TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CESAR Valledupar, siete (7) de diciembre de dos mil veintitrés (2023) MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO (EXPEDIENTE DIGITAL) DEMANDANTE: MARÍA DE LA CRUZ PINO CHAVEZ DEMANDADO: LA NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO. RADICADO: 20-001-33-33-006-2022-00055-01 MAGISTRADO PONENTE: JOSÉ ANTONIO APONTE OLIVELLA I.- ASUNTO. - Procede esta Corporación a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia proferida por el Juzgado Sexto Administrativo Oral del Circuito Judicial de Valledupar, de fecha 30 de marzo de 2023, por medio de la cual se negó las pretensiones de la demanda.
II.- ANTECEDENTES. - 2.1.- FUNDAMENTOS FÁCTICOS. Se resumen de la siguiente manera: Manifestó el apoderado de la señora MARÍA DE LA CRUZ PINO CHAVEZ, que con posterioridad a la entrada en vigencia del artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, se modificó la Ley 91 de 1989, entregándole la responsabilidad del reconocimiento y liquidación de las cesantías a las entidades territoriales, así como el pago de sus intereses, antes del 30 de enero de la anualidad siguiente, directamente al docente, y la consignación de las cesantías en el Fomag en la cuenta individual dispuesta para cada docente antes del 15 de febrero siguiente.
Adujo, que a la actora, por laborar como docente en los centros educativos estatales al servicio de las entidades demandadas, al igual que la totalidad de los servidores públicos y privados, tiene derecho a que sus intereses a las cesantías sean Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2022-00055-01 Fallo segunda instancia 2 consignados a más tardar el día 31 de enero del año 2021 y sus cesantías sean canceladas hasta el día 15 de febrero del año 2021.
Aseveró, que en virtud de lo anterior, el día 28 de julio de 2021, solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la no consignación de la cesantía y sus intereses a la entidad nominadora, pero ésta resolvió negativamente en forma ficta las pretensiones invocadas. 2.2.- PRETENSIONES. - En la demanda se solicita concretamente lo siguiente: Que se declare la nulidad del acto administrativo ficto configurado el día 28 de octubre de 2021, frente a la petición presentada ante la entidad territorial el día 28 de julio de 2021, por medio del cual se negó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la no consignación oportuna de las cesantías establecida en la Ley 50 de 1990, artículo 99.
Que se declare que la demandante tiene derecho a que las entidades demandadas, de manera solidaria, le reconozcan y paguen la sanción por mora establecida en la Ley 50 de 1990, artículo 99, y, la indemnización por el pago tardío de los intereses a las cesantías, establecidas en el artículo 1° de la Ley 52 de 1975, la Ley 50 de 1990 y el Decreto Nacional 1176 de 1991.
Que se condene a las demandadas al pago de un día de salario por cada día de retardo, contados desde el 15 de febrero del año 2021, fecha en que debió consignarse el valor correspondiente a las cesantías del año 2020, en el respectivo fondo prestacional y hasta el día en que se efectúe el pago de la prestación, además, a que se le reconozca y pague la indemnización, por el pago tardío de los intereses a las cesantías, que se encuentra establecida en el artículo 1° de la Ley 52 de 1975, la Ley 50 de 1990 y el Decreto Nacional 1176 de 1991, indemnización que es equivalente al valor cancelado de los intereses causados durante el año 2020, los cuales fueron pagados por fuera del término legal, esto es, después del 31 de enero de 2021.
Solicita, que se dé cumplimiento al fallo dentro del término señalado en el artículo 192 y siguientes del CPACA, y, que se paguen los ajustes de valor tomando como base la variación del Índice de Precios al Consumidor, desde la fecha en que debió efectuarse el pago de cada una las anualidades respectivas y de manera independiente conforme hayan sido las cancelaciones y hasta el momento de la ejecutoria de la sentencia que ponga fin al presente proceso.
Finalmente solicita, que se reconozcan los intereses moratorios causados y se condene en costas a la demandada. 2.3 CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA. - 2.3.1. La entidad demandada FOMAG contestó la demanda oponiéndose a la prosperidad de las pretensiones, pues consideró que no tenían vocación de prosperar. Mencionó, que a diferencia de lo dispuesto para los Fondos Privados de Cesantías y del Fondo Nacional del Ahorro, el esquema de manejo de las cesantías de los Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2022-00055-01 Fallo segunda instancia 3 docentes del FOMAG tiene vedada la posibilidad de aperturar cuentas individuales para cada uno de sus afiliados, además, los valores que corresponden a las cesantías no se consignan, sino que ya están presupuestados y trasladados al fondo, desde el primer mes de cada vigencia. Adujo, que para la liquidación de las cesantías correspondientes al año 2020, que es el periodo de cesantías que presuntamente no se realizó la consignación, Fiduprevisora S.A. emitió el Comunicado No. 16 de 17 de diciembre de 2019, en el cual se dieron los lineamientos operativos y la fecha para presentar el reporte de cesantías para pago de intereses en la primera nómina del año 2020, en donde se señaló, que la fecha de recibo de reportes de cesantías para todas las Secretarías de Educación a nivel nacional, era hasta el 5 de febrero de 2020.
Por tanto, el no reporte oportuno de la información a esa entidad, conlleva la no inclusión en nómina de los docentes, siendo el ente territorial el responsable de las contingencias que se deriven en el pago de los intereses y por la mora en el pago de las prestaciones a favor de los docentes. En cuanto a los intereses de cesantías mencionó, que la Ley 91 de 1989, artículo 15, señala expresamente la manera en cómo se liquidan al personal docente, adicionalmente, el Acuerdo No. 39 de 1998 del Consejo Directivo del FOMAG, estableció el procedimiento mediante el cual se hace efectivo el mandato legal contenido en el artículo mencionado, en consecuencia, no puede pretender la parte demandante que por vía de las pretensiones de la presente acción judicial el juez de esta causa decrete una especie de “derogatoria tácita” del acuerdo al que se hace referencia, máxime cuando es su misma firma la que está persiguiendo la nulidad de la disposición a través de la autoridad competente para declararla.
Propuso como excepciones: “Ineptitud de la demanda por falta de requisitos formales, inexistencia de la obligación, caducidad”. 2.3.2. El Departamento del Cesar contestó la demanda indicando, que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio es el ente encargado del reconocimiento y pago de las cesantías de los docentes afiliados al mismo, y por lo tanto, de la sanción moratoria que se acusa por la no consignación oportuna de las cesantías.
Propuso como excepción: “Falta de legitimación en la causa por pasiva, caducidad de la acción, cobro de lo no debido e inexistencia de la obligación.” 2.4.- SENTENCIA APELADA. - El Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Valledupar negó las pretensiones de la demanda, con base en los siguientes argumentos: Luego de un análisis del fundamento legal y jurisprudencial aplicable al caso, y del material probatorio recaudado, consideró el a quo que las pretensiones no estaban llamadas a prosperar, como quiera que régimen de las cesantías e intereses a las cesantías de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, es el contenido en la Ley 91 de 1981 y está reglamentado por el Acuerdo 039 de 1998 expedido por la Nación – Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, régimen que resulta Incompatible con las regulaciones contenidas en el artículo 90 de la Ley 50 de 1990 y el artículo 1° de la Ley 52 de 1975.
Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2022-00055-01 Fallo segunda instancia 4 Mencionó, que no existía norma legal que imponga al Ministerio de Educación Nacional la obligación de efectuar una consignación propiamente dicha y a una cuenta individual por el valor de las cesantías de los docentes, pues, la norma señala la determinación de un aporte en diversas oportunidades y a cargo de sujetos diferentes, para que el Fondo Prestacional permanentemente cuente con los recursos necesarios para sufragar las prestaciones de todos sus afiliados de manera general, entre ellas las cesantías e intereses a las cesantías.
Precisó, que en la medida en que el docente estaba afiliado al Fomag, el régimen de cesantías que lo cobijaba era el establecido en la Ley 91 de 1989, el cual no era compatible con el régimen establecido en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, y la indemnización de que trata el artículo 1° de la Ley 52 de 1975. 2.5.- RECURSO DE APELACIÓN. - El apoderado de la parte actora presenta recurso de apelación en contra de la sentencia de primera instancia, pues considera que las pretensiones de la demanda sí debieron prosperar.
Lo primero que manifiesta el recurrente, es que contrario a lo manifestado por el a quo, la aplicación del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 a favor de los docentes, es un tema reiterado por la Corte Constitucional y el Consejo de Estado, incluso en sentencias de unificación, por lo que, según su parecer, ello conlleva al reconocimiento de las pretensiones de la demanda.
Además, por cuanto el régimen especial no puede traer inmerso condiciones menos favorables que el general, pues la finalidad de un régimen especial es mejorar y dar un status plus de condiciones y en caso de que su contenido no regule una situación específica, es dable traer del régimen general la norma que cubra ese vacío normativo, interpretación que desde las Sentencias C-741 de 2012 y C-486 de 2016 la Corte Constitucional ha dispuesto que los docentes oficiales se equiparan a los servidores públicos bajo la modalidad de empleados públicos.
Considera, que no se puede decir de manera superflua, que el régimen especial es más favorable para el docente que el régimen general, sólo porque los intereses a las cesantías se liquidan con el DTF, cuando lleva soportando esa desigualdad desde hace más de 30 años, por lo que considera, que la liquidación de intereses a las cesantías de un docente es inferior en el tiempo que la de un empleado público que recibe igual remuneración, situación que fue observada en teoría para el despacho de primera instancia, sin analizar lo que estaba expresando.
Agrega, que el hecho de que los docentes pertenezcan a un “régimen especial”, no implica que las entidades nominadoras y responsables de sus prestaciones sociales, se sustraigan de la obligación de consignar los recursos de las cesantías en el fomag, razón que conlleva a un fondo desfinanciado y que siempre presenta déficit, y que para sortear su insolvencia, acude a restricciones de periodicidad para el retiro parcial de cesantías en contravía del orden constitucional, como se ha estudiado en el Consejo de Estado.
Indica, que dentro de la demanda no sólo se solicitó la sanción moratoria contemplada en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, sino además, la indemnización moratoria por el pago extemporáneo de los intereses a las cesantías del año 2020, esto es después del 31 de enero de 2021, pretensiones que están basadas en que la indemnización contenida en la Ley 52 de 1975, hace parte integral del artículo 99 Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2022-00055-01 Fallo segunda instancia 5 de la ley 50 de 1990, puesto que así se estableció en el artículo 3° del Decreto Reglamentario 1176 de 1991.
Menciona, que en la Ley 91 de 1989 no están parametrizados los términos para la consignación de las cesantías e intereses de las cesantías, entonces al existir una anomia o vacío normativo, se puede suplir con la norma general, lo anterior en consonancia de la línea jurisprudencial establecida por la Corte Constitucional en SU 098 de 2018, la cual transcribe.
Establece, que es tan clara la obligación de la Nación de consignar los recursos antes del 15 de febrero de cada año, que incluso los descuentos para estos efectos comienzan a ser realizados a los docentes y al sistema general de participaciones desde el mes de enero del año inmediatamente anterior a la causación de las cesantías que deben consignarse antes del 15 de febrero del año siguiente, es decir, que los recursos de las prestaciones sociales de los docentes, están establecidos para ser descontados del Sistema General de Participaciones, siendo retenidos mensualmente una doceava parte (1/12), para que al finalizar el año esté el recaudo separado para consignarlo al FOMAG y que sean reportados los valores correspondientes a favor de cada docente, para poder así ser liquidados los respectivos intereses que le corresponden por el año reportado en su acumulado.
Precisa, que sólo es posible liquidar los intereses a las cesantías equivalente a la tasa del DTF sobre el capital acumulado en el Fomag cada año, si existe un capital acumulado que los genere, por eso debe existir un capital de cesantías año por año que fue consignado por el patrono, que en el presente asunto no fue consignado. Finaliza trayendo diferentes pronunciamientos de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado para concluir que dentro del expediente quedó probado que efectivamente las entidades demandadas no consignaron el valor de las cesantías al Fomag dentro del término establecido. 2.6.- ALEGATOS DE CONCLUSIÓN EN SEGUNDA INSTANCIA. - Las partes no presentaron alegatos de conclusión. III.- CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO. - El agente del ministerio público no emitió concepto de fondo.
IV.- CONSIDERACIONES. - 4.1.- COMPETENCIA. - La Corporación es competente para conocer el recurso de apelación interpuesto en contra de la sentencia proferida por el JUZGADO SEXTO ADMINISTRATIVO ORAL DEL CIRCUITO JUDICIAL DE VALLEDUPAR, de conformidad con lo previsto en el numeral 1º del artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo1. 1 “ARTÍCULO 153.
COMPETENCIA DE LOS TRIBUNALES ADMINISTRATIVOS EN SEGUNDA INSTANCIA. Los tribunales administrativos conocerán en segunda instancia de las apelaciones de Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2022-00055-01 Fallo segunda instancia 6 4.2.- PROBLEMA JURÍDICO. - En esta instancia la Sala se ocupará de analizar, si le asiste derecho a la parte actora, en su condición de docente afiliada al Fomag, a la aplicación de la sanción moratoria contemplada en el artículo 99 de la Ley 50 de 1999, por la presunta consignación extemporánea de las cesantías correspondientes al año 2020, así como a la indemnización consagrada en la Ley 52 de 1975, por la supuesta tardanza en la consignación de los intereses a las cesantías, o si por el contrario, se debe dar aplicación al precedente de unificación reciente del Consejo de Estado SUJ-032- CE-S2-2023, emitida por la Sección Segunda el día 11 de octubre de 2023. 4.3.- CUESTIÓN PREVIA Antes de resolver el problema jurídico planteado, se debe señalar, que si bien el artículo 18 de la Ley 446 de 1998, establece los requisitos para determinar la prelación para dictar sentencia, lo que implica que resulta obligatorio para los jueces emitir los fallos en el orden en que haya pasado el expediente al despacho para tal fin, también lo es que en los procesos de conocimiento de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo tal orden puede modificarse en atención a la naturaleza de los asuntos, por solicitud del Ministerio Público dada su importancia jurídica y trascendencia social, o cuando el asunto a debatir sea de aquellos que ya han tenido pronunciamiento similares, de conformidad con el criterio adoptado por la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado, en sesión del 25 de abril de 20132, tal como es el caso que nos ocupa. 4.4.- FUNDAMENTOS JURÍDICOS Y JURISPRUDENCIALES Sobre el auxilio de cesantía se tiene, que es una retribución diferida establecida como previsión y asistencia social en beneficio del trabajador.
Tratándose de los empleados públicos, el auxilio en comento es la prestación social que se reconoce y paga cuando se rompe el vínculo entre el funcionario y el Estado, es decir, cuando este se retira del servicio, denominada definitiva; y parcial, la que se paga en vigencia del vínculo laboral, previo cumplimiento de ciertos requisitos exigidos por la ley.
Con esas precisiones es claro, que para que un empleado público, cuyo ingreso al servicio se dio a través de una relación legal y reglamentaria, tenga derecho al auxilio de cesantía, basta que exista un vínculo laboral, el cual puede darse bajo un nombramiento en propiedad, en provisionalidad, en período de prueba o, en periodicidad. Así las cosas, analizará esta Corporación las consecuencias, para efectos del reconocimiento y pago de dicho auxilio, del proceso de nacionalización de la educación, así: La Ley 91 de 1989, “Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio”, establece que éste atenderá las prestaciones sociales de los las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda.” 2 Acta No. 010.
Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2022-00055-01 Fallo segunda instancia 7 docentes nacionales y nacionalizados que se encuentren vinculados a la fecha de la promulgación de dicha Ley, y de los que se vinculen con posterioridad a ella. En efecto, el artículo 15 estableció: “1. Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes.
Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1o. de enero de 1990, para efecto de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta Ley”.
(Subrayas fuera del texto). La misma norma, en cuanto al régimen de las cesantías estableció: “A. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año. B. Para los docentes que se vinculen a partir del 1. de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1o. de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte de aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período”.
(Subrayas fuera del texto). De las normas transcritas se deduce que existen dos regímenes de cesantías, uno con retroactividad y otro sin retroactividad; en el primero, las cesantías se liquidan con el último salario devengado, salvo que haya tenido modificaciones en los últimos tres meses, beneficiando a los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989; mientras que en el segundo, las cesantías se liquidarán tomando como base el salario promedio mensual devengado por el empleado o trabajador en los tres últimos meses de cada año, el cual cobija a los docentes que se vinculen a partir del 1º de enero de 1990, y los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir de la misma.
Ahora bien, en lo concerniente al reconocimiento y pago de la indemnización moratoria consagrada en la Ley 244 de 1995, subrogada por la Ley 1071 de 2006, tenemos que el artículo 1° de la norma, señala: “Artículo 1º. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.
Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2022-00055-01 Fallo segunda instancia 8 Parágrafo. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta deberá informársele al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente los documentos y/o requisitos pendientes.
Una vez aportados los documentos y/o requisitos pendientes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo. Artículo 2º. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.
Parágrafo. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.
Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este”. (Subrayas fuera del texto). Es menester recalcar, que el Consejo de Estado unificó jurisprudencia3, no sólo en relación con la aplicabilidad de la Ley 244 de 1995 modificada por la Ley 1071 de 2006 a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, sino además, en cuanto al término a partir del cual se debe contabilizar la indemnización moratoria por retardo o no pago de las cesantías definitivas o parciales, sobre el salario básico a tener en cuenta para el reconocimiento de la sanción moratoria y sobre la no procedencia de la indexación en la cancelación de la misma, no obstante, al no ser la cuestión litigiosa debatida en esta oportunidad, no nos centraremos a analizar las reglas jurisprudenciales referidas en dicha decisión. De otro lado, en lo concerniente a la sanción moratoria para el sector privado, contemplada en la Ley 50 de 1990, “por la cual se introducen reformas al Código Sustantivo del Trabajo y se dictan otras disposiciones”, tenemos que el artículo 99 consagra la penalidad en que incurre el empleador que no efectúe la consignación de manera oportuna, del auxilio de cesantías en la cuenta individual del fondo privado escogido por el trabajador, así: «Artículo 99.- El nuevo régimen especial de auxilio de cesantía, tendrá las siguientes características: 1ª.
El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantía, por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo. 2ª. El empleador cancelará al trabajador los intereses legales del 12% anual o proporcionales por fracción, en los términos de las normas vigentes sobre el régimen tradicional de cesantía, con respecto a la suma causada en el año o en la fracción que se liquide definitivamente. 3 SUJ-012-S2 del 18 de julio de 2018 Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2022-00055-01 Fallo segunda instancia 9 3ª.
El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que el mismo elija. El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada retardo. (…)”. (Subrayas de la Sala) Ahora, pese a que la norma transcrita se encontraba destinada específicamente a los trabajadores cobijados por las disposiciones del Código Sustantivo del Trabajo, con la expedición de la Ley 344 de 1996, la disposición relativa a las cesantías se hizo extensiva a los servidores públicos, definiendo en el artículo 13 ibidem, el régimen anualizado de liquidación de cesantías para todas las personas que se vinculen a los órganos y entidades del Estado a partir de su entrada en rigor, esto es, el 31 de diciembre de 1996, determinándose puntualmente en el artículo 13 lo siguiente: “Artículo 13.
Sin perjuicio de los derechos convencionales, y lo estipulado en la Ley 91 de 1989, a partir de la publicación de la presente Ley, las personas que se vinculen a los Órganos y Entidades del Estado tendrán el siguiente régimen de cesantías: a) El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantías por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación de la relación laboral; b) Les serán aplicables las demás normas legales vigentes sobre cesantías, correspondientes al órgano o entidad al cual se vinculen que no sean contrarias a lo dispuesto en el literal a) del presente artículo.
Parágrafo. El régimen de cesantías contenido en el presente artículo no se aplica al personal uniformado de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional.” (Subrayas fuera del texto). El artículo anterior, fue reglamentado por el artículo 1º del Decreto 1582 de 1998, extendiendo de manera expresa, la aplicación de los artículos 99, 102 y 104 de la Ley 50 de 1990 a los servidores públicos del nivel territorial vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afiliaran a los fondos privados de cesantías creados por esta última ley, así: “(…) Artículo 1º.- El Régimen de liquidación y pago de las cesantías de los servidores públicos del nivel territorial y vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afilien a los fondos privados de cesantías, será el previsto en los artículos 99, 102, 104 y demás normas concordantes de la Ley 50 de 1990; y el de los servidores públicos del mismo nivel que se afilien al Fondo Nacional de Ahorro será el establecido en el artículo 5 y demás normas pertinentes de la Ley 432 de 1998.
Parágrafo.- Cuando los servidores públicos del nivel territorial con régimen de retroactividad se afilien al Fondo Nacional de Ahorro, los aportes al mismo se realizarán por la respectiva entidad en la forma prevista en el artículo 6 de la Ley 432 de 1998.” (Subrayas fuera del texto original). Ahora bien, en cuanto al reconocimiento de la sanción moratoria prevista en el numeral 3° del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 “Por la cual se introducen reformas al Código Sustantivo del Trabajo y se dictan otras disposiciones”, a favor del personal docente del sector oficial afiliado al FOMAG, es menester recalcar que el Consejo de Estado era del criterio que los servidores públicos, entre ellos los Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2022-00055-01 Fallo segunda instancia 10 docentes, no estaban amparados por las disposiciones de liquidación anual de las cesantías consagradas en la Ley 50 de 1990, bajo el entendido de que la aplicación de tales previsiones con destino a los empleados territoriales surgió de la Ley 344 de 1996, en cuyo artículo 13 les hizo extensivas las normas vigentes en materia de cesantías, pero con la salvedad de que ello era “sin perjuicio de lo estipulado en la Ley 91 de 1989”, lo que se traducía en que lo allí dispuesto no cobijaba al personal docente, posición que asumió al tenor de lo decidido por la Corte Constitucional en la sentencia C-928 de 2006, Corporación que al estudiar el ajuste del artículo 15 de la Ley 91 de 1989 a los postulados de la Constitución Política, señaló que la forma de realizar el cálculo y pago de las cesantías a favor de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio no era igual al dispuesto en la Ley 50 de 1990, puntualizando que ello no configuraba discriminación alguna.
Sin embargo, posteriormente, este criterio de las Altas Cortes sufrió variaciones, señalando que en virtud del principio de favorabilidad, era viable aplicar a los docentes las disposiciones contenidas en la Ley 50 de 1990, en materia de sanción moratoria por la consignación extemporánea de las cesantías anuales, de manera que para éstos, el valor reconocido con corte a 31 de diciembre de cada año por concepto de la aludida prestación, también les debía ser consignado en el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a más tardar el 14 de febrero del año siguiente a su causación, so pena de que se incurriera en mora equivalente a un día de salario por cada día de retraso.
En efecto, tal postura fue asumida, en virtud del precedente constitucional SU-098 de 2018 M.P Gloria Stella Ortiz Delgado, reiterado en la sentencia SU-332 de 2019. En virtud delo anterior, la Sección Segunda del Consejo de Estado en diferentes pronunciamientos acogió el anterior criterio en providencias tales como la emitida el 24 de enero de 2019, radicado No. 76001-23-31-000-2009-00867, la proferida el 10 de julio de 2020, radicado No. 08001-23-33-000-2014-00208-01, la adoptada el 22 de octubre de 2020, radicado 08001-23-31-000-2014-00254-01(4960-17), y, la más reciente, la emitida el día 17 de junio de 2022, radicado 47001-23-33-000-2019- 00043-01 (3373-2020), M.P William Hernández Gómez, considerando viable acoger el criterio de favorabilidad para resolver las controversias relacionadas con el reconocimiento de sanción moratoria por la consignación tardía de las cesantías anuales a los docentes, al amparo de lo dispuesto en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990.
Al tenor de los antecedentes jurisprudenciales mencionados, esta Corporación acogió en la resolución de asuntos similares la misma postura, es decir, considerando que el alcance que debía darse a las previsiones contenidas en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, era reconocer también dicha indemnización, a favor de los servidores públicos, incluidos los docentes, bajo los preceptos de la Ley 344 de 1996 y del Decreto 1582 de 1998, por aplicación del principio de favorabilidad, pero además se consideró por analogía, el reconocimiento de la indemnización consagrada en el numeral 2 del artículo 1° de la Ley 52 de 1975 a favor de estos docentes por principio de inescindibilidad o conglobamento, aplicando como consecuencia, la excepción de ilegalidad para cada caso concreto, del artículo 4 del Acuerdo No. 039 de 1998 emitido por el Fomag.
No obstante, se advierte, que recientemente el Consejo de Estado profirió sentencia de unificación jurisprudencial en asuntos como el que hoy nos ocupa, llegando a la conclusión que el sistema especial de administración de cesantías de los docentes afiliados al Fomag, es incompatible con el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, además, que tampoco es procedente el reconocimiento de la indemnización estipulada en la Ley 52 de 1975 por el pago tardío de los intereses del 12%, como quiera que ella Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2022-00055-01 Fallo segunda instancia 11 no está prevista en la Ley 91 de 1989, régimen especial de los docentes.
Así estipuló el máximo Tribunal: “(…) 156. De acuerdo con todo lo expuesto en precedencia, se establece que las leyes 50 de 1990 y 344 de 1996, así como sus decretos reglamentarios no extendieron la sanción moratoria causada por la falta de consignación del auxilio de cesantías a los docentes afiliados al FOMAG y regulados por la Ley 91 de 1989 y, en todo caso, es incompatible con el sistema que prevé la sanción moratoria por la consignación tardía del auxilio en las AFP, comoquiera que se trata de un sistema especial que establece unas normas acordes con su funcionamiento. 157.
Sin embargo, en el evento en que la entidad territorial haya omitido afiliarlo al FOMAG el docente estatal no se beneficiaría de aquellas, entre ellas, el reconocimiento de los intereses a las cesantías sobre el saldo total, en la medida en que este no existiría, de modo que le reportaría mayor utilidad las garantías de la Ley 50 de 1990 con fundamento en el cual tendría derecho a la sanción moratoria derivada del incumplimiento del empleador. 158.
En ese sentido, la regla de unificación jurisprudencial es la siguiente: Los docentes estatales afiliados al FOMAG no tienen derecho a la sanción moratoria prevista en el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, comoquiera que es incompatible con el sistema de administración de cesantías regulado por la Ley 91 de 1989. Sin embargo, al personal docente en servicio activo que no esté afiliado al FOMAG le será aplicable la Ley 50 de 1990 y, por ende, la sanción moratoria del artículo 99, como un mínimo de protección social en favor del docente estatal. 159.
En definitiva, la afiliación del docente oficial será el factor determinante para establecer si hay lugar o no a la aplicación del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, comoquiera que a los no afiliados se les debe garantizar una mínima derivada del sistema general de liquidación anualizada de la prestación económica. 160. Con todo, es conveniente aclarar que es cierto que algunos de los integrantes de la Sección Segunda, Subsecciones A y B, a partir del 2019, suscribieron providencias en las que se adoptaron tesis distintas sustentadas en el precedente contenido en la sentencia SU-098 de 2018 de la Corte Constitucional, en relación con el derecho de los docentes afiliados al FOMAG a ser beneficiarios de la sanción moratoria regulada por el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 por el retardo en la consignación del auxilio de cesantías, tal y como se expuso en el auto del 24 de agosto de 2023, por el cual la Sección avocó conocimiento del asunto. 161.
Sin embargo, el nuevo pronunciamiento de la Corte emitido en la sentencia SU-573 de 2019 y la revisión de los supuestos jurídicos relevantes en la materia llevan a la Sala a unificar su criterio en la presente sentencia y a acoger la regla de interpretación aquí definida. Es así, por cuanto el análisis detallado, lógico y razonado de los sistemas administrados por FOMAG y por las AFP permite concluir que el primero resulta incompatible con la sanción moratoria por la falta de consignación oportuna de las cesantías.
(…) Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2022-00055-01 Fallo segunda instancia 12 181. Así, la Ley 52 de 1975 integrada por tres artículos, estipuló el reconocimiento de intereses anuales a las cesantías de los trabajadores particulares a partir del 1 de enero de 1976163. Su cuantía es del 12% anual sobre los saldos que tenga a su favor a 31 de diciembre de cada año, o a la fecha de retiro de aquel o de la liquidación parcial de dicha prestación social (artículo 1, numeral 1).
Este porcentaje fue el mismo que acogió el artículo 99, numeral 3, de la Ley 50 de 1990 para sus beneficiarios, así como el plazo para su pago, según el inciso segundo del artículo 3 del Decreto 1176 de 1991, que reglamentó la anterior. 182. La consecuencia derivada del incumplimiento de esta obligación por parte del empleador es la de pagar una «suma adicional igual a dichos intereses» a título de indemnización por cada vez que incumpla, salvo los casos de retención autorizados por la ley o convenidos por las partes (artículo 5 del Decreto 116 de 1976). 183.
Sobre la sanción en mención y su extensión al sector público, el Consejo de Estado sostuvo que «[ ] por expreso mandato del artículo 1 de la Ley 52 de 1975, solo son beneficiarios los trabajadores a quienes se apliquen las normas del Código Sustantivo de Trabajo relacionadas con el auxilio de cesantías». 184. Ahora bien, en el caso específico de los docentes oficiales, la Corte Constitucional en la sentencia C-928 de 2006 determinó que la divergencia en cuanto al manejo de los intereses a las cesantías y específicamente, el que no se haya señalado esa consecuencia pecuniaria, se ajusta a la Constitución Política, en atención a que el sistema de cesantías del sector privado es diferente del de los educadores estatales regulado por la Ley 91 de 1989. 185.
Posteriormente, se demandó en ejercicio de la acción pública de inconstitucionalidad la expresión «particulares», contenida en el título de la Ley 52 de 1975. En aquella oportunidad, el accionante sostuvo que aquella vulneraba el derecho a la igualdad de los docentes al servicio del Estado respecto de los trabajadores particulares, al establecer términos diferentes para el pago de los intereses a las cesantías y pese a que existan retrasos no se genera la indemnización que sí prevé el otro sistema. 186.
Al respecto la Corte Constitucional en la sentencia C-393 del 2011 declaró exequible la expresión demandada, al considerar que la Ley 52 de 1975 tenía la finalidad de permitir que las sumas de cesantías pudieran ser utilizadas como capital de trabajo por los fondos administradores privados a cambio de un rendimiento razonable de los trabajadores.
Por otra parte, la Ley 91 de 1989 pretendió corregir el desorden que el magisterio padecía en materia salarial y prestacional, replantear los mecanismos financieros y administrativos vigentes para el pago de las obligaciones existentes y futuras, así como distribuir claramente las responsabilidades entre el sector central y el descentralizado. 187.
En definitiva, concluyó que no es posible comparar aisladamente aspectos puntuales de un régimen especial que comprende asuntos prestacionales y de seguridad social, basado en sus propias reglas, principios e instituciones. 188. En esas condiciones, es razonable concluir que a los docentes estatales afiliados al FOMAG no tienen derecho al reconocimiento de la indemnización estipulada en la Ley 52 de 1975 por el pago tardío de los intereses a las cesantías.” Dentro de este orden de ideas, la Sala cambiará la postura que venía asumiendo al debatir temas como el que hoy nos ocupa, para dar aplicación estricta al precedente vertical transcrito, lo anterior, como quiera que éste constituye un lineamiento Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2022-00055-01 Fallo segunda instancia 13 sentado por el órgano de cierre de esta jurisdicción, en sede de unificación, por lo tanto, para la resolución de asuntos con similitud fáctica y jurídica, el funcionario judicial debe acatar las cuestiones que allí hayan sido definidas.
Máxime que, el artículo 10 del CPACA, consagra de manera expresa el deber de las autoridades de aplicar de manera uniforme las normas jurídicas y las sentencias de unificación a situaciones que compartan los mismos supuestos fácticos o jurídicos, así: “Artículo 10. Deber de aplicación uniforme de las normas y la jurisprudencia. Al resolver los asuntos de su competencia, las autoridades aplicarán las disposiciones constitucionales, legales y reglamentarias de manera uniforme a situaciones que tengan los mismos supuestos fácticos y jurídicos.
Con este propósito, al adoptar las decisiones de su competencia, deberán tener en cuenta las sentencias de unificación jurisprudencial del Consejo de Estado en las que se interpreten y apliquen dichas normas.”4 (Sic) Por consiguiente, para la resolución de asuntos como el que es sometido en consideración, se repite, se dará aplicación estricta al precedente vertical en sede de unificación adoptado por el Consejo de Estado. 4.5.- CASO CONCRETO. - En el asunto bajo estudio la parte demandante persigue el pago de la sanción moratoria derivada de la tardanza en la consignación del auxilio de cesantías correspondiente al año 2020, así como la indemnización por la demora en la consignación de los intereses a las cesantías.
La sentencia objeto de la alzada negó las pretensiones del libelo introductorio, bajo el argumento de que, que pese a que en el régimen de cesantías que cobija a los docentes oficiales contenido en la Ley 91 de 1989, no se concibió sanción alguna por la consignación extemporánea del auxilio de cesantías, también lo era que las previsiones de la Ley 50 de 1990 no les eran aplicables, puesto que, al encontrarse afiliado al fondo, la disponibilidad de los recursos está garantizada a través del Programa Anual Mensualizado de Caja – PAC, de suerte que, al momento de solicitar el retiro parcial o definitivo, el docente podrá disponer de los recursos.
De igual forma, adujo el a quo que en el asunto de marras no era posible la aplicación de la Ley 52 de 1975, por la no consignación oportuna de los intereses de cesantías, como quiera que, la norma especial que contiene el régimen de cesantías de los docentes reguló el pago de un interés sobre las cesantías anualizadas a favor de los docentes, el cual resulta más beneficioso que el señalado en el régimen general, sin establecer una consecuencia por su pago tardío. Inconforme con la decisión anterior, el apoderado de la parte actora presenta recurso de apelación, señalando en primer lugar, que el hecho de que los docentes pertenezcan a un “régimen especial”, no implica que las entidades nominadoras y responsables de sus prestaciones sociales, se sustraigan de la obligación de consignar los recursos de las cesantías en el Fomag, además, que según su dicho, 4 Artículo declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-634 de 2011, en el entendido que las autoridades tendrán en cuenta, junto con las sentencias de unificación jurisprudencial proferidas por el Consejo de Estado y de manera preferente, las decisiones de la Corte Constitucional que interpreten las normas constitucionales aplicables a la resolución de los asuntos de su competencia. Esto sin perjuicio del carácter obligatorio erga omnes de las sentencias que efectúan el control abstracto de constitucionalidad.
Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2022-00055-01 Fallo segunda instancia 14 la línea jurisprudencial trazada por la Corte Constitucional y el Consejo de Estado ha permitido la aplicación de la ley. En cuanto a la negativa de la indemnización contemplada en la Ley 52 de 1975, el recurrente considera que las Leyes 52 de 1975, 50 de 1990 y 344 de 1996, regularon la manera cómo y cuándo se deben reconocer los intereses a las cesantías y la consignación oportuna de las mismas, creando la posibilidad de imponer una sanción a la entidad cuando eventualmente por la parte fuerte de la relación laboral se incurra en retraso en la cancelación de los recursos y seguidamente se configure la transgresión de los términos allí dispuestos.
Considera, que al ser los docentes trabajadores del régimen especial, son sujetos de aplicación del contenido del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, situación que ya ha sido revaluada por la SU-098 de 2018 de la Corte Constitucional y que el Consejo de Estado ha sido constante en definir, incluso en sentencias de unificación, por lo que considera, que guardando similitud para la cancelación de los intereses a la cesantías, lo pretendido por las Altas Cortes es la protección de los derechos prestacionales de los trabajadores, siendo procedente así la Ley 52 de 1975, con base en el principio de favorabilidad.
Así las cosas, para efectos de resolver lo anterior, la Sala analizará, los elementos materiales que fueron aportados al proceso para efectos de determinar lo que se pudo comprobar en el mismo. - Certificación emitida por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en donde se precisa que la demandante se encuentra afiliada a ese fondo desde el 4 de septiembre de 2001.
(Archivo “16ANEXOSFOMAG(.pdf) NroActua 31” Samai) - Extracto de intereses de cesantías del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales correspondiente a la docente MARÍA DE LA CRUZ PINO CHAVEZ, en donde se evidencia en cuanto a la consignación de los intereses a las cesantías correspondientes al año 2020, que éstos se consignaron el 27 de marzo de 2021, siendo pagados en el Banco Agrario el 31 de marzo de 2021, por valor de $555.726.
(Archivo “16ANEXOSFOMAG(.pdf) NroActua 31”” SAMAI) - Derecho de petición de fecha de envío, 30 de julio de 2021, en donde la parte actora solicita el reconocimiento y pago de la sanción por mora por la tardanza en la consignación de las cesantías del año 2020, en aplicación de la Ley 50 de 1990, así como la indemnización por la demora en la consignación de los intereses a las cesantías, en virtud de la Ley 52 de 1975.
(Archivo “03DEMANDA(.pdf) NroActua 31” Samai) En ese orden de ideas, descendiendo al asunto de autos, tenemos que en el expediente no está en discusión que la demandante se encuentra afiliada al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “Fomag”, de hecho las pruebas que militan en el plenario acreditan que en razón de ello, la actora solicitó a dicha entidad el reconocimiento y pago de la sanción e indemnización que se estudian, por lo tanto, al tenor de lo señalado por el Consejo de Estado en la sentencia de unificación transcrita con anterioridad, a la demandante no le asiste derecho a la sanción moratoria contemplada en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 puesto que ella es incompatible con el sistema de liquidación anualizada de cesantía que administra el FOMAG, y, de contera, tampoco tiene derecho a la indemnización señalada en el artículo 1° de la Ley 52 de 1975, al no estar prevista en la Ley 91 de 1989, régimen especial para los docentes.
Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2022-00055-01 Fallo segunda instancia 15 En suma, la sentencia de primera instancia se confirmará en su integridad. 4.6.- CONDENA EN COSTAS Y AGENCIAS EN DERECHO, ARTÍCULO 188 DEL CPACA.- Las costas del proceso está relacionado con todos los gastos necesarios o útiles dentro de una actuación de esa naturaleza y comprende los denominados gastos del proceso, que incluye los honorarios de abogado o agencias del derecho5, los llamados en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, gastos ordinarios del proceso, y otros como son los necesarios para traslado de testigos y para la práctica de la prueba pericial, los honorarios de auxiliares de la justicia como peritos y secuestres, transporte de expediente al superior en caso de apelación. De esta manera, el artículo 188 del CPACA establece que salvo en los casos donde se discute un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas atendiendo para efectos de liquidación y ejecución lo previsto en normatividad procesal civil.
Al tenor de esa remisión, los artículos 365 y 366 del CGP, regulan la condena y liquidación de las costas, de cuyo contenido se extrae que la parte vencida será condenada a su pago y que se hará en la sentencia o auto que resuelva la actuación que la originó, indicando además el valor de las agencias en derecho, que serán incluidas en la liquidación. Seguidamente, se prevé el trámite para la liquidación en cabeza del Secretario que deberá hacerla, para la posterior aprobación por parte del juez.
No obstante, la jurisprudencia del Consejo de Estado6en dicha temática, ha precisado que el artículo 188 del CPACA entrega al juez la facultad de disponer sobre su condena, lo cual debe resultar de analizar diversos aspectos dentro de la actuación procesal, tales como la conducta de las partes, y que principalmente aparezcan causadas y comprobadas, siendo consonantes con el contenido del artículo 365 del CGP antes mencionado; descartándose así una apreciación objetiva que simplemente consulte quien resulte vencido para que le sean impuestas.
En el caso que nos ocupa, la Sala no condenará en costas, teniendo en cuenta que no se atisba evidencia alguna de causación de expensas que justifiquen su imposición. DECISIÓN. - En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Cesar, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A 5 Artículo 361 del Código General del Proceso. 6 Providencia de fecha 21 de enero de 2021, radicado: 25000-23-42-000-2013-04941-01 (3806- 2016), M.P WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ.
Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2022-00055-01 Fallo segunda instancia 16 PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida por el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito Judicial de Valledupar, el día 30 de marzo de 2023, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: Sin costas en esta instancia.
TERCERO: En firme esta providencia, devuélvase el expediente al juzgado de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Este proyecto fue discutido y aprobado en reunión de Sala de Decisión No. 095, efectuada en la fecha. JOSÉ ANTONIO APONTE OLIVELLA CARLOS MARIO ARANGO HOYOS MAGISTRADO MAGISTRADO DORIS PINZÓN AMADO PRESIDENTE Firmado Por: Jose Antonio Aponte Olivella Magistrado Oral 002 Tribunal Administrativo De Valledupar - Cesar Carlos Mario Arango Hoyos Magistrado 003 Tribunal Administrativo De Valledupar - Cesar Doris Pinzón Amado Magistrado Mixto Tribunal Administrativo De Valledupar - Cesar Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: 149ae7f078b638b471826aa0f9a5ed11ad80a8fe99e222a5bd4c22a19a092494 Documento generado en 07/12/2023 11:11:23 AM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica