TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CESAR Valledupar, siete (7) de diciembre de dos mil veintitrés (2023) MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA -APELACIÓN SENTENCIA DEMANDANTE: EDUAR JOFRED GIL MARTELO Y OTROS. EXP. DIGITAL DEMANDADOS: NACIÓN- MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL- POLICÍA NACIONAL RADICACIÓN: 20-001-33-33-007-2020-00220-01 MAGISTRADO PONENTE: CARLOS MARIO ARANGO HOYOS I.-ASUNTO. - Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandante, contra la sentencia proferida el veintitrés (23) de agosto de dos mil veintiuno (2021), por el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Valledupar, por medio de la cual se negaron las pretensiones de la demanda.
II.- ANTECEDENTES PROCESALES. - 2.1.- HECHOS. - La apoderada de la parte demandante relata que, el día 4 de septiembre de 2018, a las 11:00 am el señor Eduar Jofred Gil Martelo, transitaba en su motocicleta por el barrio La Popa sobre la carrera 21ª con calle 14 de la ciudad de Valledupar, cuando de manera repentina una motocicleta de la Policía Nacional le cierra la vía para que se detuviera, sin explicación alguna.
Precisa que, al momento de hacer dicha detención los policías no contaban con puesto de control en el sitio donde ocurrieron los hechos, pues eran pertenecientes a la vigilancia y al tránsito. Indica que, el Policía al notar que el accionante va en busca de ayuda y socorrerse en un taller de latonería ubicado en la calle 14B casa 21-44 barrio La Popa, decide dispararle dos veces, hiriéndole en el pie izquierdo y en el lado de la axila derecha.
Señala que, el policial que agredió al señor Gil Martelo al percatarse de dichas heridas le propone arreglar por las buenas para no inmovilizarle la moto, y lo dirige al CAI de la policía de Garupal para auxiliarlo, allí le manifiesta a otro de sus compañeros, el PT. Oscar Díaz, llevarlo al baño para limpiarlos y retirarle las balas, porque el arma utilizada es un arma traumática.
Dice que, además, los uniformados al notar que habían cometido un error proceden a chantajear al señor Gil Martelo alegando que lo dejarían ir, pero si les firmaba el libro de anotaciones y le tomarían la huella con un lapicero, a lo cual accedió en vista de que su vida corría peligro. Cuenta que, a raíz de las heridas, el día 4 de septiembre de 2020, el actor ingresa a la Clínica Médicos S.A., con No. de epicrisis 135568, donde le inician plan de seguimiento y pronóstico de herida de la pared posterior de tórax, luego proceden a realizar sutura con asepsia y antisepsia anestesia local, y sutura de herida en Reparación Directa Radicación 20-001-33-33-007-2020-00220-01 Sentencia de 2ª Instancia 2 región hemitórax posterior con VYCRIL3/0, 2 Puntos separados tolera procedimiento.
Le prescriben incapacidad por tres (3) días. Aduce que, mediante denuncia recepcionada el día 05 de septiembre del 2018 ante la Fiscalía General de la Nación, identificado con el Numero Único de Noticia Criminal 20001600107520185379, el señor Eduar Jofred Gil Martelo manifiesta todo lo sucedido el día 04/09/2018 con los uniformados pertenecientes a la Policía Nacional.
Por reparto le correspondió a la Fiscalía 18 Seccional de Valledupar, bajo el radicado 20001600107520185379, quien le hace apertura a la investigación correspondiente. Refiere que, el Informe Pericial de Clínica Forense bajo el radicado No. UBVLL- DSCSR-03581-C-2018, la cual oficio petitorio No. Sin No. 2018-09-05 ordenado por la Fiscalía 18 tuvo como conclusión lo siguiente “Mecanismo traumático de lesión: Proyectil Arma de Fuego.
Incapacidad médico legal definitiva quince (15) días. Sin secuelas medico legales al momento del examen”. Sostiene que días después se acerca al CAI donde lo ingresado y logra individualizar al policía que le había disparado, como Deiker David Bermúdez Esquivel. Razón por la que, el 24 de septiembre de 2020 decide radicar queja formal contra el mencionado patrullero, la cual se encuentra en trámite bajo el radicado No. 2020-003394. 2.2.- PRETENSIONES. - La parte accionante solicita que se declare que la Nación- Ministerio de Defensa Nacional- Policía Nacional es administrativamente responsable por los daños y lesiones sufridas por el señor Eduar Jofred Gil Martelo, de la siguiente manera;
Por Perjuicios Morales, a favor de Eduar Jodred Gil Martelo, en su calidad de víctima, de Laura Daniela Gil Bonilla, Andrés Camilo Gil Bonilla, Sebastián Alejandro Gil Bonilla y Samuel David Gil Bonilla, menores de edad, en su calidad de hijos de la víctima, de Karen Yulieth Bonilla Carrascal, en la calidad de esposa de la víctima, de María Del Carmen Martelo Pájaro, en su calidad de madre de la víctima, de Mayerlys Kaprisky Gil Martelo en la calidad de hermana de la víctima, y de Rafael Genaro Gil Castrillón, en la calidad de tío de la víctima, el equivalente a cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes.
Por Perjuicios de Alteración a las Condiciones de Existencia, en la modalidad de Perjuicios Fisiológicos para Eduar Jofred Gil Martelo quien actúa en representación de sus hijos menores Laura Daniela Gil Bonilla, Andrés Camilo Gil Bonilla, Sebastián Alejandro Gil Bonilla, Samuel David Gil Bonilla; para su esposa, Karen Yulieth Bonilla Carrascal, para su hermana Mayerlys Kaprisky Gil Martelo, para su madre María Del Carmen Martelo Pájaro y para su tío Rafael Genaro Gil Castrillón el equivalente a cien (100) Salarios mínimos legales mensuales vigentes, para cada uno a la época del fallo.
Y por Perjuicios Psicológicos, el equivalente a cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes para la fecha de la ejecutoria de la sentencia a favor de la víctima directa. III.-PROVIDENCIA RECURRIDA. - El Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Valledupar, mediante sentencia del veintitrés (23) de agosto de 2021, declaró probada la excepción de falta de Reparación Directa Radicación 20-001-33-33-007-2020-00220-01 Sentencia de 2ª Instancia 3 configuración de elementos estructurales de la falla del servicio, el hecho, el daño antijuridico y el nexo de causalidad entre ellos, formulada por el apoderado de la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional, en consecuencia, negó las suplicas de la demanda.
El a quo en primer momento precisó que, en relación a la configuración del daño en este caso particular, se encuentra que el señor Eduar Jofred Gil Martelo consultó por el servicio de urgencias de la Clínica Médicos S.A. según consta en la epicrisis No. 134568, el 4 de septiembre de 2018, porque le propinaron un tiro y fue atendido con diagnóstico de herida de la pared posterior del tórax, le dieron manejo con sutura de dos puntos separados, administración de medicamentos y bajo órdenes de salida con curación diaria y retiro de punto en ocho días, con incapacidad por tres días.
Que luego, mediando solicitud de la Fiscalía 18 Local, el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, el 6 de septiembre de 2018 rindió el informe pericial forense No. UBVLL-DSCSR-03556-2018, donde se anota como análisis, interpretación y conclusiones que la lesión fue producida por proyectil de arma de fuego, incapacidad médico legal definitiva de 15 días sin secuelas médico legales del examen.
Respecto al juicio de imputación como fundamento de la responsabilidad estatal, adujo que si bien en el plenario se encuentra acreditado que el día 4 de septiembre de 2018, el señor Eduar Jofred Gil Martelo fue objeto de interceptación por miembros de la Policía Nacional, en específico por los agentes que se identificaron en el libro de anotaciones o bitácora como los patrulleros Deiker Bermúdez y Óscar Diaz, no es menos cierto que no existe material que permita comprobar que las heridas que padeció el hoy demandante y que constan en la epicrisis de la Clínica Médicos Ltda., y en el informe pericial de clínica forense a los que hace referencia en párrafos anteriores fueron causados por esos agentes en desarrollo de las funciones o en hechos que tengan vínculo próximo y directo con el servicio que les fue encomendado, por lo que no puede predicarse que ese daño sea imputable a la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional.
Expuso que, al hacer el cotejo de los hechos, las pretensiones, las pruebas documentales aportadas con la demanda y el testimonio de la señora Delanis Sofia Escobar Arregocés no se cuenta con suficientes elementos de juicio para imputar responsabilidad a la entidad accionada pues no se reúnen los presupuestos para ello. En conclusión, dijo que, en el sub lite la actora no cumplió con el requisito de aportar al proceso los elementos probatorios en pro de persuadir a la jueza sobre la elevada probabilidad de verdad con la que pretende revestir su tesis, lo que contraría el deber probatorio en cabeza de la parte actora, para probar los supuestos de hecho previstos en las normas que consagran el efecto jurídico que persigue con el medio de control de la referencia, y conlleva a la denegatoria de las súplicas de la demanda.
IV.-RECURSO DE APELACIÓN. - La parte demandante solicita que se revoque la sentencia de primera instancia mediante la cual el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Valledupar, negó las pretensiones de la demanda y, en su lugar, se declare a la Nación- Ministerio de Reparación Directa Radicación 20-001-33-33-007-2020-00220-01 Sentencia de 2ª Instancia 4 Defensa, Policía Nacional, administrativa y patrimonialmente responsable de los daños y perjuicios causados a los demandantes.
Afirma que, el señor Eduar Gil Martelo, siendo una persona seria y responsable, recibió una agresión por parte de un uniformado de la Policía Nacional, agresión que fue corroborada por la señora Delanis Escobar en su testimonio, quien presenció dicha agresión. Advierte que, el arma usada por el uniformado no hace parte de su arma de dotación si no de su uso personal.
Arma que no está autorizada por la Institución y menos por el Estado Colombiano. Resalta que, El daño sufrido y las secuelas no son de las que debe soportar un ciudadano, sino que, por el contrario, es la Policía Nacional quien debe responder por el daño causado. Refiere que, en la actualidad existen dos procesos uno penal ante la Fiscalía 18 Seccional de Valledupar bajo el 20001600107520185379 y ante la Policía Nacional bajo el radicado RAD: 6487- 20200926.
V.-ALEGATOS DE CONCLUSIÓN. – Los sujetos procesales no se pronunciaron en relación con el recurso de apelación formulado (archivo local o compartido 53InformeSecretarial007-2020-00220- 01.pdf). VI. CONSIDERACIONES DE LA SALA 6.1. Problema Jurídico. Corresponde a la Sala determinar si se revoca o no la sentencia de primera instancia, proferida por el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Valledupar, que no accedió a las pretensiones de la demanda, porque en consideración de la parte demandante, en el presente caso está demostrado el daño antijurídico ocasionado por parte de agentes activos de la Policía Nacional quienes en uso excesivo, injustificado y desmesurado de la fuerza le causaron lesiones a la integridad al joven Eduar Jofred Gil Martelo. 6.2.
Régimen de Responsabilidad Patrimonial del Estado. La responsabilidad patrimonial del Estado se encuentra consagrada en el artículo 90 de la Constitución Política, cláusula general, que impone a las autoridades públicas el deber de responder patrimonialmente por los daños antijurídicos, que probados, les sean imputables por la acción u omisión de sus agentes.
Ahora, la responsabilidad del Estado se determina conforme a cada caso concreto, siempre que se configuren los elementos previstos en ese canon constitucional, esto es, (i) la existencia de un daño antijurídico y (ii) que ese daño antijurídico le sea imputable a la entidad pública, bajo cualquiera de los títulos de imputación de responsabilidad, ya sea la falla del servicio, daño especial, riesgo excepcional, entre otros.
En ese orden, la responsabilidad patrimonial del Estado no puede derivarse frente a todos los daños que sufran las personas, ni siquiera frente a todos los perjuicios Reparación Directa Radicación 20-001-33-33-007-2020-00220-01 Sentencia de 2ª Instancia 5 causados por la acción u omisión de las autoridades públicas, porque en todo caso, se requiere que la persona no esté en el deber legal de soportarlo y se demuestre la atribución del mismo a la administración. Efectivamente, se recuerda que el artículo 90 de la Constitución establece que el Estado “responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables”, y si bien no existe en la legislación nacional definición alguna del daño antijurídico, la jurisprudencia define tal concepto, como “la lesión de un interés legítimo, patrimonial o extrapatrimonial, que la víctima no está en la obligación de soportar, que no está justificado por la ley o el derecho”1, en otros términos, aquel que se produce a pesar de que “el ordenamiento jurídico no le ha impuesto a la víctima el deber de soportarlo, es decir, que el daño carece de causales de justificación”2.
De otra parte, de tiempo atrás la jurisprudencia del Consejo de Estado ha orientado los criterios de imputación bajo dos títulos básicos: (i) la responsabilidad subjetiva por falla del servicio y (ii) la responsabilidad objetiva por daño especial o riesgo excepcional. Ahora, por regla general estos regímenes de responsabilidad requieren que la actividad desplegada por las autoridades públicas sea finalmente la causa del daño, bien de manera exclusiva o concurrente con la de la víctima, o de un tercero. 6.3.
Responsabilidad del Estado por uso excesivo de la fuerza por parte de los miembros de la Policía Nacional. Como primera medida es necesario señalar que el régimen constitucional colombiano otorga diversos sentidos a la noción de “policía” se refiere i) a ciertas formas de la actividad coercitiva del Estado que se engloban bajo la categoría genérica de “policía administrativa”, tendientes a preservar el orden público y restablecerlo cuando fuere turbado: se trata del poder, la función y la actividad de policía, cada uno de los cuales es ejercido por determinadas autoridades y funcionarios competentes, dentro de los límites que le son propios; y ii) a la colaboración que prestan ciertos organismos a las autoridades judiciales en el desempeño de sus funciones de investigar los delitos, esto es, la “policía judicial”.
En efecto, a la luz del artículo 2 de la Constitución Política el derecho de policía está vinculado a la protección de los derechos de los ciudadanos, al aseguramiento de la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo. Para el caso en particular es importante decantar que el ejercicio de la policía administrativa implica, por su finalidad de preservación del orden público, la posibilidad de regular y limitar derechos y libertades de los asociados, a través de distintos mecanismos: a) por una parte, se ejerce a través de la expedición de normas generales de comportamiento para las personas, por medio del “poder de policía"; b) por otra parte, implica la expedición de actos jurídicos concretos para aplicar las normas de policía a situaciones particulares, a través de la “función de policía"; y c) finalmente, los actos expedidos en ejercicio de dicha función de policía son ejecutados a través de operaciones materiales por parte de los cuerpos y 1 Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia de 2 de marzo de 2000. C.P. Dra. María Elena Giraldo Gómez. Exp. 11945. 2 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia de 27 de enero de 2000. C.P. Dr. Alier Eduardo Hernández Enríquez. Exp. 10867, entre otras. Reparación Directa Radicación 20-001-33-33-007-2020-00220-01 Sentencia de 2ª Instancia 6 agentes uniformados que detentan materialmente la fuerza pública, esto es, la "actividad de policía”.
La distinción entre el poder, la función y la actividad de policía, ha sido delimitada jurisprudencialmente en los términos siguientes: " (a) El poder de policía consiste en la facultad de dictar las normas de policía que regulan el comportamiento ciudadano, garantizando el orden público y el ejercicio de las libertades y derechos ciudadanos. Se trata, así, de un poder de índole normativa, con naturaleza limitativa de las libertades personales en términos previos, impersonales y abstractos.
(b) la función de policía es la "gestión administrativa concreta del poder de policía, ejercida dentro de los marcos impuestos por éste”; ( ) La función de policía, que implica el ejercicio de un determinado poder decisorio reglado—esto es, limitado por los preceptos de la norma de policía-, es ejercida por las autoridades administrativas, no uniformadas, de policía, a quienes se les ha asignado tal competencia por parte del poder de policía: los Superintendentes, los Alcaldes, los Inspectores de Policía. Sobre esta función, se explicó en la sentencia T-490 de 1992, recién citada: "La función de policía puede dar lugar al ejercicio de la potestad sancionatoria por parte de las autoridades administrativas.
El ejercicio de la función de policía exige el uso racional y proporcionado de la fuerza, así como la escogencia de los medios más benignos y favorables para proteger los derechos fundamentales al momento de contrarrestar los peligros y amenazas que se ciernen sobre la comunidad”. (c) La actividad de policía, ( ) consiste en la simple ejecución material de las decisiones adoptadas por los funcionarios que detectan la función de policía. En ese orden de ideas, los agentes uniformados de policía son meros ejecutores del poder y de la función de policía, no expiden actos ni adoptan decisiones, sino que actúan. sólo pueden cumplir sus funciones constitucionales y legales frente a la existencia de un mandato u orden, especifico o general, ocasional o permanente, expedido por un funcionario de policía dentro de los límites trazados por el poder normativo de policía." Establecido lo anterior, resulta indispensable traer a colación lo indicado en la ”Resolución No. 34/169 de 17 de Diciembre de 1979, adoptada por lo Asamblea General de los Naciones Unidos y denominada ”Código de Conducta para funcionarios encargados de hacer cumplir lo ley” se señalaron de manera general los normas orientadoras a los cuerpos policiales, para los Estados miembros como es el caso de Colombia y que si bien, esas normativas no tienen un carácter estrictamente vinculante, las mismas gozan de cierta relevancia jurídica y práctica en el ámbito internacional y nacional en tanto exhiben “una clara e inequívoca vocación axiológica o normativa general” y sirve como “criterio auxiliar de interpretación de los tratados internacionales sobre derechos humanos”.
Y en su artículo 3°, se señaló que: " los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley podrán usar la fuerza sólo cuando sea estrictamente necesario y en la medida que lo requiera el desempeño de sus tareas ”. De lo anterior se concluye, que el uso de la fuerza por los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley debe ser excepcional y razonablemente necesario, según las circunstancias de cada caso y para dar cumplimiento a los fines concretos Reparación Directa Radicación 20-001-33-33-007-2020-00220-01 Sentencia de 2ª Instancia 7 establecidos en la normatividad; en tal sentido la Ley 1801 de 2016, Código Nacional de Seguridad y Convivencia Ciudadana, se alinea con los conceptos que jurisprudencial y doctrinalmente se han tenido sobre el poder de policía, la función policial y la actividad de policía. Según los artículos 16 y 17 esa Ley 1801, la función de policía consiste en la facultad de hacer cumplir las disposiciones dictadas en ejercicio del poder de policía, mediante la expedición de reglamentos generales y de acciones apropiadas para garantizar la convivencia. Por su parte el artículo 20 advierte que la actividad de policía consiste en el ejercicio de materialización de los medios y medidas correctivas, de acuerdo con las atribuciones constitucionales, legales y reglamentarias conferidas a los uniformados de la Policía Nacional.
La actividad de policía es, pues una labor oficial estrictamente material y no jurídica, pues la Constitución expresamente se ocupa de señalar el alcance de las funciones de la Policía Nacional al establecer en su artículo 218 que la Policía es un cuerpo armado permanente de naturaleza civil cuya finalidad primordial es el mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas.
Además, la norma le fija el papel de asegurar que los habitantes del territorio nacional convivan en paz. Por ello la misión de los servidores de la Policía Nacional es en esencia preventiva, en tanto que del correcto cumplimiento de sus funciones depende que los asociados puedan disfrutar a plenitud sus garantías constitucionales. Así mismo, la debida ejecución de su papel permite la salvaguarda de la convivencia pacífica al interior de las comunidades locales y la sociedad.
Se ha considerado que la preservación del orden público representa el fundamento y el límite de las competencias de Policía Nacional. Para la Corte Constitucional3 la noción de seguridad ciudadana implícita en el concepto de orden público debe ser precisada en la actualidad, a la luz de la denominada seguridad humana que subraya la importancia de garantizar, de modo articulado, la paz, la seguridad, el desarrollo y los derechos humanos, de un modo eficazmente orientado a la prevención. Como lo advierte la alta corporación en la providencia citada en la anterior nota al pie, “La seguridad humana promueve la adopción de medidas centradas en las personas, multisectoriales, apropiadas a cada contexto y orientadas a la prevención”, y por ello concluye que “Su finalidad general es reducir la posibilidad de que se produzcan conflictos, ayudar a superar los obstáculos que entorpecen el desarrollo y promueven los derechos humanos de todas y todos”.
La Ley 1801 de 2016 introdujo una nueva concepción sobre la actividad de policía, dándole sentido y demarcando sus límites, actividad enmarcada en una noción más vinculada a los derechos de convivencia ciudadana, que supera así el concepto tradicional de orden público, lo cual implica una manera distinta de comprender la relación entre los ciudadanos y entre estos y las autoridades de policía. De esta manera el relacionamiento de la autoridad de policía con el ciudadano queda signado por una labor de mediación, conciliatoria, que procura mecanismos dirigidos a mantener y restablecer el tejido social.
Justamente por ello, el Código Nacional de Seguridad y Convivencia Ciudadana no alude hoy a contravenciones y sanciones, sino a comportamientos contrarios a la convivencia y a las medidas 3 Sentencia C-134 de 2021. Reparación Directa Radicación 20-001-33-33-007-2020-00220-01 Sentencia de 2ª Instancia 8 correctivas. Este lenguaje y el sentido de las reglas en comento buscan que la Policía dirija su actuación a restablecer la convivencia, tratar los desacuerdos y conflictos sociales y, de esta manera, prevenir su escalamiento a escenarios judiciales o de violencia, y en ese sentido la interacción de la autoridad con los habitantes debe estar mediado por esa nueva concepción. La jurisprudencia de la Corte Constitucional ha advertido “que una visión más acorde de la actividad de policía a los principios constitucionales no le suprime su carácter de ser un poder habilitado para hacer uso de la fuerza y, por lo tanto, para poner eventualmente en riesgo la vigencia de los derechos fundamentales”.
Pero la misma Corte ha sostenido que “el uso de los poderes de policía se encuentra sujeto a varios criterios mínimos de orden superior”, como que (i) la Policía está sometida al principio de legalidad puesto que afecta como regla general los derechos fundamentales y las libertades públicas, (ii) sus actuaciones se hallan gobernadas por el principio de necesidad, pues la institución solo se encuentra facultada para adoptar medidas que sean imprescindibles y eficaces, como instrumentos para la conservación y restablecimiento del orden público, (iii) las medidas de policía deben ser proporcionales y razonables en atención a las circunstancias y al fin perseguido.
Por ello no es de recibo que se adopte ni se aplique alguna medida que contravenga la prohibición de exceso, (iv) el cumplimiento del principio igualdad de los ciudadanos ante la ley, pues el ejercicio del poder, la actividad o la función de policía no puede traducirse en discriminaciones injustificadas de ciertos sectores de la población, puesto que la Constitución prescribe en su artículo 13 que todas las personas "recibirán la misma protección y trato de las autoridades".
De manera que el uso de las atribuciones de policía está sometido, entre otros, a los anteriores criterios, pues de lo contrario, como lo ha considerado la Corte Constitucional “la coacción oficial se termina utilizando para fines distintos a los previstos por el ordenamiento jurídico. Por ello afirmó la alta corporación que “esto conduce no solo a un problema de desviación de poder sino incluso, según el caso, al delito de abuso de autoridad por parte del funcionario o la autoridad administrativa que indebidamente lo ejerce”.
De lo anterior, se colige tal como lo adujo el Consejo de Estado4 que el servicio de policía, “es un servicio público a cargo del Estado encaminado a mantener y garantizar el orden público interno de la Nación y la convivencia pacífica, entre otros. Este servicio lo presta el Estado en forma permanente, exclusiva, obligatoria, directa, indelegable, inmediata e indeclinable, con el propósito esencial de procurar el desarrollo de la vida en comunidad, cuyo ejercicio se encuentra limitado en la observancia de la primacía de los derechos inalienables de las personas y los principios contenidos en la Constitución Política, las leyes y en la finalidad específica que su prestación persigue “.
Ahora bien, el Consejo de Estado5, ha definido que el título de imputación aplicable en aquellos eventos en los que se alega la ocurrencia del daño antijurídico por el uso excesivo de la fuerza por parte de los miembros de la Policía Nacional, es el de la falla del servicio, lo que supone a la luz de lo decantado en la jurisdicción Contenciosa Administrativa la comprobación de la existencia de tres elementos fundamentales, a saber: el daño antijurídico sufrido por el interesado, el deficiente funcionamiento del servicio, porque no funcionó cuando ha debido hacerlo, o lo hizo 4 Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 08 de abril de 2014 Radicación: 68001-23-14-000-2000-03456- 01 (29195) Consejero Ponente: Jaime Orlando Santofimio Gamboa. 5 Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 26 de julio de 2012.
Radicación: 17001-23-31-000-1998-01013- 01 (20732) Consejero Ponente: Dra. Stella Conto Díaz del Castillo. Reparación Directa Radicación 20-001-33-33-007-2020-00220-01 Sentencia de 2ª Instancia 9 de manera tardía o equivocada, y finalmente, una relación de causalidad entre éste último y el primero, es decir, la comprobación de que el daño se produjo como consecuencia de la falla del servicio y por ende le es imputable a la entidad.
Concretamente frente a la falla en el servicio cuando se alega que la entidad pública infringió por acción u omisión un deber a su cargo o cuando en ejercicio de las facultades conferidas a las autoridades, éstas se extralimitan en el ejercicio de las mismas, el Consejo de Estado ha considerado que: "( ) Ha sido criterio de la Sección Tercera de esta Corporación establecer que el uso de la fuerza debe ser proporcional y razonado, y que la necesidad de segar una vida humana se establece como un criterio de ultima ratio, de tal forma que debe ser el último recurso al cual debe acudir la fuerza pública para repeler una agresión en el ejercicio de sus funciones.
Es menester recordar que el artículo 2 de la Carta Política asigna a las autoridades públicas el deber de protección de la vida y honra de la ciudadanía.” ( ) Así las cosas, a efectos de establecer si en el presente caso se incurrió en una falla del servicio por desproporción en el uso de la fuerza, tal y como se plantea en la demanda, resulta imperativo precisar que ese uso debe someterse a un juicio de razonabilidad, de necesidad y de proporcionalidad, para determinar si se ajustó o no a los parámetros legales y constitucionales, a fin de establecer si la reacción fue adecuada respecto de la agresión.”’ 6 De acuerdo con lo anterior, corresponde al juez de lo contencioso, a partir de los elementos probatorios aportados, establecer en primer lugar, la existencia del daño antijurídico, para luego definir si el injusto es atribuible al agente del Estado por desplegar actividades que comportan el incumplimiento de las obligaciones a su cargo y que en casos como de ahora, se traducen el uso excesivo de la fuerza pública por parte de los miembros de la Policía Nacional. 6.4.
Caso concreto. Descendiendo al asunto que ahora ocupa la atención de la Sala, encontramos que la parte demandante le atribuye la responsabilidad administrativa de la Nación - Ministerio de Defensa Nacional - Policía Nacional, por los perjuicios que afirman haber sufrido con motivo de las lesiones causadas al señor Eduar Jofred Gil Martelo, el día 04 de septiembre de 2018, por la acción de miembros de la Policía Nacional quienes le propinaron dos disparos con un arma “traumática” no de dotación oficial, causándole heridas en el pie izquierdo y en la parte derecha de la axila, por las que recibió inicialmente tres (3) días de incapacidad, extendidas por quince (15) días más de conformidad con el Informe Pericial de Clínica Forense bajo el radicado No. UBVLL-DSCSR-03581-C-2018, en un procedimiento policial realizado de manera injustificada y sorpresiva en un sector del barrio La Popa de Valledupar, por donde el mencionado señor se movilizaba en una motocicleta y fue abordado por policiales sin explicación alguna. 6 (Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 19 de febrero de 2016.
Radicación No.: 05001-23-31-000-2002-20080-01 (31378). C.P. Dr. Danilo Rojas Betancourth. Reparación Directa Radicación 20-001-33-33-007-2020-00220-01 Sentencia de 2ª Instancia 10 En ese orden de ideas, lo siguiente es determinar si el presunto daño es cierto, en caso positivo, si al mismo puede atribuirse una responsabilidad de la parte demandada, en los términos del artículo 90 de la Constitución Política.
EL DAÑO ANTIJURÍDICO. En este asunto no es discutido por los sujetos procesales, que el daño antijurídico en el presente asunto corresponde a las lesiones padecidas por el señor Eduar Jofred Gil Martelo, como da cuenta la copia de historia clínica emitida por la Clínica Médicos S.A., epicrisis No. 134568 de fecha 04/09/2018. (folios 18 – 24, documento 2), donde consta que fue atendido a la una de la tarde, por la galena Yurani Estefany Ovallos Pérez y se registró como motivo de consulta que le habían pegado un tiro, y al examen físico se anotó entre otros hallazgos lo siguiente que interesa a este proceso7: “ENFERMEDAD ACTUAL: PACIENTE MASCULINO DE 32 AÑOS DE EDAD QUE INGRESA CON CUADRO CLINICO DE DOS HORAS DE AVOLUCIÓN CARACTERIZADO POR TRAUMA CONTUNDENTE EN HEMITORAX POSTERIOR DERECHO ASOCIADO A DOLO Y ESCORIACIÓN SUPERFICIAL EN mii A NIVEL DE PIE IZQUIERDO SECUNDARIO A PROYECTIL DE ARMA.
SIN OTRA SINTOMATOLOGÍA.” En el examen físico se reporta: “TÓRAX: HERIDA DE 2 CM SUTURADA EN HEMITÓRAX POSTERIOR IZQUIERDO SIMÉTRICO NORMOEXPANSIBLE. Extremidades: Escoriación superficial en región anterior de pie izquierdo.” Como consecuencia de tales lesiones, en el Informe Pericial de Clínica Forense No. No. UBVLL-DSCSR-03581-C-2018 del 06 de septiembre de 2018 del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses- Dirección Seccional Cesar8, se dejó determinado lo siguiente: “(…) Relato de los hechos: El examinado refiere que “Dos policías me agredieron, me maltrataron, en el brazo, en el cuello y me dispararon con arma de fuego en la espalda y el pie”.
Hechos ocurridos en el barrio La Popa de Valledupar- Cesar el día 04 de septiembre de 2018 a las 11:40 horas. … EXAMEN MÉDICO LEGAL (…) Descripción de hallazgos (…) Tórax: Simétrico, con adecuada expansibilidad, pulmones: se ausculta murmullo vesicular en ambos campos pulmonares, ruidos cardiacos rítmicos, no soplos ni ruidos sobre agregados, con herida con costra 7 Ver Archivo 02 Demanda Sr.Gil Martelo del aplicativo OneDrive del expediente. 8 Ver Archivo 02 Demanda Sr.Gil Martelo Paginas 32 -33 del aplicativo OneDrive del expediente.
Reparación Directa Radicación 20-001-33-33-007-2020-00220-01 Sentencia de 2ª Instancia 11 hemática de 1.5x1.1 cms con anillo de contusión en región infra escapular derecha a 17 cms de la línea media posterior y 54 cms del vértice. (…) Miembros Inferiores: Simétricas, móviles, con herida con costra hemática de 1.4x1.5 cms con anillo de contusión en dorso de pie izquierdo a 5 cms del talón. (…) Análisis, Interpretación y Conclusiones Mecanismo traumático de lesión: Proyectil Arma de Fuego, Incapacidad médico legal Definitiva Quince (15) días.
Sin secuelas médico legales al momento del examen.” Así mismo, se conoce que, el demandante presentó querella ante la Fiscalía General de la Nación de Valledupar por el delito de Abuso de Autoridad por Acto Arbitrario o Injusto, y en el relato de los hechos se dejó anotado lo siguiente: “..el día 04 de septiembre de 2018,a las 11:00 de la mañana yo me dirigía en mi motocicleta por el barrio La Popa de Valledupar, Cesar cuando repentinamente venía una motorizada de la Policía del CAI que se encuentra en el parque de Garupal, cuando yo le paso a ellos normal, ellos dan la vuelta y me abordan y en esos momentos los del tránsito estaban quitando moto, el parrillero de los motorizados de la Policía me dice pelao bájate de la moto que te la voy a inmovilizar, pero de un forma fea y de enchoyamiento, yo le dio al Policía que porque me va a inmovilizar la moto, él me dice para la moto o te disparo, me dice no la crees y me apunto en el pies y me disparo, cuando él me disparó habían personas por ahí, cuando yo veo a estas personas seguí normal para donde estaban las personas y me disparo y del lado de la axila derecha nuevamente, los dos tiros se me incrustaron, el Policía que me disparo me dijo pelao vamos a arreglar esto a las buenas me quitó las llaves de mi moto el manejaba y a mí me monto de parrillero y me llevó al CAI, allá le dice al otro policía “ey que hacemos con este man”, el otro responde yo no sé pero de mi cuenta inmovilízale la moto, cuando él me dice que me van a inmovilizar, yo le dio al agente bueno yo le voy a decir algo, usted no tenía por qué dispararme a mí, yo estoy herido, él me dice a donde muestra entonces, le dice al otro Policía, mételo al CAI y revísalo, me levanto la chaqueta y me agarraron entre los dos y me dijeron ven para limpiarte, uno me agarra y el otro me saca el proyectil que tenía incrustado porque era por donde botaba más sangre, ellos se quedaron con el proyectil y tomas otra nueva decisión, me dice bueno pelao ven acá no te vamos a inmovilizar la moto y te dejamos ir, vez al hospitalito por urgencia, no vayas a ir a la clínica y dices que fue que tú te caíste y que con alambre púa te heriste ahí, no vayas a decir que fue disparo, ni que fue con la Policía, ya sabes te vamos a colaborar de esa forma.
(…)” (Págs. 25 a 27 Archivo” 02.pdf). Así las cosas, se encuentra acreditado la existencia del daño, que consistió en la lesión sufrido por el señor Eduar Jofred Gil Martelo, en el tórax y en la extremidad inferior izquierda, la cual le generó una incapacidad médico legal definitiva de quince (15) días. Reparación Directa Radicación 20-001-33-33-007-2020-00220-01 Sentencia de 2ª Instancia 12 LA IMPUTACIÓN. A partir del daño sufrido por el demandante, corresponde a la Sala determinar si existen los elementos de juicio que permitan establecer que el mismo debe ser atribuido al Estado, dado que los hechos se les imputan a miembros de la Policía Nacional.
En tal sentido se recuerda que la demanda narra en sus hechos, resumidamente que el 4 de septiembre de 2018 hacia las (11:00 a.m.) dos miembros de Policías abordaron de una motocicleta interceptan al joven Eduar Jofred Gil Martelo que se movilizaba en otra motocicleta por el barrio La Popa de Valledupar, a quien le solicitan detenerse de manera inapropiada y grotesca, manifestándole que le inmovilizarían la motocicleta, para luego, cuando el joven intento refugiarse en un taller cercano le dispararon sin ninguna justificación. Que los patrulleros, lo condujeron hacia el CAI ubicado en el parque del barrio Garupal de Valledupar, donde al percatarse de las heridas que le habían ocasionado, lo limpiaron, le extrajeron los proyectiles, y lo intentaron sobornar, prometiéndole no inmovilizarse la motocicleta, a cambio que no dijera que las heridas habían sido causadas por miembros de la Policía. Por las lesiones sufridas el señor Eduar Jofred Gil Martelo ingresó a la Clínica Médicos S.A., donde fue atendido por presentar herida de la pared posterior de tórax, realizándole satura con asepsia y antisepsia, con anestesia local y VYCRIL3/0, 2 puntos separados.
Por lo cual le dictaminaron tres (3) días de incapacidad. Luego, el 5 de septiembre de 2018, Eduar Jofred Gil Martelo presentó denuncia penal, el delito de Abuso de Autoridad por acto arbitrario e injusto, el cual le correspondió la instrucción a la Fiscalía 18 Local de Valledupar, bajo el radicado 20- 001-60-01075-2018-05379. El 6 de septiembre de 2018, el joven Eduar Jofred Gil Martel fue valorado por el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, Unidad Básica Valledupar, donde se hizo primer reconocimiento médico legal que arrojó: tórax Simétrico, con adecuada expansibilidad, pulmones: se ausculta murmullo vesicular en ambos campos pulmonares, ruidos cardiacos rítmicos, no soplos ni ruidos sobre agregados, con herida con costra hemática de 1.5x1.1 cms con anillo de contusión en región infra escapular derecha a 17 cms de la línea media posterior y 54 cms del vértice, y en miembros inferiores: Simétricas, móviles, con herida con costra hemática de 1.4x1.5 cms con anillo de contusión en dorso de pie izquierdo a 5 cms del talón. Refiere también el actor que el Informe Pericial de Clínica Forense No. UBVLL- DSCSR-03581-C-2018 del 06 de septiembre de 2018, concluyó que el mecanismo traumático de lesión fue Arma de Fuego.
Y se otorgó una Incapacidad médico legal definitiva quince (15) Días. Sin secuelas médico legales al momento del examen. Posteriormente, el 24 de septiembre de 2020, demandante presenta queja formal ante el Comandante del Departamento de Policía Cesar, en contra del patrullero Deiker David Bermúdez Esquivel, señalándolo como el patrullero que lo agredió. (folios 46-47, documento 2).
Reparación Directa Radicación 20-001-33-33-007-2020-00220-01 Sentencia de 2ª Instancia 13 La demandada Policía Nacional argumentó que no hay elementos procesales para responsabilizar administrativamente a la entidad accionada debido a que la acción que supuestamente le dio origen al perjuicio cuyo resarcimiento reclama la parte actora no está acreditada en el plenario, no aportó constancia de la identificación de los funcionarios policiales agresores, y si bien es cierto que con base en una denuncia la Policía Nacional adelanta una investigación disciplinaria radicada P- DECES-188 no existe pronunciamiento judicial o disciplinario al respecto.
Además, sostuvo que a lesión sufrida por el señor Eduar Jofred Gil Martelo fue por arma traumática, tipo de arma que no se utiliza para el servicio. Por lo que considera que no existe configuración de alguna irregularidad a cargo de la Policía Nacional. El a quo acoge los argumentos de la entidad demandada y niega las pretensiones de la demanda.
La parte demandante impugna la decisión primaria quejándose que el fallador no hizo valoración alguna del testimonio presencial obrante en el proceso, el cual se constituye como la prueba idónea y eficaz que demuestran que fue un patrullero de la Policía Nacional quien agredió al demandante Eduar Jofred Gil Martelo, con un arma que no es la de dotación oficial.
Revisado con detenimiento las actuaciones surtidas al interior del proceso, así como el contenido íntegro de la sentencia que ahora se impugna, se observa que, la a quo en su decisión denegatoria de las pretensiones adujo que la parte actora no había cumplido con la carga de probar la imputabilidad que se achaca a la institución policial en la causación del daño cuya indemnización se pretende.
En tal sentido causa extrañeza que luego de relacionar las pruebas del proceso, y de citar apartados de la declaración testimonial de Delanis Escobar, la sentencia de primera instancia no hizo una valoración crítica de dicho testimonio, contrastándola con la documental aportada. En efecto, la sentencia apelada al momento de la valoración probatoria en comento se limitó a indicar: “De lo anterior se tiene que en el plenario se encuentra acreditado que el día 4 de septiembre de 2018, el señor Eduar Jofred Gil Martelo fue objeto de interceptación por miembros de la Policía Nacional, en específico por los agentes que se identificaron en el libro de anotaciones o bitácora como los patrulleros Deiker Bermúdez y Óscar Diaz, no es menos cierto que no existe material que permita comprobar que las heridas que padeció el hoy demandante y que constan en la epicrisis de la Clínica Médicos Ltda., y en el informe pericial de clínica forense a los que hicimos referencia en párrafos anteriores fueron causados por esos agentes en desarrollo de las funciones o en hechos que tengan vínculo próximo y directo con el servicio que les fue encomendado, entonces no puede predicarse que ese daño sea imputable a la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional.
Entonces al hacer el cotejo de los hechos, las pretensiones, las pruebas documentales aportadas con la demanda y el testimonio de la señora Delanis Sofia Escobar Arregocés no cuenta esta judicatura con suficientes elementos de juicio para imputar responsabilidad a la entidad accionada pues no se reúnen los presupuestos para ello.” (Subraya la Sala).
Reparación Directa Radicación 20-001-33-33-007-2020-00220-01 Sentencia de 2ª Instancia 14 Y es que mírese que en el párrafo subrayado se concluye tajantemente que no cuenta la funcionaria con suficientes elementos de juicio para imputar responsabilidad a la demandada. Empero, observa la Sala que no se analizó el testimonio rendido por Delanis Escobar, para señalar el por qué no le merece credibilidad, o que su versión fue desacreditada o contrastada con otra prueba que llevara a conclusiones diferentes de las que del mismo testimonio se pueden deducir.
En ese sentido escuchado y analizado el testimonio en forma detenida, y valorado en conjunto con las demás pruebas obrantes en el expediente, la Sala puede concluir que daño irrogado al demandante sí termina siendo imputable al cuerpo policial, veamos: Obra prueba en el expediente que demuestra que el señor Gil Martelo fue objeto de un procedimiento policial el día 04 de septiembre de 2018, adelantado por agentes que prestaban su servicio en el CAI de Garupal en esta ciudad.
Que, ese mismo día fue atendido en la Clínica Médicos S.A., registrándose en la epicrisis No. 134568 como motivo de consulta “que le habían pegado un tiro”, y que, en el examen físico se reporta: “Tórax: Herida de 2 Cm Suturada en Hemitórax Posterior Izquierdo Simétrico Normoexpansible. (…) Extremidades: Escoriación superficial en región anterior de pie izquierdo”.
(folios 18 – 56, documento 2). En cuanto al análisis de las fotografías, la sentencia adujo que no tenían valor probatorio, por cuanto de ellas no se predicaban circunstancias de tiempo y modo lugar en que fueron tomadas. Así se razonó en la sentencia, con apoyo en una línea jurisprudencial que ha trazado desde antaño el Consejo de Estado: “A folios 42 y 43 del documento 2 reposa un registro fotográfico de dos imágenes donde se observa una persona con una lesión en el costado derecho del tórax y la imagen de un pie con lo que parece una raspadura, material que para este Despacho no constituyen prueba, pues no acreditan que la imagen capturada corresponda o guarde relación con los hechos que se demandan y para que sean valoradas como prueba se requiere tener certeza de la persona que las tomó y las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ello tuvo ocurrencia ” Pero observa la Sala, que, en el presente asunto, lo que muestran las fotografías sí coincide con otras pruebas que obran en el expediente, pues si se contrastan ellas con la historia clínica, y en concreto con la pequeña parte transcrita hace dos párrafos en esta decisión, pues justamente ellas muestran las heridas indicadas en la historia clínica, y con el informe de medicina legal obrante en el expediente.
Se recuerda que al allegarse dichas fotografías con la demanda, fueron anunciadas en el numeral 15 de las pruebas aportadas aseverando que se trataba de las fotografías de las heridas causadas al demandante, y al contestar la demanda la Policía Nacional no hizo manifestación alguna con respecto a dichos documentos. De manera una valoración conjunta de las fotografías con la historia clínica, el informe de medicina legal y la prueba testimonial, permite tener por cierto por no haber prueba que lo refute, que las fotografías se refieren a las heridas causadas al señor Gil Martelo, en los hechos que en este proceso se juzgan.
Y esa misma valoración armónica de la documental con el dicho de la testigo Delanis Escobar Arregocés da cuenta que al señor Gil Martelo se le causaron esas Reparación Directa Radicación 20-001-33-33-007-2020-00220-01 Sentencia de 2ª Instancia 15 heridas por parte de los agentes de la Policía Nacional, y su dicho tampoco fue desvirtuado por otras pruebas.
En tal sentido, se recuerda que la testigo Delanis Escobar aseveró, por haberlo visto, que el agente policial que intervino en el procedimiento fue quien causó las heridas al demandante, y dijo que ella estuvo presente en la escena de los hechos y que vio cuando el policial extrajo del interior de su chaleco un arma (señala área torácica de su cuerpo), no era una pistola de dotación la que tenía en la cintura sino otra y agredió al señor Eduar Jofred Gil Martelo, y narra las circunstancias y conversaciones que sucedieron en el taller al que finalmente llegaron en el operativo, y luego narra lo sucedido cuando los miembros de la policía llevaron al Eduard Jofred al CAI y luego a la institución de salud donde fue atendido.
Como los dichos de la testigo son coincidentes en lo que tiene que ver con los hechos de la demanda, con lo que muestran la historia clínica y el informe de medicina legal, no había motivos, ni para ignorar el testimonio y tampoco no valorar su dicho en lo relacionado con la imputabilidad a la policía nacional. Pese a que la testigo no da cuenta de los nombres concretos de los agentes policiales, sí logra identificar que se trataba de los cuadrantes del área y no eran policías de tránsito.
Narra la testigo pormenores del cruce de palabras entre los policías y el agredido, y todo lo demás que dijo constarle por haber sido testigo presencial de los hechos. Por ello para la Sala el testimonio no solo resulta entendible y consistente, sino coherente con la prueba documental obrante en el expediente, y con los hechos de la demanda, de manera que no se puede respaldar la conclusión a la que llegó la a quo en cuento que no se demostró que los hechos fueran imputables a la policía nacional.
De manera que, le puede asistir razón a la funcionaria a quo en cuanto a que las fotografías por sí solas no podrían ser valoradas para demostrar la imputación que se hace a la Policía de la causación del daño, pero valoradas en forma conjunta, como lo ordena el artículo 176 del CGP9, con el restante material probatorio como el libro de población del CAI Garupal de la Policía Nacional en Valledupar, la historia clínica, el denuncio interpuesto ante la Fiscalía General de la Nación del 5 de septiembre de 2018, sí permiten aseverar estos aspectos que la Sala halla demostrados: (i) Que el señor Gil Martelo, fue abordado en ejercicio de un procedimiento policía, el 4 de septiembre de 2018 a eso de las 11:00, por miembros de la policía Nacional.
(ii) Que el mismo día y a las 13:00 fue atendido en un centro médico donde se verificó que tenía heridas en el hemitórax y en el pie izquierdo. (iii) Que el señor Gil Martelo fue trasladado por los miembros de la Policía Nacional inicialmente al CAI reseñado y posteriormente al centro médico donde fue atendido. (iv) Que consecuencias de las heridas se otorgó una Incapacidad médico legal definitiva quince (15) Días.
Sin secuelas médico legales al momento del examen. 9 Artículo 176. Apreciación de las pruebas. Las pruebas deberán ser apreciadas en conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin perjuicio de las solemnidades prescritas en la ley sustancial para la existencia o validez de ciertos actos. El juez expondrá siempre razonadamente el mérito que le asigne a cada prueba.
Reparación Directa Radicación 20-001-33-33-007-2020-00220-01 Sentencia de 2ª Instancia 16 (v) Que, posteriormente, la víctima presentó queja formal ante el Comandante del Departamento de Policía Cesar, en contra del patrullero Deiker David Bermúdez Esquivel, señalándolo como el patrullero que lo agredió. Y ya, de cara a la autoría de los hechos la testigo corrobora lo narrado en la parte fáctica de la demanda, esto es, que fueron los agentes del orden pertenecientes a la Policía Nacional quienes adelantaron el procedimiento al señor Gil Martelo, uno de los cuales luego de hacer el llamado a descender de la motocicleta en la que se movilizaba agredió físicamente al demandante propinándole disparos en varias partes del cuerpo que a la postre derivaron en las lesiones narradas en este proceso.
De manera que, para la Sala, el dicho de la testigo, por ser coherente y coincidente con lo extraído de las otras pruebas obrantes en el proceso y conteste con los hechos de la demanda, puede ser apreciado, y de él se pueden extraer como conclusión, que efectivamente la institución policial incurrió en una falla en la prestación del servicio al adelantar un procedimiento policial saliéndose del cauce que el reglamento fija para este tipo de procedimientos, permitiendo que varios de sus agentes agredieran a un ciudadano, aunque fuera con elementos ajenos a la dotación que les es suministrada para el ejercicio de sus funciones.
De otra parte, no puede aceptarse como razones de defensa en este caso, la esgrimida por el apoderado de la institución policial, el que el arma con la cual se causaron las heridas del señor Gil Martelo, no sean los de dotación oficial, porque justamente, en parte, en ello consiste la falla en que incurrió la institución al permitir que sus agentes usaran durante el procedimiento, no solo su fuerza innecesariamente, sino elementos diferentes a los brindados para el ejercicio de las funciones que les son propias.
Con fundamento en el acervo probatorio que obra en el expediente y a la luz del precedente jurisprudencial expuesto, se concluye que la fuente material del daño soportado por el señor Eduar Jofred Gil Martelo, al resultar lesionado en un procedimiento de policía, fue producto de la actividad de policía desplegada por los miembros de la fuerza pública en servicio activo, sin que se avizore que la víctima participó de manera eficiente en la producción de dicho daño, situación jurídica ante la cual es posible imputar la responsabilidad por los daños ocasionados en cabeza del Estado.
En ese orden de ideas, la Sala encuentra fundada la responsabilidad del Estado, por lo anterior no le cabe razón al fallador de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda, por lo que se procederá a revocar el fallo impugnado, para en su lugar declarar a la Nación- Ministerio de Defensa- Policía Nacional- administrativamente responsable de los daños ocasionados a los demandantes.
Liquidación de perjuicios. - Perjuicios Morales. Fueron solicitados con la demanda, en suma, equivalente a 100 S.M.L.M.V a favor de la víctima, sus hijos, su esposa, su madre, su hermana y su tío. Reparación Directa Radicación 20-001-33-33-007-2020-00220-01 Sentencia de 2ª Instancia 17 En relación con el perjuicio moral ha reiterado el Consejo de Estado10 que la indemnización que se reconoce a quienes sufran un daño antijurídico tiene una función básicamente satisfactoria y no reparatoria del daño causado y que los medios de prueba que para el efecto se alleguen al proceso pueden demostrar su existencia, pero no una medida patrimonial exacta frente al dolor, por lo tanto, corresponde al juez tasar discrecionalmente la cuantía de su reparación, teniendo en cuenta la gravedad del daño causado al demandante.
Desde esa perspectiva, la magnitud del dolor debía apreciarse por sus manifestaciones externas y por esto se admite para su demostración cualquier tipo de prueba. Así sostuvo el Consejo de Estado respecto de los perjuicios morales el pretium doloris, que estos se determinaban conforme al prudente arbitrio de los jueces, y que, si bien esa Corporación había erigido pautas para facilitar la difícil tarea de determinar el perjuicio moral, aquéllas no eran obligatorias.
De manera que la indemnización por concepto de perjuicios morales, debía atender las especiales circunstancias derivadas de la lesión, de acuerdo con los medios de prueba que para el efecto se allegaran al proceso, que en todo caso demostraban su existencia pero no una medida patrimonial exacta frente al dolor, por lo que correspondía al juez tasar discrecionalmente la cuantía de su reparación, teniendo en cuenta, por ejemplo, la intensidad o gravedad del daño causado, la magnitud del dolor que puede ser apreciada por sus manifestaciones externas, la pérdida de capacidad laboral, entre otros factores11.
No obstante, en sentencia del 28 de agosto de 2014, expediente No. 31172, Consejera Ponente Dra. Olga Mélida Valle de La Hoz, la Sección Tercera del Consejo de Estado, con el propósito de estandarizar la indemnización de perjuicios morales en casos de lesiones, unificó su jurisprudencia, estableciendo una tabla escalonada en la que se disponen varios niveles indemnizatorios presuntivos, de acuerdo con la gravedad de la lesión, y la proximidad afectiva de los terceros con la víctima directa, determinada inicialmente por el grado de consanguinidad -o civil-, hasta llegar a los no familiares.
Explica la sentencia: “Procede la Sala Plena de la Sección Tercera a unificar su jurisprudencia en torno a los perjuicios morales a reconocer a la víctima directa y sus familiares en caso de lesiones personales. La reparación del daño moral en caso de lesiones tiene su fundamento en el dolor o padecimiento que se causa a la víctima directa, familiares y demás personas allegadas.
Para el efecto se fija como referente en la liquidación del perjuicio moral, en los eventos de lesiones, la valoración de la gravedad o levedad de la lesión reportada por la víctima. Su manejo se ha dividido en seis (6) rangos: 10 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 9 de julio de 2010, expediente: 19.312, C.P. Enrique Gil Botero. 11 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 8 de marzo de 2007, expediente: 15459, C.P. Mauricio Fajardo Gómez.
REPARACIÓN DEL DAÑO MORAL EN CASO DE LESIONES NIVEL 1 NIVEL 2 NIVEL 3 NIVEL 4 NIVEL 5 Víctima directa y relaciones afectivas Relación afectiva del 2° de consanguinidad o Relación afectiva del 3° de Relación afectiva 4° de consanguinidad o civil. Relaciones afectivas no familiares- Reparación Directa Radicación 20-001-33-33-007-2020-00220-01 Sentencia de 2ª Instancia 18 Deberá verificarse la gravedad o levedad de la lesión causada a la víctima directa, la que determinará el monto indemnizatorio en salarios mínimos.
Para las víctimas indirectas se asignará un porcentaje de acuerdo con el nivel de relación en que éstas se hallen respecto del lesionado, conforme al cuadro. La gravedad o levedad de la lesión y los correspondientes niveles se determinarán y motivarán de conformidad con lo probado en el proceso.” De manera que, a partir de esta providencia, cuya observancia se impone en tanto precedente vertical de unificación, la tasación de la indemnización de perjuicios morales en casos de lesiones, atenderá la tabla escalonada por niveles que en ella se establece, destacándose que, en todo caso, a menos que exista prueba técnica que dé cuenta de la pérdida de capacidad laboral en términos porcentuales, en la determinación de la levedad o gravedad de la lesión persistirá el arbitrio judicial, correspondiendo al juez ubicar la lesión en uno u otro nivel de acuerdo al nivel de gravedad de la misma según los medios de prueba de que disponga, al decir de la providencia que “La gravedad o levedad de la lesión y los correspondientes niveles se determinarán y motivarán de conformidad con lo probado en el proceso12.” En el caso bajo estudio está demostrado que el señor demandante Eduar Jofred Gil Martelo, sufrió unas lesiones físicas que según el Informe Pericial de Clínica Forense No. UBVLL-DSCSR-03581-C-2018 del 06 de septiembre de 2018, le generó una incapacidad de 15 días.
En este orden, en atención al precedente de unificación, aun cuando en este caso no existe prueba técnica que de cuenta de la pérdida de la capacidad laboral en términos porcentuales, es procedente el reconocimiento de esta indemnización por estar debidamente demostrado la lesión padecida por el actor, la cual según se describe se puede ubicar en el nivel de gravedad de igual o superior al 1% e inferior al 10%.
Respecto de la legitimación por activa de los demandantes, tenemos lo siguiente: Eduar Jodred Gil Martelo, está legitimado por el hecho de ser la víctima directa de las lesiones. Y la señora Karen Yulieth Bonilla Carrascal, como su esposa, tal como lo acredita el registro civil de matrimonio de Indicativo Serial 07068511 que reposa en la página 41 del archivo#02.pdf. 12 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 9 de octubre de 2014, expediente 29.033. y Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 10 de agosto de 2016, expediente 37.040.
GRAVEDAD DE LA LESIÓN conyugales y paternofiliales civil (abuelos, hermanos y nietos) consanguinidad o civil tercero damnificados S.M.L.M.V S.M.L.M.V S.M.L.M.V S.M.L.M.V S.M.L.M. V Igual o superior al 50% 100 50 35 25 15 Igual o superior al 40% e inferior al 50% 80 40 28 20 12 Igual o superior al 30% e inferior al 40% 60 30 21 15 9 Igual o superior al 20% e inferior al 30% 40 20 14 10 6 Igual o superior a 10% e inferior al 20% 20 10 7 5 3 Igual o superior al 1% e inferior al 10% 10 5 3,5 2,5 1,5 Reparación Directa Radicación 20-001-33-33-007-2020-00220-01 Sentencia de 2ª Instancia 19 Se acreditó la legitimación por activa de Laura Daniela Gil Bonilla, Andrés Camilo Gil Bonilla, Sebastián Alejandro Gil Bonilla, Samuel David Gil Bonilla, como hijos de la víctima, con los registros civiles de nacimiento visto a páginas 13 a 17 del archivo local #02.pdf.
También de María del Carmen Martelo Pájaro, como madre de la víctima con el registro civil de éste (Pág. 11 archivo#02.pdf) y de Mayerliys Kaprisky Gil Martelo, como hermana de la víctima, con el registro civil de nacimiento visto en la página 17 del expediente digitalizado archivo02, en el que se registró como padres de esta los mismos de la víctima.
Luego, para la Sala hay lugar a acceder a la indemnización por concepto de perjuicios morales en el equivalente a 10 S.M.L.M.V. para el señor Eduar Jodred Gil Martelo, como víctima directa del daño, para su esposa, cada uno de sus hijos y su madre, y a 5 S.M.L.M.V., para la hermana de la víctima. No hay lugar al reconocimiento pretendido a favor del señor Rafael Genaro Gil Castrillón, toda vez que, si bien es cierto alega la calidad de tío de la víctima directa, en el expediente no hay prueba que acredite dicho vinculo de consanguinidad. -Daño a la salud – lesionado.
Tal como lo sostiene el H. Consejo de Estado, éste es un perjuicio inmaterial diferente al moral que puede ser solicitado y decretado en los casos en que el daño provenga de una lesión corporal, puesto que el mismo no está encaminado al restablecimiento de la pérdida patrimonial, ni a la compensación por la aflicción o el padecimiento que se genera con aquél, sino que está dirigido a resarcir económicamente –como quiera que empíricamente es imposible– una lesión o alteración a la unidad corporal de la persona, esto es, la afectación del derecho a la salud del individuo.
Anteriormente denominado daño a la vida de relación y/o condiciones de existencia que hace parte de los perjuicios fisiológicos, tal como lo solicita la apoderada de la parte actora en las pretensiones de la demanda. Con base en la jurisprudencia reseñada se ha definido que el daño a la salud se repara con base en dos componentes: i) uno objetivo determinado con base en el porcentaje de invalidez decretado y ii) uno subjetivo, que permitirá incrementar en una determinada proporción el primer valor, de conformidad con las consecuencias particulares y específicas de cada persona lesionada.
En el caso de marras y acorde con lo expuesto en el Informe Pericial de Clínica Forense No. UBVLL-DSCSR-03581-C-2018 del 06 de septiembre de 2018 del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses- Dirección Seccional Cesar-, se trata de unas heridas causadas con proyectil de arma de fuego que le generan una incapacidad de 15 días, así, aun cuando no se tenga determinada una secuela médico legal, ni tampoco porcentaje de la disminución de la capacidad laboral es incuestionable la afectación que la función vital del accionante que le impidió al menos por el término de la incapacidad el estado completo de su bienestar físico, psíquico, y social, que conlleva inclusive a la vulneración de los derechos fundamentales a la dignidad humana e igualdad.
En tal sentido se pone de presente lo dispuesto en la sentencia de unificación jurisprudencial proferida por el máximo órgano de lo Contencioso Administrativo, Reparación Directa Radicación 20-001-33-33-007-2020-00220-01 Sentencia de 2ª Instancia 20 Sección Tercera, del 28 de agosto de 2014 dentro del radicado (28804) con ponencia de la Consejera doctora Estela Conto Díaz del Castillo donde dispuso: “4.1 Daño a la salud En los casos de reparación del daño a la salud se reiteran los criterios contenidos en la sentencia de unificación del 14 de septiembre de 2011, exp. 19031, proferida por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo, y se complementan los términos de acuerdo con la evolución jurisprudencial de la Sección Tercera.
La indemnización, en los términos del fallo referido está sujeta a lo probado en el proceso, única y exclusivamente para la victima directa, en cuantía que no podrá exceder de 100 S.M.L.M.V, de acuerdo con la gravedad de la lesión, debidamente motivada y razonada, conforme a la siguiente tabla: GRAVEDAD DE LA LESIÓN Víctima Igual o superior al 50% 100 SMMLV Igual o superior al 40% e inferior al 50% 80 SMMLV Igual o superior al 30% e inferior al 40% 60 SMMLV Igual o superior al 20% e inferior al 30% 40 SMMLV Igual o superior al 10% e inferior al 20% 20 SMMLV Igual o superior al 1% e inferior al 10% 10 SMMLV Bajo este propósito, el juez debe determinar el porcentaje de la gravedad o levedad de la afectación corporal o psicofísica, debidamente probada dentro del proceso, relativa a los aspectos o componentes funcionales, biológicos y psíquicos del ser humano. Para lo anterior el juez deberá considerar las consecuencias de la enfermedad o accidente que reflejen alteraciones al nivel del comportamiento y desempeño de la persona dentro de su entorno social y cultural que agraven la condición de la víctima.
Para estos efectos, de acuerdo con el caso, se podrán considerar las siguientes variables: - La pérdida o anormalidad de la estructura o función psicológica, fisiológica o anatómica (temporal o permanente) - La anomalía, defecto o pérdida producida en un miembro, órgano, tejido u otra estructura corporal o mental. -La exteriorización de un estado patológico que refleje perturbaciones al nivel de un órgano. - La reversibilidad o irreversibilidad de la patología. - La restricción o ausencia de la capacidad para realizar una actividad normal o rutinaria. - Excesos en el desempeño y comportamiento dentro de una actividad normal o rutinaria. - Las limitaciones o impedimentos para el desempeño de un rol determinado. - Los factores sociales, culturales u ocupacionales. - La edad.
Reparación Directa Radicación 20-001-33-33-007-2020-00220-01 Sentencia de 2ª Instancia 21 - El sexo. - Las que tengan relación con la afectación de bienes placenteros, lúdicos y agradables de la víctima. - Las demás que se acrediten dentro del proceso Lo anterior nos indica, que se deberá tener en cuenta por parte del operador judicial, alguna de las variables que se relacionaron; en el caso bajo estudio, tenemos la certeza de que frente al demandante quien para la época de los hechos contaba con 32 años, la lesión sufrida le genera una anomalía y/o defecto en un miembro superior del cuerpo de carácter temporal, por lo que, conforme a la jurisprudencia reseñada es procedente reconocer al lesionado, un monto equivalente a diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes.
En este punto, se aclara que el daño a la salud recogido en las clasificaciones conceptuales enmarcadas bajo las denominaciones “daño a la vida de relación”, “alteración a las condiciones de existencia” o “perjuicios fisiológicos”, bajo la tipología de “Daño a la Salud”, solo es viable reconocerse a favor de la víctima directa, por ello no se procede a otorgarse a favor de los demás demandantes para quienes fueron solicitados.
Finalmente, no habrá condena en costas, pues en el presente caso se advierte que la prosperidad de las pretensiones fue apenas parcial, en tanto no se reconocieron los perjuicios morales y daño a la salud en la cuantía solicitada en la demanda, en tanto con base en lo dispuesto por el artículo 365 – 5 del CGP, resulta factible abstenerse de proferir dicha condena.
En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión del Tribunal Administrativo del Cesar, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA Primero: REVOCAR la sentencia proferida el 23 de agosto de 2021 por el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Valledupar, que negó las pretensiones de la demanda, por las razones consignadas en la parte motiva de esta providencia. En su lugar, se dispone: Segundo: En su lugar, DECLARAR administrativa y patrimonialmente responsable a la Nación- Ministerio de Defensa- Policía Nacional-, por los daños ocasionados a los demandantes.
Tercero: CONDENAR, como consecuencia de la anterior declaración, a la Nación- Ministerio de Defensa- Policía Nacional-, a pagar las siguientes sumas por concepto de Perjuicios Morales: DEMANDANTE INDEMNIZACIÓN Eduar Jofred Gil Martelo (Víctima directa) 10 SMMLV Karen Yulieth Bonilla Carrascal (Cónyuge) 10 SMMLV Laura Daniela Gil Bonilla (Hija) 10 SMMLV Andrés Camilo Gil Bonilla (Hijo) 10 SMMLV Sebastián Alejandro Gil Bonilla (Hijo) 10 SMMLV Samuel David Gil Bonilla (Hijo) 10 SMMLV María Del Carmen Martelo Pájaro (Madre) 10 SMMLV Mayerlys Kaprisky Gil Martelo (Hermana) 5 SMMLV Reparación Directa Radicación 20-001-33-33-007-2020-00220-01 Sentencia de 2ª Instancia 22 Cuarto: CONDENAR, a la Nación- Ministerio de Defensa- Ejército Nacional-, a reconocer y pagar a favor del señor Eduar Jofred Gil Martelo, por concepto de perjuicios por Daño a la Salud- el equivalente a 10 SMMLV.
Quinto: Sin condena en costas en esta instancia. Sexto: La entidad demandada dará cumplimiento a esta sentencia conforme a los artículos 192,194 y 195 del CPACA. En firme esta providencia, devuélvase el expediente al Juzgado de origen. Notifíquese y cúmplase. Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala de Decisión en sesión de la fecha, según Acta No. 132.
CARLOS MARIO ARANGO HOYOS DORIS PINZÓN AMADO Magistrado Presidente MANUEL FERNANDO GUERRERO BRACHO Magistrado Firmado Por: Carlos Mario Arango Hoyos Magistrado 003 Tribunal Administrativo De Valledupar - Cesar Doris Pinzón Amado Magistrado Mixto Tribunal Administrativo De Valledupar - Cesar Manuel Fernando Guerrero Bracho Magistrado 005 Tribunal Administrativo De Cesar Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: f4a07c3072e66481f4fa8bd7a23f9aa74a117540de240796a00d23d7d4261fda Documento generado en 07/12/2023 10:35:09 AM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica