63001-3333-006-2021-00185-0 · Tribunal Administrativo de Tribunal Administrativo del Quindío

TRIBUNAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL QUINDÍO SALA CUARTA DE DECISIÓN M.P. Luis Carlos Marín Pulgarín Armenia Quindío, cinco (05) de octubre de dos mil veintitrés (2023). REFERENCIA: SENTENCIA. RADICADO: 63001-3333-006-2021-00185-01. MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. DEMANDANTE: PAOLA ALEJANDRA BERGAÑO BENITEZ.

DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y MUNICIPIO DE ARMENIA INSTANCIA: SEGUNDA. TEMA: RECONOCIMIENTO Y PAGO DE SANCIÓN MORATORIA POR PAGO TARDÍO DE CESANTÍAS 0256-002-2023 I. OBJETO DE DECISIÓN. Agotadas todas las etapas procesales correspondientes a esta instancia sin observar causal de nulidad que invalide lo actuado, decide la Sala Cuarta de Decisión del Tribunal Administrativo del Quindío, el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, en contra de la sentencia proferida el 31 de marzo de 2022 por el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Armenia Quindío, mediante la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

II. LA DEMANDA Y SU TRÁMITE 2.1. Pretensiones. PAOLA ALEJANDRA BERGAÑO BENITEZ, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho y, a través de apoderada judicial, presentó demanda1 en contra de la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio -en adelante FOMAG- y el Municipio de Armenia, con la finalidad de solicitar la declaratoria de nulidad de los actos fictos configurados el 20 de abril y 18 de mayo de 2021, frente a las peticiones radicadas el 20 de enero y 18 de febrero de 2021 respectivamente, mediante las cuales se le negó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria generada por el pago extemporáneo de sus cesantías.

Como consecuencia de lo anterior, solicitó condenar al Municipio de Armenia al reconocimiento y pago de la sanción por mora establecida en la Ley 1071 de 2006 equivalente a un día de salario por cada día de retardo, contados desde los 15 días siguientes al momento en que se radicó la solicitud de cesantías de conformidad con lo establecido en el artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, así como condenar al FOMAG a reconocer y pagar dicha sanción a partir de los 45 días hábiles siguientes a partir del momento en que quedó ejecutoriado el acto administrativo de reconocimiento de cesantías.

De igual manera, pretende que se realicen los respectivos reajustes a que haya lugar con motivo de la disminución del poder adquisitivo, tomando como base la variación del IPC de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 187 del CPACA, y que se condene a las demandadas a pagar los intereses moratorios que se causen desde el día siguiente a la ejecutoria de la sentencia y hasta que se efectúe el pago de las condenas impuestas, así como las costas que llegaren a causarse, además de ordenar el cumplimiento del fallo conforme a los artículos 192 y siguientes del CPACA. 1 ONE DRIVE Carpeta 01PrimeraInstancia subcarpeta C01Principal Archivo 01.DemandayAnexos.pdf.

Sentencia de Segunda Instancia Demanda: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 63001-3333-006-2021-00185-01. Demandante: PAOLA ALEJANDRA BERGAÑO BENITEZ. Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FOMAG Y MUNICIPIO DE ARMENIA. 2 2.2. Hechos. En síntesis, los fundamentos fácticos del libelo son los siguientes: ▪ El 06 de julio de 2020, la docente Paola Alejandra Bergaño Benítez radicó solicitud para el reconocimiento y pago de unas cesantías parciales para compra de vivienda. ▪ Mediante Resolución No. 1474 del 22 de julio de 2020, la Secretaría de Educación del Municipio de Armenia, le reconoció la cesantía solicitada y según afirmó, dichos recursos solo fueron pagados hasta el día 23 de marzo de 2021. ▪ El 20 de enero y 18 de febrero de 2021, la demandante presentó solicitudes ante el FOMAG y el Municipio de Armenia respectivamente, para el reconocimiento y pago de la sanción moratoria generada con ocasión al pago tardío de las cesantías, las cuales fueron negadas mediante actos fictos configurados ante el silencio de las entidades. ▪ Con ocasión de lo anterior, se llevó a cabo ante la Procuraduría 99 Judicial I para Asuntos Administrativos la audiencia de conciliación, la cual se declaró fallida por falta de ánimo conciliatorio de las entidades convocadas.

2.3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN. 2.3.1. Normas violadas. ▪ Ley 91 de 1989. Artículos 5 y 15. ▪ Ley 244 de 1995. Artículos 1 y 2. ▪ Ley 1071 de 2006. Artículos 4 y 5. ▪ Ley 1955 de 2019. Artículo 57. 2.3.2. Concepto de violación. Refirió que de manera progresiva fueron expedidas la Ley 244 de 1995 y la Ley 1071 de 2006 para regular la situación particular del pago de las cesantías parciales y definitivas de los servidores públicos, estableciendo un término perentorio de 15 días después de radicada la solicitud para el reconocimiento de las mismas, y de 45 días para proceder al pago después de la expedición del acto administrativo, lo que genera una sanción para la entidad equivalente a un día de salario del docente cuando sobrepase el término de 70 días hábiles para el pago contados a partir del momento en que se radique la solicitud y hasta que se realice el desembolso de las cesantías.

Sostuvo que en sentencia de Unificación proferida el 18 de julio de 2018 por el Consejo de Estado, se sentó postura respecto al reconocimiento de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías definitivas y parciales, en la que se concluyó que los docentes son acreedores de dicha prerrogativa por ser empleados públicos y además, que resulta procedente llevar a cabo la indexación de la condena de acuerdo con lo establecido en el artículo 187 del CPACA; adicionalmente, trajo a colación las reglas jurisprudenciales establecidas en dicho fallo para determinar a partir de qué momento se genera la sanción moratoria.

También, citó algunas sentencias proferidas por el Tribunal Administrativo del Quindío en las que se avaló tener en cuenta como fecha de solicitud de cesantías la dispuesta en el formato y no en el acto administrativo, y se procedió a ordenar la indexación de la sanción los términos del artículo 187 del CPACA.

2.4. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA. Del FOMAG2: Se opuso a todas y cada una de las pretensiones de la demanda por considerar que de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, no es posible destinar recursos del FOMAG para el pago de indemnizaciones por vía judicial o administrativa, aunado a que dicha entidad no es la responsable 2 ONE DRIVE Carpeta 01PrimeraInstancia Subcarpeta C01Principal Archivo 09.ContestacionDemanda20211116.pdf.

Adicionalmente, adujo que según la certificación emitida por la Fiduprevisora, las cesantías de la parte actora fueron puestas a disposición el 06 de noviembre de 2020, pero como no se realizó el cobro de los recursos dentro del plazo, se dispuso su reintegro a la entidad y que de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 244 de 1995, la Ley 1071 de 2006 y la sentencia SU-336 del 18 de mayo de 2017 proferida por la Sala Plena de la Corte Constitucional “la entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de 45 días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público”, y por tal razón no solo debía analizarse la conducta del ente pagador o del FOMAG, sino del ente territorial encargado de expedir el acto de reconocimiento de la prestación. En ese sentido, trajo a colación sentencia de Unificación del Consejo de Estado proferida el 22 de julio de 2021, en la que se hace alusión a las reprogramaciones de los pagos de las cesantías, determinando que no sólo debía estudiarse cuándo se sufragó el pago sino también el momento desde el cual estuvo disponible para cobro, recabando en que el interesado es quien tiene el deber procesal de demostrar que había adelantado toda la gestión para el cobro de sus cesantías y que a pesar de ello, la entidad se abstuvo de pagarle, sin que se le puedan endilgar tiempos adicionales por no cobro.

Igualmente, rememoró sentencia de Unificación del Consejo de Estado con radicado No. 73001-23-33-000-2014-00580-0, a partir de la cual, en su criterio, lo dispuesto en el inciso final del artículo 187 del CPACA no es aplicable al caso concreto, en tanto la indexación de la sanción mora resulta incompatible y hace más gravosa la situación de la administración. Como excepciones propuso las denominadas; i.) “responsabilidad pago de la sanción mora por parte del ente territorial”, ii.) ineptitud sustancial de la demanda por falta de legitimación en la causa por pasiva del fondo de prestaciones sociales del magisterio para el pago de la sanción moratoria, iii.) cobro indebido de la sanción moratoria, iv.) falta de legitimación en la causa por pago de la sanción moratoria generada en el 2020, y, v.) excepción genérica.

Del MUNICIPIO DE ARMENIA3: Guardó silencio. III. LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA4. El Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Armenia en sentencia proferida el día 31 de marzo de 2021, resolvió declarar probada la excepción denominada “responsabilidad pago de la sanción mora por parte del ente territorial” y no probadas las demás excepciones propuestas por el FOMAG; así mismo, declaró la nulidad parcial del acto administrativo ficto negativo configurado el 20 de abril de 2021, en cuanto negó el reconocimiento y pago de la sanción por mora de que trata la Ley 1071 de 2006 respecto a la cancelación de las cesantías reconocidas a la demandante mediante Resolución No. 1474 del 22 de julio de 2020, determinando que la responsabilidad patrimonial del pago de dicha sanción recaía en la Secretaría de Educación del Municipio de Armenia.

Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho condenó al FOMAG a reconocer y a la Secretaría de Educación del Municipio de Armenia a pagar a la señora Paola Alejandra Bergaño Benítez, la sanción moratoria en comento, la cual tasó en suma equivalente a $885.413,86, disponiendo igualmente 3 ONE DRIVE Carpeta 01PrimeraInstancia Subcarpeta C01Principal Archivo 11.ConstanciaTerminos2021-00185.pdf 4 ONE DRIVE Carpeta 01PrimeraInstancia Subcarpeta C01Principal Archivo 28.Sentencia20220331.pdf Sentencia de Segunda Instancia Demanda: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 63001-3333-006-2021-00185-01.

Demandante: PAOLA ALEJANDRA BERGAÑO BENITEZ. Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FOMAG Y MUNICIPIO DE ARMENIA. 4 que en el evento de que se hubieran realizado pagos por ese concepto con anterioridad a la ejecutoria de la sentencia se realizaran las respectivas compensaciones, ordenó la indexación del valor de la condena impuesta según el índice de precios al consumidor conforme lo autoriza el artículo 187 del CPACA, así como la causación de intereses moratorios según lo previsto en el artículo 192 del CPACA, sin imponer condena en costas ni agencias en derecho y negando las demás pretensiones de la demanda.

Para arribar a las anteriores conclusiones, la A-quo sostuvo que a partir de las pruebas recaudadas, resultaba claro que la solicitud para el reconocimiento y pago de las cesantías parciales para compra de vivienda se había radicado el 06 de julio de 2020 por la demandante, siendo resuelta mediante Resolución No. 1474 del 22 de julio de 2020, la cual, si bien fue expedida oportunamente -15 días-, se había notificado por fuera del término legalmente establecido para ello -12 días teniendo en cuenta los artículos 68 y 69 del CPACA-, esto es, el 09 de septiembre de 2020, como quiera que en esa fecha la solicitante envió correo electrónico con destino a la Secretaría de Educación en el que confirmó dicha notificación y a su vez informó que no interpondría recursos en contra del acto administrativo.

En este punto, destacó que si bien la parte actora afirmó que la notificación de la resolución referida se había surtido a través de la plataforma SAC -Sistema de Atención al Ciudadano- de la Secretaría de Educación del Municipio de Armenia, lo cierto era que en los pantallazos aportados no se observaba la fecha de publicación del oficio ARM2020ER007813, ARM2020EE009674 del 23 de julio de 2020 -a través del cual se ponía en conocimiento de la interesada dicha circunstancia- en esa plataforma y tampoco la fecha en que la demandante accedió al mismo, empero si se vislumbra que el estado de la petición es “finalizado” y que como canal de notificación se utilizó el correo electrónico.

Con base en lo anterior y de acuerdo con la Sentencia de Unificación CESUJ-SII- 012-2018 del 18 de julio de 2018 proferida por el Consejo de Estado, explicó que la regla aplicable al caso concreto a fin de establecer el término máximo con el que contaba la entidad para efectuar el pago de las cesantías, era la hipótesis de 67 días, como quiera que el acto escrito fue proferido dentro del término pero notificado extemporáneamente, por lo que la ejecutoria corría pasados 12 días al intento de notificación personal y la cancelación oportuna de la cesantías, se contabilizaba hasta los 45 días siguientes a la ejecutoria, por lo que en el caso examinado este período se extendía desde el 23 de julio de 2020 -día hábil siguiente a la expedición de la resolución de reconocimiento de cesantías- y hasta el 28 de octubre de 2020.

Adicionalmente, consideró que el pago de las cesantías deprecadas se produjo el 06 de noviembre de 2020, en tanto fue en dicha fecha que la entidad puso a disposición estos recursos, pero por no haber sido cobrados a tiempo se reintegraron a la Fiduciaria, por lo que la señora Bergaño Benítez el 08 de febrero de 2021 debió solicitar su reprogramación, ocasionando que estos dineros se colocaran nuevamente a disposición en la entidad bancaria el 23 de marzo de 2021; sobre el particular, puso de presente que de acuerdo con la Sentencia de Unificación antes referida, las reprogramaciones se generan por carga imputable al beneficiario, pues resultaba ser de su competencia enterarse del procedimiento para el cobro de las cesantías en el régimen especial docente, que dista del régimen general, por lo que no podía pretenderse que estos dineros fueran consignados a su cuenta nominal.

En ese orden de ideas, estimó que en el sub judice la sanción moratoria se causó desde el 29 de octubre de 2020 -día siguiente a la fecha en que debió efectuarse el pago de las cesantías- y hasta el 05 de noviembre de 2020 -día anterior a la puesta a disposición de las cesantías-, verificándose que no operó la prescripción. Sentencia de Segunda Instancia Demanda: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 63001-3333-006-2021-00185-01.

Demandante: PAOLA ALEJANDRA BERGAÑO BENITEZ. Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FOMAG Y MUNICIPIO DE ARMENIA. 5 Finalmente, explicó que de acuerdo con lo regulado en el artículo 9 de la Ley 91 de 1989, correspondía al FOMAG reconocer y pagar oportunamente las cesantías a los docentes afiliados a ese Fondo, cumpliendo dicha competencia bajo la figura de delegación de la función administrativa a las secretarías de educación territoriales para la expedición del acto administrativo y de la función de pago a la Fiduprevisora, por lo que la aplicación del parágrafo del artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, se circunscribe a la posibilidad que tiene el FOMAG de exigir una responsabilidad patrimonial al ente territorial o a la Fiduprevisora por virtud legal y contractual cuando incumplan con las obligaciones que tienen a cargo.

Por tanto, atendiendo que en este caso, las pretensiones también se dirigieron contra el Municipio de Armenia, ejerciendo así en criterio del juzgado una especie de acción directa, se verificó que existió una mora en la notificación de la resolución de reconocimiento de cesantías equivalente a 8 días calendario, por lo que era dable declarar la responsabilidad patrimonial del ente territorial, debiendo realizar el pago de manera directa.

IV. DEL RECURSO DE APELACIÓN5. La apoderada del extremo activo, controvirtió la decisión de instancia indicando que debía reconocerse y pagarse una sanción moratoria de 154 días, atendiendo que la misma se había causado desde el 14 de octubre de 2020 hasta el 16 de marzo de 2021 -inclusive- discrepando así de la contabilización realizada por la A-quo.

Como sustento de sus afirmaciones, de un lado, señaló que debe tenerse en cuenta lo establecido en la Sentencia de Unificación CE-SUJ-SII012- de 2018 para efectuar el cálculo de los términos dentro de los cuales debía pagarse la cesantía, pues si bien era cierto que la expedición de la Resolución 1474 del 22 de julio de 2020 fue oportuna, lo cierto era que su notificación se había surtido por fuera del plazo máximo fijado para dichos efectos, por lo que iniciar el conteo de la mora transcurridos 67 días para la expedición del acto administrativo resultaba errado, en tanto -reiteró-, el mismo no había sido notificado a tiempo, motivo por el cual, lo acertado era determinar que la entidad contaba con 55 días -contados desde la expedición de la resolución- para efectuar el pago.

De otro lado, solicitó que se tomara como fecha de disposición de las cesantías el 16 de marzo de 2021, pues en su criterio, la reprogramación a la que estuvieron sujetas, contrariaba el principio de coordinación así como el debido proceso al que deben estar sujetas todas las actuaciones de la administración, al haber omitido notificar la puesta a disposición de esta prestación a la docente como destinataria de los recursos en desmedro de sus derechos patrimoniales, resultando inadmisible que se traslade la carga de averiguar por el depósito de estos dineros a la trabajadora, cuando dicha responsabilidad es exclusiva de la entidad, la cual, en todo caso no tiene establecido un procedimiento para comunicar de manera efectiva a sus afiliados esta circunstancia. Agregó que, no existe justificación alguna para que, pese a haberse efectuado el reconocimiento de las cesantías, las mismas no pasen a integrar el patrimonio del docente que las solicitó, independientemente del momento en que desee hacer el retiro de los recursos del banco, trayendo a colación providencias proferidas en el año 2020 por el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Armenia y por Tribunal Administrativo de Boyacá consonantes con esa tesis.

Bajo ese entendido, esgrimió que la omisión en la promulgación, notificación y/o comunicación de la fecha de disposición de las cesantías de los docentes, resulta ser una actuación arbitraria y desmedida que no puede imputarse al trabajador, toda vez que la administración tiene una mejor posición para desplegar las acciones 5 ONE DRIVE Carpeta 01PrimeraInstancia Subcarpeta C01Principal Archivo 31.RecursoApelación20220425.pdf Sentencia de Segunda Instancia Demanda: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 63001-3333-006-2021-00185-01.

Demandante: PAOLA ALEJANDRA BERGAÑO BENITEZ. Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FOMAG Y MUNICIPIO DE ARMENIA. 6 tendientes a que las acreencias reconocidas sean retiradas en debida forma por el interesado, añadiendo que en ninguna de las normas relativas al reconocimiento de cesantías se consagra que esta prestación sea devuelta al Fondo encargado de realizar su pago, cuando los recursos no sean cobrados.

V. TRÁMITE DEL RECURSO DE APELACIÓN. La sentencia fue notificada el día 04 de abril de 20226 y, la parte demandante apeló la decisión el 25 de abril de 20227, siendo concedido el recurso el 03 de mayo de 20228. Una vez sometido el proceso a reparto9, mediante auto del 25 de mayo de 202210 se admitió la alzada y dentro de la oportunidad correspondiente, las partes no se pronunciaron frente al mismo, ni el Agente del Ministerio Público delegado ante la Corporación emitió concepto.

VI. CONSIDERACIONES DE LA SALA. 6.1. La competencia. Esta Corporación es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto, conforme a lo dispuesto en los artículos 153 –competencia de los Tribunales en segunda instancia-, el artículo 243 –la sentencia es susceptible del recurso de alzada-, y la disposición normativa 247 – sobre el trámite de la apelación-. 6.2.

Oportunidad del medio del control y legitimación en la causa. La Sala evidencia que en el caso examinado no operó el fenómeno jurídico de la caducidad, al encontrar que los actos administrativos acusados, corresponden a actos fictos, los cuales, al tenor del literal d) del numeral 1 del artículo 164 del CPACA, pueden ser demandados en cualquier tiempo.

En punto a la legitimación en la causa por activa, se observa que se están debatiendo derechos laborales y prestaciones de la docente Paola Alejandra Bergaño Benítez, quien otorgó poder a una profesional del derecho para actuar en su nombre y representación. Respecto de la legitimación en la causa por pasiva, la demanda fue dirigida contra el Ministerio de Educación Nacional-FOMAG y el Municipio de Armenia, por cuanto la primera de las entidades mencionadas tiene a cargo el pago de las cesantías de la demandante y, el ente territorial tuvo a su cargo expedir y notificar el acto administrativo por medio del cual se reconoció esta prestación. 6.3.

Problema jurídico a resolver y metodología para solucionarlo. Atendiendo el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada FOMAG, corresponde a esta Sala establecer si: ¿Hay lugar a modificar la sentencia proferida el 31 de marzo de 2022 por el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Armenia, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, contabilizando la sanción moratoria a partir del vencimiento de los 55 días posteriores a la notificación de la resolución que reconoció las cesantías y hasta la fecha en que el dinero fue puesto a disposición después de haberse reprogramado el pago? Para resolver el problema jurídico planteado, la Sala Cuarta de Decisión del Tribunal Administrativo del Quindío analizará, directamente en el caso concreto, las normas jurídicas y la jurisprudencia aplicable. 6 ONE DRIVE Carpeta 01PrimeraInstancia Subcarpeta C01Principal Archivo 30.NotificacionSentencia.pdf 7 ONE DRIVE Carpeta 01PrimeraInstancia subcarpeta C01Principal Archivo 31.RecursoApelacion20220425.pdf

8. ONE DRIVE Carpeta 01PrimeraInstancia subcarpeta C01Principal Archivo 32.NR202100185ConcedeApelaciónSentencia20220503.pdf 9 ONE DRIVE Carpeta SegundaInstancia Archivo002ActaReparto2°.pdf 10 SAMAI Archivo 3 AUTO ADMITE RECURSO APELACIO N(.pdf) NroActua 5 Sentencia de Segunda Instancia Demanda: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 63001-3333-006-2021-00185-01.

Demandante: PAOLA ALEJANDRA BERGAÑO BENITEZ. Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FOMAG Y MUNICIPIO DE ARMENIA. 7 6.4. En el caso examinado se confirmará la sentencia recurrida por encontrarla ajustada a derecho, toda vez que los extremos de causación de la sanción moratoria son correctos. Como cuestión previa, se pone de presente que el pronunciamiento de la Corporación, se circunscribe a los argumentos propuestos en la alzada por el apelante único11, según lo dispuesto por el artículo 328 del C.G.P12, aplicable por remisión de lo dispuesto en el artículo 30613 del CPACA, que remite en lo no regulado en esa normativa, al Código de Procedimiento Civil, entiéndase ahora, al Código General del Proceso.

Superado lo anterior, resulta oportuno recordar que, en virtud de lo dispuesto por las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 200614, se fijaron unos términos para el pago oportuno de las cesantías parciales y definitivas a los servidores públicos, señalándose así un plazo máximo de 15 días hábiles para expedir la resolución de reconocimiento de dicha prestación a cargo del ente territorial -una vez la solicitud reúna todos los requisitos determinados en la Ley-, contados a partir de la radicación de la solicitud de reconocimiento y pago de las cesantías15.

El artículo 5º de la Ley 1071 de 200616, indicó que cuarenta y cinco (45) días hábiles después de haber quedado en firme el acto o resolución de reconocimiento de la prestación, el empleador debía efectuar el pago al acreedor del reconocimiento, motivo por lo cual, en el evento de incurrir en dilaciones, la entidad obligada debía reconocer y pagar de sus propios recursos, una sanción por mora consistente en un día de salario por cada día de retardo hasta que se hiciera efectivo el pago, siendo necesario únicamente acreditar la no cancelación dentro del término previsto en el artículo 4º17 de dicha norma.

Adicional a los quince (15) y cuarenta y cinco (45) días en comento, deben sumarse los diez (10) días correspondientes a notificación y ejecutoria del acto administrativo de reconocimiento prestacional18. 11 Contrario a lo planteado en el escrito de pronunciamiento allegado por la parte demandante en el trámite de la segunda instancia, sí resulta procedente absolver los cargos objeto de controversia propuestos por la entidad demandada en su escrito de recurso de apelación toda vez que, en el mismo, se abordan aspectos sustanciales que, ajenos a los formales, tales como el nombre de la demandante; sí tienen relación con lo decidido en la sentencia, a saber: la responsabilidad del FOMAG en el reconocimiento de la sanción por mora, la comparecencia del ente territorial al proceso y la procedencia o no de la indexación de las sumas que resulte de la condena, puntos de debate a dirimir por el Tribunal frente a lo decidido por la primera instancia. 12 “ARTÍCULO 328.

COMPETENCIA DEL SUPERIOR. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones.

En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella. En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia”. 13 “ARTÍCULO 306.

ASPECTOS NO REGULADOS. En los aspectos no contemplados en este Código se seguirá el Código de Procedimiento Civil en lo que sea compatible con la naturaleza de los procesos y actuaciones que correspondan a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo”. 14 “Por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación.” 15 “ARTÍCULO 4o.

TÉRMINOS. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.

PARÁGRAFO. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta deberá informársele al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente los documentos y/o requisitos pendientes. Una vez aportados los documentos y/o requisitos pendientes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo.” 16 “ARTÍCULO 5o.

MORA EN EL PAGO. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.” 17 “Artículo 4°.

Términos. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley”. 18 CONSEJO DE ESTADO - SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN B - Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ - Bogotá D. C. dieciocho (18) de julio de dos mil dieciocho (2018). - Rad.

No.: 73001-23-33-000-2014-00580-01(4961-15) - Actor: JORGE LUIS OSPINA CARDONA - Demandado: MINISTERIO Sentencia de Segunda Instancia Demanda: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 63001-3333-006-2021-00185-01. Demandante: PAOLA ALEJANDRA BERGAÑO BENITEZ. Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FOMAG Y MUNICIPIO DE ARMENIA. 8 Por su parte, el artículo 57 de la Ley 1955 de 2019 introdujo algunas precisiones respecto a las obligaciones relativas al reconocimiento y pago de la sanción moratoria, determinando en lo pertinente que, tanto las cesantías definitivas como las parciales, serían reconocidas y liquidadas por la Secretaría de Educación de la entidad territorial a la cual se encontrara adscrito el docente y pagadas por el FOMAG, puntualizando que en aquellos eventos en los que el pago extemporáneo de las cesantías se generara como consecuencia del incumplimiento de los plazos por parte de la Secretaría de Educación del ente territorial, esta última sería responsable del pago de la sanción por mora.

Dentro de ese marco y, a efectos de resolver el primer punto de disenso propuesto por la apoderada de la parte actora, atinente a considerar que la sanción moratoria debe contabilizarse a partir de los 55 días posteriores a la notificación de la resolución de reconocimiento de las cesantías, la Sala precisa desde ya que, una vez analizado en conjunto el material probatorio recaudado, no es dable acceder a este pedimento, como quiera que el acto administrativo fue expedido por la entidad territorial dentro del término oportuno pero notificado de manera extemporánea, tal como lo precisó la A-quo, y por tal motivo, debe aplicarse la hipótesis prevista en la Sentencia de Unificación CE-SUJ-SII-012-2018 del 18 de julio de 2018, en la cual, la sanción moratoria se causa transcurridos 67 días desde la expedición de la resolución que reconoció la prestación. Entonces, de la revisión de las pruebas que reposan en el expediente, evidencia el Tribunal que: i.) la solicitud de reconocimiento de cesantías19 fue presentada por la interesada a través de la plataforma SAC -Sistema de Atención al Ciudadano- de la Secretaría de Educación del Municipio de Armenia el 06 de julio de 2020 asignándosele el número de radicación ARM2020ER007813, ii.) por medio de la Resolución 1474 de 202020 se reconocieron unas cesantías para compra de vivienda en favor de la docente Paola Alejandro Bergaño Benitez, y dicho acto administrativo fue expedido el 22 de julio de 2020, iii.) a través de oficio ARM2020EE009674 del 23 de julio de 202021 se informó a la docente sobre la notificación electrónica de la resolución en comento, poniendo en su conocimiento además los recursos que procedían en contra de la decisión allí adoptada, iv.) en correo electrónico con asunto “confirmación de notificación”22, se avizora que el 09 de septiembre de 2020 la demandante se dio por notificada de la Resolución 1474 de 2020 y renunció a términos de ejecutoria, v.) según pantallazo del SAC23, se constata que el requerimiento con radicación ARM2020ER007813 se encuentra en estado “finalizado” y que el canal utilizado fue “correo electrónico”, vi.) según se corrobora en certificaciones emitidas por la Fiduprevisora24 y en recibo del banco BBVA25 las cesantías fueron puestas a disposición inicialmente el 06 de noviembre de 2020 y por no haber sido cobradas, su pago se reprogramó para el 16 de marzo de 2021, siendo retiradas por la beneficiaria el 23 de marzo de 2021.

DE EDUCACIÓN NACIONAL, FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y DEPARTAMENTO DEL TOLIMA. “La Sección Segunda de esta Corporación fija la regla jurisprudencial concerniente a que en el evento en que la administración no resuelva la solicitud de la prestación social –cesantías parciales o definitivas- o lo haga de manera tardía, el término para el cómputo de la sanción moratoria iniciará a partir de la radicación de la petición correspondiente, de manera que se contarán 15 días hábiles para la expedición del acto administrativo de reconocimiento (Art. 4 L. 1071/2006), 10 del término de ejecutoria de la decisión (Arts. 76 y 87 de la Ley 1437 de 2011) [5 días si la petición se presentó en vigencia del Código Contencioso Administrativo – Decreto 01 de 1984, artículo 51], y 45 días hábiles a partir del día en que quedó en firme la resolución. Por consiguiente, al vencimiento de los 70 días hábiles discriminados en precedencia, se causará la sanción moratoria de que trata el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006”. 19 ONE DRIVE Carpeta 01PrimeraInstancia Subcarpeta C01Principal Archivo 01.DemandayAnexos.pdf – Página 20 y Archivo 21.RespuestaRequerimiento.pdf – Páginas 4 y 5 20 ONE DRIVE Carpeta 01PrimeraInstancia Subcarpeta C01Principal Archivo 01.DemandayAnexos.pdf – Páginas 21 a 24 21 ONE DRIVE Carpeta 01PrimeraInstancia Subcarpeta C01Principal Archivo 01.DemandayAnexos.pdf – Páginas 25 a 26 y Archivo 05.RespuestaRequerimiento.pdf- Páginas 3 a 4. 22 ONE DRIVE Carpeta 01PrimeraInstancia Subcarpeta C01Principal Archivo 18.RespuestaRequerimiento20220222.pdf- Página 10 23 ONE DRIVE Carpeta 01PrimeraInstancia Subcarpeta C01Principal Archivo 21.RespuestaRequerimiento.pdf – Página 5 24 ONE DRIVE Carpeta 01PrimeraInstancia Subcarpeta C01Principal Archivo 09.ContestacionDemanda20211116.pdf – Página 21 y Archivo 10.20211209RespuestaRequerimientoFomag202100185.pdf – Páginas 5 y 8; 25 ONE DRIVE Carpeta 01PrimeraInstancia Subcarpeta C01Principal Archivo 01.DemandayAnexos.pdf – Página 28 Sentencia de Segunda Instancia Demanda: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 63001-3333-006-2021-00185-01.

Demandante: PAOLA ALEJANDRA BERGAÑO BENITEZ. Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FOMAG Y MUNICIPIO DE ARMENIA. 9 De lo expuesto, se colige que la Secretaría de Educación del Municipio de Armenia, como encargada del reconocimiento prestacional en favor de la demandante expidió el acto administrativo dentro del término legal establecido para ello, pues como la solicitud se radicó el 06 de julio de 2020, el plazo de 15 días hábiles fenecía el 28 de julio de 2020 y la Resolución 1474 se profirió el 22 de julio de 2020.

Ahora, en lo que atañe a la notificación del acto administrativo, se resalta que si bien mediante el oficio ARM2020EE009674 del 23 de julio de 2020 enunciado líneas atrás, se brindó información respecto a la notificación electrónica, la fecha de expedición de dicho oficio -23 de julio- no es equivalente a que se surtiera la notificación del acto administrativo, de un lado porque no hay ninguna certificación del envío del mismo para ese día y además, según se infiere del correo electrónico remitido por la demandante el 09 de septiembre de 2020, fue en esa fecha en que se materializó la notificación; a esta conclusión se arriba teniendo en cuenta que pese a los múltiples requerimientos realizados por la primera instancia para conocer la fecha exacta en que se surtió el envió de la comunicación, la única prueba idónea para su acreditación, es el pantallazo del correo electrónico aludido, siendo esta información consonante con la que se advierte en el SAC relativa a indicar que el trámite de reconocimiento de cesantías fue “finalizado” por “correo electrónico” y también con la línea de tiempo que puede trazarse, con el oficio ARM2020EE011798 del 10 de septiembre de 2020, por medio del cual se plasmó el envió del expediente a la Fiduprevisora para pago -es decir, que al día siguiente de que la actora confirmara la notificación y renunciara a términos, la Secretaría de Educación procedió a elaborar oficio de remisión para pago-.

Bajo estos criterios, se observa que si bien en la demanda se estimó que la sanción moratoria debía contabilizarse transcurridos los 55 días de la notificación electrónica, partiendo del supuesto de que tanto la expedición como la notificación del acto administrativo se había surtido oportunamente -tomando una fecha de notificación errada-, lo cierto es que ante el análisis del material probatorio deprecado, emerge que pese a que la expedición de la resolución se realizó en término, su notificación fue extemporánea, como quiera que el plazo legal para que se llevara a cabo la misma finiquitó el 10 de agosto de 2020 y de acuerdo con lo analizado, la notificación solo se materializó hasta el 09 de septiembre de 2020, motivo por el cual, tal como lo reseñó la A-quo, corresponde aplicar la hipótesis fijada por el Consejo de Estado - Sección Segunda, mediante Sentencia de Unificación CE-SUJ-SII-012-2018 del 18 de julio de 2018, en la cual el acto administrativo no se notifica o se notifica por fuera del término, máxime atendiendo que con la apelación, la parte demandante no aportó nuevos elementos de juicio que permitan modificar o descartar estas fechas, sino que se limitó a reiterar lo expuesto en la adenda, lo cual, debe descartarse en consonancia con lo explicado.

Retomando, en lo atinente a la hipótesis aludida, se tiene que, la plurimencionada Sentencia de Unificación dispuso: “(…) 107. En estas condiciones, el cómputo del término de ejecutoria del acto que reconoce la cesantía que no es notificado, diligencia que debe verificarse necesariamente para contabilizar el de pago que es de 45 días, solo será viable después de 12 días de expedido el acto definitivo, esto es, considerando la ficción que la entidad tuvo 5 días para citar al peticionario, 5 días que le dio de espera para comparecer a recibir la notificación, 1 día para entregarle el aviso y 1 más con el que la perfecciona por este medio. 110.

Podemos concluir así, que el acto de reconocimiento de la cesantía debe notificarse personalmente al interesado en las condiciones previstas en el CPACA, y una vez se verifica la notificación, iniciará a computarse el término de ejecutoria. Pero si el acto no fue notificado, para determinar cuándo corre la ejecutoria, deberá considerarse el término dispuesto en la ley115 para que la entidad Sentencia de Segunda Instancia Demanda: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 63001-3333-006-2021-00185-01.

Demandante: PAOLA ALEJANDRA BERGAÑO BENITEZ. Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FOMAG Y MUNICIPIO DE ARMENIA. 10 intentara notificarlo personalmente, esto es, 5 días para citar al peticionario a recibir la notificación, 5 días para esperar que compareciera, 1 para entregarle el aviso, y 1 más para perfeccionar el enteramiento por este medio.

Por su parte, cuando el peticionario renuncia a los términos de notificación y ejecutoria, el acto adquiere firmeza a partir del día en que así lo manifieste. (…)” A partir de lo descrito, el plazo con el que contaban las entidades involucradas para el reconocimiento y pago de las cesantías parciales, de acuerdo con las actuaciones que son de su competencia, se ilustra en el siguiente cuadro: ACTUACIÓN FECHA DE VENCIMIENTO PLAZO FECHA EN QUE SE REALIZÓ ACTUACIÓN Fecha radicación de la solicitud 06 de julio de 2020 06 de julio de 2020 Plazo expedición acto administrativo – 15 días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud – artículo 4° Ley 1071 de 2006.

Vencían: 28 de julio de 2020 La resolución de reconocimiento de cesantías parciales No. 1474, fue expedida el día 22 de julio de 2020, es decir, dentro del término oportuno. 12 días hábiles de notificación del acto administrativo de reconocimiento – ficción de contabilizar el término que para notificaciones que debió agotar la entidad-.

Finalizaban el 10 de agosto de 2020. -La notificación electrónica se llevó a cabo el 09 de septiembre de 2020, es decir, por fuera del plazo legal para ello. 10 días hábiles de ejecutoria del acto administrativo Finiquitaban el 25 de agosto de 2020 Atendiendo que la notificación y ejecutoria del acto administrativo se surtió por fuera de esta fecha, no es plausible considerar la renuncia a términos de ejecutoria. 45 días hábiles para efectuar el pago.

A partir del día siguiente a la ejecutoria, los cuales vencieron el 28 de octubre de 2020. La fecha de disposición inicial fue el 06 de noviembre de 2020. Días calendario transcurridos entre el 28 de octubre y el 06 de noviembre de 2020: 8 días De acuerdo con estos parámetros, se avizora que la entidad territorial, sobrepasó el término dispuesto para cumplir con las obligaciones de su competencia -expedición y notificación del acto administrativo-, en tanto el plazo legal para ello finiquitó el 10 de agosto de 2020 y la remisión a la Fiduprevisora para pago del expediente prestacional de la docente sólo se efectuó hasta el 15 de septiembre de 2020; en cambio, la disposición inicial de estos recursos para cobro se concretó tan solo 36 días después de su recepción, es decir, antes de que se cumpliera el término de 45 días para pago, resultando claro que la sanción moratoria en que se incurrió debe imputarse al Municipio de Armenia – Secretaría de Educación Municipal.

Respecto a la fecha final hasta la cual debe contabilizarse la sanción moratoria, debe tenerse en cuenta que tal como se dijo en precedencia, según certificaciones emitidas por la Fiduprevisora26, las cuales fueron allegadas con la contestación de la demanda y en respuesta al requerimiento realizado por la Juez de instancia, se verifica que las cesantías reconocidas a la demandante fueron puestas a disposición inicialmente el 06 de noviembre de 2020 y por no haber sido cobradas, su pago se reprogramó para el 16 de marzo de 2021, al tiempo que se constata en recibo del banco BBVA27 que las mismas fueron cobradas por la beneficiaria el 23 de marzo de 2021. 26 ONE DRIVE Carpeta 01PrimeraInstancia Subcarpeta C01Principal Archivo 09.ContestacionDemanda20211116.pdf – Página 21 y Archivo 10.20211209RespuestaRequerimientoFomag202100185.pdf – Páginas 5 y 8; 27 ONE DRIVE Carpeta 01PrimeraInstancia Subcarpeta C01Principal Archivo 01.DemandayAnexos.pdf – Página 28 Sentencia de Segunda Instancia Demanda: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 63001-3333-006-2021-00185-01.

Demandante: PAOLA ALEJANDRA BERGAÑO BENITEZ. Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FOMAG Y MUNICIPIO DE ARMENIA. 11 Así las cosas, la inconformidad expuesta por la parte actora frente a la fecha de pago considerada por la A-quo, al no haber tenido en cuenta el plazo de la reprogramación, no tiene asidero, porque la determinación de los días de mora no es discrecional del beneficiario y en ese orden, al ser esta una penalidad por el incumplimiento de una obligación que favorece al empleado, la misma finiquita cuando el empleador cumple con el trámite de su incumbencia, es decir, en el momento en que genera la disponibilidad de los recursos a favor del beneficiario.

De lo contrario, admitir la interpretación de la demandante implicaría que la mora quede sujeta a la voluntad de reclamar los dineros puestos a disposición de la parte interesada, cuando la Ley 244 de 1995 y la Ley 1071 de 2006 NO consagran como fecha límite de la mora, el retiro efectivo de los recursos, resaltando además que no existe disposición normativa alguna que imponga a la entidad la obligación de notificar la consignación de los recursos en la entidad bancaria como lo alude la parte actora en la alzada, por lo que este argumento tampoco está llamado a prosperar.

Ante este escenario, corresponde a la Sala confirmar la sentencia proferida el 31 de marzo de 2022 por el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Armenia al haberse causado una sanción moratoria equivalente a 8 días en favor de la demandante por el período transcurrido entre el 29 de octubre hasta el 05 de noviembre de 2020, tal como lo contabilizó el Despacho de instancia, en el monto allí estimado, como quiera que el valor de la asignación básica es correcto.

Finalmente, si bien se discrepa de que en la sentencia recurrida la A-quo haya dispuesto que pese a la responsabilidad económica del Municipio de Armenia – Secretaría de Educación Municipal, correspondía al FOMAG reconocer la sanción moratoria y al ente territorial asumir el pago de estas acreencias, omitiendo en consecuencia declarar la nulidad del acto ficto configurado el 18 de mayo de 2021 frente a la petición radicada ante el municipio, como quiera que al tenor de lo regulado en el artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, al ser las Secretarías de Educación responsables del pago de la mora, les compete igualmente el reconocimiento de la penalidad, la Sala se abstendrá de realizar modificaciones en este sentido, por encontrar que esta determinación no fue objetada por ninguna de las partes y que tampoco tiene una incidencia patrimonial frente a la entidad que finalmente está llamada a efectuar el pago.

VII. COSTAS EN SEGUNDA INSTANCIA. Frente a la imposición de condena en costas, se tiene que, de conformidad con el artículo 188 del CPACA, 365 y 366.8 del CGP y tal como lo definió la Sala Plena de este Tribunal en sentencia del 01 de noviembre de 201828, en el presente asunto se constata que no existe prueba de su causación, razón por la cual no habrá condena en esta instancia. VIII.

DECISIÓN. En mérito de lo expuesto, el Tribunal de lo Contencioso Administrativo del Quindío, administrando justicia en nombre de la República de Colombia29 y por autoridad de la ley. FALLA:

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el día 31 de marzo de 2022 por el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Armenia Quindío, de conformidad con 28 Tribunal Administrativo del Quindío. Sala Plena. Sentencia de segunda instancia del 01 de noviembre de 2018. Magistrado Ponente: Alejandro Londoño Jaramillo. Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho.

Demandante: José Romel Gutiérrez Salcedo. Demandado: Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional- CASUR. Radicado: 63001-3340-005-2016- 00066-01. 29 Artículo 280 CGP. Sentencia de Segunda Instancia Demanda: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 63001-3333-006-2021-00185-01. Demandante: PAOLA ALEJANDRA BERGAÑO BENITEZ.

Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FOMAG Y MUNICIPIO DE ARMENIA. 12 las consideraciones antes expuestas.

SEGUNDO: Sin lugar a imponer condena en costas en esta instancia.

TERCERO: Abstenerse de reconocer personería adjetiva al abogado Luis Carlos González Jiménez identificado con la cédula de ciudadanía No. 7.226.241 y la Tarjeta Profesional No. 107.838 expedida por el C.S de la J. para representar al Municipio de Armenia, en tanto no se aportó ningún documento que acredite la calidad de quien confirió el poder30.

CUARTO: En firme la presente decisión, vuelva el expediente al Juzgado de origen, previas las anotaciones a lugar en el sistema de consulta y gestión de procesos para la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo SAMAI. Esta sentencia se discutió y aprobó en Sala de Decisión según Acta N° 37 de la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LUIS CARLOS MARÍN PULGARÍN Magistrado LUIS CARLOS ALZATE RÍOS Magistrado LUIS JAVIER ROSERO VILLOTA Magistrado DEA «Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en https://samairj.consejodeestado.gov.co» 30 ONE DRIVE Carpeta 01PrimeraInstancia Subcarpeta C01Principal Archivo 29.PoderySolicitaLink.pdf