TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE Sala Segunda de Decisión Sincelejo, cuatro (4) de octubre de dos mil veintitrés (2023) Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente: 70-001-33-33-004-2017-00139-01 Demandante: Yara Karola Uparela Jarava Demandado: Municipio de Galeras Magistrado ponente: César Enrique Gómez cárdenas Tema: Insubsistencia – empleado en provisionalidad / Retiro del servicio de empleado en provisionalidad – discrecionalidad / Precedente jurisprudencial aplicable - motivación en vigencia de la Ley 909 de 2004.
La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida el día 31 de mayo de 2019, por el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito Judicial de Sincelejo, que concedió parcialmente las súplicas de la demanda. 1.
ANTECEDENTES 1.1. La demanda. La señora YARA KAROLA UPARELA JARAVA, por conducto de apoderado judicial, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, formuló demanda en contra del municipio de Galeras con las siguientes pretensiones: Que se declare la nulidad del Decreto No. 165 de 30 de diciembre de 2016, por medio del cual se declara insubsistente a la señora Yara Karola Uparela Jarava, del cargo de Inspectora de Policía - código 303 - grado 01 del municipio de Galeras.
A título de restablecimiento del derecho, solicitó: i) Se le reintegre al cargo que venía desempeñando o a uno igual, similar o de superior categoría y remuneración al que desempeñaba cuando fue retirada del servicio; ii) Se ordene a su favor, el pago de todos los sueldos, primas, vacaciones, cesantías, subsidio familiar, prima de alimentación, dotación, prima técnica y todas las demás prestaciones sociales percibidos con aumentos legales; iii) Se declare que no existió solución de continuidad en la relación del empleo, durante el tiempo que estuvo separado del servicio; iv) Dar cumplimiento a la sentencia dentro de los términos establecidos en el artículo 192 de la Ley 1437 de 2011 y demás normas concordantes; v) Ordenar el pago de intereses previstos en los artículos 192 y 195 de la Ley 1437 de 2011 y demás normas concordantes; vi) Ordenar el pago del ajuste de valor previsto en la norma; vii) Que se reembolse los aportes que debieron hacerse a la seguridad social, por Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 2017 00139 01 todo el tiempo de servicios, en su lugar, se envíen a un fondo de pensiones y EPS, respectivamente; viii) Que se condene a la entidad en costas.
Como fundamento de las pretensiones, la parte demandante refirió, en síntesis, los siguientes hechos: Que fue nombrada para desempeñar el cargo de inspector central de policía, mediante Decreto No. 055 del 25 de mayo de 2012, en el municipio de Galeras (Sucre), del cual tomó posesión en debida forma el día 30 de mayo del mismo año. El día 19 de enero de 2017, mediante el Oficio OTH-No. 045, se le notifica el Decreto No. 165 del 30 de diciembre de 2016, por medio del cual su nombramiento había sido declarado insubsistente.
Dicho acto administrativo estuvo insuficientemente motivado, toda vez que, en su parte considerativa, no se señala las razones del retiro, solo se plasma en los considerandos una serie de jurisprudencias y cita de normas, pero en ninguna parte establece de manera precisa cuáles fueron las razones del retiro para mejorar el servicio público, pues no explica de manera clara, detallada y precisa en él, las razones por las cuales se prescindirá de los servicios del funcionario nombrado en provisionalidad, que venía desempeñando las funciones del cargo de inspector central de policía código 303 grado 01.
El alcalde del municipio de Galeras nunca inició proceso disciplinario a través de la Oficina de Control Interno contra la demandante, por la supuesta irregularidad en ejercicio de sus funciones, y no podía adelantarle investigación disciplinaria alguna porque estos hechos nunca existieron. Se interpuso recurso de reposición contra el Decreto N° 165 del 30 de Diciembre de 2016 y hasta la fecha no ha sido resuelto, lo que conlleva a un silencio administrativo.
La excelente hoja de vida es indicativo que la razón de la insubsistencia no fue el mejoramiento del servicio, sino más bien, ello obedece a “fines diferentes, debido a que YARA KAROLA UPARELA JARAVA, no apoyó al Doctor REMBERTO AMELL HERNÁNDEZ cuando fue candidato a la Alcaldía del municipio de Galeras y como tenía que cumplir con sus compromisos políticos, procedió a presentar escritos solicitando funciones y competencias, así como decir en el acto de retiro que se evidencia la falta de compromiso, la no ejecución que de políticas claras, el no cumplimiento del plan de acción, como si fuera poco viene a sustentar el acto de Insubsistencia por un escrito presentado por un agente de policía en hecho ocurrido en el año 2012 (cuando él no era alcalde de este municipio)”.
(sic). El alcalde al retirar a la demandante no tuvo en cuenta que era mujer desplazada, víctima de la violencia y madre cabeza de familia y que sus hijos dependen económicamente de ella. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 2017 00139 01 El municipio de Galeras no dejó constancia en la hoja de vida de la actora sobre los hechos que le sirvieron de causa para poder declarar la insubsistencia, tal como lo ordena el artículo 26 del Decreto 2400 de 1968.
Como normas violadas, la parte actora en su demanda señaló como infringidas: Artículos 1, 2, 25, 29, 53, 83, 90, 123, 125 y 209 de la Constitución Política. De raigambre legal: Decretos 2400 de 1968, 1227 de 2005 y 1572 de 1998, Ley 909 de 2004, Ley 78 de 1986, Ley 1437 de 2011 y Ley 1098 de 2006. En el concepto de la violación, se señaló que el acto demandado es ilegal, por cuanto fue expedido de forma irregular al no contener motivación o hacerlo de forma insuficiente.
A su vez, vulnera el debido proceso y defensa de la actora, en tanto que, se le retiró del cargo sin una justa causa para ello. Todo ello indica que el alcalde del municipio de Galeras actuó no en beneficio del interés general, sino para obtener beneficios propios, es decir, la motivación no fue el mejoramiento del servicio. Existió desviación del poder, toda vez que su expedición persigue fines distintos a los señalados por la ley. 1.2.
Contestación de la demanda. La entidad demandada contestó la demanda, aceptando algunos hechos, negando otros y oponiéndose a la prosperidad de las pretensiones. Frente al particular, sostiene que, el acto administrativo demandado fue debidamente motivado y respetando el debido proceso, y los principios de las actuaciones administrativas.
Propuso como excepciones las que denominó: i) inexistencia de infracción del debido proceso; ii) inexistencia de expedición irregular e ilegal del acto acusado por falta de motivación o insuficiencia de motivación; iii) inexistencia de violación del Decreto 2400 de 1968 y de las normas que complementariamente se citan en este acápite de la demanda; iv) inexistencia de la desviación de poder, e inexistencia de incompetencia del alcalde y desviación de poder, por persecución y acoso laboral. 1.3.
La sentencia apelada. El Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Sincelejo, profirió sentencia el 31 de mayo de 2019, en la que accedió a las súplicas de la demanda, así: “PRIMERO: DECLÁRESE la nulidad del Decreto 165 de 30 de diciembre de 2016, expedido por el alcalde del municipio de Galeras, por medio de la cual se declaró insubsistente el nombramiento de la señora YARA KAROLA UPARELA JARAVA, por lo expuesto en la parte considerativa de la presente sentencia.
SEGUNDO: ORDÉNESE al MUNICIPIO DE GALERAS a REINTEGRAR a la señora YARA KAROLA UPARELA JARAVA, identificada con C.C. Nº 33.083.967, expedida en Galeras, al mismo cargo que desempeñaba, Cargo de Inspector Central de Policía del municipio de Galeras, o a otro equivalente para el cual acredite los requisitos de ley; y, a pagarle los sueldos, prestaciones sociales y demás emolumentos que haya dejado de Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 2017 00139 01 percibir, sin que la suma a pagar por indemnización sea inferior a seis (6) meses ni pueda exceder de veinticuatro (24) meses de salario.
Asimismo, la entidad deberá hacer los aportes correspondientes a los respectivos fondos de pensiones y salud en el que se encuentre la actora, previo los descuentos correspondientes.
TERCERO: DECLÁRESE que no ha existido solución de continuidad en la prestación del servicio.
CUARTO: AJÚSTESE la suma de dinero que resulte de la condena anterior, de acuerdo al índice de precios al consumidor tal como lo manifiesta el artículo 187 del CPACA. Por tratarse de pagos de tracto sucesivo la fórmula se aplicará separadamente, mes por mes, respecto de cada obligación teniendo en cuenta que el índice inicial es el vigente al momento de la causación de cada uno de ellos.
QUINTO: ORDÉNESE a la entidad demandada cumplir esta decisión en los términos de los artículos 192 a 195 del CPACA.
SEXTO: No hay lugar a condena en costas en esta instancia”. El A-quo, como fundamento de su decisión, señaló: “(…)En el caso que nos ocupa, advierte el despacho que si bien la demandante recibió llamados de atención, en dos ocasiones, dichos llamados fueron hechos en el año 2012, es decir, antes de que el alcalde actual tomara posesión de su cargo, y fue declarada insubsistente en el año 2016, situación que hace dudar sobre las verdaderas razones que motivaron el acto de insubsistencia, toda vez que transcurrieron cuatro años desde que sucedieron los hechos y la fecha en que se materializó su retiro del servicio, situación que advierte la falta de inmediatez entre la decisión y los hechos constitutivos de la causal.
Asimismo, con los testimonios rendidos en el proceso, se demostró que la demandante cumplió sus funciones con eficiencia y honestidad, siendo reiterativos los testigos en afirmar que la insubsistencia de la demandante obedeció a motivos netamente políticos, puesto que la demandante pertenecía a otro equipo político y no al del alcalde.
En cuanto al llamado de atención, fue claro el señor TOMÁS ALBERTO PINEDA ZABALETA, Jefe inmediato de la demandante, en afirmar que efectivamente le hizo el llamado de atención a la señora Yara Karola Uparela, porque así se lo exigía el jefe de turno, es decir el alcalde, que era especie de una persecución que él le hacía a los empleados para sacarlos del puesto.
Por otro lado, en lo que respecta al incumplimiento de las funciones, plenamente detalladas en el manual de funciones, las cuales no fueron reportadas en el informe de gestión rendido por la demandante, cuando desempeñó el cargo de Inspector Central de Policía, haciéndose evidente su incumplimiento, advierte el despacho que si bien el acto acusado motiva su decisión con dicho incumplimiento, para este despacho no existe certeza del mismo, toda vez que no se encuentra en el plenario el referido informe de gestión que, según la entidad demanda, demuestra que la demandante no cumplió a cabalidad las funciones propias del cargo, simplemente, lo que se prueba es que la demandante cumplió cabalmente su trabajo.
Finalmente, en lo que tiene que ver con la necesidad de mejorar el servicio prestado por la Inspección Central de Policía del municipio de Galeras, fundamento para la expedición el acto de insubsistencia, tenemos que señor FARID LUCIO LASTRE GALVÁN, en su testimonio sostuvo que la Inspectora Central de Policía, que reemplazó a la demandante, es una persona realmente muy arbitraria en cuanto al manejo de la inspección central de policía, es así que en la fiscalía 7º de Sincé están radicadas varias denuncias por sus actuaciones, allegando copia de una de ellas, al revisar el documento aportado por el testigo, adviértete el despacho que evidentemente se aprecia copia de la querella presentada por el señor Farid Lucio Lastre, ante la Procuraduría Provincial de Sincelejo y la denuncia instaurada por la señora Daniel Ruiz Ruiz, ante la Fiscalía Séptima, lo que demuestra la existencia de ciertas falencia en el cumplimiento de su labor.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 2017 00139 01 En esa medida, queda desvirtuada la presunción de legalidad que ampara el acto demandado, lo que impone decretar su nulidad y ordenar el reintegro de la demandante al mismo cargo que desempeñaba o a otro equivalente para el cual acredite los requisitos de ley; y, a pagarle los sueldos, prestaciones sociales y demás emolumentos que haya dejado de percibir.
Asimismo, la entidad deberá hacer los aportes correspondientes a los respectivos fondos de pensiones y salud en el que se encuentre la actora, previo los descuentos correspondientes” 1.4. El recurso de apelación. Inconforme con la sentencia de primera instancia, la parte demandada interpuso recurso de apelación solicitando la revocatoria de la sentencia, reiterando lo señalado en la contestación de la demanda, enfatizando en que, el acto administrativo demandado fue debidamente motivado y respetando el debido proceso, y los principios de las actuaciones administrativas. 1.5.
Trámite en segunda instancia. Admitido el recurso de apelación y ordenado el traslado para alegar de conclusión y para el concepto fiscal, se pronunció la parte demandante. La parte demandante, reiteró lo señalado en libelo introductorio, haciendo hincapié en que el Decreto No. 165 del 30 de diciembre de 2016, fue expedido en forma irregular, pues en su parte considerativa no hay una referencia a los hechos y circunstancias fácticas que motivaron el acto administrativo de insubsistencia. Que acto acusado no está acorde conforme a lo señalado en la sentencia de Unificación de la H. Corte Constitucional SU- 917 de 2010, pues no cumple con los requisitos para retirar del servicio al funcionario, ni tampoco señala en forma concreta, clara y precisa las razones de su retiro (no está motivado), ni tampoco señala que con el retiro del demandante se pretendía mejorar el servicio público y demostrarlo y tampoco constituye motivación, como lo advierte la H. Constitucional, la simple cita de las normas, cuestión que en el sub lite es evidente, tal como se desprende del propio texto de los actos acusados.
En los anteriores términos, solicita que se confirme la sentencia de primera instancia. La parte demandada no presentó alegatos y el Ministerio Público no rindió concepto.
2. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL 2.1. La competencia. El Tribunal es competente para conocer de la apelación interpuesta en el presente medio de control de nulidad y restablecimiento, según lo establecido en el artículo 153 de la Ley 1437 de 2011. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 2017 00139 01 2.2. Problema jurídico. De acuerdo con el recurso de apelación1, corresponde a la Sala determinar si el acto administrativo contenido en el Decreto No. 012 de 7 de enero de 2016, a través del cual el municipio de Galeras, declaró insubsistente el nombramiento en provisionalidad del actor, está como lo concluyó el a quo, afectado de nulidad. 2.3.
Análisis del Tribunal y respuesta al problema jurídico en el caso concreto. 2.3.1. El empleo público. Cargos de carrera. Nombramiento en provisionalidad. Respecto de los empleos que comportan la función pública, el artículo 125 Constitucional, señala: “ARTICULO 125. Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera.
Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley. Los funcionarios, cuyo sistema de nombramiento no haya sido determinado por la Constitución o la ley, serán nombrados por concurso público. El ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en los mismos, se harán previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes.
El retiro se hará: por calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo; por violación del régimen disciplinario y por las demás causales previstas en la Constitución o la ley. En ningún caso la filiación política de los ciudadanos podrá determinar su nombramiento para un empleo de carrera, su ascenso o remoción. (…)” Por su parte, la Ley 909 de 2004, en su artículo primero, luego de definir el objeto de la misma, estableció que hacen parte de la función pública los siguientes empleos públicos: a) Empleos públicos de carrera; b) Empleos públicos de libre nombramiento y remoción; c) Empleos de período fijo; d) Empleos temporales El artículo 5° ibídem, al referirse a la clasificación de los empleos públicos estipuló: “Artículo 5º.
Clasificación de los empleos. Los empleos de los organismos y entidades regulados por la presente ley son de carrera administrativa, con excepción de: 1Según el artículo 328 del Código General del Proceso, «El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley»; asimismo, «El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella».
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 2017 00139 01 ( ) Los de libre nombramiento y remoción que correspondan a uno de los siguientes criterios: (…)” Se puede apreciar que el marco normativo de la función pública, establece como regla general, los empleos son de carrera, y de forma excepcional de libre nombramiento y remoción2, teniendo los primeros características y clasificación que no están al arbitrio o liberalidad del empleador público, sino que responde a unas connotaciones especiales, además de estar sometido a reserva de Ley3.
Ahora, el ingreso a la función pública en cargos de carrera administrativa obedece al principio al mérito, por regla general, a través de los concursos que para el efecto se convoquen. No obstante, en el desarrollo de las relaciones públicas laborales, se pueden presentar vacancias de forma transitoria (separación temporal) o definitiva, hecho que permite que la provisión del empleo se pueda realizar de manera temporal sin que ello implique desconocer el requisito del mérito.
A su turno, el artículo 27 de la Ley 909 de 2004, respecto de la carrera administrativa estableció: "Artículo 27. Carrera Administrativa. La carrera administrativa es un sistema técnico de administración de personal que tiene por objeto garantizar la eficiencia de la administración pública y ofrecer; estabilidad e igualdad de oportunidades para el acceso y el ascenso al servicio público.
Para alcanzar este objetivo, el ingreso y la permanencia en los empleos de carrera administrativa se hará exclusivamente con base en el mérito', mediante procesos de selección en los que se garantice la transparencia y la objetividad, sin discriminación alguna". (Destacado por la Sala). Por su parte, el artículo 9° del Decreto 1227 de 2005, dispuso que, de acuerdo con lo establecido en la Ley 909 de 2004, en caso de vacancias temporales los empleos de carrera podrán ser provistos mediante nombramiento provisional cuando no fuere posible proveerlos por medio de encargo con servidores públicos de carrera, por el término que duren las situaciones administrativas que las originaron.
Igualmente, en el parágrafo transitorio del artículo 8°, dispuso que la Comisión Nacional del Servicio Civil podía autorizar encargos y nombramiento provisionales, sin convocatoria previa a concurso, cuando el jefe de la entidad lo justifique por razones de reestructuración, fusión, transformación o liquidación de la entidad o por razones de estricta necesidad del servicio; encargo o 2 En sentencia T- 372 de 2012, la Corte Constitucional señaló que, “el artículo 125 de la Constitución establece la regla general de la carrera administrativa para proveer los empleos públicos, siendo los de libre nombramiento y remoción una excepción que debe ser creada y definida por la ley”. 3 Ver Sentencia C – 533 de 2010.
Corte Constitucional, igualmente en Sentencia C – 387 de 1996, se dispuso que, “Para establecer cuándo un empleo es de libre nombramiento y remoción, la jurisprudencia ha señalado varios criterios, entre ellos, que el cargo debe tener fundamento legal; que al ejercer el legislador dicha facultad no puede contradecir la esencia misma del sistema de carrera, es decir, "la ley no está legitimada para producir el efecto de que la regla general se convierta en excepción".
Además, es necesario que exista un principio de razón suficiente que justifique al legislador para establecer excepciones a la carrera administrativa, de manera que la facultad concedida al nominador no obedezca a una potestad infundada"; y que "la función misma, en su desarrollo esencial, exija una confianza plena y total, o implique una decisión política".
Además de los anteriores criterios, debe el legislador tener en cuenta dentro de la estructura del Estado, las funciones de dichos cargos a fin de definir cuáles pertenecen al sistema de carrera y cuáles son de libre nombramiento y remoción”. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 2017 00139 01 nombramiento provisional que no puede superar los 6 meses, término dentro del cual se debe convocar a concurso, reiterándose que el nombramiento provisional procede excepcionalmente, cuando no es posible el encargo y no exista lista de elegibles vigente.
Seguidamente, el mencionado Decreto fue modificado por el Decreto 3820 de 2005, en el que se estableció que la prórroga de las citadas figuras se hará hasta que se superara las circunstancias de su origen, con la autorización previa de la CNSC, siendo dicha disposición igualmente modificada por el Decreto 1937 de 2007, en el que se amplió el espectro de la prórroga, en el sentido de no requerirse autorización de la CNSC para proveer vacancias temporales de empleos de carrera.
Con la expedición del Decreto 4968 de 2007, se dispuso que le corresponde a la CNSC, resolver las peticiones de autorización para encargos o nombramientos provisionales o su prórroga, dentro de los 5 días siguientes al recibo de la solicitud, término dentro del cual, si no se pronuncia, con el fin de garantizar la prestación del servicio, el nombramiento o encargo se entiende prorrogado o la entidad solicitante podrá proceder a proveer el empleo, según sea el caso.
Sin embargo, el Consejo de Estado dentro del medio de control de nulidad simple interpuesto contra unos apartes del artículo 1° del Decreto 4968 de 2007 profirió auto del 5 de mayo de 2014, a través del cual resolvió suspender provisionalmente dicha norma, la cual establecía la necesidad de autorización previa por parte de la CNSC para efectuar nombramientos provisionales hasta por seis meses o la prórroga del mismo, así las cosas, ente la suspensión de la referida norma, en principio el nombramiento o su prórroga tendría que continuar hasta que se dieran las causales legales para terminarlo sin necesidad de autorización alguna.
Debe precisarse, que previamente a la entrada en vigencia de la Ley 909 de 2004, el nombramiento en provisionalidad tenía unos procesos específicos señalados en el artículo 8 y s.s. de la Ley 443 de 1998, y las disposiciones reglamentarias contenidas en los artículos 107 del Decreto 1950 de 1973 y 7º del 1572 de 1998, permitían separar del cargo a los servidores de manera discrecional.
Sin embargo, en vigencia de la Ley 909 de 2004, las causales de retiro de un empleado que desempeñe un empleo de carrera en provisionalidad, están previstas en su artículo 41, y el empleador sólo puede darlos por terminados mediante acto motivado. Ahora bien, en lo que respecta al nombramiento en provisionalidad, debe decirse que la designación responde al criterio de la discrecionalidad del nominador (respetando el cumplimiento de requisitos mínimos del cargo), más no al retiro, por cuanto la tesis actual, fundada en vigencia de la Ley 909 de 2004, apunta a que el acto que disponga el retiro del servicio por declaratoria de insubsistencia de un empleado nombrado en provisionalidad, en un acto reglado, dada la necesidad de motivación. La jurisprudencia constitucional señala que la provisionalidad es la excepción a la regla, en tanto que es responsabilidad de las autoridades administrativas proveer de manera definitiva el cargo por medio del Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 2017 00139 01 sistema de carrera, el cual debe obligatoriamente convocarse para tal efecto.
Al respecto, en la sentencia SU -556 de 2014, la Corte Constitucional, demarcó: “(…) 3.6.3.7. Las normas que se han transcrito, tenían la vocación de brindar una garantía al principio del concurso de méritos como medio de acceso a la carrera administrativa, limitando claramente las expectativas de los nombramientos en provisionalidad, para que fueran, tal como su nombre lo indica, temporales, para luego proveer el cargo con las condiciones previstas en la ley. 3.6.3.8.
Bajo esas condiciones, quien está nombrado en provisionalidad en un cargo de carrera, se encuentra ante una situación excepcional y temporal de permanencia en el cargo, por cuanto las autoridades administrativas responsables deberán proveerlo por medio del sistema de carrera, nombrando en propiedad a quien haya superado todas las etapas del concurso que, en todo caso, habrá de convocarse para el efecto.
De lo anterior resulta claro que, quien es nombrado en provisionalidad en un cargo de carrera, debe asumir que tiene una estabilidad intermedia, en la medida en que no ha sido vinculado mediante un sistema de méritos, y la provisión conforme al mismo habrá de hacerse en el breve término que prevé la ley. Así, esa persona puede esperar mantenerse en el cargo hasta tanto el mismo sea provisto, en el término legal, por quien haya ganado el concurso y que si su desvinculación se produce con anterioridad, ello ocurra conforme a una razón objetiva, debidamente expresada en el acto administrativo de desvinculación. (…)” 2.3.2.
Retiro del servicio por declaratoria de insubsistencia de nombramiento en cargo de carrera en provisionalidad. Frente a las causas de retiro del servicio, la Ley 909 de 2004, en su artículo 41 determinó: “ARTÍCULO
41. CAUSALES DE RETIRO DEL SERVICIO. El retiro del servicio de quienes estén desempeñando empleos de libre nombramiento y remoción y de carrera administrativa se produce en los siguientes casos: a) Por declaratoria de insubsistencia del nombramiento en los empleos de libre nombramiento y remoción; b) Por declaratoria de insubsistencia del nombramiento, como consecuencia del resultado no satisfactorio en la evaluación del desempeño laboral de un empleado de carrera administrativa;
(…) Parágrafo 2º. Es reglada la competencia para el retiro de los empleos de carrera de conformidad con las causales consagradas por la Constitución Política y la ley y deberá efectuarse mediante acto motivado. La competencia para efectuar la remoción en empleos de libre nombramiento y remoción es discrecional y se efectuará mediante acto no motivado”.
Se advierte, que respecto de los empleos de carrera provistos mediante nombramiento en provisionalidad, si bien las personas que ocupan dichos cargos no gozan de derechos de carrera, en tanto no accedieron en virtud de concurso público, sí les asiste cierta estabilidad de carácter relativa, Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 2017 00139 01 en la medida en que, para efectos de su retiro del servicio, se exige la motivación del acto, en aras de garantizar al empleado su derecho de publicidad, defensa y contradicción respecto de las razones invocadas por la administración que sustentan la desvinculación del servicio.
En ese norte, la jurisprudencia constitucional ha demarcado que los empleados nombrados en provisionalidad, pese que carecen del goce de los derecho de carrera, ostentan la garantía de que a la administración de a conocer expresamente en el acto de retiro los motivos de su insubsistencia, sin que implique ello la estabilidad que predica el artículo 125 de la Constitución Política, por lo que la motivación del retiro debe fundarse en razones objetivas y reales, amparadas en situaciones previstas por la ley y no en simples conjeturas, afirmaciones genéricas o meras transcripciones de posturas jurisprudenciales.
La Corte Constitucional en sentencia T – 147 de 2013, indicó sobre la motivación constitucionalmente admisible: “Una motivación constitucionalmente admisible es aquella en la que la insubsistencia se basa en argumentos puntuales como lo son la provisión definitiva del cargo una vez realizado el respectivo concurso de méritos; la calificación insatisfactoria del funcionario; la imposición de sanciones disciplinarias y “otra razón específica atinente al servicio que está prestando”, como lo puede ser el vencimiento del período por el cual ha sido designado el funcionario, siempre que la ley establezca esa posibilidad.
En esa medida, las referencias de carácter general con relación a la naturaleza provisional del nombramiento, la no pertenencia a la carrera administrativa, la invocación del ejercicio de una facultad discrecional que realmente no existe, o la “cita de información, doctrina o jurisprudencia que no se relacionen de manera directa e inmediata con el caso particular”, no son admisibles como razones claras, detalladas y precisas para la desvinculación de un funcionario” (negrillas fuera del texto).
Refuerza la anterior premisa, lo estipulado en el artículo 2.2.5.3.4 del Decreto 1083 de 20154, que refiere la obligación del nominador, en caso de dar por terminado el nombramiento en provisionalidad, de expedir el acto administrativo debidamente motivado. La Corte Constitucional en sentencia SU – 917 de 2010, estableció la obligatoriedad de motivar el acto de insubsistencia de nombramiento de cargos de carrera en provisionalidad, atado inescindiblemente a la provisión definitiva del cargo, a la imposición de sanciones disciplinarias u otra de las previstas en el artículo 41 de la Ley 909 de 2004, siempre que le sean aplicables, sustentadas siempre en hechos concretos y explícitos exentos de ambigüedades o razonamientos vagos, ello en virtud al principio de “razón suficiente”; no obstante advierte que el deber de motivación del acto no da lugar a equiparar al empleado nombrado en provisionalidad con los que están en propiedad.
Sobre el particular, la citada decisión consideró: 4 Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector de Función Pública. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 2017 00139 01 “(…) Un aspecto de particular importancia en esta materia es el referente a cuáles son las razones que puede invocar el nominador para desvincular a quien ejerce un cargo en provisionalidad, tema del que también se ha ocupado la jurisprudencia constitucional.
El acto de retiro no sólo debe ser motivado sino que ha de cumplir ciertas exigencias mínimas respecto de su contenido material, de modo que el administrado cuente con elementos de juicio necesarios para decidir si acude o no ante la jurisdicción y demanda la nulidad del acto en los términos del artículo 84 del CCA. Lo contrario significaría anteponer una exigencia formal de motivación en detrimento del derecho sustancial al debido proceso, pues si no se sabe con precisión cuáles son las razones de una decisión administrativa difícilmente podrá controvertirse el acto tanto en sede gubernativa como jurisdiccional.
Es por lo anterior por lo que la Corte ha hecho referencia al principio de “razón suficiente” en el acto administrativo que declara la insubsistencia o en general prescinde de los servicios de un empleado vinculado en provisionalidad, donde “deben constar las circunstancias particulares y concretas, de hecho y de derecho, por las cuales se decide remover a un determinado funcionario, de manera que no resultan válidas aquellas justificaciones indefinidas, generales y abstractas, que no se predican directamente de quien es desvinculado”.
En otras palabras, de acuerdo con la jurisprudencia decantada por esta Corporación, “para que un acto administrativo de desvinculación se considere motivado es forzoso explicar de manera clara, detallada y precisa cuáles son las razones por las cuales se prescindirá de los servicios del funcionario en cuestión”. En este orden de ideas, sólo es constitucionalmente admisible una motivación donde la insubsistencia invoque argumentos puntuales como la provisión definitiva del cargo por haberse realizado el concurso de méritos respectivo, la imposición de sanciones disciplinarias, la calificación insatisfactoria “u otra razón específica atinente al servicio que está prestando y debería prestar el funcionario concreto”.
Con todo, la Corte debe insistir en que la necesaria motivación de los actos administrativos no puede conducir, en la práctica, a equiparar a los funcionarios nombrados en provisionalidad con aquellos que se encuentren en carrera. Tal equiparación terminaría por ser, paradójicamente, contraria al espíritu de la Constitución de 1991 en materia de función pública.
Siendo ello así, la motivación que se exige para desvincular a un funcionario nombrado en provisionalidad no debe ser necesariamente la misma que aquella que se demanda para los funcionarios de carrera, para quienes la propia Constitución consagra unas causales de retiro ligadas a la estabilidad en el empleo, de la que no goza el funcionario vinculado en provisionalidad.
Estos motivos pueden ser, por ejemplo, aquellos que se fundan en la realización de los principios que orientan la función administrativa[66] o derivados del incumplimiento de las funciones propias del cargo, lo cuales, en todo caso, deben ser constatables empíricamente, es decir, con soporte fáctico, porque de lo contrario se incurrirá en causal de nulidad por falsa motivación. En este sentido, como bien señala la doctrina, “la Administración es libre de elegir, pero ha de dar cuenta de los motivos de su elección y estos motivos no pueden ser cualesquiera, deben ser motivos consistentes con la realidad, objetivamente fundados”.
Ahora bien, las referencias genéricas acerca de la naturaleza provisional de un nombramiento, al hecho de no pertenecer a la carrera administrativa, la invocación del ejercicio de una -inexistente- facultad discrecional, o la simple “cita de información, doctrina o jurisprudencia que no se relacionen de manera directa e inmediata con el caso particular, no son válidas como razones claras, detalladas y precisas para la desvinculación de un funcionario.
Así, en varias ocasiones la Corte ha denegado la protección mediante tutela, cuando advierte que los actos de retiro han sido motivados bajo las exigencias mínimas anotadas, Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 2017 00139 01 precisamente porque el servidor público declarado insubsistente cuenta con las herramientas mínimas para ejercer su derecho de contradicción y defensa ante las instancias administrativas o judiciales ordinarias[70].
Por el contrario, cuando tal motivación no existe o ha sido meramente retórica, no ha vacilado en conceder el amparo mediante tutela. Por lo demás, conviene anotar que, desde la perspectiva del control a la motivación de los actos, para el Derecho carece de toda relevancia el proceso psicológico mediante el cual el nominador toma una decisión. Lo jurídicamente relevante son las razones que se hacen “explícitas” en el acto de retiro y su correspondencia con la realidad, en la medida en que son éstas las que constituyen la base objetiva para ejercer el control a la actividad de la administración, siendo completamente inadmisible la teoría de la motivación “implícita” de los actos administrativos.
Por lo tanto, a la luz de la regla jurisprudencial, no resultan válidas aquellas justificaciones indefinidas, generales y abstractas, transcripciones normativas o jurisprudenciales que no se predican y concretan directamente del funcionario en provisionalidad que es desvinculado5. En ese orden, sino se cumple con la sub regla anterior, esto es, que acto de retiro no este cimentado en razones constitucionalmente admisibles, la declaratoria de insubsistencia del empleado que ocupa un cargo de carrera en provisionalidad, puede adolecer de vicios que acarrean su nulidad por la falsa motivación o expedición irregular, incluida en esta la falta de motivación. Ahora, en los casos en que la decisión sí contenga una motivación, así sea somera, ésta debe ser contrastada a efectos de verificar que no contenga algún vicio que la invalide por su falsedad (no existencia de los fundamentos de hecho o de derecho en que se explicita la misma o indebida interpretación o aplicación de los mismos) o por expedirse con desviación de poder, es decir, que a pesar de que el acto contenga unos motivos, éstos no sean los determinantes de la decisión, sino que existan otros ocultos contrarios a la finalidad de la decisión administrativa adoptada, claro está atendiendo siempre el cargo de nulidad alegado en la demanda por la parte que busca desvirtuar la presunción de legalidad del acto enjuiciado.
En esa misma línea de pensamiento, la jurisprudencia del Consejo de Estado, sobre el tema de motivación del acto de retiro del servicio de empleado nombrado en provisionalidad en cargos de carrera, sostiene que partir de la entrada en vigencia de la Ley 909 de 2004, la competencia para el retiro o insubsistencia de los empleados provisionales es reglada, exigiendo por tanto siempre un acto motivado.
Al respecto, consideró6: “(…) La motivación del acto de retiro del servicio de empleados nombrados en provisionalidad, aún respecto de aquellos cuyo nombramiento se haya producido en vigencia de la Ley 443 de 1998, y su desvinculación ocurra luego de entrada en vigencia de la Ley 909 de 2004, se justifica en atención a que, de acuerdo con el parágrafo 2º del 5 Sentencia T-1316 del 13 de diciembre de 2005.
MP. Rodrigo Escobar Gil. 6 Consejo de Estado, Sección Segunda, 12 de octubre de 2011, Radicación número: 05001-23- 31-000-2005-01435- 01(0451-11), Actor: MARIA VIALO DEL SOCORRO GARCIA CASTAÑEDA, Demandado: MUNICIPIO DE PUERTO BERRIO, HOSPITAL DE LA CRUZ. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 2017 00139 01 artículo 41 de la citada Ley 909 de 2004 (que prevé las causales de retiro del servicio de quienes estén desempeñando empleos de libre nombramiento y remoción y de carrera administrativa), la competencia para el retiro de los empleos de carrera (que pueden haber sido provistos a través de nombramientos en provisionalidad), es reglada, esto es, dicho retiro es procedente sólo y de conformidad con las causales consagradas en la Constitución Política y la ley, y el acto administrativo que así lo disponga debe ser MOTIVADO, de tal manera que, la discrecionalidad del nominador sólo se predica respecto del retiro en empleos de libre nombramiento y remoción, la cual se efectuará mediante acto no motivado (inciso segundo parágrafo 2º, art. 41 Ley 909 de 2004).
Así las cosas, de acuerdo con lo previsto en los artículos 13, 123 y 125 de la Constitución Política, 3º y 41 de la Ley 909 de 2005 y 10 del decreto 1227 del mismo año, el retiro del servicio de los empleados que ocupen en la actualidad cargos de carrera en provisionalidad, debe ser justificado mediante la expedición de un acto administrativo motivado, y para ello, la administración no debe considerar la fecha en la que se produjo la vinculación a través del nombramiento en provisionalidad, esto es, si fue o no con anterioridad a la vigencia de la nueva normatividad de carrera administrativa, pues ello implicaría un tratamiento desigual en detrimento incluso del derecho al debido proceso (en el aspecto del derecho a la defensa) respecto de aquellos cuyos nombramientos se produjeron en vigencia de la Ley 443 de 1998.
La motivación del acto de retiro del servicio frente a servidores que estén desempeñando en provisionalidad empleos de carrera administrativa, y que de manera expresa exige el legislador, luego de entrada en vigencia la Ley 909 de 2004, obedece a razones de índole constitucional que ya la Corte había precisado, y se traduce en la obligación para la administración de prodigar un trato igual a quienes desempeñan un empleo de carrera, el que funcionalmente considerado determina su propio régimen, que para los efectos de los empleados provisionales hace parte de sus garantías laborales, entre ellas la estabilidad relativa, en la medida en que su retiro del servicio se produce bajo una competencia reglada del nominador, por causales expresamente previstas (art. 41 Ley 909 de 2004, art. 10 Dec. 1227 de 2005), y que justifican la decisión que debe producirse mediante acto motivado.” En esa línea, bajo el amparo de la Ley 909 de 2004 y la reglas jurisprudenciales citadas, es ineludible el deber de la administración de motivar el acto mediante el cual se retire del servicio a un empleado público nombrado en provisionalidad, motivación que debe estar cimentada en razones claras, serias y atendibles, pues en ello estriba la estabilidad intermedia de que habla el Tribunal Constitucional, en razón a que se trata de un acto reglado.
Así las cosas, en resumen, la competencia reglada de retiro de servicio materializada a través de acto administrativo motivado es propia del retiro del servicio de los empleados nombrados en provisionalidad para ocupar cargos de carrera administrativa; situación que difiere de los cargos de libre nombramiento y remoción que responden a la discrecionalidad del nominador y por ende no requiere acto motivado. 2.3.3.
Pruebas incorporadas al proceso7. • Copia del Decreto Nº 055 del 25 de mayo de 2012, por medio del cual fue nombrada a la actora como inspector central de policía del municipio de Galeras. 7 Expediente digital. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 2017 00139 01 • Copia del Acta de Posesión Nº 0870 del 30 de mayo de 2012. • Copia del Decreto Nº 165 del 30 de diciembre de 2016, (Acto demandado) • Copia del Oficio OTH Nº 045 del 19 de enero de 2017, por el cual se hace notificación personal del Decreto 165 del 30 de mayo de 2016. • Certificación de tiempo de servicio y último sueldo. • Copia de manual de funciones y Requisitos. • Copia de la hoja de vida de la demandante. • Declaración juramentada como madre cabeza de familia y registros civiles de sus hijos menores de edad. • Certificación expedida por la Comisaria de familia. • Certificación de Fresenius Medical Care donde es atendido el padre de la demandante. • Copia de la Resolución No. 2015-238448 del 15 de octubre de 2015 expedida por la Directora Técnica de Registro y gestión de la Información de la Unidad para la Atención y Reparación Integral a la Victimas. • Solicitud de suministro de noviembre 17 de 2016. • Oficio No. SDAM-326 del 20 de diciembre de 2016. • Solicitud de inclusión en el retén social de junio 1° de 2016. • Copia de datos vigentes de estar incluida como víctima de la violencia. • Copia de solicitud de vacaciones. • Copia de solicitud de permiso para asistir a control médico del 8 de enero de 2016. • Solicitud de permiso para cumplir cita médica. • Recordatorio de cita. • Autorización de servicios de salud de Coomeva. • Copia solicitud de permiso para realizar exámenes médicos. • Solicitud de permiso para reclamar exámenes médicos • Solicitud de permiso por calamidad doméstica. • Copia Oficio ICP 2016-072. • Copia de Oficio ICP-092 del 19 de diciembre de 2016. • Copia de O ficioICP-079 del 8 de noviembre de 2016. • Copia del Oficio ICP-2016-077 del 2 de noviembre de 2016. • Copia del Oficio ICP-2016-053 del 9 de agosto de 2016. • Copia del Oficio ICP 2016-071 del 8 de septiembre de 2016. • Copia del recurso de reposición de fecha 1 de febrero de 2017. • Copia del Certificado expedido por la Registraduría Nacional, mediante el cual se informa acerca del partido político que fue inscrito el actual alcalde del municipio de Galeras, y mediante el cual se informa acerca del partido político que fue inscrito la candidata a la alcaldía de Galeras de la señora Rosalba Patricia Lastra Mejía para aspirar al cargo de alcalde del municipio de Galeras. 2.4.
Resolución del caso concreto. La parte demandante reclama que el acto administrativo que dispuso su retiro del servicio mediante declaratoria de insubsistencia, adolece de falsa motivación, desviación de poder y expedición irregular por infracción al debido proceso. El A quo en la sentencia de fecha 31 de mayo de 2019, señaló que el acto administrativo que declaró la insubsistencia del nombramiento en provisionalidad de la actora, adolecía de falsa motivación, por cuanto las razones expuestas por la administración, no encuentran sustento probatorio, de donde se infiere que la declaratoria de insubsistencia fue por razones del mejoramiento del servicio, contrario a ello, se demostró que la demandante cumplió cabalmente su trabajo.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 2017 00139 01 El municipio de Galeras en el recurso de apelación estimó, en concreto, que el acto acusado sí se estaba motivado, porque las razones que en él se consignaron dan cuenta que la demandante venía incumpliendo con muchas labores que en razón de su cargo se le endilgaban, es por ello que, el alcalde viendo la necesidad de mejorar el servicio, procede a declarar la insubsistencia del cargo, sin que con ello desnaturalice el empleo.
Identificada la tesis del recurrente y confrontada la misma con las premisas decantadas en acápites previos de estas consideraciones y las pruebas aportadas de manera regular y oportuna al proceso, la Sala confirmará la sentencia de primera instancia, conforme a los siguientes argumentos concretos: No existe discusión respecto de que la vinculación de la demandante a la administración municipal de Galeras se dio en la modalidad de provisionalidad, toda vez que el cargo mencionado en antecedencia es de carrera administrativa y su acceso al cargo no se efectuó por concurso.
Por consiguiente, el acto administrativo de retiro del servicio expedido por el ente territorial, debe cumplir con la exigencia de la motivación constitucional admisible, exponiéndose en consecuencia, las razones (de hecho y derecho) suficientes, objetivas y específicas, que conllevaron a la declaración de insubsistencia del empleado nombrado en provisionalidad, alejadas de razonamiento abstractos o simples transcripciones normativas o jurisprudenciales.
Es así que, mediante Decreto 165 de 30 de diciembre de 2016, el municipio de Galeras declaró la insubsistencia del nombramiento en provisionalidad de la demandante en el cargo de Inspector de Policía, código 303, grado 01. En aras de verificar si la motivación expuesta en el acto acusado cumple los condicionamientos jurisprudenciales citados en antecedencia, resulta importante poner de presente, los apartes del texto más pertinentes, así: “(…) DECRETO 165 DE 30 DE DICIEMBRE DE 2016 POR MEDIO DE LA CUAL SE DECLARA INSUBSISTENTE UN NOMBRAMIENTO (…) FOMENTO Y PROTECCIÓN DE DERECHOS HUMANOS LIBERTADES PÚBLICAS Y GARANTÍAS SOCIALES (…). 2.
Asistir y apoyar al sector judicial despacho del alcalde y demás dependencias de la administración municipal en el desarrollo de programas de asistencia social, salubridad pública y ornato, prevención y atención de desastres, seguridad y convivencia social. 3. Coordinar, ejecutar, evaluar y controlar el plan, programas y procesos relacionados Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 2017 00139 01 con la formación ciudadana, control y vigilancia de pesas, precios, medidas y horarios de establecimientos públicos comerciales, juegos y espectáculos, uso y ocupación de espacio público y control de ventas ambulantes (subrayas fuera de texto) Responsabilidades que se han visto afectadas al no estar contenidas claramente en el plan de acción a desarrollar por esta dependencia, lo cual se evidencia en los informes de gestión. En evidencia de lo anterior se transcriben las actividades consignadas en el informe de gestión, rendido por la titular del cargo a la Secretaría Administrativa, General y de Gobierno para la vigencia 2015: En el año 2015 se han llevado a cabo, lo siguiente, 42 resoluciones a personas fallecidas y dirigidas a la Registraduría municipal para que le den trámite, 43 conciliaciones, 250 pérdidas de documentos, 2 derechos de petición que se le dio trámite a su debido tiempo, 34 órdenes de entrega de motocicletas que fueron dejadas a disposición de esta oficina por la policía acantonada en este municipio, se realizaron 10 diligencias de levantamiento por accidente de tránsito, 2 accidentes de tránsito, 4 requerimientos, 11 denuncias por hurto y amenazas, 1 carta de residencia, 11 certificados de buena conducta, se enviaron 9 actas de no asistencia por no cumplir el requerimiento a su debido tiempo de acercamiento que ponga en riesgo su tranquilidad y la de su familia y 119 boletas de citaciones a personas que demandaron.
Las funciones plenamente detalladas en el manual y entregadas a la funcionaria, no las está cumpliendo, toda vez que el informe de gestión rendido por la titular evidencia unas actividades realizadas en el área y las falencias en cumplir los fines esenciales del cargo. Así mismo se evidencian en su hoja de vida llamados de atención por parte del señor TOMAS ALBERTO PINEDA ZABALETA, profesional universitario de Recursos Humanos, jefe inmediato; oficio dirigido al señor alcalde municipal donde un miembro activo de la Policía Nacional informa las irregularidades presentadas en procedimiento policial, dejando de presente su falta de compromiso y responsabilidad con sus obligaciones.
De igual manera el Municipio de Galeras en concordancia con los conceptos emitidos por la Comisión Nacional del Servicio Civil y en cumplimiento de los fines esenciales del estado, la administración debe ser evolutiva, en la medida que debe resolver los problemas de una sociedad cambiante y ante la necesidad de mejorar el servicio prestado a través de la Inspección Central de Policía, es procedente hacer el cambio del funcionario actual, sin que con ello se desnaturalice el empleo.
De lo visto, se tiene que la señora YARA KAROLA UPARELA JARAVA, no está cumpliendo debidamente sus funciones "con criterios de eficiencia y eficacia, en orden al logro de la misión, objetivos y fines ” del Municipio de Galeras. (…) En mérito de lo expuesto, RESUELVE:
ARTICULO PRIMERO. Declarar insubsistente el nombramiento de la señora YARA KAROLA UPARELA JARAVA, identificada con C.C. No. 33.083.967 en el cargo de INSPECTORA DE POLICÍA CENTRAL, CÓDIGO 303, GRADO 01 del Municipio de Galeras, de conformidad con la parte considerativa del presente acto administrativo. (…)” De la revisión del acto traído a control judicial, se percata la Sala que su motivación estriba básicamente, en el presunto incumplimiento de funciones por parte de la señora YARA KAROLA UPARELA JARAVA, lo que a juicio del ente demandado, daba lugar a la declaratoria de insubsistencia para mejoramiento del servicio.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 2017 00139 01 A juicio de la Sala, los argumentos expuestos en el acto acusado no cumplen con el criterio de “razón suficiente” para fundamentar la declaratoria de insubsistencia del nombramiento. Por lo que en consideración a las sub reglas construidas en los procedentes judiciales del Consejo de Estado y la Corte Constitucional, no es plausible entender que se trata de una motivación constitucionalmente admisible y atendible al caso particular del actor, pues, su modalidad de vinculación y situación laboral, no se acompasa con el supuesto jurídico que reseña el artículo 24 de la Ley 909 de 2004, que invoca el ente accionado en la actuación acusada.
Ello es así, por cuanto de la revisión y examen del acto de insubsistencia, se advierte que se enumeran una serie de funciones que supuestamente la demandante no ha realizado en debida forma y que comprometen la buena prestación del servicio, no obstante, de ello no hay prueba en el expediente, es más, allí se señala que “lo cual se evidencia en los informes de gestión”, es decir, que las mencionadas faltas estaban consignadas en los informes de gestión, pero como se dijo anteriormente, dichos informes no fueron allegados al expediente.
Luego entonces, para esta la Sala, constitucionalmente no puede admitirse la aplicación de “supuestos” sin fundamento probatorio que los respalde, y a partir de esto, predicar que el acto administrativo de insubsistencia está debidamente motivado, pues esto claramente va en contravía del debido proceso que le asiste en este caso a la demandante.
Ahora, en cuanto los supuestos llamados de atención por parte de del señor TOMAS ALBERTO PINEDA ZABALETA, profesional universitario de Recursos Humanos y jefe inmediato de la actora, debe precisar la Sala que ello per se, no tiene la virtualidad acreditar la prestación del servicio de manera deficiente, pues como se demarcó previamente, la motivación del retiro debe fundarse en razones objetivas y reales, amparadas en situaciones previstas por la ley y no en simples conjeturas y/o afirmaciones que no encuentran respaldo probatorio.
Ahora, si bien en el plenario reposan un par de llamados de atención, estos datan de hechos ocurridos en el año 2012, es decir, mucho tiempo antes de que se expidiera el acto insubsistencia, en el año 2016, cuando ni siquiera se había posesionado el alcalde que profirió el acto. Corolario de lo anterior, en el plenario se recibieron los testimonios de los señores TOMAS ALBERTO PINEDA ZABALETA, quien desempeñó el cargo de profesional universitario de Recursos Humanos y jefe inmediato de la actora, y FARID LUCIO LASTRE GALVÁN, compañero de trabajo.
En los cuales se puede extraer, lo siguiente: -TOMAS ALBERTO PINEDA ZABALETA, manifestó: “En cuanto al desempeño laboral de la demandante, no tiene ninguna queja, que en muchas ocasiones los jefes de turnos acostumbran, que para seguirle el paso, mejor dicho, seguirle una persecución, siempre tratan de que se les pasen los memos y esas cosas, en su caso, la requería varias veces, porque se lo pedía el mismo jefe de turno, le pedía que le siguiera los pasos en su horario y las funciones que desempeñaba, que en su caso todo fue excelente.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 2017 00139 01 Que tuvo el conocimiento de un agente Rivera que lo usó el jefe de turno para que le pasara un memo, porque ella no asistió a un accidente que hubo, fue en las horas de la noche y ella no pudo asistir, solamente en ese caso el Sr. Rivero le pasó un memo, porque ella no pudo asistir, no sé cuál fue el motivo, ese accidente que ocurrió cuando eso, el jefe de turno se valía de muchas personas para hacerle seguimiento a las personas que quería sacar del puesto, en el caso este, él le pedía que le siguiera la hora de llegada y la hora de salida, que estuviera pendiente para que ella fuera hasta la oficina de él a pedirle cacao, en su caso tuvo que renunciar porque a veces quería que hiciera cosas que no podía hacer.
En cuanto a los motivos porque fue retirada del servicio del municipio de Galeras la demandante, manifestó: que tiene conocimiento porque en esa época, ella no acompañó al jefe de turno, en ese momento, se comentaba que a todos lo iban a sacar a los que no votaron por él, en el caso de Yara, ella no votó por el jefe de turno, ella votó por la Dra. Rochi y no por el Dr. Remberto Amell.
En cuanto al tipo de evaluaciones de competencia laborales como jefe de la oficina de talento humano para dar fe de que ella realizaba bien sus labores, manifestó: Que en su caso él era el jefe de personal, y estaba muy atento a la entrada y salida, a las funciones que ella desempeñaba en el cargo, como Jefe de Recursos Humanos tenía totalmente conocimiento de cómo eran sus funciones, y constantemente estaba pendiente de ella, porque se lo pedía el mismo jefe de turno, le pedía que le siguiera los pasos a los empleados, porque el que fallara se iba.
Finalmente en cuanto a los llamados de atención sostuvo que en el caso del agente Rivero tuvo conocimiento porque el mismo pasó hasta allá y ahí fue donde se le hizo el llamado, y que en ningún momento que recuerde, la demandante se ausentó de lugar de trabajo sin justa causa”. -FARID LUCIO LASTRE GALVÁN, manifestó: “En cuanto al desempeño laboral de la demandante, que es una persona muy eficiente en el cargo, que manejó el cargo con honestidad sinceridad y que realmente la salida de ella fue un poco arbitraria.
En lo que tiene que ver con las razones por las cuáles fue retirada del cargo, sostuvo: que considera que fue netamente político porque al momento de posesionarse el alcalde, al mes, ya se rumoraba en los pasillos que los que no votaron por el iban a salir automáticamente, eso era lo que se comentaba en los pasillos y efectivamente eso fue lo que sucedió, declararon insubsistente a Roberto Carlos, a la Dra. Yara y a él, porque militaban en otro grupo político, partido conservador y él siempre aspiró al partido de la U. Preguntado: Con el retiro de la demandante se logró mejorar el servicio en el municipio de Galeras o si por el contrario se desmejoró. Contestó. Tiene entendido que lo que se hizo fue empeorar la situación, porque la Inspectora Central de Policía, actual es una persona realmente muy arbitraria en cuanto al manejo de la Inspección Central de Policía, es así que en la fiscalía 7º de Sincé están radicadas varias denuncias por sus actuaciones.
En cuanto a los llamados de atención, afirmó: que no tiene conocimiento alguno, que no cree, porque ella fue una persona tan eficiente que no hay llamado alguno de requerimiento por sus actuaciones. Como puede advertirse de las anteriores declaraciones, contrario a lo manifestado por la entidad demandada, se logra demostrar que la señora UPARELA JARAVA, prestaba su servicio de manera eficiente, tanto así, que su jefe inmediato señaló expresamente: “En cuanto al desempeño laboral de la demandante, no tiene ninguna queja” “que en su caso todo fue excelente” “que en ningún momento Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 2017 00139 01 que recuerde, la demandante se ausentó de lugar de trabajo sin justa causa”.
Esto, en contraposición con la persona que remplazó a la actora: “lo que se hizo fue empeorar la situación, porque la Inspectora Central de Policía, actual es una persona realmente muy arbitraria en cuanto al manejo de la Inspección Central de Policía, tanto es así que, en la fiscalía 7º de Sincé están radicadas varias denuncias por sus actuaciones”.
En orden de lo dicho, las razones expuestas en el acto acusado no se compaginan con la situación de la actora, como tampoco con las normas laborales que le resultan aplicables a éste en su condición de empleado designado en provisionalidad, pues no logra demostrarse que la declaratoria de insubsistencia obedeció a razones de mejoramiento del servicio.
De modo entonces que a falta de justificación objetiva y razonable, no puede entenderse como real y verídica la razón sustento de la declaratoria de insubsistencia. La Sala reitera que la motivación no es un mero elemento retórico del acto, pues la misma debe ser real, adecuada a los hechos que le sirven de causa, acorde con las normas que regulan el tema, por lo que no cualquier argumento incluido en el acto es de por sí válido, sino que debe estudiarse el fondo del mismos y se carece de soporte, como en el caso bajo estudio, el acto ha nacido viciado por falsa de motivación. En conclusión, la parte demandante logró demostrar que el motivo fundante del acto administrativo no está aparejado con alguna de las causales contempladas por la Ley y la jurisprudencia para dar por terminada la vinculación de un servidor en provisionalidad, por lo que, el acto administrativo está viciado de una causal de nulidad, debido a que fue expedido con falsa motivación, tal como lo consideró el juez de instancia. 2.5.
Condena en costas en segunda instancia. En virtud de lo dispuesto en el artículo 478 de la Ley 2080 de 2021, y atendiendo el criterio objetivo valorativo de imposición de costas que trata el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, en concordancia con los artículos 365 y 366 del C.G.P., la Sala estima que no se condenará en costas a la parte vencida en esta instancia, pues no se advierte su causación. 3.
DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sala Segunda de Decisión del Tribunal Administrativo de Sucre administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, 8 En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 2017 00139 01 FALLA:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de primera instancia, por las consideraciones expuestas.
SEGUNDO: Sin condena en costas en esta instancia, conforme lo previamente motivado.
TERCERO: En firme ésta providencia, DEVOLVER el proceso al juzgado de origen, previa anotación en el Sistema Informático de Administración Judicial Siglo XXI. Esta providencia se discutió y aprobó en sesión de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, CÉSAR ENRIQUE GÓMEZ CÁRDENAS TULIA ISABEL JARAVA CÁRDENAS VIVIANA MERCEDES LÓPEZ RAMOS