la ley 812 de 2003, estableció que el régimen aplicable para los docentes que se encontraban vinculados antes del 26 de junio de 2003, al régimen de pensiones del sector público docente, extendió su aplicación a los docentes que lograban acreditar aportes al antiguo SEGURO SOCIAL, por cuanto se trata de una disposición normativa aplicable claramente a los docentes que estuvieran vinculados o no al 26 de junio de 2003, que tuvieran la necesidad de acreditar semanas de cotización al sector privado en el antiguo ISS.

Si un docente tiene acreditadas semanas de cotización al ISS, seguramente fue porque tuvo una experiencia laboral importante antes del 26 de junio de 2003, siendo la ley 812 de 2003, protectora de un docente del sector oficial del orden nacional como lo exige la norma, que seguramente que por su avanzada edad no podía completar los requisitos para su pensión de jubilación ordinaria, pudiera acreditar tiempos de servicio oficial, junto son los realizados al ISS, para que su pensión pudiera hacerse efectiva con la normatividad anterior, esto es, la ley 71 de 1988, que incluso le eleva 5 años su edad pensional, pero le permite tener una pensión de jubilación en compatibilidad con el salario, en aplicación del artículo 81 de la ley 812 de 2003.

Contestación de la demanda Mediante auto del 23 de febrero de 2022 se tuvo por no contestada la demanda por parte de la entidad accionada1. Sentencia apelada El Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Armenia, en sentencia del 9 de noviembre de 2022 resolvió, entre otras: (i) Anular de manera oficiosa la Resolución nro. 01355, de fecha 9 de agosto de 2021, por medio de la cual resolvió negar la petición contenida en el derecho de petición, de fecha 29 de mayo de 2020;

(ii) negar las pretensiones por inexistencia del derecho y (iii) Abstenerse de condenar en costas. Antes de analizar el fondo del asunto, se pronunció en relación con la legalidad 1 Archivo 05 Traslado alegatos.pdf One Drive 7 de la Resolución nro. 01355, de fecha 9 de agosto de 2021, acto administrativo que si bien no fue demandado, por haberse expedido después de presentada la demanda, finalmente resolvió el derecho de petición de fecha 29 de mayo de 2020.

Sobre el particular anotó que la administración profirió el referido acto administrativo después de habérsele notificado el auto admisorio de la demanda y cuando ya no tenía competencia para resolver la petición elevada por el actor, razón por la cual concluyó la resolución señalada debía anularse sin entrar a analizar los argumentos esbozados en dicho acto- Para fundamentar su decisión la a -quo en primer término analizó la figura del contrato de prestación de servicios profesionales de las entidades estatales, precisando que este es admisible siempre y cuando la administración no lo utilice para ocultar la existencia de una relación laboral subordinada y dependiente y resulte necesario para adelantar labores ocasionales, extraordinarias, accidentales o que temporalmente exceden la capacidad organizativa y funcional de las entidades.

Seguidamente refirió pronunciamientos jurisprudenciales relacionados con los requisitos imperativos que deben seguir las autoridades administrativas en materia de vinculación, permanencia y retiro del servicio, con la finalidad de garantizar protección en igualdad de condiciones y reconocer los derechos laborales de los trabajadores al servicio del Estado bajo cualquier modalidad, así como con los presupuestos de configuración del denominado contrato realidad.

En relación con la labor docente adujo que una de las subsecciones de la Sección Segunda del Consejo de Estado, ha señalado que la labor del docente contratista no es independiente, en tanto que el servicio se presta de manera personal y subordinada al cumplimiento de los reglamentos propios del servicio público de la educación. Aunado a lo anterior, la actividad docente no se despliega en virtud de la coordinación que normalmente se observa en los contratos de prestación de servicios, ya que se cumple de acuerdo con instrucciones, directrices y orientaciones emitidas de los superiores en el centro escolar, la secretaría de educación territorial y el Ministerio de Educación Nacional.

De ahí que la subordinación y dependencia se hallen inmersas en dicha labor, pues son propias del ejercicio docente sujeto a los reglamentos propios del magisterio. En ese sentido, la vinculación de docentes, bajo la modalidad de prestación de servicios, no desvirtúa el carácter personal de su labor, ni tampoco es ajena a la subordinación que existe con el servicio público de educación, porque, al igual que los docentes que sí son empleados públicos: i) se someten permanentemente a las directrices, inspección y vigilancia de las diferentes autoridades educativas, careciendo, entonces, de autonomía en el ejercicio de sus funciones, ii) cumplen órdenes por parte de sus superiores jerárquicos y iii) desarrollan sus funciones durante una jornada laboral, de acuerdo con el calendario académico de los establecimientos educativos estatales en los que laboren, motivo por el cual, en virtud de los principios de primacía de la realidad sobe las formalidades e igualdad, los docentes contratistas merecen una protección especial por parte del Estado Agrega que, pese a que se hallen probados los elementos constitutivos de una 8 relación laboral en virtud del principio de primacía de la realidad sobre las formalidades, ello no implica que la persona obtenga la condición de empleado público, en la medida que no median los componentes para una relación de carácter legal y reglamentaria, en armonía con el artículo 122 superior.

Seguidamente, analizó el régimen pensional de los docentes oficiales, indicando que conforme a la jurisprudencia del Consejo de Estado y al parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2005, existen dos regímenes prestacionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial, cuya aplicación está sujeta a la fecha de ingreso al servicio educativo oficial, así: los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, gozan, en virtud de la Ley 91 de 1989, del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985.

Por el contrario, a los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, se les aplica el régimen pensional de prima media regulado en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.

Para este personal, el ingreso base de liquidación se rige por lo previsto en la Ley 100 de 1993, con los factores señalados por el Decreto 1158 de 1994, sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones resultando claro, que la aplicación de uno u otro régimen está ligada a la fecha de vinculación al servicio educativo oficial que acredite cada docente.

Agregó que el artículo 33 de la Ley 100, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, para el reconocimiento de la pensión de vejez, obliga, además de contar con 57 años de edad o más, para el caso de las mujeres, a tener 1.300 semanas cotizadas. Posteriormente, la a-quo refirió los hechos que en su criterio aparecían debidamente probados, así: “(…) Primero: cuenta el demandante que nació el 24 de mayo de 1960.

Este hecho lo encuentra probado el juzgado gracias a la copia de su cédula, la cual obra en el proceso. Del anterior hecho probado, esta autoridad judicial infiere que, a la fecha de esta decisión, cuenta con 62 años de edad. Segundo: recuerda que antes de la vigencia de la ley 812 de 2003, se desempeñó como asesor en el Senado de la República, durante el período comprendido entre el 18 de febrero de 1994 y el 19 de julio del mismo año, realizando sus cotizaciones al Fondo del Congreso.

Este hecho está acreditado en la Certificación Electrónica de Tiempos Laborados – Cetil, expedida por el Ministerio de Hacienda. Por tanto, se declara probado que el actor cotizó cinco meses con esa entidad, equivalentes a 21,71 semanas Tercero: memora también haber suscrito contratos de prestación de servicios con distintas instituciones educativas, como son: - Los contratos de prestación de servicios nro. 100 de 1999 y 120 de 2000, con el Centro Educativo Simón Bolívar del Municipio de Génova (Quindío), prueba de lo cual está consignada en la certificación 9 emitida por la Secretaría de Educación Departamental del Quindío, el día 8 de mayo de 2019; y - Los contratos de prestación de servicios nro. 0461 del 24 de febrero de 2003, 751 del 7 de mayo de 2003, y 1216 del 16 de julio de 2003, con la Institución Educativa Santa María Micaela Adoratrices, de esta ciudad.

Reposa en el plenario prueba de estos dos contratos, los cuales fueron celebrados con la Secretaría de Educación Municipal de Armenia, con el objeto de dar continuidad al servicio educativo. Repara esta unidad judicial que el primero de los contratos mencionados tuvo una duración de 40 días; el segundo, de 51 días; y el último, de 90 días, para un total de 181 días, equivalentes a 25,85 semanas.

Repárese que, a la fecha de iniciar la vigencia de la Ley 812 de 2003, el demandante no estaba vinculado con el Servicio de Educación Oficial gracias a un nombramiento por acto administrativo y posesión, sino por contratos de prestación de servicios. A este hecho, agrega el juzgado que en el proceso también milita un reporte de semanas cotizadas por el pretensor, expedido por Colpensiones, el día 29 de julio de 2019, en el que se observa que, con esa administradora de pensiones, el señor Espinosa Marulanda cotizó 212,86 semanas.

Sumado a ello, añade también esta autoridad judicial que el señor Julián, con el Magisterio, probó una vinculación desde el 1 de septiembre de 2003 hasta el día 20 de mayo de 2020, ya que así lo comprueba el Formato Único para la Expedición de Certificado Laboral, emitido por la Secretaría de Educación Municipal de Armenia, consolidando con esta entidad 16 años, 8 meses y 19 días, para un equivalente a 866,95 semanas.

(…) Octavo: en resumen, está probado que el demandante cotizó en total durante el siguiente tiempo: Entidad nro. Semanas Fondo del Congreso 21,71 Contratos de prestación de servicios con Secretaría de Educación Municipal de Armenia 25,85 Colpensiones 212,86 Vinculación legal y reglamentaria con Secretaría de Educación de Armenia 866,95 Total semanas 1127,37 Número de años 21,68 (…)” Con fundamento en lo anterior y descendiendo al caso concreto reiteró que la labor del docente contratista no es independiente, ya que el servicio se presta de manera personal y subordinada al cumplimiento de los reglamentos propios del servicio público de la educación, de manera que, en principio, la docencia prestada por medio de contratos de prestación de servicios oculta una verdadera relación laboral, por lo que en el caso particular del demandante al haber sido vinculado en varias ocasiones por contratos de prestación de servicios por parte del municipio de Armenia para prestar el servicio público docente, dichas semanas debían contabilizarse a efectos de computar el tiempo cotizado- 10 Por lo expuesto, concluyó que asiste razón a la demandante cuando asegura que entre ella y esa entidad existió una relación laboral encubierta por distintos contratos y órdenes de prestación de servicios, sin que ello implique que haya adquirido la condición de empleado público, pues tal y como lo ha sostenido el Consejo de Estado, no obstante que se encuentren probados los elementos constitutivos de una relación laboral en virtud del principio de primacía de la realidad sobre las formalidades, no se obtiene, por ese motivo, la condición de empleado público, porque, para adquirirla, es necesario que medien los componentes de una relación de carácter legal y reglamentaria, en armonía con el artículo 122 superior y en el caso concreto la vinculación del actor se produjo a través de contratos de prestación de servicios, y no por medio de una relación legal y reglamentaria.

Adujo que para el momento de la entrada en vigencia de la ley 812, el convocante no contaba con ningún vínculo relacionado con la prestación del servicio de educación pública. Además, su posesión como docente afiliado al Magisterio solamente vino a verificarse, el día 1 de septiembre de 2003, o sea, después de que iniciara la vigencia de la Ley 812 de 2003.

Que en ese orden de ideas la pensión de la demandante se rige por las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, comoquiera que su afiliación al servicio público docente tuvo lugar el día 1 de enero de 2003 (día de su posesión), durante la vigencia del artículo 81 de la Ley 812 de ese mismo año, y no con las órdenes de servicio que adujo al proceso, no está, por ende, incluida dentro del régimen de transición. Adicionalmente precisó que el artículo 33 de la Ley 100, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, para el reconocimiento de la pensión de vejez, esta disposición legal obliga, además de contar con 62 años de edad o más, para el caso de los hombres, tener 1.300 semanas cotizadas, condición que no cumple el demandante, porque, de acuerdo con lo probado en el proceso, solamente logó consolidar 21,68, años, equivalentes a 1127,37 semanas, hasta la fecha de presentación de la petición. Por lo anterior, concluyó debían negarse las pretensiones de la demanda absteniéndose además de condenar en costas habida cuenta su falta de demostración. El recurso de apelación Oportunamente la parte actora interpuso recurso de apelación contra la decisión de primera instancia solicitando la misma sea revocada y en consecuencia se acceda a las pretensiones de la demanda ordenando a la accionada que reconozca a favor del actor una pensión de jubilación por aportes en cuantía equivalente al 75% del promedio de los salarios que sirvieron de base para realizar los aportes pensionales durante el año de consolidación del status pensional, es decir, 24 de mayo de 2020, otorgando efectos fiscales a la prestación a partir de la fecha en que se consolidó el derecho, sin exigir retiro del cargo para proceder a su cancelación en compatibilidad con el salario en la docencia oficial. 11 Para fundamentar su inconformidad expone los siguientes argumentos: Indica que el demandante nació el 24 de mayo de 1960 de conformidad con lo consignado en el registro civil de nacimiento, por lo que a la fecha cuenta con más de 60 años de edad, habiendo prestado sus servicios como servidor público por más de 22 años y vinculado a la docencia oficial hasta la fecha de presentación de la demanda al servicio de la Secretaría de Educación Municipal.

Por lo que por remisión directa del artículo 81 de la ley 812 del 2003, ha de entenderse que las normas aplicables al caso en concreto son la ley 71 de 1988, pues está en concordancia con lo establecido en las leyes 33 y 62 de 1985, las cuales contemplan una pensión equivalente al 75% como ingreso base liquidación, que debe estar conformada por todos los factores salariales devengados en el último año de servicios.

Así el docente cumple con los requisitos establecidos en la Ley para obtener el reconocimiento de la pensión de jubilación por parte de la entidad demandada por ser esta la nominadora al cumplimiento del estatus pensional. Refirió apartes de jurisprudencia del Consejo de Estado que autoriza el computo de los tiempos laborados por docentes a través de contratos de prestación de servicios para efectos de la pensión de jubilación sin que sea necesaria la previa declaratoria de la existencia de una relación laboral con el respectivo ente territorial y como ha sido reconocido también por el Tribunal Administrativo del Quindío. Descendiendo al caso concreto advierte que de acuerdo al material probatorio allegado con la demanda y lo recaudado en el transcurso del proceso, y particularmente los sendos documentos denominados contratos de prestación de servicios u ordenes de prestación de servicios, se demuestra que la accionante prestó de manera personal, subordinada y remunerada sus servicios como docente a favor del ente territorial (Municipio de Armenia), por un total de 23 años 11 meses y 1 día, efectuando aportes al Fondo de Pensiones del Congreso desde el 18 de febrero de 1994 hasta el 19 de julio del mismo año; a Colpensiones desde el 1 de octubre de 1995 hasta el 29 de febrero de 2004 y al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio desde el 1º de septiembre de 2003.

Agregó que de acuerdo con lo probado la actora es beneficiaria del régimen de transición pensional del sector docente consagrado en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003 y el parágrafo transitorio 1º del Acto Legislativo 01 de 2005, condición jurídica y jurisprudencial necesaria para la aplicación de la Ley 71 de 1988, lo anterior en el entendido que se acreditó que: (i) Al haber nacido el 24 de mayo de 1960, de conformidad con lo consignado en el registro civil de nacimiento, a la fecha cuenta con más de 55 años de edad y;

(ii) el primer vinculó al servicio docente fue con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, a través del Contrato de Prestación de Servicios No. 100 de 1999 en el centro educativo Simón Bolívar del municipio de Génova. Precisó que el ordenamiento que regula la prestación reclamada no establece una condición diferente a la simple vinculación, de manera que, es suficiente que se demuestre haber servido al Magisterio como docente en diversas épocas para que los tiempos laborados puedan ser tenidos en cuenta en el monto del mínimo requerido.

Por tanto, no resulta valido que, se niegue el reconocimiento 12 de la pensión de jubilación del accionante cuando se evidencia el cumplimiento de los requisitos dispuestos en la Ley 71 de 1988. Destacó que si bien hasta la fecha no se ha declarado la existencia del contrato realidad para los períodos donde subsistieron los contratos de prestación de servicio, este opera de pleno derecho por cuanto existió subordinación, remuneración y prestación personal del servicio, máxime cuando en ningún momento se pretende que la persona - o en este caso la docente- obtenga la condición de empleado público, empero, sí que a partir de las valoraciones que se hacen de estas pruebas, se tenga por cierta la relación laboral que emerge a partir de las mismas en virtud a la primacía de la realidad sobre las formas, dando lugar a que, los aportes realizados al sistema de seguridad social sean tenidos en cuenta para acceder a su derecho fundamental a la pensión. Por lo expuesto, solicita se revoque la decisión de primera instancia en cuanto consideró que, al actor no le resulta aplicable la regla inserta en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003 y, por ende, el régimen pensional de prima media previsto es el establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003 y en consecuencia se declare la nulidad de la Resolución No.1355 del 9 de agosto de 2021, que negó el reconocimiento y pago de una pensión de jubilación en el marco legal establecido por las Leyes 71 de 1988 y 91 de 1989.Lo anterior, en vista de que, sustancialmente el derecho a la pensión es de aquellos que está reconocido por nuestro ordenamiento y que además, se encuentra íntimamente ligado con el derecho a la dignidad humana, no perdiendo de vista que lo que aquí se está debatiendo es el reconocimiento de una pensión a un trabajador que ha laborado como docente al servicio del Magisterio Colombiano por más de 20 años, y por tanto no resulta procedente privilegiar el rito procesalista de la declaratoria previa de la existencia de un contrato realidad.

Actuación en segunda instancia. Mediante auto del 14 de junio de 2023 se admitió el recurso de apelación incoado por la parte demandante contra la sentencia de primera instancia, se informó a los sujetos procesales que hasta la ejecutoria de esa providencia podrían pronunciarse frente al recurso incoado. De igual forma se informó al Agente del Ministerio Público que podría rendir concepto en el sub examine hasta antes de que el expediente pasara a despacho para sentencia. Intervenciones en segunda instancia y concepto del Ministerio Publico Parte demandante Pese a que el término de ejecutoria del auto admisorio del recurso de apelación se encuentra instituido para que las partes se pronuncien frente al recurso formulado por su contraparte y no para que amplíen o complementen los argumentos de su propio recurso se encuentra que la accionada allegó memorial reiterando los argumentos esbozados en la demanda y el recurso de apelación. Parte demandada y Ministerio Público.

Dentro del término conferido para que se pronunciaran guardaron silencio. 13 CONSIDERACIONES FINALES   Al tenor del artículo 153 de la Ley 1437 de 20112, esta Sala es competente para conocer el presente asunto en segunda instancia. Ahora bien, los presupuestos procesales de capacidad para ser parte, capacidad procesal y demanda en forma se encuentran cumplidos.

En cuanto al trámite impartido al proceso, se observa que el auto admisorio de la demanda únicamente fue notificado por estado electrónico, omitiéndose la notificación personal del mismo a la parte accionada, Ministerio Público y la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, por lo que en principio podría considerarse se configura la causal de nulidad prevista en el numeral 8 del artículo 133 del C.G. del P. No obstante, revisando la totalidad de la actuación procesal y que mediante auto del 23 de febrero de 2022 se efectuó el saneamiento del proceso, observándose que ni dentro del término de ejecutoria del mismo ni al presentar los alegatos de conclusión en primera instancia el trámite procesal adelantado en primera instancia. En tan sentido se entenderá saneada cualquier irregularidad al respecto.

Aclarado lo anterior y en cuanto al acto administrativo objeto de control judicial por parte de esta jurisdicción, se encuentra que si bien al momento de radicarse la demanda no se había emitido pronunciamiento expreso frente a la solicitud de reconocimiento prestacional elevada por el apoderado del actor, con posterioridad a la notificación por estado del auto admisorio de la demanda y cuando ya había perdido competencia para resolver en forma expresa la solicitud del actor, la administración profirió la Resolución 1355 del 9 de agosto de 2021.

En ese orden de ideas, aun cuando no era exigible a la actora que reformara la demanda para incluir como pretensión la anulación del referido acto administrativo, que en ninguna etapa previa a la sentencia se indicó que se entendería como demandada la resolución 1355 del 9 de agosto de 2021 pese a lo cual se dispuso su anulación en la decisión de primera instancia, aspecto que por demás no fue objeto de reproche en sede de apelación, razón por la cual esta Sala se enfocará únicamente en el estudio de la legalidad del acto administrativo ficto negativo impugnado en los términos señalados en la demanda.

En cuanto a la oportunidad de la acción, al tratarse de una demanda que se dirige contra un acto administrativo que niega una prestación periódica la misma puede presentarse en cualquier tiempo conforme lo establecido en el artículo 164 numeral 1 literales c) y d) de la Ley 1437 de 2011 Aclarado lo anterior se procederá a resolver el siguiente:     Problema Jurídico.

De conformidad a lo expuesto en el recurso de apelación presentado por la parte actora, encuentra la Sala que el problema jurídico a resolver en esta instancia se circunscribe en determinar si al demandante le asiste derecho a obtener el reconocimiento y pago de la prestación pensional solicitada bajo el amparo de la Ley 71 de 1988 y en caso afirmativo si para que se proceda el pago de la misma es necesario que se acredite el retiro definitivo del servicio docente 14 estatal.

Asimismo, deberá determinarse si operó o no el fenómeno prescriptivo sobre las mesadas pensionales causadas. Así las cosas, esta Corporación Judicial, en aras de desarrollar el problema jurídico planteado, analizará los siguientes aspectos: i) Régimen pensional del sector docente; ii) La liquidación de las pensiones del personal docente bajo la Ley 33 de 1985; iii) El ámbito de aplicación de la pensión por aportes de la Ley 71 de 1988, en la transitoriedad del régimen del sector docente; iv) De los factores de liquidación de la pensión por aportes de que trata la Ley 71 de 1988; v) La posibilidad de computar el tiempo de servicios laborado bajo órdenes/contratos de prestación de servicios docentes para efectos pensionales; vi) Compatibilidad de la pensión y el salario en el régimen docente y; vii) El caso concreto.

Régimen pensional del sector docente. En relación a la normativa aplicable en materia de pensiones para los docentes estatales, se debe resaltar que el régimen prestacional de los educadores es el consagrado en las Leyes 91 de 1989, 60 de 1993 y 115 de 1994. Al respecto es preciso indicar, que en virtud del proceso de nacionalización de la educación (Ley 43 de 1975) se expidió la Ley 91 de 1989, por la cual se creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, con el fin de atender, entre otras, las prestaciones sociales de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales y se señaló la manera como la Nación y los entes territoriales asumirían la carga prestacional de dicho personal.

En el artículo 15 de la señalada Ley se consagró lo siguiente: “A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1º de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: 1º. Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes.

Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1º de enero de 1990, para efecto de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decreto 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta ley (…)”.

Así las cosas, los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1º de enero de 1990 para efectos de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, como son los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978 o los que se expidan en el futuro y los nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989 mantendrán el régimen vigente que tenían en su entidad territorial.

Posteriormente la Ley 60 de 1993 dispuso que el régimen prestacional aplicable a los docentes nacionales o nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales o distritales y las nuevas vinculaciones seria el reconocido por 15 la Ley 91 de 1989, y las prestaciones en ella fijadas serán compatibles con pensiones o cualquier otra clase de remuneraciones, asimismo, en cuanto a los docentes territoriales previó su incorporación al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio respetándoles el régimen prestacional vigente de la respectiva entidad territorial.

Ahora bien, como la Ley 100 de 1993 en su artículo 279 excluyó de su ámbito de aplicación a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989 fue necesario que posteriormente se regulara nuevamente lo concerniente al régimen pensional del personal docente, profiriéndose la Ley 812 de 2003 en la cual se dispuso: “Artículo 81.

Régimen prestacional de los docentes oficiales. El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley. Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres”2.

Este artículo fue reglamentado parcialmente por los Decretos Nacionales 2341 y 3752 de 2003, en cuanto a la tasa de cotización y el trámite de afiliación al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio3.En ese mismo sentido a través del Acto Legislativo 01 de 20054, se consagró en el parágrafo transitorio 1º de la norma referida lo siguiente: “El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta.

Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003”. Precisamente frente a la interpretación de dichas disposiciones en sentencia de unificación de la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado consideró: ✓ Los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, están exceptuados del Sistema Integral de Seguridad Social5, por expresa disposición del artículo 279 de la Ley 100 de 1993. 2 La Ley 1151 de 2007, “Mediante la cual se aprobó el Pan Nacional de Desarrollo 2006-2010”, prorrogó el contenido del artículo 81 de la Ley 812 de 2003. 3 Contra estos Decretos se interpuso demanda de simple nulidad, siendo de conocimiento de la Sección Segunda del Consejo de Estado, que a través de Sentencia de 6 de abril de 2011, C.P. Dr. Luis Rafael Vergara Quintero, EXP.

ACUMULADOS Nos. 11001-03-25-000- 2004-00220-01 (4582-2004) Y 11001-03-25-000-2005-00234-00 (9906-2005); en la cual se negaron las pretensiones de la demanda. 4 “Por el cual se adiciona el artículo 48 de la Constitución Política”. 5 El artículo 279 de la Ley 100 de 1993, sobre las excepciones al Sistema Integral de Seguridad Social, dispone: “[…] Así mismo, se exceptúa a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este Fondo será responsable de la expedición y pago de bonos pensionales en favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida”. 16 ✓ Al estar exceptuados del Sistema, no son beneficiarios del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, como tampoco les aplica el artículo 21 de la citada ley, en materia de ingreso base de liquidación del monto de la mesada pensional. ✓ El régimen pensional para estos docentes está previsto en la Ley 91 de 1989, normativa que no establece condiciones ni requisitos especiales para adquirir la pensión de jubilación, ya que como lo dispuso en el literal B del numeral 2 del artículo 15, gozan del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional, es decir, el previsto en la Ley 33 de 1985. ✓ De acuerdo con la tesis reiterada de la Sección Segunda del Consejo de Estado sobre el régimen de pensiones para los docentes nacionales y nacionalizados afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio exceptuados del Sistema General de Pensiones, esta clase de servidores públicos no gozan de un régimen especial de jubilación, pues ni la Ley 91 de 1989, ni la Ley 60 de 1993 así lo establecieron, y tampoco lo hizo la Ley 115 de 1994 que ratificó el régimen de jubilación previsto en la Ley 33 de 1985, como norma aplicable para los docentes nacionales.

Además, las pensiones de jubilación de los docentes reconocidas en su tiempo al amparo de la Ley 6 de 1945 o el Decreto 3135 1968, antecesoras de la Ley 33 de 1985, lo fueron bajo disposiciones “generales” de pensiones del sector administrativo, que no tuvieron el carácter de “especiales”6. ✓ Solo los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 20037, tendrán los derechos del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres8.9 Conforme a lo anterior queda claro que para efectos de determinar el régimen pensional docente, de conformidad con las disposiciones de la Ley 812 de 2013 6 Cfr., entre otras decisiones, Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda, Subsección B, sentencia de catorce (14) de febrero de dos mil trece (2013) Radicación número: 25000-23-25-000-2010-01073-01(1048-12); Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda, Subsección B, sentencia de diecisiete (17) de noviembre de dos mil once (2011) Radicación número: 15001-23-31-000-2005-00766-01(1201-11);

Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda, Subsección B, sentencia de veintitrés (23) de junio de dos mil once (2011) Radicación número: 25000-23-25-000-2009-00627- 01(0007-11). En sentencia de 10 de octubre de 2013, reiterando la tesis sostenida por la Sección, se indicó que: “ […] si bien el Decreto Ley 2277 de 1979 dispuso en su artículo 3º que los educadores que prestan sus servicios a entidades del orden nacional, departamental, distrital y municipal “son empleados oficiales de régimen especial”; según las previsiones del mismo, la especialidad del referido sistema está dada entre otros aspectos por la administración del personal y algunos temas salariales y prestacionales, de manera pues, que en cuanto a la pensión ordinaria de jubilación, los docentes no disfrutan de ninguna especialidad que les otorgue determinados privilegios y que se concrete en las normas que regulan su actividad, es decir, que en materia pensional les resulta aplicable el régimen general previsto para los empleados públicos, cuya única excepción la enmarca el reconocimiento de la pensión gracia, en tanto se rige por una normatividad especial (Resaltado fuera de texto).

En efecto, los regímenes especiales de pensiones se caracterizan porque mediante normas expresas se señalan condiciones propias en cuanto a edad, tiempo de servicios y cuantía de la mesada, diferentes en todo caso a las establecidas en la norma general, lo que no se da respecto de los maestros, quienes a pesar de ser servidores públicos y estar incursos dentro de un régimen especial para el reconocimiento de algunas prestaciones como la pensión gracia, no gozan de este privilegio para la obtención de la pensión ordinaria de jubilación. Si bien, el artículo 5º del Decreto 224 de 1972, consagró que el ejercicio de la docencia no sería incompatible con el goce de la pensión de jubilación, el artículo 70 del Decreto 2277 de 1979 señaló que el goce de la pensión no sería incompatible con el ejercicio de empleos docentes, y la Ley 60 de 1993 en su artículo 6º inciso 3º preceptuó que el régimen prestacional aplicable a los actuales docentes nacionales o nacionalizados sería el reconocido por la Ley 91 de 1989, ello no significa que los docentes del sector oficial gocen de un régimen especial de pensiones.

Las mencionadas normas consagran la compatibilidad entre pensión, prestaciones y salario, pero no el reconocimiento de una pensión ordinaria de jubilación bajo condiciones especiales, como pretende hacerlo ver la demandante, por tanto el supuesto consagrado en el inciso 2º del artículo 1º de la Ley 33 de 1985, en cuanto a los regímenes especiales no le es aplicable.

Ahora bien, la Ley 60 de 19936 dispone que el régimen prestacional aplicable a los actuales docentes nacionales o nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales o distritales sin solución de continuidad y las nuevas vinculaciones, será el reconocido por la Ley 91 de 1989. A su turno, la Ley 115 de 1994, que contiene la Ley General de Educación, señaló en su artículo 115 que el ejercicio de la profesión docente estatal se regirá por las normas del régimen especial del Estatuto Docente y por la misma ley.

Además que “El régimen prestacional de los educadores estatales es el establecido en la Ley 91 de 1989, en la Ley 60 de 1993 y en la presente Ley”. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, Radicación número: 54001-23-31-000-2001-01110- 01(1658-04). 7 Por la cual se aprueba el Plan Nacional de Desarrollo 2003-2006, hacia un Estado comunitario.

Diario Oficial No. 45.231, de 27 de junio de 2003 8 La Ley 812 de 2003 en su artículo 81 dispuso: “El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley.

Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres «…»”. 9 Sentencia SUJ-014 -CE-S2-2019.

Consejero Ponente: César Palomino Cortés, Expediente:680012333000201500569-01. Demandante: Abadía Reynel Toloza, Demandado: Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio –Fomag 17 y del Acto Legislativo 01 de 2005, se debe tener en cuenta la fecha de vinculación del servidor, ya que si éste se vinculó con anterioridad al 27 de junio de 2003, fecha en la que entró a regir la Ley 812 de 2003, se le aplica el régimen vigente a su posesión como educador, que acorde con el marco normativo referido es la Ley 91 de 1989, no obstante como dicha disposición no establece condiciones, ni requisitos especiales para adquirir el derecho pensional es claro que dicho personal goza del régimen vigente para los servidores del sector público nacional, es decir, el previsto en la Ley 33 de 1985 o los preceptos anteriores, como son la Ley 6 de 1945 o el Decreto 3135 1968.

De otra parte, si el docente se vincula con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 el régimen pensional aplicable es el de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres, lo anterior conforme se expuso en la Ley 812 de 2003 y el Acto Legislativo No. 01 de 2005.

Ahora bien, aclarado que son beneficiarios del régimen de transición establecido en la Ley 812 de 2003 aquellos docentes que se hayan vinculado al servicio del magisterio antes de la entrada en vigencia de la referida norma es necesario determinar si la citada vinculación debía estar vigente al 27 de junio de 2003 o si para acceder a la transición anotada basta con demostrar que previo a la citada fecha se tuvo una vinculación como docente estatal así esta haya sido reanudada con posterioridad a la fecha indicada.

Sobre este punto, el Consejo de Estado en reciente pronunciamiento consideró: “(…) En el sub lite, se tiene que si bien es cierto que el demandante tuvo una vinculación laboral con posterioridad a la Ley 812 de 2003, también lo es que no es dable desconocer los tiempos de servicios prestados, como docente nacionalizado, antes de que empezara a regir tal normativa, máxime cuando para el 27 de junio de 2003 había acumulado 18 años, 5 meses y 16 días de labor (entre el 19 de agosto de 1978 y el 28 de enero de 1997).

Así las cosas, dado que el demandante fue nombrado como docente nacionalizado con anterioridad a la Ley 812 de 2003, le resultan aplicables a su situación pensional las Leyes 33 de 1985 y 91 de 1989 y, en tal sentido, al tener más de 55 años de edad (cumplidos el 17 de mayo de 2013, luego de su retiro definitivo del servicio oficial), tiene derecho al reconocimiento de la pensión de 10 V. gr.

Art. 5 Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP); art. 29 Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH); art. 5 Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales (PIDESC); art. 1.1. Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes; art. 41 Convención sobre los Derechos del Niño. 11 Sobre este último aspecto, la sala de consulta y servicio civil de esta Corporación, en concepto de 10 de agosto de 2012, expediente 11001-03-06-000-2011-00004-00(2048), C. P. Luis Fernando Álvarez Jaramillo, precisó que, de acuerdo con la Ley 812 de 2003, existen dos grupos de personas: (i) «Integrado por los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que estaban vinculados al servicio público educativo oficial al momento de entrar en vigencia la ley 812 de 2003, es decir el 27 de junio de 2003; para este grupo el régimen prestacional aplicable es el establecido en las normas que como docentes los regían para esa fecha, es decir, la ley 91 de 1989 y demás normas concordantes»; y (ii) «Conformado por quienes estando vinculados a otros sistemas o sectores al entrar en vigencia la ley 812 de 2003, es decir, el 27 de junio de ese año, ingresan por primera vez al sector público educativo oficial». 18 jubilación, con inclusión de los factores sobre los cuales efectuó aportes durante el último año de servicios, en aplicación de lo estipulado en el artículo 3º ibidem, modificado por el artículo 1º de la Ley 62 del mismo año, tal como se precisó en el acápite anterior.(…)”12 En similar sentido la Subsección A de la Sección Segunda de la misma Corporación en providencia del 7 de abril del año en curso señaló: “(…) De conformidad con lo esbozado hasta este punto, se colige que la aplicación de uno u otro régimen para el caso de los docentes, está condicionada a la fecha de vinculación al servicio educativo oficial que el educador acredite.

Para el asunto de marras, tal como se expuso en el primer acápite referente a la condición de maestro estatal del demandante, se advierte que este en realidad demostró la existencia de dos fechas específicas de nombramiento y posesión bajo dicha calidad, toda vez que se presentó una interrupción en el período total de labor acumulada para la Secretaría de Educación del Municipio de Pereira.

Al respecto se reitera que, en un primer momento, el señor Pineda Pineda se vinculó con el Estado como maestro oficial desde el 19 de junio de 1974, relación legal y reglamentaria que duró hasta el 6 de septiembre de 1991. Posteriormente, aquel fue nombrado una vez más en el referido cargo del 23 de febrero de 2009 al 1.° de julio de 2015, cuando fue retirado del servicio por aceptación de su renuncia conforme al Decreto 345 del 12 de mayo de 2015.

Ahora, si bien el lapso comprendido entre el 7 de septiembre de 1991 y el 22 de febrero de 2009, corresponde a un período de solución de continuidad durante el cual el libelista no reporta ninguna suspensión o reintegro en virtud de la primera relación legal y reglamentaria que sostuvo como docente del Estado, lo cierto es que para todos los efectos prácticos y de análisis de aplicabilidad de la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, debe tenerse en cuenta la primera data de vinculación como maestro oficial, al margen de que hubiese cumplido o no los requisitos para consolidar el estatus pensional antes o después del 27 de junio de 2003 cuando entró en vigencia la Ley 812 del mismo año. Bajo este contexto se observa que, al tener el 19 de junio de 1974 como data relevante e inicial de nombramiento del demandante en calidad de educador estatal (la cual claramente es anterior a la fecha en que cobró vigor la norma en comento), según el contexto jurídico antedicho, para definir la situación jurídica pensional del libelista, en efecto se debe acudir a la regla jurisprudencial i) esbozada anteriormente, relativa a la aplicación de la Ley 33 de 1985 que exige como requisitos para la adquisición del estatus jurídico de jubilado, 55 años de edad y 20 años de servicio público oficial.

Lo anterior se concluye a pesar de que esta primera relación legal y reglamentaria con el magisterio del municipio de Pereira hubiese tenido lugar hasta el 6 de septiembre de 1991, pues aún en el entendido de que el señor Pineda Pineda no acreditaba en ese momento las condiciones normativas necesarias para acceder al derecho debatido conforme a la Ley 33 de 1985, el hecho de una interrupción en aquel vínculo oficial no implicaba que con posterioridad no pudiese colmar tales exigencias en virtud de un nuevo nombramiento en el sector público, o que el tiempo aportado en ese interregno fuera a ser inobservado para futuros efectos pensionales.

De hecho, si contrario a lo anterior se adoptara como fecha de vinculación del libelista al servicio educativo oficial el 23 de febrero de 2009 en razón de la segunda relación legal y reglamentaria de este como maestro estatal, se encuentra que por ser una data posterior al 27 de junio de 2003 cuando entró en vigencia la Ley 812 del mismo año, la regulación que aplicaría para su situación jurídica 12 Consejo de Estado.

Sección Segunda. Subsección b. Consejero ponente: Carmelo Perdomo Cuéter. Radicación número: 66001-23-33- 000-2017-00470-01(3514-19). Actor: Heriberto de Jesús Grajales olluela Demandado: Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y municipio de Dosquebradas (Risaralda) 19 prestacional correspondería a las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, esto con los requisitos previstos en dicha reglamentación referente a las 1.300 semanas de cotización y una edad de 57 años (aplicable exclusivamente al magisterio).

Como se desprende de lo discurrido, aceptar esta segunda tesis conllevaría la imposición al demandante de una carga superior en materia de requisitos para adquirir un estatus pensional, solo con motivo de la solución de continuidad en el vínculo como educador del Estado que había surgido desde el 19 de junio de 1974. Asentir en este planteamiento sería restarle validez y efectividad a ese período anterior a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, sin ninguna justificación suficiente para lo propio y en desconocimiento del principio de favorabilidad que se predica en materia laboral para situaciones como la que es objeto de estudio.

Dicha tesis ya se ha adoptado en otros pronunciamientos de esta misma Subsección8 como en las sentencias del 29 de abril de 2021 y del 10 de marzo de 2022 En razón de aquel postulado superior, ante escenarios de tensión en punto a la aplicación de uno u otro marco normativo para definir una situación jurídica como la presente, debe preferirse aquel que beneficie o contenga mayores y mejores garantías en favor del trabajador, a fin de materializar las prerrogativas constitucionales fundamentales que le son propias como el derecho al trabajo y a la seguridad social.

De este modo, se debe arribar necesariamente a la conclusión que en el sub iudice, por aplicación directa del principio de favorabilidad, no puede desconocerse el tiempo de servicio del libelista como docente del municipio de Pereira antes del 27 de junio de 2003, esto es, el comprendido entre el 19 de junio de 1974 y el 6 de septiembre de 1991, toda vez que para efectos pensionales de los maestros estatales, la acumulación del tiempo de servicio cotizado se verifica sin distinción a la continuidad o no de este, sino con fundamento en la fecha del primer nombramiento o vinculación del educador.

Por tal motivo, en lo que respecta al señor Samuel Antonio Pineda Pineda, su derecho prestacional en litigio debe verificarse con base en los preceptos de la Ley 33 de 1985. (…)”13 Conforme a lo anterior queda claro que para acceder a la aplicación del régimen de transición establecido en la Ley 812 de 2003 no es necesario que el docente se encuentre vinculado al servicio estatal al 27 de junio de 2003, basta con que acredite una vinculación como docente anterior a dicha fecha para que en aplicación a los principios de favorabilidad, equidad, justicia social y pro homine deban otorgársele dichas garantías y en consecuencia su pensión pueda ser reconocida bajo las normas que regían las pensiones de los servidores públicos previo a la expedición de la ley 100 de 1993.

El ámbito de aplicación de la pensión por aportes de la Ley 71 de 1988, en la transitoriedad del régimen del sector docente El artículo 11 de la Ley 71 de 1989 preceptúa: Esta ley y las Leyes 33 de 1973, 12 de 1975, 4 de 1976, 44 de 1980, 33 de 1985, 113 de 1985 y sus decretos reglamentarios, contienen los derecho mínimos en materia de pensiones y sustituciones pensionales y se aplicarían en favor de los afiliados de cualquier naturaleza de las entidades de previsión social, del sector público en todos los niveles y de las normas aplicables a las entidades de Previsión Social del sector privado, lo mismo que a las personas naturales y jurídicas, que reconozcan y paguen pensiones de jubilación, vejez e invalidez. 13 Consejo de estado.

Sección segunda. Subsección A. Consejero ponente: William Hernández Gómez. Radicación: 66001-23-33-000- 2016-00438-01 (1410-2018). Demandante: Samuel Antonio Pineda Pineda demandada: Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio 20 Del precepto trascrito se infiere que las disposiciones consagradas en ese cuerpo normativo se hacen extensivas a favor los servidores públicos afiliados de cualquier naturaleza, incluyendo, de manera lógica, las entidades públicas del orden nacional, por lo que, sin lugar a dudas la Ley 71 de 1988, le es aplicable a los servidores públicos del sector docente que gozan de la transitoriedad del régimen especial pensional.

Precisamente sobre el ámbito de aplicabilidad de la referida disposición el Consejo de Estado ha considerado: Conforme a la anterior disposición, tendrán derecho a una pensión mensual vitalicia de jubilación, los empleados oficiales y trabajadores al haber acumulado veinte (20) años continuos o discontinuos cotizados en una o varias entidades de previsión de cualquier orden y en el Instituto de Seguros Sociales, cuando cumplan la edad de cincuenta y cinco (55) años, si es mujer, y sesenta (60), si es hombre.14 (Negrillas fuera de texto) Ahora bien y teniendo claro lo anterior, es pertinente manifestar por la Sala que la ley 71 de 1988, posibilita a los trabajadores para obtener la pensión de jubilación, teniendo en cuenta la sumatoria de tiempos cotizados al Seguro Social y como servidor público en las cajas de previsión de cualquier orden.

De esta manera, la pensión de jubilación por aportes, creada en la Ley 71 de 1988, pasa a constituir una modalidad de pensión aplicable en virtud del régimen de transición pensional.15 Por lo tanto, con anterioridad a la Ley 100 de 1993, el régimen que consagraba la opción de reconocimiento pensional por acumulación de tiempos, tanto en el sector público, como en el privado es la Ley 71 de 198816, que dispone el reconocimiento de pensión de jubilación por aportes, así: “Artículo 7.

A partir de la vigencia de la presente ley, los empleados oficiales y trabajadores que acrediten veinte (20) años de aportes sufragados en cualquier tiempo y acumulados en una o varias de las entidades de previsión social que hagan sus veces, del orden nacional, departamental, municipal, intendencial, comisarial o distrital y en el Instituto de los Seguros Sociales, tendrán derecho a una pensión de jubilación siempre que cumplan sesenta (60) años de edad o más si es varón y cincuenta y cinco (55) años o más si es mujer.

El Gobierno Nacional reglamentará los términos y condiciones para el reconocimiento y pago de esta prestación y determinará las cuotas partes que correspondan a las entidades involucradas. (…)” Con relación al régimen de jubilación contenido en la Ley 71 de 1988, la Corte Constitucional en sentencia C-623 de 199817, al declarar exequible la expresión "siempre que cumplan sesenta (60) años de edad o más si es varón y cincuenta y cinco (55) o más si es mujer" contenida en el artículo 7º, entre otras cosas dijo: “El artículo 7o. de la Ley 71 de 1988 consagra la denominada pensión de jubilación por acumulación de aportes, es decir, aquella que se obtiene sumando los tiempos de cotización en el sector público y privado.

Así pues, a partir de esta normatividad, los empleados oficiales y públicos y los trabajadores particulares 14 Consejo de Estado. Sección Segunda Subsección B, Consejero ponente: Carmelo Perdomo Cueter, Radicación número: 25000-23-25- 000-2012-00173-01(1310-14), Actor: Luis Héctor loaiza Segura. Demandado: Administradora Colombiana de Pensiones (colpensiones) 15 Consejo de Estado.

Sección segunda - Subsección “A”. Consejero Ponente: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, Radicación Nº: 25000232500020070061201, Actor: José Oswaldo González González, Demandada: Caja Nacional de Previsión Social- EICE en liquidación. 16 “Por la cual se expiden normas sobre pensiones y se dictan otras disposiciones”. 17 MP Dr. Hernando Herrera Vergara 21 que acrediten, 55 años si es mujer y 60 años si es varón, y 20 años de aportes sufragados en cualquier tiempo en una o varias entidades de previsión social o de las que hagan sus veces, con los efectuados ante el I.S.S., tendrán derecho a acceder a la prestación jubilatoria mediante la acumulación de aportes y cotizaciones derivados de la relación contractual particular u oficial y la legal y reglamentaria.

En relación con esta modalidad pensional, ya la Corte en sentencia No. C-012 de 1994 señaló que "la filosofía de la acumulación de los aportes prevista en el artículo 7o. es la de que la parte de ingresos del empleado oficial o trabajador que se destina a la formación de los fondos de pensiones en las entidades de previsión social, permitan a éstas cumplir con el pago de la pensión de jubilación".

Ahora bien, la creación de esta modalidad pensional no modifica ni altera la aplicación de los regímenes ordinarios establecidos con anterioridad para regular esta prestación jubilatoria, es decir, que la legislación preexistente al momento de la expedición de la ley 71 de 1988, sigue vigente (para el empleado oficial, la ley 33 de 1985, entre otras, y para los demás trabajadores, el artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo).

En efecto, según el artículo 11 de la misma ley 71, "esta ley y las leyes 33 de 1973, 12 de 1975, 4a. de 1976, 44 de 1980, 33 de 1985, 113 de 1985 y sus decretos reglamentarios, contienen los derechos mínimos en materia de pensiones y sustituciones pensionales y se aplicarán en favor de los afiliados de cualquier naturaleza de las entidades de previsión social, del sector público en todos sus niveles y de las normas aplicables a las entidades de previsión social del sector privado, lo mismo que a las personas naturales y jurídicas que reconozcan y paguen pensiones de jubilación, vejez e invalidez".

De otra parte, y como lo ha expresado la Corte en sentencia No. C-012 de 1994 (MP. Dr. Antonio Barrera Carbonell), "es evidente, que a través del inciso 1° del artículo 7° de la ley 71 de 1988 se consagró para "los empleados oficiales y trabajadores" el derecho a la pensión de jubilación con 60 años o más de edad, si es varón, y 55 años o más de edad, si es mujer, cuando se acrediten aportes durante 20 años a diferentes entidades de previsión social y al ISS.

Pero con anterioridad, los regímenes jurídicos sobre pensiones no permitían obtener el derecho a la pensión de jubilación en las condiciones descritas en la norma; es decir, no era posible acumular el tiempo servido en entidades oficiales, afiliadas a instituciones de previsión social oficiales y a las cuales se habían hecho aportes, con el tiempo servido a patronos particulares, afiliados al Instituto Colombiano de los Seguros Sociales, y al cual, igualmente se había aportado, aun cuando si era procedente obtener el derecho a la pensión acumulando el tiempo servido a diferentes entidades oficiales, cuando se hubieren hecho aportes a diferentes entidades de previsión social oficial o al ISS".

(Sombreado no está en el texto original). Es más, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado en concepto del 9 de marzo de 200618, concluyó sobre la aplicación de la Ley 71, lo siguiente: “Para la Sala, si se hiciera abstracción de la ley 100 de 1993, la situación de la persona que se encuentra en la hipótesis planteada estaría regulada por la ley 71 de 1988, artículo 7º, que permite acreditar ‘aportes sufragados en cualquier tiempo’ en una o varias entidades de previsión social públicas de cualquier orden, y en el ISS, para completar el tiempo de 20 años, que junto con la edad, de 60 años para los hombres y 55 años para las mujeres, son los requisitos establecidos por la misma ley 71 para acceder al derecho pensional.

Como el requisito del tiempo en la ley 33 de 1985 sólo puede acreditarse en el sector público así como el número de semanas de cotización es exclusivo del 18 Radicado 11001-03-06-000-2006-00014-00 (1718), CP Dr. Enrique José Arboleda Perdomo 22 régimen administrado por el ISS, una persona que pueda acreditar uno u otro sin necesidad de acumularlos, puede entonces acceder a la pensión, bajo el régimen de la ley 33 de 1985 o del ISS, según el caso; pero en la hipótesis consultada, esto es que requiera acumular aportes, se le negaría la posibilidad de pensionarse si se desconoce la ley 71 de 1988 como el régimen pensional aplicable por necesitar la suma de su vinculación pública y privada.

Con la vigencia de la ley 100 de 1993, la ley 71 de 1988 se torna en el ‘régimen anterior’ aplicable a la persona de la hipótesis de la consulta, pues precisamente la finalidad del régimen de transición es preservar, bajo el principio de favorabilidad, las condiciones de edad, tiempo y monto de la pensión, bajo las cuales esa persona hubiera adquirido el derecho a la pensión; de lo contrario, esa persona quedaría sujeta al régimen general de la ley 100, o sólo al régimen público o sólo al régimen del ISS, y ello implicaría que o no se podría pensionar o que, tratándose del ISS, el derecho a la pensión se reduciría al pago de una indemnización compensatoria, eventos que carecen de soporte constitucional y legal precisamente en virtud del régimen de la ley 71 de 1988.

Desconocer que la ley 71 de 1988 contiene uno de los regímenes pensionales ‘anteriores’ a la ley 100, y en particular el que resuelve la hipótesis descrita en la consulta, sería absurdo, como lo indica la misma solicitud de concepto del Sr. Ministro, y también sería violatorio de los principios constitucionales que rigen las condiciones del trabajo,19 en especial los referentes a la igualdad, la irrenunciabilidad de los beneficios mínimos establecidos en las normas laborales y la favorabilidad en caso de duda en la aplicación e interpretación de las normas que regulan el tema laboral, los cuales adquieren mayor relevancia para los destinatarios del régimen de transición de la ley 100 de 1993, pues el pilar de esa transición es precisamente la conservación del régimen pensional derivado de su vida laboral.”.(Subrayas ajenas al texto citado).

Por otra parte, las especificidades en referencia a la “pensión de jubilación por aportes” se hallan primordialmente en el Decreto 2709 de diciembre 13 de 1994, que reglamentó el artículo 7º de la aludida Ley 71 de 1988. El artículo 1º de este decreto señaló: “La pensión a que se refiere el artículo 7º de la Ley 71 de 1988, se denomina pensión de jubilación por aportes.

Tendrán derecho a la pensión de jubilación por aportes quienes al cumplir 60 años o más de edad si es varón, o 55 años o más si se es mujer, acrediten en cualquier tiempo, 20 años o más de cotizaciones o aportes continuos o discontinuos en el Instituto de Seguros Sociales y en una o varias de las entidades de previsión social del sector público.”.

El artículo 5º del mencionado decreto, respecto del tiempo de servicios no computables, señala: “No se computará como tiempo para adquirir el derecho a la pensión de jubilación por aportes, el laborado en empresas privadas no afiliadas al Instituto de Seguros Sociales para los riesgos de invalidez, vejez y muerte, ni el laborado en entidades oficiales de todos los órdenes cuyos empleados no aporten al sistema de seguridad social que los protege.” 19 “Constitución Política, Art. 53.

El Congreso expedirá el estatuto del trabajo. La ley correspondiente tendrá en cuenta por lo menos los siguientes principios mínimos fundamentales: / Igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; estabilidad en el empleo; irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho; primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales; garantía a la seguridad social, la capacitación, el adiestramiento y el descanso necesario; protección especial a la mujer, a la maternidad y al trabajador menor de edad. / El Estado garantiza el derecho al pago oportuno y al reajuste periódico de las pensiones legales. / Los convenios internacionales del trabajo debidamente ratificados, hacen parte de la legislación interna. / La ley, los contratos, los acuerdos y convenios de trabajo, no pueden menoscabar la libertad, la dignidad humana ni los derechos de los trabajadores.” 23 El artículo 5º del Decreto 2709 de 1994 fue anulado por la Sección Segunda del Consejo de Estado mediante sentencia del 28 de febrero de 201320, al estimar que el Presidente de la República había excedido la potestad reglamentaria, toda vez que los tiempos computables relacionados con el reconocimiento de la pensión de jubilación por aportes, tiene reserva de ley, es decir, es privativo del legislador; y como el artículo 7º de la Ley 71 de 1988 no contempló restricción alguna frente al cómputo del tiempo de servicio para efectos de acreditar los 20 años de servicio exigidos, los periodos laborados en empresas privadas no afiliadas al I.S.S., y los laborados en entidades oficiales de todos los órdenes cuyos empleados no aportaron al sistema de seguridad social, deberán ser tenidos en consideración para el reconocimiento pensional.21 Ahora bien, pese a que conforme a la jurisprudencia anotada y a lo señalado en el acápite correspondiente al régimen pensional del personal docente parecería sin lugar a dudas que a los docentes destinatarios del régimen de transición establecido en la Ley 812 de 2003 por razones de justicia y equidad les resulta también aplicable lo dispuesto en la Ley 71 de 1988 que autoriza la acumulación de tiempos públicos y privados en aras de acceder a la pensión de jubilación, también es cierto que recientemente al interior de la Sección Segunda del Consejo de Estado, puntualmente en la Subsección B, han aparecido pronunciamientos disidentes que condicionan la aplicación de la Ley 71 de 1988 al personal docente al hecho de que este cumpla los requisitos para ser beneficiario del régimen de transición pensional establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pese a que como quedó establecido ut supra dicha norma excluye expresamente de su aplicación a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

Así lo determinó la señalada Subsección en sentencia del 9 de septiembre de 2021 en la que entre otras consideró: “(…) 3.2 De la pensión de jubilación prevista en la Ley 71 de 1988. Lo primero que ha de anotarse, es que la aludida Ley 100 de 1993 dispuso que las personas que al momento de entrar en vigencia el sistema de seguridad social integral (1° de abril de 1994) contaran con treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, se les reconocerá la pensión de jubilación de conformidad con el régimen anterior al cual se encontraban afiliados, es decir, la pensión de jubilación respecto de la edad, tiempo de servicio y monto se les aplicará el régimen anterior.

En lo que atañe al ingreso base de liquidación (IBL) pensional de tales personas, el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 preceptúa que los beneficiarios del régimen de transición «[…] que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE» (se subraya).

Respecto de esta norma, la Corte Constitucional22 precisó: 20 Radicado interno 2409-08, CP Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. 21 Vale observar que la Sección Segunda del Consejo de Estado, desde antes de la decisión del 28 de febrero de 2013 que anula el artículo 5º del Decreto 2709 de 1994, en su jurisprudencia había venido señalado que para efectos de la pensión de jubilación por aportes, que deba aplicarse en virtud del régimen de transición pensional establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, se debía tener en cuenta el tiempo laborado en entidades oficiales, sin importar si dicho tiempo fue o no objeto de aportes a entidades de previsión o de seguridad social.

Con este criterio la Corporación inaplicaba la restricción contenida en el aludido artículo 5º. Al respecto se pueden consultar de la Sección Segunda, por mencionar algunas de ellas, la sentencia del 1º de marzo de 2001, expediente 66001-23-31-000-0527-01-485-2000, CP Dr. Alberto Arango Mantilla, y la del 4 de agosto de 2010, radicado interno 1628-06, CP Dra. Bertha Lucía Ramírez de Páez. 22 Corte Constitucional, sentencia C-258 de 2013. 24 (…) El precitado derrotero fue acogido por la sala de lo contencioso-administrativo del Consejo de Estado, al estudiar un caso en el que se reclamaba el reajuste de la pensión de jubilación en virtud de la Ley 33 de 1985, mediante sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, expediente 52001-23-33-000-2012-00143- 01 (4403-2013), consejero ponente César Palomino Cortés, en la que se fijaron las siguientes reglas de interpretación en torno al tema, así: (….) 86.

Como se dijo en párrafos anteriores el régimen de transición prorrogó la vigencia de todos los regímenes pensionales anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, otorgando efectos ultractivos a algunos elementos constitutivos de dichos regímenes para aquellas personas que se encontraban afiliadas a los mismos y que estaban próximas a adquirir el derecho pensional.

Tales elementos son la edad, el tiempo de servicios y el monto de la pensión. 87. Para establecer el monto de la pensión, el legislador, en este caso de la Ley 100 de 1993, en desarrollo de su libertad de configuración, fijó un elemento, el IBL, que cumpliría con la finalidad no solo de unificar la base de la pensión para todos aquellos que estaban próximos a pensionarse, sino como manifestación de los principios de solidaridad, universalidad y sostenibilidad financiera para garantizar la viabilidad futura del Sistema General de Pensiones; máxime teniendo en cuenta que el periodo de transición abarcaría varias décadas23.

(….) Por otro lado, en lo pertinente a la normativa que rige los requisitos y tasa de la pensión de jubilación por aportes a la que alude la presente demanda, la Sala se remite a lo preceptuado en el artículo 7 de la Ley 71 de 1989, que dispuso: Artículo 7. A partir de la vigencia de la presente ley, los empleados oficiales y trabajadores que acrediten veinte (20) años de aportes sufragados en cualquier tiempo y acumulados en una o varias de las entidades de previsión social que hagan sus veces, del orden nacional, departamental, municipal, intendencial, comisarial o distrital y en el Instituto de los Seguros Sociales, tendrán derecho a una pensión de jubilación siempre que cumplan sesenta (60) años de edad o más si es varón y cincuenta y cinco (55) años o más si es mujer.

El Gobierno Nacional reglamentará los términos y condiciones para el reconocimiento y pago de esta prestación y determinará las cuotas partes que correspondan a las entidades involucradas. Conforme a la anterior norma, tendrán derecho a una pensión mensual vitalicia de jubilación, los empleados oficiales y trabajadores al haber acumulado veinte (20) años continuos o discontinuos cotizados en una o varias entidades de previsión de cualquier orden y en el ISS, cuando cumplan la edad de cincuenta y cinco (55) años, si es mujer, y sesenta (60), si es hombre.

Cabe anotar que el precitado artículo 7° de la Ley 71 de 1988 fue reglamentado por el Decreto 2709 de 13 de diciembre de 1994, que preceptúa: (….) En lo que se refiere al monto de la denominada pensión de jubilación por aportes, el precitado artículo 8° del Decreto 2709 de 1994 lo establece en un 75% del salario base de liquidación, al paso que prevé expresamente que solo podrá ser 23 En virtud del Acto Legislativo No. 1 de 2005, la aplicabilidad del régimen de transición corrió hasta el 31 de julio de 2010, o, excepcionalmente, hasta el 31 de diciembre de 2014, en el caso que los beneficiarios contaran con 750 semanas de cotización o su equivalente en tiempo de servicios al momento de la entrada en vigencia de dicho Acto Legislativo. 25 devengada por los servidores públicos al acreditar el retiro definitivo del servicio. 3.4 Caso concreto.

El material probatorio traído al plenario da cuenta de la situación respecto de los hechos a los cuales se refiere la presente demanda, en tal virtud, se destaca: (…) En el asunto sub examine si bien, en principio, la situación pensional de la accionante se rige por las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, dado que su ingreso al servicio educativo oficial ocurrió con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003 (7 de julio de 2008), lo cierto es que dicha normativa no despojó a los docentes de la posibilidad de acudir a otros regímenes anteriores a aquellas que le resultaran más favorables, desde luego, siempre que acrediten que son beneficiarios de la transición de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Por tanto, con el ánimo de desatar la cuestión litigiosa, lo primero que ha de advertirse es que la accionante está amparada por el régimen de transición previsto en el citado artículo 36 de la Ley 100 de 1993, puesto que para el 1° de abril de 1994 tenía más de 35 años de edad (36); y a la entrada en vigor del Acto legislativo 1 de 2005 (25 de julio de esa anualidad) contaba con más de 750 semanas de cotización (106724).

Ahora bien, de los medios de convicción mencionados en precedencia, se encuentra demostrado que el 19 de diciembre de 2012, esto es, cuando la demandante cumplió 55 años de edad, contaba con 27 años, 4 meses y 20 días cotizados en entidades de previsión social del orden nacional y municipal y en el ISS, es decir, más de las dos (2) décadas que exige el artículo 7 de la Ley 71 de 1989, motivo por el cual le asiste el derecho a acceder a la pensión de jubilación por aportes allí prevista.

En lo que atañe al ingreso base de liquidación, tal como se dejó indicado en el acápite anterior, de acuerdo con las reglas de interpretación fijadas tanto por la Corte Constitucional como por el Consejo de Estado, en el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 el legislador excluyó del régimen de transición la expectativa de las personas beneficiarias de este de obtener su pensión con el ingreso base de liquidación que consagraba el régimen anterior al que se encontraban afiliados al entrar en vigor aquella, por lo que se someten al mandato contenido en aquel inciso y el artículo 21 ibidem, según corresponda.

Así las cosas, dado que al 1° de abril de 1994 (fecha de entrada en vigor de la Ley 100 de 1993) a la actora le faltaban más de 10 años para adquirir el estatus pensional, esta le debe ser calculada con el promedio de lo cotizado durante los últimos 10 años de servicios, conforme al artículo 21 de la Ley 100 de 1993. De acuerdo con los lineamientos jurisprudenciales relacionados con la materia, en el IBL pensional se deberán incluir los factores sobre los cuales se hayan efectuado los correspondientes aportes, además de los previstos en los Decretos 691 y 1158 de 1994 como ingreso base de cotización (IBC).

En lo concerniente a la efectividad fiscal de la pensión de jubilación, si bien esta Colegiatura ha precisado que no está condicionada al retiro definitivo del servicio del profesor oficial25, la sala mayoritaria, en reciente fallo26, modificó su criterio (del cual el consejero ponente se ha apartado27) en cuanto a que dicha excepción 24 21 años, 4 meses y 8 días. 25 Ver de esta subsección, entre otros, fallo de 25 de marzo de 2021, expediente 76001-23-33-000-2013-00696-01 (3698-2018), C. P. Carmelo Perdomo Cuéter: «En este orden de ideas, se colige que si bien la letra g del artículo 19 de la mentada Ley 4ª se refiere a las asignaciones que a la fecha de su entrada en vigor beneficiarían a los docentes oficiales pensionados, no quiere decir que se excluya de tal prerrogativa a aquellos maestros que se jubilen con posterioridad, habida cuenta de que la norma hace alusión a las disposiciones que para esa época favorecían a los profesores jubilados, interpretación que guarda armonía con la regulación aplicable y vigente para los maestros a la promulgación de la Ley 4ª de 1992, razón por la cual no es dable condicionar la pensión de jubilación del accionante al retiro del servicio […]». 26 Sentencia de 14 de agosto de 2020, expediente 15001-23-33-000-2015-00737-01 (4509-2017). 27 Ibidem, al estimar que «[…] resulta procedente acceder a la pretensión atañedera a la efectividad de la pensión de jubilación, en el 26 «[…] se deriva […] de la exclusión de la Ley 100 de 1993, a donde […] se encuentran afiliados la generalidad de los servidores públicos […]», por lo que «[…] la condición particular del pensionado para ostentar un beneficio concreto derivado de la ley debe analizarse respecto del régimen de donde se desprende su derecho […]».

En consecuencia, en armonía con tal postura, la compatibilidad de la asignación devengada como maestro y la pensión de jubilación, solo está dirigida a los reconocimientos fundados en el régimen docente, situación que, como se vio, no es la analizada en el asunto sub judice. En virtud de lo anterior, como la pensión a la que tiene derecho la accionante se rige por la Ley 71 de 1988 y no por las disposiciones que regulan esa prestación para los docentes oficiales, amén de que el artículo 7 ibidem preceptúa que «La pensión de jubilación por aportes, para los servidores públicos se hará efectiva una vez se retiren del servicio» (se destaca), en el sub lite no es dable que aquella devengue de manera concomitante la referida pensión y el salario como maestra estatal.

Con base en los razonamientos que se dejan consignados, en armonía con los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin más disquisiciones sobre el particular, se revocará la sentencia de primera instancia, que negó las pretensiones de la demanda; en su lugar, se decretará la nulidad del acto administrativo acusado y se ordenará a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocer la pensión de jubilación a la accionante, de conformidad con la Ley 71 de 1988, en armonía con el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en cuantía del 75% del promedio de lo cotizado durante los últimos 10 años de servicios, de acuerdo con el artículo 21 ibidem, con efectos fiscales a partir de la fecha de retiro definitivo del servicio.

En el IBL pensional se deberán incluir los factores sobre los cuales se hayan efectuado los correspondientes aportes, además de los previstos en los Decretos 691 y 1158 de 1994, como ingreso base de cotización (IBC); y se negarán las demás pretensiones de la demanda. (…)”28 Ahora bien, aunque el criterio expuesto ha sido reiterado por la misma subsección en múltiples pronunciamientos y se ha aplicado indistintamente al personal docente con independencia de si se vincularon al servicio docente estatal con anterioridad o no a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 200329, lo cierto es que a la fecha no existe un criterio unificado sobre el particular observándose por el contrario que la Subsección A de la misma corporación únicamente ha negado el reconocimiento de la pensión por aportes a aquellos docentes que habiéndose vinculado al servicio público con posterioridad a la vigencia de la citada ley pretendían el reconocimiento de la prestación establecida en la Ley 71 de 1988 y no reunían los requisitos del régimen de transición pensional establecido en la Ley 100 de 199330 procediendo a reconocerla a quienes sí reunían los requisitos establecidos en la ley 71 de 1988 y además eran beneficiarios de la transición establecida en la Ley 812 de 2003. sentido de que no se debe condicionar su goce al retiro del servicio, dada la calidad de docente oficial del departamento de Boyacá de la accionante […]», por cuanto aunque «El artículo 19 de la Ley 4ª de 1992 reprodujo la prohibición constitucional de que «Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público, ni recibir más de una asignación que provenga del Tesoro Público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado», […] estableció, entre los casos exceptuados de esta regla, las asignaciones «[…] que a la fecha de entrar en vigencia la presente Ley beneficien a los servidores oficiales docentes pensionados» (letra g); y de acuerdo con lo precisado por la sala de consulta y servicio civil de esta Corporación en concepto de 23 de noviembre de 2000 […] y la subsección A en fallo de 22 de noviembre de 2012, expediente 15001-23-31-000-2004-02695-01 (0133-10), C. P. Luis Rafael Vergara Quintero, si bien la letra g del artículo 19 de la mentada Ley 4ª se refiere a las asignaciones que a la fecha de su entrada en vigor beneficiarían a los docentes oficiales pensionados, no quiere decir que se excluya de tal prerrogativa a aquellos maestros que se jubilen con posterioridad, razón por la cual no es dable condicionar el pago de la pensión de jubilación […] a la fecha de retiro del servicio […]». 28 Consejo de Estado.Sala de lo Contencioso-Administrativo.

Sección Segunda. Subsección B. Consejero ponente: Carmelo Perdomo Cuéter. Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho. Expediente: 63001-23-33-000-2018-00229-01 (5290-2019). Demandante: Nelly Gómez Mejía. Demandada: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (fomag) 29 Ver sentencias proferidas en los procesos radicados con Nos. 18001-23-40-000-2018-00064-01, 25000-23-42-000-2019-00923-01, 25000-23-42-000-2019-01588-01, 76001-23-33-000-2019-00114-01 30 Ver entre otros los pronunciamientos proferidos en los procesos: 41001-23-33-000-2020-0070325000-23-42-000-2019-01588-01-01, 66001-23-33-000-2019-00181-01 y 17001-23-33-000-2019-00411-01 27 Precisamente en pronunciamiento del 20 de octubre de 2022, la Subsección A del Consejo de Estado tuvo oportunidad de analizar in extenso la aplicabilidad de la Ley 71 de 1988 al personal docente, así: “(…) 2.2. 1.

Régimen pensional aplicable a los docentes oficiales Es preciso señalar que mediante la sentencia de unificación SUJ-014-CE-S2 - 2019 del 25 de abril de 2019, proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado31, se estableció la forma de liquidar la pensión ordinaria de jubilación de los docentes, prevista en la Ley 91 de 1989, conforme a las siguientes reglas: a) En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1.º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo. b) Los docentes vinculados a partir de la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.

Los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones. Las reglas fijadas por la Sección Segunda, que tienen carácter vinculante y obligatorio, se sustentaron en los siguientes argumentos: 51. En criterio de la Sala, los factores que hacen parte de la base de liquidación y sobre los cuales se deben hacer los aportes en el régimen general de pensiones de la Ley 33 de 1985, son únicamente los señalados de manera expresa en el mencionado artículo 1º de la Ley 62 de 1985. 52.

Luego entonces, los factores que deben incluirse en la base de la liquidación de la pensión de jubilación de los docentes bajo el régimen general de la Ley 33 de 1985 son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio. 53.

La Ley 91 de 1989 estableció en el artículo 8º un esquema de cotizaciones o aportes de la Nación como empleadora, y de los docentes como trabajadores, distinto al de los empleados públicos del orden nacional. En el mencionado artículo 8º, que contiene los recursos con los que se financia el Fomag, se incluyeron en los numerales 1 y 3, el 5% del sueldo básico mensual del personal afiliado al Fondo, y el 8 % equivalente al aporte de la Nación sobre “los factores salariales que forman parte del rubro de pago por servicios personales de los docentes”, respectivamente. […] 62.

La Sección Segunda en su función unificadora, salvaguardando los principios constitucionales de igualdad y seguridad jurídica, acoge el criterio de interpretación sobre los factores salariales que se deben tener en cuenta para la liquidación de la mesada pensional en el régimen de la Ley 33 de 1985 que fijó 31 Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda.

Sentencia de unificación jurisprudencial SUJ-014-CE-S2 -2019. Expediente: 680012333000201500569-01 (0935-17), Actor: Abadía Reynel Tolosa 28 la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo y sienta jurisprudencia frente a los factores que se deben tener en cuenta para la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes del servicio público oficial afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, fijando la siguiente regla: • En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo los factores sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo. 63.

Con esta regla se sienta una postura interpretativa distinta a la que sostenía la Sección Segunda a partir de la sentencia del 4 de agosto de 2010, según la cual, en la base de liquidación de la pensión de jubilación ordinaria de los docentes se incluían todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios. 64.

De acuerdo con el Acto Legislativo 01 de 2005 “Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones”. Los docentes no están exceptuados de esta disposición para el goce de la pensión ordinaria de jubilación. Por lo que, en el ingreso base de liquidación de esta pensión solo pueden ser tenidos en cuenta los factores sobre los que se aporta y que están contenidos en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985. 65.

La regla que rige para el ingreso base de liquidación en la pensión de jubilación de los docentes es la prevista en la Ley 33 de 1985 en cuanto a periodo y factores. Lo que quiere decir que el periodo es el de un (1) año y los factores son únicamente los que se señalan en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985 que modificó el artículo 3º de la Ley 33 de 1985. 66.

Los docentes, como ya lo precisó la Sala, están exceptuados del Sistema General de Pensiones, por lo que no les aplica el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 que establece un régimen de transición y fija reglas propias para el Ingreso Base de Liquidación al disponer que: “El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor según certificación que expida el DANE”.

Por la misma razón, tampoco les aplica la regla sobre Ingreso Base de Liquidación prevista en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 que fija en 10 años el periodo que se debe tomar para la liquidación de la mesada pensional. 67. En resumen, el derecho a la pensión de jubilación de los docentes nacionales y nacionalizados y de los nombrados a partir del 1 de enero de 1990, de acuerdo con las Leyes 91 de 1989 y 33 de 1985, se rige por las siguientes reglas: ✓ Edad: 55 años ✓ Tiempo de servicios: 20 años ✓ Tasa de remplazo: 75% ✓ Ingreso Base de Liquidación: Este componente comprende i) el período del último año de servicio docente y ii) los factores que hayan servido de base para calcular los aportes previstos en la Ley 62 de 1985, que son: asignación básica, 29 gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.

Sin embargo, la sentencia unificadora aludida solo desarrolló la determinación de los regímenes para los casos de docentes oficiales cuyo tiempo de servicio hubiese sido prestado únicamente en el sector público. No obstante, dicha providencia se abstuvo de plantear el supuesto cuando, por ejemplo como sucede en el sub lite, los docentes tienen acumulados tiempos cotizados en el sector privado y público.

Al respecto, mediante sentencia de 18 de marzo de 2021, esta Subsección precisó:32 […] Para esta clase de eventos, la normativa aplicable necesariamente correspondía a la Ley 71 de 1988 que regulaba lo propio en lo que respecta a la denominada «pensión por aportes» y no la Ley 33 de 1985. Empero, sin perjuicio de lo anterior, la Subsección advierte que la falta de pronunciamiento expreso en la sentencia de unificación bajo estudio, no implica que aquella no pueda aplicarse o que deba resolverse el caso sin su observancia. Esta situación lo que conlleva es el planteamiento de un ejercicio hermenéutico sistemático y teleológico que concite tanto el marco normativo que rige lo propio como los lineamientos jurisprudenciales existentes sobre la materia, a fin de articular de manera coherente, posturas jurídicas que permitan resolver el problema jurídico planteado.

Este presupuesto interpretativo ya ha sido aplicado para resolver procesos de reconocimiento y reliquidación pensional con base en la Ley 71 de 1988, pero con sujeción de la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 que desarrollaba fundamentos sobre la base de la Ley 33 de 1985. […] Bajo este contexto, encuentra la Sala que para los casos de docentes con acumulación de aportes del sector público y del privado como es el de la demandante, la regla jurisprudencial de la sentencia de unificación relativa al régimen pensional aplicable a tales servidores, vinculados antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, sería la Ley 33 de 1985 en armonía con la Ley 71 de 1988, esta última para permitir el cómputo de los tiempos cotizados en el sector privado y público a fin de acceder al reconocimiento de la pensión de jubilación. La referida Ley 71 de 1988 previó para el referido efecto en su artículo 11 una integración normativa en materia pensional para los empleados del sector público y privado que se hicieran titulares de dicha prestación, a saber: […] Por lo expuesto, la aplicación de la Ley 71 de 1988 en los asuntos de docentes oficiales con acumulación de aportes en el sector privado, que solicitan el reconocimiento o reliquidación de su pensión de jubilación, no modifica la posición adoptada por esta Corporación mediante la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019.

Lo anterior, en observancia de los requisitos de edad, tiempo y monto pensional previstos en la Ley 33 de 1985, como en efecto se consideró en la mentada providencia. (Resaltado fuera del texto). 32 Consejo de Estado, Sala lo de Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 18 de marzo de 2021, radicación 63001-23- 33-000-2014-00249-01 (0249-2016). 30 En igual sentido, esta Subsección en sentencia de 18 de febrero de 2021, señaló:33 Por último, en cuanto a los factores salariales a incluir en el cálculo del ingreso base de liquidación de la pensión por aportes a que tienen derecho los maestros oficiales con acumulación de cotizaciones del sector público y privado, debe señalarse que éstos efectivamente corresponden únicamente a aquellos sobre los cuales se hayan efectuado los descuentos respectivos y que se encuentren enlistados específicamente en el artículo 1.º de la Ley 62 de 1985.

Por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a éstos, puesto que tal presupuesto fue objeto de definición de regla jurisprudencial de manera general en la sentencia de unificación objeto de estudio para este tipo de servidores, sin que por el hecho de consolidarse este caso en una pensión por aportes o por la condición de educadores ello pueda variar para contabilizar todos los emolumentos de tipo remunerativo que se hubiesen percibido […].

Pues bien, la Ley 71 de 1988 creó la «pensión de jubilación por aportes», concebida como un respaldo para que las personas que hubieran efectuado cotizaciones durante el tiempo laborado como empleados públicos y privados, pudieran obtener la pensión de jubilación sumando tiempos del uno y otro, ya que las normas que se habían expedido con antelación regulaban en forma separada el régimen pensional de cada uno de estos sectores.

El artículo 7 de la norma referida, dispone: Artículo 7.º A partir de la vigencia de la presente Ley, los empleados oficiales y trabajadores que acrediten veinte (20) años de aportes sufragados en cualquier tiempo y acumulados en una o varias de las entidades de previsión social que hagan sus veces, del orden nacional, departamental, municipal, intendencial, comisarial o distrital y en el Instituto de los Seguros Sociales, tendrán derecho a una pensión de jubilación siempre que cumplan sesenta (60) años de edad o más si es varón y cincuenta y cinco (55) años o más si es mujer.

Posteriormente, la Ley 71 fue reglamentada inicialmente por el Decreto 1160 de 1989 y posteriormente se expidió el Decreto 2709 del 13 de diciembre de 1994, el cual señaló en su artículo 8. ° en relación con el monto, lo siguiente: Artículo 8°. Monto de la pensión de jubilación por aportes. El monto de la pensión de jubilación por aportes será equivalente al 75% del salario base de liquidación. El valor de la pensión de jubilación por aportes, no podrá ser inferior al salario mínimo legal mensual vigente ni superior a quince (15) veces dicho salario, salvo lo previsto en la ley.

Y en cuanto al ingreso base de liquidación, el artículo 6. ° del citado Decreto 2709 de 1994, consagra:34 Artículo 6º. Salario base para la liquidación de la pensión de jubilación por aportes. El salario base para la liquidación de esta pensión, será el salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios, salvo las excepciones contenidas en la ley.

Si la entidad de previsión es el ISS se tendrá en cuenta el promedio del salario base sobre el cual se efectuaron los aportes durante el último año y dicho instituto 33 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 18 de febrero de 2021, radicado N.° 25000-23-42-000-2013-06853-01 (4391-2014). 34 El Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, en sentencia de 12 de noviembre de 2020, radicado 15001-23-33-000-2015-00693-01(3213-17), sostuvo: «[…] Si bien el canon referido había sido derogado por el artículo 24 del Decreto 1474 de 1997, es pertinente aclarar que la Sección Segunda de esta Corporación, mediante sentencia del 15 de mayo de 2014, consideró acerca de la exigibilidad de la norma, que: «[…] Sin embargo, advierte la Sala que en el presente caso la derogatoria del artículo 6 del Decreto 2709 de 1994, desconoció la finalidad del régimen de transición como mecanismo de protección ante el cambio legislativo, el artículo 1 de la Ley 100 de 1993 […] En suma concluye la Sala que se impone declarar la nulidad parcial del artículo 24 del Decreto 1474 de 1997, en cuanto derogó el artículo 6 del Decreto 2709 de 1994. […]». 31 deberá certificar lo pagado por los citados conceptos durante el período correspondiente.

(…) 2.4. El caso concreto. Análisis de la Sala En el recurso de apelación la recurrente manifiesta que tiene derecho al reconocimiento y pago de una pensión de jubilación de acuerdo con la Ley 71 de 1988. Aduce que en el expediente está acreditado que a. nació el 14 de septiembre de 1962, por lo que en la actualidad tiene más de 55 años edad; b. cuenta con más 20 años de servicio en entidades públicas y privadas, equivalente a 1.353 semanas aportadas al ISS; y c. se vinculó a la docencia oficial en el año 2010.

También señala que realizó aportes a pensión al ISS antes del 26 de junio de 2003, de manera que «por el tiempo laborado por MARTA CECILIA PATIÑO TOBON como docente [y que efectuó cotizaciones] la entidad territorial en la Administradora Colombiana de Pensiones antes Instituto de Seguro Social-, no supone que su vinculación docente hubiere ocurrido solo a partir del 2010 como se indica en el acto administrativo demandado».3519 Pues bien, la Sala estima que para resolver el problema jurídico planteado, como se esbozó en el marco normativo de esta providencia, deben aplicarse las reglas previstas en la sentencia de unificación SUJ-014 -CE-S2 -2019 del 25 de abril de 2019, proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado, que establece la forma de liquidar la pensión ordinaria de jubilación de los docentes, prevista en la Ley 91 de 1989, teniendo como parámetro la fecha de vinculación de los docentes, esto es, si fue antes o después de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003.

En el primer escenario el derecho a la pensión de jubilación se rige por las siguientes reglas: 55 años de edad, 20 de servicios y 75 % de los factores previstos en la Ley 62 de 1985; mientras que en el segundo, esto es, los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les es aplicable el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.

Para este personal, el ingreso base de liquidación se rige por lo previsto en la Ley 100 de 1993, con los factores señalados por el Decreto 1158 de 1994, sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones. Por su parte, aquellos docentes que pretenden el reconocimiento de una pensión de jubilación por acumulación de aportes prevista en la Ley 71 de 1988 y que estuvieran vinculados antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, también les resultan aplicables las reglas de la sentencia de unificación aludida en lo que concierne a la liquidación del derecho pensional con los factores salariales previstos en la Ley 33 de 1985 modificada por la Ley 62 del mismo año. Definido lo anterior, la actora señala en el escrito de apelación por un lado, que efectuó cotizaciones a pensión a COLPENSIONES en el equivalente a 1.353 semanas y que acreditó su vinculación al servicio como docente desde el año 2010, y por el otro, que su ingreso al servicio data antes del 26 de junio de 2003.

Con el fin de dilucidar lo planteado por la recurrente, la Sala acude a los argumentos de la demanda que, aunque expresan afirmaciones en similares términos, permiten concluir que la actora pretende la aplicación de la Ley 71 de 1988, teniendo en cuenta que el régimen de transición consagrado en la Ley 812 35 Folio 160. 32 de 2003 lo permite, por haber laborado en cualquier actividad antes del año 2003 y por realizar aportes a pensión al ISS previo al 26 de junio de 2003, a saber36: (…) Esta Subsección no desconoce que, de acuerdo al material probatorio que obra en el expediente, la demandante realizó aportes a pensión ante el ISS hoy COLPENSIONES, cuando laboró en entidades públicas y privadas desde el 26 de noviembre de 1982 hasta el 31 de mayo de 2010, en el equivalente a 1.353,43 semanas cotizadas, sin embargo, no obra prueba que demuestre que en aquel período estuvo vinculada al servicio docente.

Por el contrario, según el formato único para la expedición de historia laboral emitido por la Secretaría de Educación departamental de Antioquia, la fecha de su vinculación a la docencia fue el 24 de mayo de 2010, luego de ser nombrada a través del Decreto 1152 de 13 del mismo mes y año. Lo anterior, aunado al hecho de que la señora Patiño Tobón en varios apartes del recurso de apelación expresamente manifiesta que se vinculó al servicio oficial solo a partir del año 2010, lo cual previamente había afirmado en la demanda, como se transcribió en precedencia. En esta línea argumentativa, el régimen jurídico aplicable a la actora es el dispuesto en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres pues, como quedó visto, cuando entró a regir la Ley 812 de 2003, esto es, el 26 de junio de 2003, no estaba vinculada al servicio de la docencia oficial, lo cual excluye que su situación fáctica esté regida por la Ley 71 de 1988.

En esa medida, la entidad demandada no incurrió en yerro pues expidió el acto censurado en estos términos. Por otro lado, la Sala aclara que los docentes a quienes les aplica este régimen anterior al 26 de junio de 2003, se encuentran exceptuados del Sistema Integral de Seguridad Social por mandato del artículo 279 de la Ley 100 de 1993.

Por esa razón, aquellos no son beneficiarios del régimen de transición estipulado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y tampoco están sometidos a las condiciones que en materia de ingreso base de liquidación pensional desarrolló el artículo 21 ibidem. Sin embargo, la Sala halla la razón al a quo al momento de realizar el estudio de las condiciones fácticas de la actora a la luz del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, con el fin de verificar si era beneficiaria del régimen de transición y en consecuencia era dable aplicar la Ley 71 de 1988.

(….) En consecuencia, por los argumentos anotados se concluye que la actora no tiene derecho al reconocimiento de una pensión de jubilación en los términos de la Ley71 de 1988. (…)”37 Mas recientemente, en pronunciamiento de enero de 2023 la misma subsección consideró: ➢ “(…) La calidad de docente oficial del demandante En primer lugar, debe tenerse en cuenta que con base en el litigio como fue fijado y el sustento argumentativo del recurso de apelación de la parte activa, se infiere que esta instó el reconocimiento de la pensión de jubilación con fundamento en la Ley 71 de 1988.

Dicha posición jurídica la asumió en el entendido de que a lo largo de su historia 36 Folios 7, 12 y 16. 37 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda - Subsección A. Consejero ponente: Rafael Francisco Suárez Vargas.). Radicación: 05001 2333 000 2019 01392 01 (0355-2021) Demandante: Marta Cecilia Patiño Tobón. Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional -Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio 33 laboral, aquel realizó cotizaciones al entonces ISS (hoy Colpensiones), provenientes de órdenes de prestación de servicio celebrados con los municipios de Jenesano y Samacá, a través de las cuales prestaba su servicio como maestro para la respectiva Secretaría de Educación. Igualmente indicó que efectuó aportes al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio en razón de su vinculación legal y reglamentaria como docente oficial del departamento de Boyacá. Pues bien, sobre el particular la parte demandada esgrime que el nombramiento formal del libelista como docente del magisterio oficial, solo ocurrió hasta el 15 de marzo de 2004 conforme al Decreto 166 del 25 de febrero del mismo año. Empero, el señor César Eduardo Martínez Cuevas aduce que a pesar de este hecho, lo cierto es que el desempeño de sus funciones como educador en las instituciones educativas públicas de la Secretaría de Educación de los municipios de Jenesano y Samacá, tuvo lugar desde el 2 de agosto de 1989 en razón de múltiples contratos de prestación de servicios para ejercer la labor de maestro estatal.

Ahora, con base en estas dos posturas factuales del litigio, resulta evidente que la entredicha condición de docente estatal, debe ser validada en esta oportunidad, pues en atención a la data a partir de la cual se asuma dicha calidad se podrá realizar el análisis pensional adecuado con motivo de la excepcionalidad que se predica de esta clase de servidores públicos.

No obstante, para ello es indispensable verificar que en efecto el demandante en el presente caso, funge o se ha desempeñado como educador al servicio del Estado. Del material probatorio practicado en el sub examine se destaca el siguiente a efectos de determinar lo anunciado: (….) A partir de lo expuesto, se observa en el sub examine que el libelista se ha desempeñado como docente en instituciones educativas de los municipios de Jenesano y Samacá, así como del departamento de Boyacá en los siguientes períodos: i) del 2 de agosto al 30 de noviembre de 1989, ii) del 1.° de febrero al 30 de noviembre de 1990, iii) del 1.° de febrero al 30 de noviembre de 1991, iv) del 1.° de septiembre de 1992 al 11 de febrero de 1996, iv) del 12 de febrero de 1996 al 31 de diciembre de 2002, y v) del 18 de febrero al 12 de diciembre de 2003.

Estas vinculaciones concretadas a través de sendas órdenes de prestación de servicios con objetos de cumplimiento de funciones de enseñanza oficial. Por otro lado, se destaca que el demandante igualmente ha ejercido labores como servidor público en calidad de docente oficial al servicio del departamento de Boyacá, luego de ser nombrado en provisionalidad en el lapso comprendido entre el 15 de marzo de 2004, y al menos, conforme al formato único para la expedición de certificado de historia laboral, hasta la fecha de su expedición correspondiente al 12 de febrero de 2021.

Por lo anterior, durante estos últimos períodos no existe duda de la existencia de una vinculación legal y reglamentaria con el Estado como educador de este. Ahora, si bien no se niega la existencia de contratos de prestación de servicios del demandante con las mentadas entidades territoriales, lo cierto es que tal hecho de ninguna manera implica asumir que la calidad de sus actividades fue otra diferente a la de un docente oficial propiamente dicho, esto al margen de que los efectos jurídicos en cuanto a la relación laboral no se hayan configurado en su momento.

Lo expuesto implica que sin perjuicio del vínculo contractual existente en los lapsos aludidos, y sin que en esta sentencia se emita pronunciamiento sobre una eventual declaratoria de existencia de una relación laboral para aquella época, sí debe entenderse que el señor Martínez Cuevas ejerció funciones propias e 34 inherentes a la condición de docente estatal en cada uno de sus interregnos de ejecución. Adicionalmente, esta conclusión halla respaldo en la sentencia de unificación CESUJ2 n.°5 del 25 de agosto de 2016 proferida por el Consejo de Estado38, en la cual se precisó que «[…] la vinculación de docentes bajo la modalidad de prestación de servicios, no desvirtúa el carácter personal de su labor ni mucho menos es ajena al elemento subordinación existente con el servicio público de educación, en razón a que al igual que los docentes empleados públicos (i) se someten permanentemente a las directrices, inspección y vigilancia de las diferentes autoridades educativas, por lo que carecen de autonomía en el ejercicio de sus funciones, (ii) cumplen órdenes por parte de sus superiores jerárquicos y (iii) desarrollan sus funciones durante una jornada laboral de acuerdo con el calendario académico de los establecimientos educativos estatales en los que trabajen, motivo por el cual en virtud de los principios de primacía de la realidad sobre las formalidades e igualdad, los docentes contratistas merecen una protección especial por parte del Estado. […]».

A partir de este razonamiento, se deduce preliminarmente que ante casos en los que se avizora el desempeño de actividades y funciones como docente, fundada en vínculos contractuales con entidades de derecho público o a su servicio, es posible tener por configurados los tres elementos constitutivos de una relación laboral, con fundamento en que la misma naturaleza de la actividad desarrollada por un educador, hace que esta sea necesariamente personal, remunerada y sometida a reglamentaciones, instrucciones y lineamientos de obligatorio cumplimiento.

A manera de colofón de estas precisiones, la Subsección encuentra ajustada a la realidad jurídica y jurisprudencial del caso, el tener como demostrada a favor del libelista la prestación de servicios propios de un docente oficial por el tiempo que se ejecutaron los contratos respectivos celebrados entre aquel y los municipios de Jenesano y Samacá, así como con el departamento de Boyacá. Ello en atención a que los mentados vínculos contractuales, en esencia lo que consolidaron fue una relación laboral subrepticia que implica tener en cuenta su vigencia para efectos de acumular ese lapso al período de labores del demandante como educador estatal, y por ende que se deriven las consecuencias, que en lo que respecta al marco normativo aplicable le correspondían en virtud de dicha calidad, tal como fue deprecado en la demanda.

No obstante, debe resaltarse que tanto las pretensiones formuladas, así como el litigio fijado, limitaron los efectos de la referida situación, solo a los impactos que en lo atinente al derecho a la pensión conlleva esta evidencia de una relación laboral oculta, y no al reconocimiento de otro tipo de prestaciones o derechos derivados de un vínculo laboral asimilable al legal y reglamentario que detentan los docentes oficiales, pues ello no había sido materia de discusión. En suma, para el caso sub iudice, las referidas consideraciones únicamente implican tener el período durante el cual subsistió la enervada relación contractual, como tiempo de servicio efectivamente laborado y acumulable en materia de acreditación de requisitos para acceder al reconocimiento de una pensión de jubilación por parte del señor Martínez Cuevas, sobre el cual 38 Consejo de Estado.

Sala Plena de la Sección Segunda. Sentencia de Unificación CESUJ2 n.° 5 del 25 de agosto de 2016. Rad.: 23001233300020130026001 (00882015). 39 Ídem 35 efectivamente debieron efectuarse las respectivas cotizaciones. Lo expuesto también ha sido materia de pronunciamiento por parte de esta Sala con base en las consideraciones esbozadas, específicamente para casos de reconocimiento4011 y de reliquidación pensional4112, que fueron analizados bajo los mismos supuestos del sub examine, relacionados con varios docentes que se desempeñaron como tal a través de contratos de prestación de servicios.

Conforme a este entendido, se estima que, para la solución jurídica del presente caso, deben aplicarse los postulados a título de reglas previstos en la sentencia de unificación SUJ-014 -CE-S2 -2019 del 25 de abril de 201942, emanada de la Sección Segunda del Consejo de Estado, la cual pese a relacionarse concretamente con el ingreso base de liquidación en el régimen pensional de los docentes oficiales vinculados al FNPSM, resulta útil en cuanto a las previsiones normativas sobre requisitos y condiciones jurídicas para acceder y consolidar el derecho prestacional propiamente dicho. ➢ Sobre la sentencia de unificación SUJ-014-CE-S2-2019 del 25 de abril de 2019 Al respecto se recuerda que la providencia en comento fue dictada por la Sección Segunda de esta Corporación, con el fin de sentar jurisprudencia respecto del ingreso base de liquidación para determinar la pensión ordinaria de jubilación de los docentes del servicio público oficial afiliados al FNPSM, específicamente en cuanto a la aplicación de la subregla fijada en la sentencia igualmente de unificación del 28 de agosto de 2018 acerca de los factores salariales a incluir y en lo atinente a los regímenes existentes para tales educadores en virtud de las Leyes 91 de 1989 y 812 de 2003.

Empero, al verificar las reglas jurisprudenciales planteadas en aquella providencia, es dable considerar que esta también desarrolló postulados claros y de obligatoria observancia sobre los regímenes pensionales aplicables a los docentes en atención a la fecha de vinculación al magisterio oficial, debido a la expedición de la Ley 812 de 2003.

Pues bien, la determinación de tal punto es esencial en el sub iudice, habida cuenta de que al hallar el marco normativo que rige la situación particular del demandante, es posible verificar el cumplimiento de requisitos y condiciones |para estimar la procedencia o no del derecho pensional reclamado y sus elementos constitutivos. Acerca de los efectos de esta decisión, es válido anotar que la misma sentencia los contempló de manera retrospectiva según su ordinal segundo de la parte resolutiva, ello a fin de que se extendieran a todas las situaciones pendientes de definición jurídica que no hayan sido objeto de consolidación del fenómeno de cosa juzgada, por lo que claramente es pertinente y necesario su estudio y sometimiento para resolver el asunto sub lite.

Ahora, en concreto, se resalta que a lo largo del proveído aludido, el Consejo de Estado precisó que de acuerdo con el parágrafo transitorio 1. ° del Acto Legislativo 01 de 2005, existen dos regímenes prestacionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación para los docentes oficiales tanto nacionales, nacionalizados y territoriales, cuya aplicación está condicionada a la fecha de ingreso al servicio educativo estatal, así: 40 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección A. Sentencias del 11 de febrero de 2021 dictadas en los procesos con radicados: 81001-23-33-000-2013- 00079-01 (4021-2014) y 81001-23-33-000-2013-00005-01 (4114-2014); así como en providencia del 18 de febrero de 2021 proferida en el proceso con radicado: 81001-23-33-000-2013-00012-02 (4163-2014). 41 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección A. Sentencia del 18 de noviembre de 2020. Radicado: 66001-23-33-000-2016-00082-01 (4676-2017). 42 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Sentencia de unificación SUJ-014 -CE-S2 -2019 del 25 de abril de 2019. Radicado: 680012333000201500569-01 (0935-2017). 36 i) Los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, quienes, en virtud de la Ley 91 de 1989, gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985 y los factores que se deben tener en cuenta en el ingreso base de liquidación, son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1.° de la Ley 62 de 1985.

Al respecto, la mencionada providencia fijó la siguiente regla: «[…] En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo los factores sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo. […]» (Negrilla del texto original).

Así, el derecho a la pensión de jubilación de los docentes vinculados a partir del 1.º de enero de 1981 tanto nacionales como nacionalizados, y de los nombrados a partir del 1.º de enero de 1990 pero en todo caso antes del 27 de junio de 2003 cuando entró a regir la Ley 812 de 2003, de acuerdo con las Leyes 91 de 1989 y 33 de 1985, se rige por las siguientes reglas: • Edad: 55 años para hombres y mujeres • Tiempo de servicios: 20 años • Tasa de remplazo: 75%. • Ingreso Base de Liquidación: Que comprende i) el período del último año anterior a la adquisición del estatus y ii) los factores que hayan servido de base para calcular los aportes previstos en la Ley 62 de 1985, que son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio. ii) A los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, aplica el régimen pensional de prima media regulado en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, esto con los requisitos previstos en dicha reglamentación, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.

Para este personal, el ingreso base de liquidación se rige por lo previsto en la Ley 100 de 1993, con los factores señalados por el Decreto 1158 de 1994, sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones. Sobre este grupo de docentes la sentencia de unificación fijó la siguiente regla: «[…] Los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.

Los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones. […]» (Negrilla conforme a la transcripción). En ese orden, los parámetros que se deben atender para efectos del reconocimiento de la pensión de jubilación de los docentes oficiales vinculados con posterioridad a la Ley 812 de 2003, son los siguientes: • Edad: 57 años para hombres y mujeres • Semanas de cotización: Artículo 33 de la Ley 100 de 1993 modificado por 37 artículo 9 de la Ley 797 de 2003 • Tasa de remplazo: 65%-85%43 • Ingreso Base de Liquidación: Comprende i) El promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión y ii) los factores salariales contemplados en el Decreto 1158 de 1994: asignación básica mensual, gastos de representación, prima técnica, cuando sea factor de salario, primas de antigüedad, ascensional de capacitación cuando sean factor de salario, remuneración por trabajo dominical o festivo, bonificación por servicios prestados, remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna.

En suma, se colige que la aplicación de uno u otro régimen está condicionada a la primera fecha de vinculación al servicio educativo oficial que acredite cada docente. Para el asunto de marras, tal como se expuso en el acápite referente a la condición de educador estatal del libelista, este debe ser considerado como tal desde el 2 de agosto de 1989 cuando ejerció funciones inherentes a la mentada profesión para el municipio de Jenesano, ello a través de órdenes de prestación de servicios que comenzaron su ejecución desde dicha data conforme a la certificación laboral emitida por la Secretaría de Educación del Departamento de Boyacá, la cual en todo caso es anterior a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 (27 de junio de 2003).

De este modo, conforme a las reglas jurisprudenciales precisadas hasta este punto, el marco normativo aplicable a la situación jurídica del señor Martínez Cuevas para determinar el derecho prestacional debatido, sería en un primer acercamiento, el consagrado en la Ley 33 de 1985. Empero, debe tenerse en cuenta el hecho de que el libelista alega la realización de aportes como independiente al entonces ISS derivados de sus vínculos contractuales con las referidas autoridades territoriales, así como los generados en el sector público ante el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio por su nombramiento oficial como docente, ello a fin de acreditar el tiempo de servicio requerido, situación que distorsiona el ajuste de la mentada norma al caso sub lite.

Acerca de este postulado y como se vislumbra de lo expuesto con antelación, la sentencia unificadora aludida solo desarrolló la determinación de los regímenes para los casos de docentes oficiales cuyo tiempo de servicio hubiese sido prestado únicamente en el sector público y cotizado exclusivamente al FNPSM. No obstante, dicha providencia se abstuvo de plantear el supuesto cuando, por ejemplo como sucede en el sub iudice, el educador también tiene acumulados tiempos cotizados como contratista y aportados a otra administradora como lo era el entonces ISS (hoy Colpensiones).

Para esta clase de eventos, la normativa aplicable necesariamente correspondía a la Ley 71 de 1988 que regulaba lo propio en lo que respecta a la denominada «pensión por aportes» y no la Ley 33 de 1985. Empero, sin perjuicio de lo anterior, la Subsección advierte que la falta de pronunciamiento expreso en la sentencia de unificación bajo estudio, no implica que aquella no pueda aplicarse o que deba resolverse el caso sin su observancia. Esta situación lo que conlleva es el planteamiento de un ejercicio hermenéutico sistemático y teleológico que concite tanto el marco normativo que rige lo propio como los lineamientos jurisprudenciales existentes sobre la materia, a fin de articular de manera coherente, posturas jurídicas que permitan resolver el problema jurídico planteado.

Este presupuesto interpretativo ya ha sido aplicado para resolver procesos de reconocimiento y reliquidación pensional con base en la Ley 71 de 1988, pero con 43 Los porcentajes varían de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 34 de la Ley 100 de 1993. 38 sujeción de la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 que desarrollaba fundamentos sobre la base de la Ley 33 de 1985.

Al respecto se destacan las sentencias de esta Subsección44 que en los asuntos en comento han precisado lo siguiente: «[…] Por otro lado, es pertinente aclarar que si bien en la precitada sentencia de unificación la Sala Plena hizo alusión a los parámetros de aplicación del régimen pensional previsto por la Ley 33 de 1985, no es menos cierto que dicho régimen no era el único reglamentado para los servidores públicos o trabajadores oficiales que fueran beneficiarios de la transición, pues antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, también se encontraban contempladas, verbi gracia, los postulados consagrados en la Ley 71 de 1988, los cuales fueron previstos por el legislador para quienes acumularon tiempo de servicio al sector oficial y al sector privado, y en ese sentido, precisó que tenían derecho a la pensión quienes acreditaran 20 años de aportes en cualquier tiempo y acumulados en una o varias entidades de previsión social, siempre que cumplieran 60 años en el caso de los hombres y 55 años si son mujeres.

Aunado a ello, se tiene que el Decreto 2709 de 1994, reglamentario del artículo 7 de la Ley 71 de 1988, indicó en su artículo 6.º que: «[…] El salario base para la liquidación de las pensiones por aportes, será el salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios. […]». En consecuencia, la Subsección considera que las reglas de unificación también deben aplicarse a los beneficiarios de la pensión por aportes que a su vez están inmersos en el régimen transición […]» Bajo este contexto, encuentra la Sala que para los casos de docentes con acumulación de aportes al ISS al igual que al FNPSM como es el de la parte activa, la regla jurisprudencial de la sentencia de unificación relativa al régimen pensional aplicable a tales servidores, vinculados antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, sería la Ley 71 de 1988.

Esta última para permitir el cómputo de los tiempos cotizados ante la actual Administradora Colombiana de Pensiones y a la vez al aludido fondo, esto a fin de acceder al reconocimiento de la pensión de jubilación. La aludida Ley 71 de 1988 previó para el referido efecto en su artículo 11 una integración normativa en materia pensional para los empleados del sector público y privado que se hicieran titulares de dicha prestación, a saber: «Artículo 11.- Esta ley y las Leyes 33 de 1973, 12 de 1975, 4a. de 1976, 44 de 1980, 33 de 1985, 113 de 1985 y sus decretos reglamentarios, contienen los derechos mínimos en materia de pensiones y sustituciones pensionales y se aplicarán en favor de los afiliados de cualquier naturaleza de las entidades de previsión social, del sector público en todos sus niveles y de las normas aplicables a las entidades de Previsión Social del Sector privado, lo mismo que a las personas naturales y jurídicas, que reconozcan y paguen pensiones de jubilación, vejez e invalidez.» Por lo expuesto, la aplicación de la Ley 71 de 1988 en los asuntos de docentes oficiales con acumulación de aportes en el sector privado o como contratistas independientes en su momento, que solicitan el reconocimiento o reliquidación de su pensión de jubilación, no modifica la posición adoptada por esta Alta Corte mediante la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019.

Para el caso de marras resulta necesario entonces remitirse a la mentada norma que complementa el régimen de pensiones, en el sentido de que esta permite el cómputo de las cotizaciones efectuadas por el trabajador cuando aquel hubiese laborado en 44 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección A. Sentencias del 27 de agosto de 2020 (Rad.: 25000-23-42-000-2015-01757-01 (2315-2018)) y del 30 de enero de 2020 (Rad.: 08001233300020140119901 (2751-2017)). 39 entidades de orden público y privado con el propósito de acceder a dicho beneficio pensional.

Lo anterior, en observancia de los requisitos de edad, tiempo y monto pensional previstos en la Ley 33 de 1985, como en efecto se consideró en la mentada providencia. De ello, que el Sistema Integral de Seguridad Social no puede concebirse como un conjunto de postulados normativos aislados entre sí, pues aquel corresponde a una articulación de preceptos que atienden la constante transformación de las realidades sociales en las cuales interactúan sus afiliados.

Como en efecto lo consideró la doctrina nacional especializada en la materia, el doctor Gerardo Arenas Monsalve en cuanto a la aplicación de la Ley 71 de 1988 para aquellos casos en que los trabajadores que se hicieron beneficiarios del régimen de transición previsto por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues si bien esta norma «[…] no constituye propiamente un régimen anterior; pero su aplicación por transición es válida e interesa, como se ha señalado con acierto, “a aquellas personas que a la entrada en vigencia de la Ley 100, después de ésta, no reunían los requisitos para pensionarse con base en la Ley 33/85 o con el Decreto 758/90, esto es, que no tenían 20 años de servicio público, en el primer caso, ni quinientas semanas cotizadas al ISS en los últimos veinte años al cumplimiento de la edad o 1000 semanas en cualquier tiempo, en el segundo caso, pero que sumando los tiempos cotizados en ambos sectores, éstos arrojan no menos de veinte años de aportes […]»45.

Aun con esta línea de intelección esbozada, es imperioso aclarar que tal como se contempló en la providencia objeto de referencia, los docentes a quienes les aplica este régimen anterior al 27 de junio de 200346, se encuentran exceptuados del Sistema Integral de Seguridad Social por mandato del artículo 279 de la Ley 100 de 1993. Por esa misma razón, aquellos no son beneficiarios del régimen de transición estipulado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y tampoco están sometidos a las condiciones que en materia de ingreso base de liquidación pensional desarrolló el artículo 21 ibidem.

En este sentido, al no resultar regentes para el caso de los aludidos educadores oficiales las previsiones que sobre el ingreso base de liquidación formuló la Ley 100 de 1993, evidentemente el período para la determinación de tal concepto no podría ser el correspondiente al del artículo 21 de la norma ejusdem, sino el previsto en la Ley 33 de 1985, tal como lo señaló la mentada sentencia de unificación, lo cual, además es concordante con las estipulaciones que sobre la materia previó la Ley 71 de 1988 (en este caso particular de pensión por acumulación de aportes)47, esto es, el señalado en el artículo 6.° del Decreto 2709 de 199448 que indicó lo siguiente: «Artículo 6º.

Salario base para la liquidación de la pensión de jubilación por aportes. El salario base para la liquidación de esta pensión, será el salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios, salvo las excepciones contenidas en la ley. Si la entidad de previsión es el ISS se tendrá en cuenta el promedio del salario base sobre el cual se efectuaron los aportes durante el último año y dicho instituto deberá certificar lo pagado por los citados conceptos durante el período correspondiente.» (Líneas fuera de texto).

Ahora bien, tal como se resaltó en la norma trasuntada, el período que debe tenerse en cuenta para calcular el IBL de la pensión por aportes es el del último año de servicios. Sin embargo, dicho presupuesto contempla la excepcionalidad 45 Gerardo Arenas Monsalve. El régimen de transición pensional. En: derecho colombiano de la seguridad social, p. 293. 46 Fecha de entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 47 Esta conclusión ya fue advertida en sentencia de esta Subsección proferida el 18 de febrero de 2021 en un proceso de reliquidación pensional bajo el radicado: 25000-23-42-000-2013-06853-01 (4391- 2014). 48 Reglamentario del artículo 7. ° de la Ley 71 de 1988. 40 legal que le sea propia, y por tal motivo, al verificar que el presente caso se trata de una pensión por aportes de un docente oficial, claramente se presenta una divergencia que atañe a que el período aludido es el del año inmediatamente anterior a la adquisición del estatus jurídico pensional y no el de la última anualidad de labores.

A este punto se arriba en la medida en que precisamente, la condición especial de los educadores estatales, implica que estos pueden percibir dos asignaciones del tesoro público como serían específicamente el salario y la pensión ordinaria de jubilación, tal como lo contempla el artículo 19, literal g) de la Ley 4.ª de 1992, así como el artículo 5. ° del Decreto 224 de 1992 y el artículo 70 del Decreto 2277 de 1979.

Aquel planteamiento supone como lo señaló el a quo, que no era necesaria la demostración ante el FNPSM del retiro definitivo del servicio para hacer efectiva su prestación, pues a pesar de tratarse de una pensión por aportes prevista en la Ley 71 de 1988, la calidad de docente oficial es preponderante y genera la aplicación de previsiones excepcionales como esta.

En tal sentido, si una vez verificada la situación particular del libelista se encuentra que este es titular del derecho objeto de litigio como lo determinó el juez de primera instancia, efectivamente será necesario confirmar el fallo apelado en el sentido de que la efectividad de la prestación no puede condicionarse a la demostración de la terminación del vínculo legal y reglamentario, sino que sus efectos fiscales deben concretarse desde el mismo momento del cumplimiento del estatus jurídico pensional, ello por tratarse este caso particular de un docente que se encuentra legalmente exceptuado de la prohibición de percibir doble asignación del erario contenida en el artículo 128 Superior, según lo expuesto previamente.

Por último, en cuanto a los factores salariales a incluir en el cálculo del ingreso base de liquidación de la pensión por aportes a que tienen derecho los maestros oficiales con acumulación de cotizaciones del sector público y privado, debe señalarse que estos efectivamente corresponden únicamente a aquellos sobre los cuales se hayan efectuado los descuentos respectivos, especialmente los que se encuentren enlistados en el artículo 1.º de la Ley 62 de 1985.

Por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a estos, puesto que tal presupuesto fue objeto de definición de regla jurisprudencial de manera general en la sentencia de unificación objeto de estudio para esta clase de servidores, sin que por el hecho de consolidarse este caso en una pensión por aportes o por la condición de educadores ello pueda variar para contabilizar todos los emolumentos de tipo remunerativo que se hubiesen percibido. ➢ De la situación particular de la parte demandante Con base en lo expuesto hasta este punto, se procede a aplicar las reglas de unificación al presente caso bajo las aclaraciones advertidas previamente, así: (..) En resumen, el señor César Eduardo Martínez Cuevas en su calidad de docente oficial afiliado al FNPSM, con acumulación de aportes al ISS como contratista y al referido fondo como docente oficial con vinculación legal y reglamentaria, y además, con el ejercicio comprobado de dicha actividad como educador antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, acreditó los requisitos y condiciones para que le sea reconocida una pensión de jubilación ordinaria con base en los preceptos de la Ley 71 de 1988 y su Decreto Reglamentario 2709 de 1994, efectiva desde la fecha de adquisición del estatus jurídico respectivo y liquidada en un monto equivalente al 75% del IBL calculado con el promedio de la asignación básica y las horas extras devengadas durante el año anterior a la referida consolidación 41 prestacional, es decir, del 3 de abril de 2012 al 3 de abril de 2013.

Pues bien, en el presente asunto se verifica que el libelista formuló petición de reconocimiento pensional el 6 de septiembre de 201828, frente a la cual la entidad demandada resolvió denegar tal solicitud mediante la Resolución 008841 del 23 de octubre de 201829, para lo cual planteó la siguiente motivación: (…) Pues bien, tal postura jurídica resulta ser inadecuada debido a que, como se mencionó líneas atrás, era necesario tener en cuenta la calidad especial de docente oficial que detenta el señor Martínez Cuevas para determinar el régimen que regula su caso.

En virtud de esta circunstancia, la entidad demandada debió advertir que por la excepcionalidad que representa el hecho de que el libelista era educador estatal, aquel no podía ser sometido al régimen de transición de la Ley 100 de 1993 y mucho menos a las previsiones generales de tal normativa, sino que por tener una vinculación anterior como maestro a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, como lo fue desde el 2 de agosto de 1989, su derecho pensional debía consolidarse plenamente sobre la base de la Ley 71 de 1988.

Aunado a esto, tenía que asumirse que, con motivo del tratamiento diferencial en comento, el período de liquidación no era el último año de servicio sino la anualidad anterior a la adquisición del estatus respectivo, toda vez que el apelante podía percibir simultáneamente tanto la pensión ordinaria de jubilación como el salario de docente oficial en virtud de la excepcionalidad legal que así lo permite y que se encuentra consagrada en el artículo 19, literal de la Ley 4.ª de 1992 y el artículo 19 de la Ley 334 de 1996.49 En todo caso, lo cierto es que la falta de reconocimiento pensional a favor de la parte activa se encuentra injustificada, pues se demostró con base en la argumentación precedente que aquel reunió y acreditó con suficiencia los requisitos consagrados en la Ley 71 de 1988 a fin de obtener el derecho a percibir una pensión de jubilación, pues acumuló más de 20 años de cotizaciones derivadas de servicios prestados tanto en calidad de contratista como de docente con una relación legal y reglamentaria vigente, y además, cumplió 60 años de edad así como se evidenció en el cuadro precedente.

(…)”50 Visto lo anterior queda claro que a la fecha no existe una postura unificada al interior de la Sección Segunda del Consejo de Estado frente a la procedencia o no del reconocimiento al personal docente de la pensión por aportes de que trata la Ley 71 de 1988 y específicamente si para ello es necesario que se reúnan los requisitos establecidos para el régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, siendo esta una razón más que suficiente para que este Tribunal continue sosteniendo la tesis vigente en la Corporación hasta la fecha y que se ajusta específicamente a lo decidido por la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado.

Lo anterior, no solo porque la citada tesis resulta más favorable para el trabajador, en tanto únicamente exige el cumplimiento de los requisitos del régimen de transición fijado en la ley 100 de 1993 respecto a los docentes vinculados con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, sino porque esencialmente es la postura que más se acompasa con la línea jurisprudencial fijada por la Sección Segunda y por su Sala Plena en relación con la regulación del régimen pensional docente 49 Dicha posición frente a casos como el particular, fue objeto de pronunciamiento en sentencia del 12 de noviembre de 2020, dictada por la Sección Segunda, Subsección A de esta corporación en el proceso con radicado 15001-23-33-000-2015-00620-01 (0496-2017), el cual si bien versa sobre un litigio de reliquidación de pensión de un docente, conlleva el mismo análisis en lo relativo a la normativa aplicable a esta clase de servidores públicos. 50Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección A. Consejero ponente: William Hernández Gómez. Radicación: 15001-23-33-000-2019-00103-01 (3083-2022). Demandante: César Eduardo Martínez Cuevas Demandada: Nación, Ministerio de educación, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio 42 y sobre la aplicabilidad a este grupo de trabajadores de la regulación contenida en el régimen general de pensiones.

De los factores de liquidación de la pensión por aportes de que trata la Ley 71 de 1988 Este tribunal en asuntos relacionados con la liquidación de la pensión por aportes de la Ley 71 de 1988, estimó que la misma se debe calcular con el 75% de los factores sobre los cuales se realizaron las cotizaciones al sistema de seguridad social al que pertenece el empleado el último año de servicios, anterior a la adquisición del status pensional, señalando, que: “(….) Sobre el salario base de liquidación de la pensión de jubilación por aportes la Sección Segunda del Consejo de Estado manifestó: “Salario base para liquidar pensión de jubilación por aportes.

Por su parte, el artículo 6º ibídem, establece el salario base para la liquidación de la pensión por aportes, en los siguientes términos: “El salario base para la liquidación de esta pensión, será el salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios, salvo las excepciones contenidas en la ley. Si la entidad de previsión es el ISS se tendrá en cuenta el promedio del salario base sobre el cual se efectuaron los aportes durante el último año y dicho instituto deberá certificar lo pagado por los citados conceptos durante el período correspondiente.” (Resaltado ajeno al artículo).

Vale anotar aquí que el artículo 6º fue expresamente derogado por el artículo 24 del Decreto 1474 de 199751 y, a su vez, el artículo 24 fue declarado ajustado a la legalidad mediante sentencia del 22 de septiembre de 2010 de la Sección Segunda de esta Corporación52, al estimar que no había existido exceso de la facultad reglamentaria por parte del Presidente de la República, ni violación del principio de unidad de materia, como lo alegaba el demandante en esa ocasión. Con lo cual no se contaba con un parámetro para establecer el salario base de liquidación en esta clase de pensiones.

Ante este vacío normativo generado por la derogatoria del artículo 6º del Decreto 2709 de 1994, la Sección Segunda había acuñado tesis conforme la cual “la regla jurídica para determinar el ingreso base de liquidación (IBL) de las personas beneficiarias del régimen de transición y que tengan derecho a la pensión de jubilación por aportes es la establecida en el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993”, tal y como lo hizo en sentencia del 9 de junio de 201153.

Sin embargo, en reciente fallo de fecha 15 de mayo de 2014, la Sección Segunda del Consejo de Estado54, resolvió declarar la nulidad parcial del 51 “Por el cual se derogan, modifican y/o adicionan algunos artículos del Decreto reglamentario 1748 de 1995 y se dictan otras disposiciones.” 52 Radicado interno 2586-07, CP Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila.

Demandante: Luís Enrique Álvarez Vargas. Demandado: Ministerio de Hacienda y Crédito Público. 53 Sección Segunda, Subsección B, radicado interno 1117-09, CP Dr. Gerardo Arenas Monsalve. En similar sentido, de la misma Subsección y con ponencia del mismo Consejero, se puede consultar sentencia del 18 de marzo de 2010, radicado interno 2322-2008. 54 Radicado interno 2427-2011, CP Dr. Gerardo Arenas Monsalve.

Actor: Héctor Elías Núñez Ramos. Como razones para declarar la nulidad parcial del artículo 24 del Decreto 1474 de 1997, entre otras cosas, dijo la Sección Segunda: “Así, en el presente caso, tratándose de una situación análoga a nivel reglamentario, se destaca que la norma que disponía el salario base para la liquidación de la pensión por aportes fue derogada, situación que originó un vacío normativo y obligó a remitirse a la Ley 100 de 1993, aun cuando el legislador dispuso que el Gobierno Nacional debía reglamentar las condiciones para el reconocimiento y pago de la pensión por aportes (inc. 2, art. 7, Ley 71 de 1988). 43 artículo 24 del Decreto 1474 de 1997, proferido por el Presidente de la República, “solamente en la parte que derogó el artículo 6 del Decreto 2709 de 1994.”, pero por motivos diversos a los que había analizado la Sección Segunda en la sentencia del 22 de septiembre de 2010.

Como no existió modulación de los efectos de la sentencia del 15 de mayo de 2014, significa que aplica la regla general conforme la cual los efectos de los fallos de nulidad de los actos administrativos son hacía el pasado, ex tunc, por ende se hace de cuenta que producen efectos desde el momento en que se profirió el acto anulado, en este caso desde el 30 de mayo de 1997 en que se dictó el Decreto 1474, que en su artículo 24 había decretado la derogatoria del artículo 6º del Decreto 2709 de 1994, de ahí que se hace de cuenta que este último nunca salió del mundo jurídico.

Por su parte, el artículo 8º del Decreto 2709 de 1994, en lo atinente al monto de la pensión de jubilación por aportes dispone: El monto de la pensión de jubilación por aportes será equivalente al 75% del salario base de liquidación. El valor de la pensión de jubilación por aportes, no podrá ser inferior al salario mínimo legal mensual vigente ni superior a quince (15) veces dicho salario, salvo lo previsto en la ley.

Así pues, conforme la Ley 71 de 1988 y su decreto reglamentario, se concibió el beneficio pensional como un respaldo para que las personas que hubieran efectuado cotizaciones durante el tiempo laborado como empleados públicos y privados, pudieran obtener la pensión de jubilación sumando tiempos del uno y otro, ya que las normas que se habían expedido con antelación regulaban en forma separada el régimen pensional de cada uno de estos sectores.55 En igual sentido recientemente la misma Corporación consideró ajustada al ordenamiento jurídico la interpretación que considera que la pensión por aportes de que trata la Ley 71 de 1988, debe ser liquidada teniendo en cuenta el 75% del salario promedio que sirvió de base a los aportes del último año de servicios del servidor, veamos lo dicho por la alta Corporación: Como se observa, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en la interpretación que consideró era la correcta, respecto a proceder a la reliquidación pensional por aportes, de conformidad con lo establecido en la Ley 71 de 1988 y el Decreto 2709 de 1994, es decir, que se tendría en cuenta el 75% pero del salario promedio que sirvió de base para los aportes del último año de servicios.

Análisis y valoración normativa que se encuentra ajustada a los parámetros del artículo 230 de la Constitución Política, que pregona por la autonomía funcional que les asiste a los jueces de la república; además, de que soportó su decisión en diferentes pronunciamientos emitidos por el alto Tribunal de lo contencioso administrativo al respecto y contienen una misma línea argumentativa.56 Posición reiterada por la misma Sección Segunda en sede de tutela, bajo los siguientes términos: El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A a través del fallo del 15 de febrero de 2018 confirmó parcialmente la sentencia de Visto lo anterior, la derogatoria del artículo 6 del Decreto 2709 de 1994, desconoció no solamente la Ley 71 de 1988; sino también la Ley 100 de 1993, ya que ésta previó un régimen de transición, como un mecanismo de protección ante un tránsito legislativo para las personas que tenían la expectativa de adquirir su derecho pensional bajo una normatividad anterior, en este sentido no puede el ejecutivo en virtud del ejercicio de la facultad reglamentaria reducir de manera desproporcionada e irrazonable los beneficios de la normatividad pensional anterior, pues dejaría sin eficacia la finalidad del régimen de transición pensional.” 55 Consejo de Estado.

Sección segunda - Subsección “A”. Consejero Ponente: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, Radicación Nº: 25000232500020070061201, Actor: José Oswaldo González González, Demandada: Caja Nacional de Previsión Social- EICE en liquidación. N 56 Consejo de Estado. Sección segunda- subsección B, Consejera ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez, Radicación número: 11001-03-15- 000-2018-02728-00(AC), Actor: Alcira Sabogal Riveros, Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A. 44 primera instancia, específicamente, en lo que tiene que ver con el régimen que el a quo aplicó, es decir, el contemplado en la Ley 71 de 1988, y modificó el ordinal segundo, en el sentido de condenar a la entidad demandada a reliquidar la pensión reconocida a la señora Rojas Rey en un equivalente al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios, a partir del 1.º de marzo de 2011, junto con los reajustes legales anuales correspondientes (ff. 13-17).

Como argumento de la decisión, el Tribunal accionado señaló que para liquidar la pensión de jubilación a la luz de la Ley 71 de 1988 deben tenerse en cuenta sólo aquellos factores sobre los cuales se realizaron cotizaciones al sistema de seguridad social en pensiones, pues así lo dispone expresamente el artículo 6.º del Decreto 2709 de 1994, y no sobre la totalidad de los devengados efectivamente por el empleado.57 (…)”58 Dicho criterio ha sido reiterado recientemente por el órgano de cierre de esta jurisdicción al señalar: “(….) Al respecto, es válido aclarar que dicha pensión debe sujetarse a las reglas de unificación jurisprudencial fijadas en la sentencia SUJ-014-CE-S2-2019 del 25 de abril de 2019 proferida por la Sección Segunda de esta Corporación. De este modo, la prerrogativa en mención tendrá que ser calculada en un 75% del ingreso base de liquidación que corresponde al promedio de la asignación básica y las horas extras devengadas por el educador durante el año anterior a la adquisición del estatus pensional, esto es, desde el 3 de abril de 2012 hasta el 3 de abril de 2013, ello con efectividad a partir de esta última fecha.

Es decir, no es procedente la inclusión de todos los emolumentos percibidos por aquel en ese mismo período como lo depreca en la demanda, pues conforme a la línea interpretativa de cierre referida, solo pueden computarse los factores sobre los cuales el docente hubiese realizado aportes y que estuviesen enlistados en el artículo 1. ° de la Ley 62 de 1985.

En este caso como se analizó, solo corresponde incluir la asignación básica y las horas extras, no así las primas de navidad y de vacaciones. Con base en lo anterior la Subsección encuentra que se configura un desconocimiento de las normas en que debía fundarse el acto administrativo cuestionado, esto es, la Resolución 008841 del 23 de octubre de 2018, pues tal decisión se aparta del marco regulatorio y jurisprudencial realmente aplicable al caso de la parte activa.

Lo propio implica entonces la necesaria declaratoria de nulidad de aquella decisión con el fin de mantener indemne el ordenamiento jurídico, tal como lo ordenó en primera instancia el a quo. No obstante, deberá modificarse el fallo respecto de la fecha de efectividad de la prestación reconocida, así como del período y factores de liquidación. Ello en el entendido de que la data para el comienzo del goce del derecho es a partir del 3 de abril de 2013 cuando adquirió el respectivo estatus jurídico habilitante, no condicionada a la demostración del retiro definitivo del servicio.

Aunado a esto, la prestación tendrá que ser calculada con base en el promedio de la asignación básica y las horas extras percibidas por el recurrente entre el 3 de abril de 2012 y el 3 de abril de 2013. 57 Consejo de Estado. Sección segunda Subsección A, Consejero ponente: William Hernández Gómez, Radicación número: 11001-03-15- 000-2018-01752-01(AC), Actor: Cecilia Bibiana Rojas Rey.

Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A. 58 Tribunal Administrativo del Quindío. Sala Tercera de Decisión. Magistrado Ponente: ALEJANDRO LONDOÑO JARAMILLO. Asunto: Sentencia de Primera Instancia. Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Radicado:63001-2333-000-2021-00086-00. Demandante: Edgar Cruz Henao.

Demandado: Nación-Ministerio de Educación Nacional. Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio- FOMAG- 45 Lo anterior implica que cobra sentido el reparo de la parte activa sobre la fecha de efectividad y período de liquidación de la prestación, pues estas son contrarias a las definidas por el tribunal de primera instancia, en el entendido de que este último tuvo en cuenta para el efecto el último año de prestación de servicio (del 26 de febrero de 2017 al 25 de febrero de 2018), pese a que en realidad debió ordenar el reconocimiento y cálculo del derecho con base en el año previo a la consolidación del estatus jurídico pensional (desde el 3 de abril de 2012 hasta el 3 de abril de 2013), habida cuenta de que esta prerrogativa era plenamente compatible con el salario que el demandante percibía por su vinculación como docente oficial, y por consiguiente no debía estar condicionada a demostrar la terminación de la relación legal y reglamentaria.

Bajo tal intelección, es dable modificar el fallo de primera instancia para ajustar las mentadas datas, así como los factores salariales a incluir, dado que si bien en la providencia censurada se ordenó computar la bonificación mensual docente, esto tuvo lugar en la medida en que dicho haber fue devengado por el libelista entre 2017 y 2018, no así entre 2012 y 2013 cuando percibió la asignación básica y las horas extras como se evidenció y determinó previamente.

(…)”59 De la posibilidad de computar el tiempo de servicios laborado bajo órdenes/contratos de prestación de servicios docentes para efectos pensionales. En relación con la posibilidad de computar para efectos pensionales el tiempo laborado por los docentes vinculados al servicio de entidades territoriales bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios el órgano de cierre de la jurisdicción ha considerado que si es procedente el computo de dichos lapsos con independencia de que se haya o no declarado la existencia de una relación laboral entre las partes que desvirtuara los contratos de prestación de servicios celebrados.

En efecto en providencia del 7 de abril de 2022 la Sección Segunda del Consejo de Estado consideró: “(…) A partir de lo expuesto, se observa en el sub examine que la libelista se desempeñó como docente en instituciones educativas del municipio de Armenia en los siguientes períodos: i) del 1.° de marzo al 30 de noviembre de 2000, ii) del 12 de marzo al 29 de junio de 2001, iii) del 1.° de agosto al 30 de noviembre de 2001, iv) del 4 de febrero al 14 de junio de 2002, v) del 15 de julio al 30 de noviembre de 2002, vi) del 4 de febrero al 27 de junio de 2003, y vii) del 14 de julio al 27 de agosto de 2003.

Estas vinculaciones concretadas a través de sendos contratos laborales y de prestación de servicios con objetos claramente de cumplimiento de funciones de enseñanza. Por otro lado, se destaca que la demandante igualmente ha ejercido labores como servidora pública en calidad de docente oficial al servicio del municipio de Armenia, luego de ser nombrada en propiedad y haber tomado posesión del cargo en los siguientes lapsos: i) del 26 de abril de 1999 al 29 de febrero de 2000, y ii) del 1. ° de septiembre de 2003, al menos y conforme al hecho tercero del escrito introductor, hasta la fecha de presentación de la demanda (11 de octubre de 2018)60.

Por lo anterior, durante estos últimos períodos no existe duda de la existencia de una vinculación legal y reglamentaria con el Estado como educadora de este. 59 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección A. Consejero ponente: William Hernández Gómez. Radicación: 15001-23-33-000-2019-00103-01 (3083-2022).

Demandante: César Eduardo Martínez Cuevas Demandada: Nación, Ministerio de educación, Fondo nacional de prestaciones sociales del magisterio 60 Ver sello de presentación personal ante la Oficina Judicial obrante a folio 23, C1 46 Ahora, si bien no se niega la existencia de contratos de prestación de servicios de la demandante con la mentada entidad territorial, lo cierto es que tal hecho de ninguna manera implica asumir que la calidad de sus actividades fue otra diferente a la de una docente oficial propiamente dicha, esto al margen de que los efectos jurídicos en cuanto a la relación laboral no se hayan configurado en su momento.

Lo expuesto implica que sin perjuicio del vínculo contractual existente en los lapsos aludidos, y sin que en esta sentencia se emita pronunciamiento sobre una eventual declaratoria de existencia de una relación laboral para aquella época, sí debe entenderse que la señora García Buitrago ejerció funciones propias e inherentes a la condición de docente estatal en cada uno de sus interregnos de ejecución. Adicionalmente, esta conclusión halla respaldo en la sentencia de unificación CESUJ2 n.° 5 del 25 de agosto de 2016 proferida por el Consejo de Estado61, en la cual se precisó que «[…] la vinculación de docentes bajo la modalidad de prestación de servicios, no desvirtúa el carácter personal de su labor ni mucho menos es ajena al elemento subordinación existente con el servicio público de educación, en razón a que al igual que los docentes empleados públicos (i) se someten permanentemente a las directrices, inspección y vigilancia de las diferentes autoridades educativas, por lo que carecen de autonomía en el ejercicio de sus funciones, (ii) cumplen órdenes por parte de sus superiores jerárquicos y (iii) desarrollan sus funciones durante una jornada laboral de acuerdo con el calendario académico de los establecimientos educativos estatales en los que trabajen, motivo por el cual en virtud de los principios de primacía de la realidad sobre las formalidades e igualdad, los docentes contratistas merecen una protección especial por parte del Estado. […]».

Esto en la medida en que la educación es un servicio público esencial regulado por directrices imperativas inherentes a la ejecución de una política pública. Lo anterior se asegura sin perjuicio de la carga probatoria que le corresponde al docente para «[…] demostrar la permanencia, es decir, que la labor sea inherente a la entidad, y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta […]».62 A manera de colofón de estas precisiones, la Subsección encuentra ajustada a la realidad jurídica y jurisprudencial del caso, el tener como demostrada a favor de la libelista la prestación de servicios propios de una docente oficial por el tiempo que se ejecutaron los contratos respectivos celebrados entre aquella y el municipio de Armenia.

Ello en atención a que los mentados vínculos contractuales, en esencia lo que consolidaron fue una relación laboral subrepticia que implica tener en cuenta su vigencia para efectos de acumular ese lapso al período de labores de la demandante como educadora estatal y por ende que se deriven las consecuencias, que en lo que respecta al marco normativo aplicable le correspondían en virtud de dicha calidad, tal como fue deprecado en la demanda. 61 Consejo de Estado.

Sala Plena de la Sección Segunda. Sentencia de Unificación CESUJ2 n.° 5 del 25 de agosto de 2016. Rad.: 23001233300020130026001 (00882015). 62 Ídem 47 No obstante, debe resaltarse que tanto las pretensiones formuladas, así como el litigio fijado, limitaron los efectos de la referida situación, solo a los impactos que en lo atinente al derecho a la pensión conlleva esta evidencia de una relación laboral oculta, y no al reconocimiento de otro tipo de prestaciones o derechos derivados de un vínculo laboral asimilable al legal y reglamentario que detentan los docentes oficiales, pues ello no había sido materia de discusión. En suma, para el caso sub iudice, las referidas consideraciones únicamente implican tener el período durante el cual subsistió la enervada relación contractual, como tiempo de servicio efectivamente laborado y acumulable en materia de acreditación de requisitos para acceder al reconocimiento de una pensión de jubilación por parte de la señora García Buitrago, sobre el cual efectivamente debieron efectuarse las respectivas cotizaciones.

Lo expuesto también ha sido materia de pronunciamiento por parte de esta Subsección con base en las consideraciones esbozadas, específicamente para casos de reconocimiento63 y de reliquidación pensional64, que fueron analizados bajo los mismos supuestos del sub examine, relacionados con una docente que se desempeñó como tal a través de contratos de prestación de servicios.

Conforme a este entendido, se estima que, para la solución jurídica del presente caso, deben aplicarse los postulados a título de reglas previstos en la sentencia de unificación SUJ-014 -CE-S2 -2019 del 25 de abril de 201965, emanada de la Sección Segunda del Consejo de Estado, la cual pese a relacionarse concretamente con el ingreso base de liquidación en el régimen pensional de los docentes oficiales vinculados al FNPSM, resulta útil en cuanto a las previsiones normativas sobre requisitos y condiciones jurídicas para acceder y consolidar el derecho prestacional propiamente dicho.(…)”66 Mas recientemente y en sede de tutela la Subsección B de esa misma Corporación ratificó la posibilidad de computar el tiempo laborado por los docentes al servicio de instituciones oficiales mediante contratos de prestación de servicios para efectos pensionales siempre y cuando se acredite el pago de los respectivos aportes en los siguientes términos: “(…) De los contratos u órdenes de prestación de servicios como tiempos computables para el reconocimiento de la pensión de jubilación 21.

Al respecto, debe decirse que la Ley 60 de 1993 permitió la vinculación de docentes bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios, pero esta clase de vínculos desnaturalizaron con lo dispuesto por la Ley 115 de 1994, en cuyo artículo 105 parágrafo 3° se consagró la vocación de permanencia de los docentes contratistas, al prever su incorporación gradual en la planta, disposición que produjo efectos hasta su declaratoria de inexequibilidad con la sentencia C592 de 1996 de la Corte Constitucional. 22.

En cuanto a los contratos u órdenes de prestación de servicios como tiempos computables para el reconocimiento de la pensión de jubilación, vale la pena señalar que la sección segunda del Consejo de Estado en sentencia de unificación 63 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección A. Sentencias del 11 de febrero de 2021 dictadas en los procesos con radicados: 81001-23-33-000-2013- 00079-01 (4021-2014) y 81001-23-33-000-2013-00005-01 (4114-2014); así como en providencia del 18 de febrero de 2021 proferida en el proceso con radicado: 81001-23-33-000-2013-00012-02 (4163-2014). 64 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección A. Sentencia del 18 de noviembre de 2020. Radicado: 66001-23-33-000-2016-00082-01 (4676-2017). 65 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Sentencia de unificación SUJ-014 -CE-S2 -2019 del 25 de abril de 2019. Radicado: 680012333000201500569-01 (0935-2017) 66 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda Subsección A. Consejero ponente: William Hernández Radicación: 63001-23-33-000-2018-00184-01 (4983-2019). Demandante: Alba Lucía García Buitrago. Demandada: Nación, Ministerio de Educación, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio 48 del 22 de enero de 201567, consideró que los tiempos de servicios prestados a través de contratos u órdenes de prestación de servicios como docente debían ser tenidos en cuenta a efectos de cumplir el requisito de tiempo de servicio, para obtener el derecho a la pensión gracia, al respecto, dijo: «Con relación al cómputo del tiempo de servicio docente por hora cátedra, la Corte Constitucional en sentencia C-517 de 1999, dijo lo siguiente: “(…) Sostuvo que, en ningún caso, esos parámetros de contratación son imputables al docente quien, sin importar la forma como ha de ser vinculado, cumple funciones similares en el campo educativo y, en consecuencia, está obligado a acreditar iguales condiciones de formación y experiencia. Ello, por supuesto, descarta que la ley y las propias instituciones, dentro de la autonomía de que gozan para darse sus propios estatutos, puedan establecer regímenes restrictivos que desconozcan el derecho de los docentes ocasionales y hora cátedra, a percibir las prestaciones sociales reconocidas por el orden jurídico para todos los trabajadores públicos o privados, las cuales deben otorgarse en proporción al tiempo laborado.

(…)” Sobre el particular la Sección Segunda del Consejo de Estado en sentencia de 24 de agosto de 200068 indicó que era posible tener en cuenta el para efectos del reconocimiento de la pensión gracia el tiempo de servicio prestado como docente hora cátedra y señaló que para su cálculo se daría aplicación al parágrafo 1º del artículo 1º de la Ley 33 de 1985.

Posteriormente en sentencia de 8 de agosto de 200369 se ratificó el anterior criterio, para lo cual se concluyó lo siguiente: “(…) En lo que tiene que ver con el cómputo de tiempo de servicio que da lugar a la pensión de jubilación, el parágrafo 1° del artículo 1° de la Ley 33 de 1985 señala que sólo se computaran como jornadas completas de trabajo las de cuatro horas diarias.

Si las horas de trabajo señaladas para el respectivo empleo o tarea no llegan a ese límite, el cómputo se hará sumando las horas de trabajo real y dividiéndolas por cuatro, el resultado que así se obtenga se tomará como el de días laborados y se adicionará con los del descanso remunerado y de vacaciones conforme a la ley. En estas condiciones como el personal docente oficial labora de lunes a viernes y los sábados y los domingos corresponden a días de descanso remunerados, se deberán adicionar estos días, al igual que los días de vacaciones escolares de semana santa (1 semana) y de vacaciones intermedias (4 semanas) de conformidad con el numeral 2° del artículo 3° del Decreto 0174 de 1982 modificado por el artículo 3° del Decreto 1235 de 1982 en armonía con el artículo 58 del Decreto Reglamentario 1860 de 1994.

Así las cosas deben entenderse que cuatro horas diarias de labor académica deberán computarse como una jornada completa de trabajo, lo que significa que veinte horas semanales suman ochenta mensuales. (…)” Así las cosas, la Sala considera que no le asiste la razón al Tribunal que negó las súplicas de la demanda porque a su juicio la vinculación como docente externa de hora catedra comprendido entre los años 1985 y 1993, no tiene incidencia en el reconocimiento de la pensión gracia por cuanto no medió una vinculación laboral con el Departamento de Sucre, en consecuencia se revocará la sentencia apelada para en su lugar entrar a determinar si la demandante tiene derecho al reconocimiento y pago del a pensión gracia. 67 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda.

Consejero Ponente: Alfonso Vargas Rincón. Bogotá. D.C. 22 de enero de 2015. Radicación Nro. 250002342000201202017 01(0775-14). 68 «Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de 24 de agosto de 2000, expediente No. 1053-00, M.P. Dr. Alejandro Ordoñez Maldonado». 69 «Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de 8 de agosto de 2003, expediente No. 0396-03, M.P. Dr. Jesús María Lemos». 49 (…) Ahora bien, la demandante se ha desempeñado como docente en propiedad 17 años, 4 meses y 23 días, hasta el 12 de diciembre de 2011, fecha de expedición de la certificación de tiempo de servicios.

Sumando los 4 años 5 meses y 24 días años en que estuvo vinculada como docente externa, la Sala encuentra que cuenta con más de 20 años de servicios, pues acreditó un total de 21 años, 10 meses y 17 días.». 23. El anterior criterio jurisprudencial fue reiterado por la misma Corporación en sentencia del 19 de enero de 201770, en la que se razonó: «(…) en lo que respecta a este tipo de vinculación, en particular cuando se trata de maestros, la Corte Constitucional es del criterio que la «[ … ] primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, es un principio constitucional [ … ]»71, y si el intérprete judicial, «[ ] en un caso concreto, decide, porque lo encuentra probado, otorgarle a un docente-contratista el carácter de trabajador al servicio del Estado, puede hacerlo con base en el artículo 53 de la CP [ ]»72 En estos casos, dada la naturaleza de la función docente, el principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades cobra especial relevancia, puesto que la labor desempeñada a través de órdenes de prestación de servicios desentraña una verdadera relación de trabajo sobre la apariencia que haya querido ocultarla, comoquiera que los maestros vinculados bajo esa modalidad de contratación, se insiste, cumplen similares funciones a los de planta que están sujetos a un específico régimen legal y reglamentario y, además, deben acreditar iguales condiciones de formación y experiencia. Por tanto, la Sala valida el tiempo laborado por el accionante como docente mediante contratos de prestación de servicios, para que, sea contabilizado con el ejercido en propiedad, circunstancia que le permite, previo estudio de su caso particular, acceder al reconocimiento de la pensión gracia. (…).». 24.

Es Importante mencionar, que el criterio jurisprudencial antes expuesto se fundamenta en que las prestaciones deferidas a los docentes oficiales, son justificadas para su beneficiario en el ejercicio de la profesión docente, indistintamente de la forma de su vinculación, siendo por ende, el factor importante para definir su procedencia. 25.

Así las cosas, los tiempos laborados por un docente con una vinculación a través de sucesivos contratos u órdenes de prestación de servicios, es decir, por medio de la figura del docente contratista, deben ser tenidos en cuenta para efectos del reconocimiento de las pensiones gracia. Caso concreto 26. Es importante recordar, que la discusión del presente asunto se contrae a determinar si a la actora le asiste el derecho al reconocimiento y pago de una pensión de jubilación por sus labores como docente, prestadas con ocasión de sus vinculaciones legal y reglamentaria, y contractual. 27.

Frente a ello, el a quo se inclinó hacia la tesis de que no, pues estima que la demandante no cumple con el requisito de tiempo de servicio previsto en la Ley 33 de 1985, puesto que las labores que prestó mediante contratos u órdenes de prestación de servicios no pueden tenerse en cuenta para su cómputo, acreditando menos de los 20 años en relación legal y reglamentaria. 70 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B. Consejero Ponente: Carmelo Perdomo Cuéter.

Bogotá D.C. 19 de enero de 2017. Expediente: 540012333000201200180 01(1706-2015). 71 «Sentencia C-555, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz». 72 «Ibídem». 50 28. Para resolver, teniendo en cuenta los hechos expuestos con anterioridad, los cuales no se encuentran en discusión, y a partir de la normativa analizada, la Sala concluye que la demandante para el 27 de junio de 2003, fecha de expedición de la Ley 812 de la misma anualidad, ya había ingresado a prestar sus servicios como docente, lo que permite establecer que para el reconocimiento pensional la norma aplicable es la Ley 33 de 1985 con sus respectivas modificaciones73, tal y como lo estableció la sección segunda del Consejo de Estado en la sentencia de unificación SUJ-014 -CE-S2 -2019 del 25 de abril de 201974 que unificó el criterio respecto a la forma de liquidar la pensión de jubilación de los docentes. 29.

En ese orden de ideas, de acuerdo con la línea jurisprudencial fijada en la sentencia de unificación citada, a la demandante le son aplicables las siguientes reglas, en virtud del régimen pensional establecido en las Leyes 91 de 1989 y 33 de 1985: ✓ Edad: 55 años ✓ Tiempo de servicios: 20 años ✓ Tasa de remplazo: 75% 30. Precisado lo anterior, procede la Sala a verificar, de acuerdo con las pruebas reseñadas, si la demandante cumple con los requisitos (edad y tiempo de servicio) para obtener el derecho a la pensión de jubilación. 31.

La señora Miryam Dolores Bermúdez Santaella nació el 12 de junio de 1954, es decir que cumplió la edad de 55 años de edad el 12 de junio de 2009, lo que permite establecer cumple con el primero de los requisitos para obtener el derecho pensional. 32. A su turno y respecto a los tiempos de servicio como docente, se tiene que en el marco de la vinculación legal y reglamentaria de la demandante con el Municipio de San José de Cúcuta, para prestar el servicio docente, acumuló un tiempo de labores de 16 años y 4 días, y que a través de órdenes de prestación y/o contratos laboró como maestra en el Departamento de Norte de Santander y en el Municipio de Villa del Rosario por espacio de 5 años y 10 meses, los cuales sumados a los anteriores acumulan un tiempo de 21 años, 10 meses y 4 días. 33.

Así entonces, se tiene que la actora adquirió el estatus pensional el 12 de junio de 2009, fecha para la cual cumplió 55 años de edad y acreditó más de 20 años de servicios, teniendo en cuenta el lapso laborado bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios y mediante vinculación legal y reglamentaria, motivo por el cual le asiste derecho al reconocimiento pensional de conformidad con la Ley 33 de 1985.

(…) 35. Por lo anterior, se anulará el acto administrativo acusado y en su lugar se ordenará el reconocimiento pensional con base en el 75% del promedio de lo devengado en el último año de servicios, en concordancia con lo dispuesto por la Ley 62 de 1985, con efectividad a partir del 12 de junio de 2009, fecha de adquisición del estatus pensional.

(…) 38. Ahora bien, en cuanto a los periodos en que la demandante prestó el servicio docente bajo contratos u órdenes de prestación de servicio al Departamento de Norte de Santander y el Municipio de Villa del Rosario, se tienen los siguientes: (…) 73 Ley 62 de 1985 74 Consejo de Estado, sección segunda, sentencia del 25 de abril de 2019.

Consejero Ponente: César Palomino Cortés. Demandante: Abadía Reynel Toloza. Demandado: Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG). 51 39. Ahora, la Sala deduce que por la calidad de contratista de la actora no podía encontrarse afiliada al FOMAG porque para tales efectos debía ser nombrada y posesionada como docente oficial a través de acto administrativo, es decir, no pudo haber realizado las respectivas cotizaciones a dicha entidad de previsión en el lapso atrás indicado. 40.

En todo caso, a la docente le correspondía realizar los aportes a pensión en algún fondo de previsión diferente al FOMAG, por los honorarios percibidos en razón de los contratos que celebró con el Departamento de Norte de Santander y el Municipio de Villa del Rosario, sin embargo, no obra prueba en el expediente que respalde tal hecho. 41.

Sobre este aspecto, en la sentencia de unificación CESUJ2 N° 5 del 25 de agosto de 2016, esta Corporación precisó: «(…) la Administración deberá determinar mes a mes si existe diferencia entre los aportes que se debieron efectuar y los realizados por el contratista, y cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión solo en el porcentaje que le correspondía como empleador.

Así las cosas, es deber de la demandante demostrar las cotizaciones a pensión realizadas en su momento a cualquier entidad por el tiempo que duró su relación contractual, a riesgo de que deba pagar o completar el monto que como trabajadora le correspondía abonar por ese concepto, lo mismo sucede con la entidad empleadora. 43. En ese orden de ideas, el FOMAG deberá repetir y en consecuencia solicitar a la entidad de previsión a la que se hubiese encontrado afiliada la demandante en el tiempo que fungió como contratista, el reembolso de los pagos hechos por aquella bajo el concepto de aportes a pensión, siempre y cuando así se asegure y acredite.

En caso de que ello no hubiese ocurrido de dicha forma, estará autorizado a descontar de las sumas adeudadas a la docente, los valores equivalentes al porcentaje de cotización que como trabajadora tuvo que haber realizado por ese mismo período para completar el monto de la contribución a su cargo75. 44. Con fundamento en las explicaciones que antecedente, la Sala revocará la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda y, en su lugar, declarará la nulidad del acto acusado y, en consecuencia, a título de restablecimiento del derecho, ordenará al FOMAG, reconocer y pagar la pensión de jubilación de la actora, teniendo en cuenta una tasa de remplazo del 75% de los factores que hayan servido de base para calcular los aportes previstos en la Ley 62 de 1985, devengados en el año anterior al estatus pensional, a partir del 12 de junio de 2009, de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva. 45.

Sin perjuicio de lo dicho, se considera necesario precisar que, en casos análogos al presente, esta subsección ha considerado que los tiempos laborados mediante contratos de prestación de servicios docentes no son computables para efectos pensionales cuando no obra prueba alguna en la que se advierta que el contratista realizó los respectivos aportes y/o cotizaciones a pensión durante el tiempo que sostuvo la relación contractual. 75 Sobre este aspecto, ver sentencia del 18 de febrero de 2021 proferida por esta subsección del Consejo de Estado en el proceso radicado: 81001-23-33-000-2013-00012-02 (4163-2014). 52 46.

Esta posición ha sido reiterada en las sentencias del 22 de abril de 2021, 5 de agosto, 26 de agosto y 9 de septiembre de 2021, las que fueron proferidas con posterioridad a las citadas por la sección cuarta del Consejo de Estado en fallo de tutela proferido el 21 de abril de 2022. Particularmente en estas providencias se manifestó lo siguiente76: «(…) es improcedente el computo del tiempo en que la actora prestó sus labores a través de órdenes de prestación u/o contratos al Departamento de Norte de Santander y al Municipio de Villa del Rosario (años 1988, 1990, 1991 y 1992), pues durante dicho periodo no se evidencia aportes efectivamente cotizados a la seguridad social, los cuales, como ya se dijo, tienen el carácter de parafiscales y son obligatorios, aún antes de la expedición de la misma Ley 100 de 1993, tanto para el empleador como para el empleado y para quienes han suscrito un contrato con el Estado, sin que su pago quede al arbitrio de quienes están en la obligación de efectuarlos, ni llegar a ser objeto de negociación, acuerdo o conciliación. Una vez decretados por la ley, estos aportes deben ser realizados en la forma y tiempo establecidos (…).». 47.

Por lo tanto, pese a que se dicta una nueva sentencia dentro del proceso de la referencia, atendiendo lo dispuesto por la sección cuarta del Consejo de Estado en fallo de tutela proferido el 21 de abril de 2022, por medio del cual se concedió el amparo de los derechos fundamentales al debido proceso e igualdad de la demandante, ello no implica un cambio de postura en cuanto al tema en cuestión por parte de la Sala.

(…)”77 Ahora bien, aun cuando queda claro que al interior de la Sección Segunda del Consejo de Estado existe consenso en que para efectos del reconocimiento de la pensión ordinaria de jubilación del personal docente si puede computarse el tiempo laborado bajo contratos u ordenes de prestación de servicios dicha posibilidad depende para la Subsección B de esa Corporación de que se acredite fehacientemente que durante los periodos en que el docente estuvo vinculado bajo la referida modalidad realizó los aportes pensionales en debida forma mientras que para la Subsección A la ausencia del pago de los aportes no impide la contabilización de los tiempos laborados bajo prestación de servicios como quiera que FOMAG se encuentra facultado para realizar el respectivo recobro.

Precisamente en tal sentido en providencia del 18 de febrero de 2021 se consideró: “(…) De conformidad con este claro apartado jurisprudencial de obligatoria observancia, la Sala encuentra que a pesar de no haberse instado en la demanda explícitamente el giro al FNPSM de las cotizaciones por concepto de pensión de la demandante, es perentorio pronunciarse al respecto en la sentencia, tal como lo hizo el a quo, más aún cuando la pretensión declaratoria de la relación laboral buscaba precisamente el reconocimiento de una pensión ordinaria de jubilación. Como se adujo en la providencia citada, la determinación sobre los aportes en comento es indispensable en tanto repercuten directamente en la liquidación, sostenibilidad y eficacia de la prestación reclamada en procura además del equilibrio financiero del sistema.

Ahora, en cuanto a la autoridad obligada a realizar el pago de los mentados conceptos, la misma intelección de la jurisprudencia aludida y la sola interpretación de los efectos consecuentes de la configuración de una relación 76 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, Expediente 54001-23-33-000-2012-00182-02 (4134- 2016), con ponencia de la magistrada Sandra Lisset Ibarra Vélez.

En el mismo sentido, los procesos con N.I.: 0681-14, 4169-14, 1038-17 y 3639-15. 77 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda – Subsección B. Consejera Ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez. Expediente: 54001-23-33-000-2012-00182-02. Demandante: Miryam Dolores Bermúdez Santaella. Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (Fomag), Departamento de Norte de Santander y Fiduprevisora s.a. 53 laboral, dictan que el sujeto responsable de tal carga inexorablemente debe ser quien encubrió dicho vínculo de trabajo a través de contratos de prestación de servicios, el cual para el asunto de marras es efectivamente el Departamento de Arauca como se precisó en el primer problema jurídico.

Además de esta consideración, debe tenerse en cuenta que los aportes a pensión por su propia naturaleza, equivalen a tributos en clave de contribuciones parafiscales con una destinación específica que los hace imprescriptibles como se anunció en la sentencia reseñada anteriormente. Con base en ello, su recaudo puede decretarse en cualquier momento de manera actualizada en las proporciones que tanto al trabajador como al empleador le habrían correspondido durante el período en el que se ocultó la relación laboral, a fin de que la entidad de previsión respectiva pueda pagar sin detrimento patrimonial la prestación reconocida.

En el caso particular se observa que la libelista se desempeñó formalmente como docente para la entidad territorial vinculada por medio de contratos de prestación de servicios celebrados de manera interrumpida durante el período comprendido entre el 1. ° de mayo de 1990 al 18 de septiembre de 1994. Al evidenciar este hecho, resulta adecuado inferir que por la calidad de contratista que ostentó en su momento la señora Tocaria Sarmiento, esta no podía encontrarse afiliada al FNPSM, pues para ello debía haber sido nombrada y posesionada como docente oficial mediante acto administrativo.

Bajo este contexto, es pertinente sostener que aquella no pudo haber realizado las respectivas cotizaciones a la mentada entidad de previsión, lo cual en principio trastocaría el reconocimiento de la prestación en litigio. Al margen de lo anterior, inicialmente se advierte que la libelista debió realizar a algún fondo de previsión diferente al FNPSM, los aportes a pensión por los honorarios recibidos en virtud de los contratos de prestación celebrados con el Departamento de Arauca.

No obstante, en el expediente no reposa prueba de ello y tampoco fue objeto de manifestación en la demanda o su contestación. Ante esta duda, la sentencia de unificación precitada fue clara en precisar lo siguiente: «[…] la Administración deberá determinar mes a mes si existe diferencia entre los aportes que se debieron efectuar y los realizados por el contratista, y cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión solo en el porcentaje que le correspondía como empleador.

Para efectos de lo anterior, el demandante deberá acreditar las cotizaciones que realizó al mencionado sistema durante su vínculo contractual y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar, según el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajador. […]» Como se extrae del aparte transcrito, es deber de la demandante acreditar las cotizaciones a pensión efectuadas en su momento a cualquier entidad por el lapso durante el cual subsistió la relación contractual propiamente dicha, a riesgo de que deba pagar o completar el monto que como trabajadora le hubiese correspondido abonar por dicho concepto.

De este modo, si bien el Departamento de Arauca se encuentra obligado al pago de los aportes derivados de la relación laboral encubierta, debe tenerse en cuenta que estos implican una obligación compartida entre el empleador y el trabajador, por lo que efectivamente tendrá que seguirse la regla prevista en la jurisprudencia aludida, en el sentido de que la señora Tocaria Sarmiento demostrará e indicará ante el FNPSM, a cuál ente de previsión y por qué valor realizó cotizaciones a pensión mientras estuvo vinculada con la primera por medio de contratos de prestación de servicios, y en caso de no haberlos hecho, manifestar expresamente lo propio. 54 Lo anterior con el fin de que tanto la autoridad apelante como la demandada, verifiquen mensualmente si se presenta alguna diferencia entre los aportes que se debieron efectuar y los realizados por la entonces contratista por el tiempo durante el cual se presentó la relación laboral encubierta, esto es, del 1. ° de mayo de 1990 al 18 de septiembre de 1994 (dentro de sus respectivos intervalos o duración de los contratos).

De esta manera, el Departamento de Arauca cotizará al FNPSM, únicamente la suma faltante por dicho concepto si existiere, y solo en el porcentaje que le correspondía como empleador. En caso de que la docente no demuestre o afirme no haber realizado tales cotizaciones, es evidente que el mentado fondo podrá descontar de las sumas adeudadas a la libelista en virtud de la condena, los valores pendientes de recaudo o la diferencia en su contra (si se presenta), por el porcentaje que le incumbía a aquella como trabajadora.

En suma, lo cierto es que en este caso pesa sobre el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio una condena relacionada con el pago de una pensión de jubilación, la cual no fue apelada por la propia autoridad afectada y por lo tanto impide su discusión en esta instancia. En este sentido, como la prestación aludida no puede estar desfinanciada, se estima ajustada la decisión de ordenar: i) Al Departamento de Arauca como responsable directo de la relación laboral declarada para efectos pensionales, girar al precitado fondo el monto restante o pendiente de las cotizaciones para pensión que debieron realizarse por el período de configuración del vínculo de trabajo, en la proporción que como «empleador» de la señora Tocaria Sarmiento le habría correspondido, ello calculado en comparación con el valor pagado por la demandante en su momento como contratista a cualquier entidad de previsión. En caso de no haberse efectuado estas cotizaciones por la libelista, le corresponderá a la entidad territorial abonar el valor total de su aporte, pero se reitera, solo en el porcentaje que como autoridad patronal lo obliga. ii) A su vez, el FNPSM deberá repetir y en consecuencia solicitar a la entidad de previsión a la que se hubiese encontrada afiliada la demandante en el tiempo que fungió como contratista, el reembolso de los pagos hechos por aquella bajo el concepto de aportes a pensión, siempre y cuando así se asegure y acredite.

En caso de que ello no hubiese ocurrido de dicha forma, estará autorizado a descontar de las sumas adeudadas a la docente, los valores equivalentes al porcentaje de cotización que como «trabajadora» tendría que haber realizado por ese mismo período para completar el monto de la contribución a su cargo. En conclusión: el Departamento de Arauca no es responsable de asumir el pago total ni proporcional de la pensión de jubilación reconocida a la demandante, sino que en virtud de la declaratoria de existencia de una relación laboral encubierta por contratos de prestación de servicios, aquel se encuentra obligado a girar al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio los valores pendientes que por concepto de cotización a pensión de la libelista, debió efectuar en el porcentaje que como empleador le habría correspondido, ello por el tiempo en el que se configuró el mentado vínculo de trabajo, de conformidad con la obligación patronal derivada del artículo 8.° de la Ley 91 de 1989, artículo 81, inciso 4.° de la Ley 812 de 2003, así como los artículos 9 y 10 del Decreto 3752 de 2003.

(….)”78 78 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección "a". Consejero ponente: William Hernández Gómez. Radicación número: 81001-23-33-000-2013-00012-02(4163-14) actor: Bárbara Inés Tocaria Sarmiento. demandado: Ministerio de Educación, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, Departamento de Arauca y Fiduciaria la Previsora S.A. 55 Compatibilidad de la pensión y el salario en el régimen docente.

Frente a la prohibición de devengar dos o más asignaciones provenientes del erario público el Consejo de Estado79 ha destacado que dicha restricción se encuentra vigente en nuestro ordenamiento desde la Constitución de 1886 en el artículo 6480 siendo reiterada en el artículo 128 de la actual carta política en el que expresamente se indicó: “Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley.

Entiéndase por tesoro público el de la Nación, el de las entidades territoriales y el de las descentralizadas.”. Por su parte, el Decreto 3135 de 196881, en su artículo 31, prevé: Las pensiones de jubilación, invalidez y retiro por vejez son incompatibles entre sí. El empleado o trabajador podrá optar por la más favorable cuando haya concurrencia de ellas.

En igual sentido, el Decreto 1848 de 1969, que reglamentó la anterior norma, en su artículo 88, reiteró la mencionada incompatibilidad así: Las pensiones de invalidez, jubilación y retiro por vejez, son incompatibles entre sí. En caso de concurrencia del derecho a ellas, el beneficiario optará por la que más le convenga económicamente.

Asimismo, resulta oportuno precisar que el artículo 77 del precitado Decreto 1848, específicamente, preceptuó que «[e]l disfrute de la pensión de jubilación es incompatible con la percepción de toda asignación proveniente de entidades de derecho público, establecimientos públicos, empresas oficiales y sociedades de economía mixta, cualesquiera sea la denominación que se adopte para el pago de la contraprestación del servicio, salvo lo que para casos especiales establecen las leyes y en particular el Decreto 1713 de 1960 y la Ley 1a. de 1963».

Por otro lado, el precepto del artículo 128 constitucional vigente, fue desarrollado por el artículo 19 de la Ley 4ª del 18 de mayo 199282, en el que se dispuso: “Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público, ni recibir más de una asignación que provenga del Tesoro Público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado.

Exceptúense las siguientes asignaciones: 79 Sentencia del 16 de agosto de 2017, Sección Segunda Subsección A Consejera Ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez, Expediente: 250002342000201306968 01, Número interno: 1990-2016, Demandante: Wilbor Mosquera Arboleda, Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FONPREMAG)- Secretaría de Educación de Bogotá D.C. 80 “Artículo 64.- Nadie podrá recibir dos sueldos del Tesoro público, salvo lo que para casos especiales determinen las leyes.” 81 «Por el cual se prevé la integración de la seguridad social entre el sector público y el privado, y se regula el régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales». 82 Mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública y para la fijación de las prestaciones sociales de los Trabajadores Oficiales y se dictan otras disposiciones, de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literales e) y f) de la Constitución Política. 56 ( ) g. Las que a la fecha de entrar en vigencia la presente Ley beneficien a los servidores oficiales docentes pensionados.

En tal precepto, se señalan puntualmente los casos en los cuales se permite recibir de manera simultánea dos asignaciones provenientes del erario, no obstante el Consejo de Estado en pronunciamiento del 02 de agosto de 199683, indicó respecto de los docentes, que dicha excepción sólo aplicaría para aquellos que a 18 de mayo de 1992, fecha en que entró a regir la Ley 4ª de 1992, hubieran adquirido la pensión, es decir que los que no contaran con todos los requisitos legales para obtener el estatus, no estarían cobijados bajo dicha disposición, y no podrían devengar una doble asignación del tesoro público como docente y pensionado.

Posteriormente, en sentencia de la Sección Segunda, se refirió lo siguiente: “Vistas así las cosas, la Sala advierte la contradicción que surge entre el literal g) del artículo 19 de la Ley 4a de 1992 y el inciso 3o del artículo 6o de la Ley 60 de 1993, pues mientras aquella disposición establece que los docentes que no reunían los requisitos legales indispensables para obtener el reconocimiento de la pensión al entrar en vigencia la misma ley no pueden recibir dos asignaciones del Tesoro Público, esta otra norma consiente para todos los educadores, sin excepción alguna, percibir la pensión gracia con cualesquiera otra clase de remuneraciones, a pesar de que ambas provengan del erario.

La anterior discordancia legal, para el caso en concreto, habrá que solucionarla, mediante el criterio hermenéutico fijado por el artículo 2o de la Ley 153 de 1887, en el entendido de que ambas leyes son preexistentes al hecho que se juzga, y en consecuencia deberá aplicarse la ley posterior, es decir el artículo 6o de la Ley 60 de 1993.” 8485 Por lo tanto, en dicha providencia conforme al artículo 6º de la Ley 60 de 199386, se hizo uso del criterio de interpretación que indica que la ley posterior prevalece sobre la anterior para interpretar que el docente pensionado indistintamente de la consolidación de su derecho, podría percibir sueldo y pensión. Siguiendo la misma línea interpretativa se precisó: “De la normatividad en cita se concluye que la excepción consagrada en el artículo 19 de la Ley 4 de 1992, a favor de los docentes debe interpretarse en forma conjunta con las disposiciones que regulan el régimen especial docente antes reseñado que, aún con posteridad a la citada norma, mantienen la compatibilidad de la pensión de jubilación con otras remuneraciones como el sueldo.

(…) Lo expuesto permite concluir que la excepción consagrada en el artículo 19 de la Ley 4 de 199287 no sólo cobija a los docentes pensionados con 83 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A”, 02 de agosto de 1996. C.P. Dolly Pedraza de Arenas Radicación No. 11840. 84 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A”, 15 de mayo de 2008, C.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren.

Radicación No. 25000-23-25-000-2005-02018-01 (2055-06) 85 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, 04 de diciembre de 2008, C.P. Gerardo Arenas Monsalve. Radicación No. 0500-1233-1000-2005-03811-01 (2527-07). 86 “Artículo 6º.- Administración del personal. (…) El régimen prestacional aplicable a los actuales docentes nacionales o nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales o distritales sin solución de continuidad y las nuevas vinculaciones será el reconocido por la Ley 91 de 1989, y las prestaciones en ellas reconocidas serán compatibles con pensiones o cualquier otra clase de remuneraciones.

El personal docente de vinculación departamental, distrital y municipal será incorporado al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio y se les respetará el régimen prestacional vigente de la respectiva entidad territorial.” 87 Declarado exequible por la Corte Constitucional en sentencia C-133 de 1993 57 anterioridad a su entrada en vigencia sino también a los que accedan a la pensión ordinaria y/o gracia con posterioridad, dado que es precisamente su condición de pensionados la que les permite acceder a los beneficios consagrados en normas anteriores como el contemplado por el artículo 5 del Decreto 224 según el cual “el ejercicio de la docencia no sería incompatible con el goce de la pensión de jubilación”.

La excepción no está condicionada en el tiempo, como lo afirma la entidad demandada al manifestar que ésta sólo es aplicable a los pensionados con anterioridad a su entrada en vigencia, sino que debe entenderse con respecto a los beneficios que para la fecha de su entrada en vigencia, 18 de mayo de 1992, cobijan a los docentes que adquieran la calidad de pensionados.

(…) Así las cosas, el demandante tiene derecho a que el ente demandado le reconozca la pensión de jubilación sin necesidad de demostrar retiro definitivo del servicio porque el régimen especial docente lo permite y el artículo 19 de la Ley 4 de 1992 no restringe tal compatibilidad, al contrario, mantiene los beneficios otorgados a los docentes pensionados, …” 88 Conforme a lo anterior, se observa que se aplicó el criterio de ley posterior y contempló las actividades de los docentes de manera integral, para establecer la posibilidad que estos servidores de naturaleza especial, devengaran al amparo de la ley salario y pensión. En este orden de ideas, se observa que en dichas decisiones, la Ley 60 de 1993 prima en virtud de la aplicación del criterio interpretación de la prevalencia de la ley posterior, pues esta norma surgió con posterioridad al desarrollo legal de la prohibición constitucional, la cual señaló que el régimen prestacional aplicable a los docentes nacionales o nacionalizados, que se incorporen a las plantas departamentales o distritales sin solución de continuidad y las nuevas vinculaciones será el reconocido por la Ley 91 de 1989, y las prestaciones en ellas reconocidas serán compatibles con pensiones o cualquier otra clase de remuneraciones.

De la misma forma la Subsección “A” de la Sección Segunda del Consejo de Estado, mediante providencia del 20 de octubre de 2014 C.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren sostuvo que: “Conclusión inequívoca de todo lo anterior es que la legislación positiva preserva incólume la compatibilidad entre pensión de jubilación y sueldo de los empleados docentes, inclusive para los pensionados con posterioridad la vigencia de la Ley 4ª de 1992 conforme lo ha estimado esta Corporación. De lo dicho se tiene que el demandante podrá gozar de su pensión ordinaria de jubilación y continuar al servicio de la docencia -si a bien lo tiene- hasta la edad de retiro forzoso, siempre y cuando se halle mental y físicamente apto para la tarea docente.” 89 Y de manera más reciente se reiteró que los docentes, tendrán derecho a percibir dos asignaciones del tesoro público, pues predomina, en estos casos, la calidad de docente del demandante, veamos lo expuesto por esa corporación: 88 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, 14 de agosto de 2009, C.P. Bertha Lucía Ramírez de Páez.

Radicación No. 05001-23-31-0002004-03824-01 (2170-08) 89 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, 20 de octubre de 2014, C.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. Radicación No. 68001-23-31-000-2011-00276-01 (4268-13). 58 A este punto se arriba en la medida en que precisamente, la condición especial de los educadores estatales, implica que estos pueden percibir dos asignaciones del tesoro público como serían específicamente el salario y la pensión ordinaria de jubilación, tal como lo contempla el artículo 19, literal g) de la Ley 4.ª de 1992, así como el artículo 5. ° del Decreto 224 de 1992 y el artículo 70 del Decreto 2277 de 1979.

Aquel planteamiento supone que no era necesaria la demostración ante el FNPSM del retiro definitivo del servicio para hacer efectiva su prestación, pues a pesar de tratarse de una pensión por aportes prevista en la Ley 71 de 1988, la calidad de docente oficial es preponderante y genera la aplicación de previsiones excepcionales como esta.90 En consecuencia, se concluye que la prohibición de erogar dos asignaciones con cargo al tesoro público tiene excepciones, dentro de las cuales se encuentra el sector docente, que conforme con las definiciones expresas de ley, y dentro de las salvedades previstas en el Decreto Ley 1278 de 200291, corresponden a la posibilidad de percibir la pensión gracia92 y la de jubilación, y la compatibilidad de esta con el salario siempre que el docente no tenga edad de retiro forzoso y mantenga aptitud mental y física93.

Ahora bien, aun cuando de conformidad con lo expuesto parece que existe claridad que los docentes tienen derecho a percibir en forma simultanea el salario y la pensión y que tratándose del personal docente destinatario de la pensión establecida en la ley 71 de 1988 dicha potestad ha sido ratificada94, recientemente aparecen pronunciamientos que restringen dicha atribución a los docentes vinculados al magisterio con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, así en sentencia del 6 de octubre de 2022, se señaló: “(…) Pues bien, dadas las circunstancias en mención, la apelante solicitó que se declarara la compatibilidad entre el salario y las mesadas pensionales que se generaron con ocasión del reconocimiento prestacional contenido en el acto administrativo demandado.

En ese orden, en cuanto a la prohibición constitucional de percibir doble erogación proveniente del erario, se pone de presente el artículo 128 superior que reza lo siguiente: «ARTICULO 128. Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley.

Entiéndese por tesoro público el de la Nación, el de las entidades territoriales y el de las descentralizadas.». Este postulado constitucional fue desarrollado a través de una norma marco como es la Ley 4.ª de 1992, por medio de la cual se fijó el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales, en la que, por cierto, sobre los presupuestos excepcionales a la regla aludida, se previó lo siguiente: «ARTÍCULO 19.

Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público, ni recibir más de una asignación que provenga del Tesoro Público, o de 90 90 Sentencia del 18 de marzo de 2021 de la Sección Segunda Subsección A, radicación 63001-23-33-000-2014-00249-01 (0249-2016), demandante Argelia Arbeláez Latorre, Demandado: FOMAG 91 “Por el cual se expide el Estatuto de Profesionalización Docente, artículo 45, vigente desde el 19 de junio de 2002.” 92 Ley 114 de 1913. 93 Decreto 224 de 1972. 94 Ver entre otros los pronunciamientos emitidos en los expedientes 15001-23-33-000-2019-00103-01 y 25000 23 42 000 2019 00143 01 59 empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado.

Exceptuánse las siguientes asignaciones: a) Las que reciban los profesores universitarios que se desempeñen como asesores de la Rama Legislativa; b) Las percibidas por el personal con asignación de retiro o pensión militar o policial de la Fuerza Pública; c) Las percibidas por concepto de sustitución pensional; d) Los honorarios percibidos por concepto de hora-cátedra; e) Los honorarios percibidos por concepto de servicios profesionales de salud; f) Los honorarios percibidos por los miembros de las Juntas Directivas, en razón de su asistencia a las mismas, siempre que no se trate de más de dos juntas; g) Las que a la fecha de entrar en vigencia la presente Ley beneficien a los servidores oficiales docentes pensionados.

PARÁGRAFO. No se podrán recibir honorarios que sumados correspondan a más de ocho (8) horas diarias de trabajo a varias entidades.». (Subrayas de la Sala). De las disposiciones en cita se concluye que, si bien existe la prohibición constitucional y legal de desempeñar simultáneamente más de un empleo público o de devengar más de una asignación cuyos dineros provengan del erario, lo cierto es que el legislador contempló diversos grupos, dadas sus condiciones especiales, que se exceptuarían de esta regla general; dentro de los cuales se encuentran los docentes oficiales que gozaran de una pensión al momento de la entrada en vigencia de la Ley 4.ª de 1992.

En ese orden, resulta pertinente remitirnos a lo preceptuado por el artículo 6.º de la Ley 60 de 1993 que en su inciso cuarto consagró: «Artículo 6. Administración de personal. […] El régimen prestacional aplicable a los actuales docentes nacionales o nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales o distritales sin solución de continuidad y las nuevas vinculaciones será el reconocido por la Ley 91 de 1989, y las prestaciones en ellas reconocidas serán compatibles con pensiones o cualesquiera otra clase de remuneraciones.

El personal docente de vinculación departamental, distrital y municipal será incorporado al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio y se les respetará el régimen prestacional vigente de la respectiva entidad territorial. […]». La anterior normativa fue derogada por el artículo 113 de la Ley 715 de 2001, por lo que es dable argüir que, a partir de su promulgación (21 de diciembre de la citada anualidad), los docentes oficiales vinculados al Magisterio desde aquel momento no pueden percibir salario y pensión de manera simultánea.

Ello se acompasa con la posición jurisprudencial que ha asumido esta Subsección95 en asuntos con contornos similares al sub lite, puntualmente en la improcedencia frente a los maestros oficiales vinculados después de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, de devengar salario y pensión. Al respecto, se discurrió: «[…] Finalmente, debe advertirse que el pago de la pensión en este caso está restringido hasta tanto no se demuestre el retiro definitivo del servicio del demandante.

Lo anterior en virtud de que, si bien es cierto al sector docente oficial se le ha permitido gozar concurrentemente de salario y pensión en los términos del artículo 6 de la Ley 60 de 1993, dicha norma fue derogada expresamente por la Ley 715 de 2001, de manera que aquellos docentes vinculados a partir de la Ley 812 de 2003 no tienen derecho a este beneficio. […]». 95 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 21 de enero de 2021, radicación: 18001-23-33-000-2014-00055-01 (3869-2015), demandante: Antonio María Manjarrés Rocha. 14 Radicado: 25000-23-42-000-2019-00895-01 (4158-2021) Demandante: Martha Ruth Avendaño Osma 60 Los razonamientos en cita permiten a la Sala concluir que, contrario a lo afirmado por la señora Avendaño Osma en la demanda y en el recurso de alzada, a aquella no le asiste el derecho de percibir su pensión de jubilación mientras aún se encuentra vinculada al servicio activo de la docencia oficial, lo que, como consecuencia lógica, le permite gozar de salario y demás prestaciones propias del ejercicio de la profesión. Esto además porque i) la pensión de jubilación otorgada mediante Resolución 001940 del 25 de octubre de 2018 indicó que la consolidación de su estatus jurídico fue el 29 de marzo de 2015, fecha posterior a la entrada en vigencia de la Ley 4.ª de 1992, que permitía gozar doble asignación a los maestros ya pensionados al 18 de mayo de 1992; y, ii) su vinculación al Magisterio como maestra en propiedad se presentó el 16 de enero de 2006, esto es, luego de la derogatoria de la Ley 60 de 1993 que en su artículo 6.º había previsto la compatibilidad instada, la cual únicamente subsistió en nuestro ordenamiento hasta el 20 de diciembre de 2001.

Aunado el hecho que para el momento en que regía la Ley 60 ejusdem, la libelista aún no prestaba sus servicios como profesional de la educación, por lo que, en todo caso, esta prerrogativa no le sería aplicable. (…)”96 Visto lo anterior queda claro entonces que la compatibilidad de la pensión y el salario en el personal docente no es absoluta y queda determinada exclusivamente por la fecha de vinculación al servicio docente estatal.

Bajo los parámetros expuestos se analizará el caso concreto:    Caso concreto. A partir de los elementos de prueba allegados oportunamente97, la Sala encuentra debidamente acreditados en el expediente los siguientes hechos relevantes: El señor Julián Espinosa Marulanda nació el 24 de mayo de 1960 y a la fecha de presentación de la demanda tenía 60 años de edad (Fl.26 Archivo 01Anexos y Demanda OneDrive Juzgado) El 29 de mayo de 2020 elevó reclamación administrativa solicitando el reconocimiento de una pensión de jubilación conforme a la Ley 71 de 1988 a partir del 24 de mayo de 2020.

(Fls. 28-32 Archivo 01Anexos y Demanda OneDrive Juzgado) De conformidad con el certificado Cetil del 18 de marzo de 2020 el actor efectuó cotizaciones a pensión al Fondo del Congreso de la República en el periodo comprendido entre el 18 de febrero y el 19 de julio de 1994 (Fls. 33- 35 Archivo 01Anexos y Demanda OneDrive Juzgado) De conformidad con el reporte de semanas cotizadas en pensiones proferida por la Administradora Colombiana de Pensiones al 29 de julio de 2019 el 96 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección A. Consejero ponente: William Hernández Gómez. Radicación: 25000-23-42-000-2019-00895-01 (4158-2021) Demandante: Martha Ruth Avendaño Osma. Demandada: Nación, Ministerio de educación, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. 97 El artículo 212 del C.P.A.C.A. regula lo concerniente a las oportunidades probatorias en los procesos de conocimiento de esta jurisdicción razón por la cual 61 señor Espinosa Marulanda había efectuado aportes en pensiones por un total de 212.86 semanas en los siguientes periodos: El demandante prestó sus servicios al Departamento del Quindío mediante el contrato de prestación de servicios en educación No. 100 de 1999 desde el 10 de agosto y hasta el 10 de diciembre de 1999, inclusive, en el centro educativo 62 Simón Bolívar del municipio de Génova y mediante el Contrato de Prestación de Servicios en Educación No. 120 de 2000 desde el 24 de julio y hasta el 30 de noviembre de 2000 en el mismo centro educativo.

Durante esta vinculación el contratista se obligaba a afiliarse en seguridad social como trabajador independiente cubriendo la totalidad de los aportes tanto en salud como en pensiones. (Fl. 39 Archivo 01Anexos y Demanda OneDrive Juzgado) 1) El actor suscribió los siguientes contratos de prestación de servicios sin formalidades plenas con la Secretaría de Educación del Municipio de Armenia (fls. 40-52)98: - Contrato No. 0461 sin fecha.

Duración: 40 días. Objeto: Prestar servicios docentes en el Instituto educativo Santa María Micaela (Adoratrices) en el municipio de Armenia. - Contrato No. 0751 sin fecha. Duración 51 días. Objeto: Prestar servicios docentes en el Instituto educativo Santa María Micaela (Adoratrices) en el municipio de Armenia. - Contrato No. 1212 sin fecha.

Duración: 90 días. Objeto: Prestar servicios docentes en el Instituto educativo Santa María Micaela (Adoratrices) en el municipio de Armenia. El señor Julián Espinosa Marulanda se vinculó como docente de primaria en provisionalidad al servicio de la Secretaría de Educación Municipal de Armenia a partir del 3 de septiembre de 2003 y al 20 de mayo de 2020 contaba con un total de tiempo de servicios equivalente a 16 años 8 meses y 20 días, encontrándose igualmente afiliado al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (Fl. 53-55 Archivo 01Anexos y Demanda OneDrive Juzgado) Durante los años 2019 y 2020 además de la asignación básica devengó la bonificación mensual docente, la bonificación pedagógica y las primas de servicios, navidad y vacaciones docentes (Fls. 56-57 Archivo 01 Anexos y Demanda One Drive) Descendiendo al caso concreto se encuentra que el demandante en aras de acreditar que es beneficiario de la transición establecida en la Ley 812 de 2003 y acreditar una vinculación al servicio docente estatal, previo a la entrada en vigencia de la referida norma, allegó al expediente una certificación suscrita por la Secretaría de Educación Departamental del Quindío y algunos contratos suscritos entre el señor Espinoza Marulanda y la Secretaría de Educación del Municipio de Armenia, sin embargo, a todos esos documentos no puede otorgárseles el alcance pretendido.

Así, frente a los Contratos de Prestación de Servicios Nos. 461, 751 y 1212 suscritos con la Secretaría de educación de Armenia no solo no existe certeza sobre la fecha en que fueron suscritos, sino que adicionalmente dentro del proceso no obra constancia o documento alguno que dé cuenta que los referidos contratos fueron ejecutados y que en efecto el actor se desempeñó en labores similares o equivalentes a las de los docentes oficiales. 98 Si bien en los referidos contratos se consigna su fecha de registro en el libro de contratos del municipio de Armenia dicho dato no permite establecer ni la fecha de su celebración ni la de su ejecución. 63 No sucede lo mismo con la certificación emitida por la Secretaría de Educación del Departamento del Quindío, pues ella da cuenta de la celebración de dos contratos de “prestación de servicios en educación” en los años 1999 y 2000, con lo cual queda acreditada la vinculación de la parte actora al sector educativo estatal con anterioridad el 27 de junio de 2003, por lo que en este punto es claro que erró la a-quo al concluir que en el presente caso no estaba acreditada la vinculación al servicio docente estatal previo a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, máxime cuando la jurisprudencia del órgano de cierre de la jurisdicción ha sido enfática al señalar que la solución de continuidad en la prestación del servicio docente no implica la pérdida del régimen pensional que le resultaría aplicable atendiendo a la primera fecha de vinculación al servicio público docente estatal.

Sobre el particular vale la pena referir pronunciamiento del 2 de junio de 2022 en el cual el Consejo de Estado entre otras consideró: “(…) En atención a estas precisiones, resulta pertinente poner de presente que, al margen de que la actora hubiese prestado sus servicios como docente interina o en provisionalidad y a pesar de la solución de continuidad que se configuró en el marco del nexo laboral de la libelista como educadora pública -tal como se desprende de las certificaciones relacionadas–, lo cierto es que desde el preciso momento en que aquella detentó una vinculación legal y reglamentaria, adquirió el derecho a dársele el tratamiento normativo y jurisprudencial propio de los educadores oficiales en lo que respecta al régimen pensional que reclama, es decir, desde el 5 de octubre de 2001.

Así lo ha sostenido esta Sala de Subsección99, en el sentido de que la prestación material del servicio determina el régimen del servidor: «En consecuencia, la prestación material del servicio como docente determina el régimen del servidor, y por lo tanto se debe acudir al artículo 81 de la Ley 812 de 2003, el cual preceptúo que el régimen pensional aplicable a los maestros vinculados con anterioridad a la vigencia de la mencionada norma es el establecido en las disposiciones pensionales vigentes hasta ese momento, por tal motivo, son aplicables las Leyes 91 de 1989 y 33 de 1985.» (Subrayado fuera de texto).

Bajo el referido contexto, no debe entenderse como lo hizo el a quo, que la interrupción o suspensión del servicio oficial se configure como óbice para determinar el régimen pensional que cobija su situación jurídica, pues la Sección Segunda100, en asuntos con contornos similares al presente, ha avalado el reconocimiento de la pensión de jubilación de estos educadores en observancia de la totalidad de los interregnos de labor, aun cuando se hubiere presentado discontinuidad entre los mismos.

Al respecto: «[…] En el sub lite, se tiene que si bien es cierto que el demandante tuvo una vinculación laboral con posterioridad a la Ley 812 de 2003, también lo es que no es dable desconocer los tiempos de servicios prestados, como docente nacionalizado, antes de que empezara a regir tal normativa, máxime cuando para el 27 de junio de 2003 había acumulado 18 años, 5 meses y 16 días de labor (entre el 19 de agosto de 1978 y el 28 de enero de 1997).

Por lo tanto, al vincularse nuevamente al servicio oficial docente el 16 de febrero de 2009, haber acumulado más de 20 años de servicios en condición de maestro estatal y adquirido la edad pensional prevista en la Ley 33 de 1985, resulta contrario a los principios de equidad, justicia social y pro homine, así como a los 99 Consejo de Estado - Sala de Lo Contencioso Administrativo - Sección Segunda – Subsección A- consejero ponente: Gabriel Valbuena Hernández - sentencia del ocho (08) de octubre de 2020, radicación:15001 -23-33-000-2015-00665-01 (0315-2017) 100 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 18 de septiembre de 2020, radicación: 66001-23-33-000-2017-00470- 01(3514-19), demandante: Heriberto De Jesús Grajales Oyuel a. 64 tratados internacionales atañederos a estos, desconocer que el accionante había laborado como profesor en el sector público antes de la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, máxime cuando de tal norma se infiere que su aplicación es para los nuevos docentes vinculados durante su vigencia, mas no para los que con anterioridad fueron nombrados en dicha condición. […]».

(Resalta la Sala). En el sub iudice, el tribunal de primera instancia consideró que no podía ser beneficiaria de la pensión establecida en la Ley 71 de 1988, porque al momento de entrar en vigencia la Ley 812 de 2013 «la actora no se encontraba vinculada como docente.» Ello sumado al hecho de que se hubiesen presentado interrupciones que superan los 15 días.

Empero, para la Sala no es de recibo el anterior argumento, precisamente porque, tal como se indicó en la precitada providencia del 18 de septiembre de 2020, para efectos de comprobar cuál régimen prestacional le es aplicable, no pueden desconocerse las vinculaciones que este hubiere ostentado con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, pues ello sería tanto como afirmar que dichos períodos de servicios en el sector oficial y en los cuales estuvo vinculado al magisterio, no producen efectos jurídicos, máxime cuando en el presente caso no se trata de una nueva educadora que ingresó por primera vez al sistema especial de la docencia estatal, sino que su labor se vio interrumpida justamente al momento de la promulgación de la normativa en mención101 (…)”102 Dilucidado lo anterior y como la Corporación determinó que para efectos pensionales a estos servidores les son aplicables las disposiciones de la Ley 71 de 1998, que consagra la pensión por aportes; debe indagarse si la parte demandante reúne los requisitos legales para el reconocimiento de esa prestación y en consecuencia si debe revocarse la decisión de primera instancia. Ahora bien, se exige, según el art, 7o. de dicha normativa103, que para tener derecho a la pensión por aportes se pueden valer los tiempos cotizados en el sector público y privado, y para el reconocimiento de la prestación, el servidor debe acreditar 55 años si es mujer y 60 años si es varón; además de 20 años de servicios sufragados en cualquier tiempo en una o varias entidades de previsión social o de las que hagan sus veces con los efectuados ante el I.S.S., hoy Colpensiones.

En el presente caso, frente al requisito de edad no se advierte ningún inconveniente, pues al momento de radicarse la solicitud de reconocimiento prestacional (27 de mayo de 2020) el demandante tenía 60 años de edad En cuanto al tiempo de servicios, conforme al reporte de semanas cotizadas en pensiones proferida por la Administradora Colombiana de Pensiones se tiene que en el periodo transcurrido entre el 1º de octubre de 1995 y el 29 de febrero 101 En ese mismo sentido en reciente pronunciamiento emitido por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 24 de febrero de 2022, radicación interna 4650-2019, C.P William Hernández Gómez. 102 Consejo de Estado - Sala de Lo Contencioso Administrativo - Sección Segunda – Subsección A- consejero ponente: Gabriel Valbuena Hernández.

Radicación: 25000 23 42 000 2019 00143 01 (3061-2021). Demandante: Magdalena Peñuela Vargas. Demandado: Fomag. 103 “Artículo 7: Reglamentado por el Decreto Nacional 2709 de 1994. A partir de la vigencia de la presente ley, los empleados oficiales y trabajadores que acrediten veinte (20) años de aportes sufragados en cualquier tiempo y acumulados en una o varias de las entidades de previsión social que hagan sus veces, del orden nacional, departamental, municipal, intendencial, comisarial o distrital y en el Instituto de los Seguros Sociales, tendrán derecho a una pensión de jubilación siempre que cumplan sesenta (60) años de edad o más si es varón y cincuenta y cinco (55) años o más si es mujer.

El Gobierno Nacional reglamentará los términos y condiciones para el reconocimiento y pago de esta prestación y determinará las cuotas partes que correspondan a las entidades involucradas. Ver: artículos 4, 19 y ss. Decreto Nacional 1160 de 1989 Lo relacionado con pensión de jubilación por aporte. Parágrafo. - INEXEQUIBLE. Para el reconocimiento de la pensión de que trata este artículo, a las personas que a la fecha de vigencia de la presente ley, tengan diez (10) años o más de afiliación en una o varias de las entidades y cincuenta (50) años o más de edad si es varón o cuarenta y cinco (45) años o más si es mujer, continuarán aplicándose las normas de los régimenes actuales vigentes.

Corte Constitucional Sentencia C-012 de 1994” 65 de 2004 había efectuado aportes en pensiones por un total de 212.86 semanas (4 años, 1 mes y 20 días), además se tiene que efectuó cotizaciones al fondo previsional del Congreso de la República por un total de 5 meses y 1 día (entre el 18 de febrero y el 19 de julio de 1994). Así las cosas, el actor entre lo cotizado a Colpensiones y al Fondo Previsional del Congreso de la Republica cuenta con un tiempo equivalente a 4 años, 5 meses y 21 días.

Por su parte en cuanto a la vinculación al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio está acreditada en el proceso para el periodo transcurrido entre el 3 de septiembre de 2003 y el 20 de mayo de 2020, no obstante habrá de descontarse de este periodo el transcurrido entre el 1º de noviembre de 2003 y el 29 de febrero de 2004, toda vez que durante este periodo existieron cotizaciones simultaneas a Colpensiones y dicho periodo fue tenido en cuenta dentro de las 212.86 semanas referidas líneas atrás y no pueden computarse tiempos dobles.

Así las cosas, cotizado a FOMAG se tienen 17 años 4 meses y 17 días, por lo que están acreditados los 20 años de servicios públicos y privados exigidos por la Ley 71 de 1988 para el reconocimiento de la pensión por aportes y en consecuencia deberá revocarse la decisión de primera instancia. Como consecuencia de la anterior declaración, se ordenará el reconocimiento y pago de la pensión por aportes pretendida, equivalente al 75% de los factores salariales cotizados en el año inmediatamente anterior a la consolidación de su estatus pensional104, establecidos en el artículo 1. ° de la Ley 62 de 1985, ocurrido entre el 24 de mayo de 2019 y el 24 de mayo de 2020, cuando cumplió la edad exigida por la Ley 71 de 1988 para acceder al beneficio pensional.

Ahora, la suma de dinero que resulte de la condena anterior se ajustará al valor presente de acuerdo con la fórmula adoptada por el Consejo de Estado, según la cual: R= RH Índice Final Índice inicial En la que el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (RH), que es lo dejado de percibir por la demandante por concepto de mesadas pensionales, por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE, vigente a la ejecutoria de la sentencia, por el índice vigente a la fecha en que deba hacerse el pago a la demandante.

Por tratarse de prestaciones de tracto sucesivo, la indexación de las diferencias deberá hacerse mes por mes. Por otro lado, es necesario tener en cuenta que las pretensiones de la demanda entrañan derechos laborales que por su naturaleza son imprescriptibles105 como lo es la pensión sin que ello implique que el derecho a percibir las mesadas prescriba al cabo de tres años a partir de su exigibilidad106.

Por tanto, la reclamación administrativa de un derecho interrumpe la prescripción porque se hizo dentro del tiempo previsto en la ley. 104 Archivo digital 001DemandaOlgaAmparoreyesGil.pdf (fs. 65 al 67) se encuentra los factores salariales percibidos por la demandante en el lapso en que cumplió el estatus de pensionado. 105 Artículo 53 superior. 106 Artículo 41 del Decreto 3135 de 1968. 66 En el presente asunto, no ha operado el fenómeno jurídico de prescripción, por cuanto, el derecho pensional nació a la vida jurídica el 24 de mayo de 2020 y la reclamación administrativa exigiendo su reconocimiento se radicó el 29 de mayo del mismo año, petición con la cual interrumpió por una sola vez y por el término de tres años la prescripción, ejerciendo dentro de esta fecha el derecho de acción, pues presentó la demanda el día 4 de diciembre de 2020; razón por la cual no se encuentra prescrita mesada alguna.

Por último, se reconoce el derecho del demandante de percibir simultáneamente la presente pensión y la asignación salarial como docente, lo anterior mientras subsista dicho vínculo y hasta que llegue a la edad de retiro forzoso y mantenga aptitud mental y física requerida para desempeñar la actividad docente, teniendo en cuenta que es beneficiario del régimen de transición establecido en la Ley 812 de 2003, que la postura referida ut supra en relación a la imposibilidad de reconocer este beneficio a quienes hayan adquirido el beneficio pensional con posterioridad a la promulgación de la Ley 4ª de 1992 y a la promulgación de la Ley 715 de 2001 todavía es aislada dentro del órgano de cierre de la jurisdicción que es menos favorable a los intereses del trabajador y a que en los eventos en que la Subsección B de la misma Corporación ha negado este beneficio a docentes a quienes se ha reconocido la pensión de que trata la Ley 71 de 1988107 en razón a que el mismo se produjo como consecuencia de la aplicación del régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993 y no en el de la Ley 812.

Finalmente se exhortara al despacho de primera instancia para que en el futuro verifique plenamente que los datos plasmados en las respectivas providencias sí corresponden a los de las partes procesales, que se efectúe una relación completa y coherente de los hechos probados de tal forma que no quede duda cuales son las razones que la llevan a denegar el reconocimiento de un derecho, pues basta revisar lo plasmado en el caso concreto de la decisión apelada para advertir inconsistencias en cuanto a la real fecha de vinculación del demandante al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, aspecto que como ha quedado establecido a lo largo de esta providencia es fundamental para establecer si se es o no beneficiario de la transición establecida en la Ley 812 de 2003.

De igual forma para que tenga en cuenta cuales son los reales requisitos para que el personal docente vinculado con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 accedan a una pensión en los términos establecidos en la Ley 100 de 1993 y 797 de 2003, pues en la providencia objeto de reproche erróneamente se señaló que los hombres debían acreditar el cumplimiento de 62 años de edad pese a que la referida Ley 812 expresamente unificó para el personal docente la edad para acceder a la prestación en 57 años con independencia del sexo del solicitante.

Condena en costas. En relación con el régimen de condena en costas en el proceso contencioso administrativos se tiene que pasó de ser subjetiva108 a objetiva valorativa109, de 107 Ver las sentencias proferidas en los radicados 25000-23-42-000-2019-01344-01 y 25000-23-42-000-2018-00956-01 108 En la normativa adjetiva anterior, se sujetaba la condena en costas a la conducta procesal de la parte vencida. 109 El C.P.C. trae una regulación objetiva de las costas, es decir, el que pierda el proceso o se le resuelva desfavorablemente el proceso o el recurso, se le condena en la medida que las costas se causen, pero sin necesidad de entrar a valorar su conducta procesal. 67 acuerdo con providencia reciente del Consejo de Estado110 sobre el particular; razón por la cual si bien se debe disponer sobre la imposición siempre que se acredite su causación como con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad profesional realizada dentro del proceso bien sea la condena total o parcial, o bien abstenerse de condenar, en el presente asunto no se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, pues no se acreditó por la parte contraria su causación.111 En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Quindío, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA Primero: Revocar el numeral tercero de la sentencia proferida el 5 de diciembre de 2022 por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Armenia por las razones expuestas en esta providencia y el cual quedará así: “(….)

TERCERO: Declarar la nulidad del acto ficto negativo derivado de la petición radicada por la parte demandante el 29 de mayo de 2020 y por medio del cual se negó el reconocimiento prestacional pretendido. Como consecuencia de la anterior declaración, y a título de restablecimiento del derecho, se ordena a la Nación- Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, reconocer y pagar la pensión por aportes de que trata la Ley 71 de 1988 al señor Julián Espinosa Marulanda, equivalente al 75% de los factores salariales cotizados en el año inmediatamente anterior a la consolidación de su estatus pensional, establecidos en el artículo 1. ° de la Ley 62 de 1985, esto es entre el 24 de mayo de 2019 y el 24 de mayo de 2020.

La entidad demanda hará la actualización sobre las sumas adeudadas, de conformidad con lo establecido en el artículo 187 (inciso final) del CPACA, teniendo en cuenta los índices de inflación certificados por el DANE y mediante la aplicación de la fórmula referida en la parte considerativa de esta providencia. Se reconoce el derecho del demandante de percibir simultáneamente la presente pensión y la asignación salarial como docente, lo anterior mientras subsista dicho vínculo y hasta que llegue a la edad de retiro forzoso y mantenga aptitud mental y física requerida para desempeñar la actividad docente.

La demandada deberá dar cumplimiento a lo dispuesto en este fallo dentro del plazo indicado en el artículo 192 del CPACA. (….)” Segundo: Confirmar en lo restante la decisión apelada. Tercero: Sin lugar a condena en costas, por lo previamente indicado. 110 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección B. Consejero Ponente: César Palomino Cortés. Sentencia del 8 de febrero de 2018.

Radicación número: 17001-23-33-000-2015-00033-01(1377-17). Actor: Reinaldo Garcés Ríos. Demandado: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social. En la que se explicó. “ (…) en lo que respecta a la condena en costas impuesta por el a – quo a la parte demandante, estima la Sala pertinente precisar tal y como lo solicitó el Agente del Ministerio Público, que con la adopción del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Ley 1437 de 2011, el legislador abandonó el criterio subjetivo que venía imperando en este tipo de asuntos para dar paso, según se advierte en el artículo 188 ibídem, a la valoración objetiva frente a la imposición, liquidación y ejecución de las costas procesales.

En efecto, de la redacción del citado artículo se extraen los elementos que determinan la imposición de la condena en costas, a saber: i) objetivo en cuanto a que toda sentencia decidirá sobre las costas procesales, bien sea para condenar total o parcialmente o, en su defecto, para abstenerse y ii) valorativo en el entendido de que el juez debe verificar que las costas se causaron con el pago de gastos ordinarios y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.

Lo anterior en consonancia con lo dispuesto en el artículo 365 del Código General del Proceso. (…)” 111 Sentencia de unificación del Tribunal Administrativo del Quindío del 01 de noviembre de 2018, Radicación 63001334000520160006601, actor José Romel Gutiérrez Salcedo, demandado: CASUR, Magistrado Ponente Alejandro Londoño Jaramillo. Aclaración de voto Mg.

Luis Javier Rosero Villota. 68 Cuarto: Exhortar a la a-quo para que en el futuro verifique plenamente que los datos plasmados en las respectivas providencias sí corresponden a los de las partes procesales y para que efectúe una relación completa y coherente de los hechos probados de tal forma que no quede duda cuales son las razones que la llevan a denegar el reconocimiento de un derecho y adicionalmente verifique cuales son los requisitos para que el personal docente vinculado con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 acceda a una pensión de jubilación. Lo anterior, conforme a lo manifestado en la parte motiva de esta providencia. Quinto: En firme esta providencia, devuélvase el expediente al Juzgado de origen, previa anotación en el Programa Informático SAMAI.

Este fallo se discutió y aprobó en Sala de Decisión Ordinaria tal y como consta en el Acta Nº 39 de la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE ALEJANDRO LONDOÑO JARAMILLO Magistrado LUIS CARLOS MARIN PULGARIN Magistrado LUIS JAVIER ROSERO VILLOTA Magistrado (Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia en el número de radicación en https//samairj.consejodeestado.gov.co)