TRIBUNAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL QUINDÍO SALA CUARTA DE DECISIÓN M.P. LUIS CARLOS MARÍN PULGARÍN Armenia Quindío, doce (12) de octubre de dos mil veintitrés (2023). RADICACIÓN 63001-3333-001-2022-00299-01 DEMANDANTE GLORIA ELENA SALAZAR CASTIBLANCO DEMANDADO FOMAG Y DEPARTAMENTO DEL QUINDÍO MEDIO DE CONTROL NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO LABORAL INSTANCIA SEGUNDA TEMA SANCIÓN POR MORA LEY 50 DE 1990 - DOCENTES 0278-002-2023.
I. OBJETO DE DECISIÓN. Agotadas las etapas procesales correspondientes a la segunda instancia y no observando causal de nulidad que invalide lo actuado, define la Sala Cuarta de Decisión del Tribunal Administrativo del Quindío, el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, en contra de la sentencia proferida el día 06 de diciembre de 2022 por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Armenia, mediante la cual se denegaron las pretensiones de la demanda.
II.
ANTECEDENTES. 2.1. La demanda1: GLORIA ELENA SALAZAR CASTIBLANCO a través de apoderada judicial y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, presentó demanda en contra de la Nación - Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (en adelante FOMAG) y el Departamento del Quindío solicitando declarar la nulidad del acto administrativo ficto configurado el día 3 de noviembre de 2021 frente a la petición presentada el 3 de agosto del mismo año, por medio de la cual se le negó el reconocimiento de la sanción por mora por la no consignación oportuna de las cesantías conforme a lo dispuesto en el art. 99 de la Ley 50 de 1990 equivalente a un (01) día de salario por cada día de retardo, además de la indemnización por el pago tardío de los intereses a las cesantías.
A título de restablecimiento del derecho, solicitó se le ordene reconocer, liquidar y pagar la sanción por mora desde el 15 de febrero de 2021, además del pago de la indemnización desde el 01 de enero de 2021. Así mismo, que se condene a la entidad demandada a la actualización de los ajustes del valor de la condena tomando como base la variación del IPC, a dar cumplimiento al fallo en los términos del artículo 192 y siguientes del CPACA, a reconocer y pagar intereses moratorios a partir de la fecha de ejecución de la sentencia y al respectivo pago de la condena en costas.
Como hechos que fundamentan sus pretensiones afirmó en resumen, que el Ministerio de Educación Nacional y la entidad territorial no han procedido a consignar las cesantías, como tampoco los intereses causados sobre estas que corresponde a su labor como servidora pública del año 2020 ante la Fiduciaria La Previsora o el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, por lo que se debe reconocer y pagar las sanciones moratorias causadas desde el 1° de enero de 2021 para el caso de los intereses a las cesantías y a partir del 16 de febrero de la misma 1 Onedrive.
Archivo 002 Demanda Gloria Elena Salazar Castiblanco.pdf RADICACIÓN: 63001-3333-001-2022-00299-01. DEMANDANTE: GLORIA ELENA SALAZAR CASTIBLANCO DEMANDADO: FOMAG y DEPARTAMENTO DEL QUINDÍO MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. INSTANCIA: SEGUNDA INSTANCIA anualidad para las cesantías que debían consignar las entidades demandadas.
En cuanto al fundamento de derecho, explicó que desde la promulgación de la Ley 50 de 1990 se tuvo como finalidad regular las obligaciones de los empleadores para con los servidores públicos incluidos los docentes, tal y como se desprende de las sentencias de la Corte Constitucional C-486 de 2016, SU-098 de 2018, SU- 332 de 2019, y la SU- 041 de 2020, en donde se expuso que a partir del 1 de enero de 1990 se les modificó el régimen de liquidación de cesantías de retroactividad a un régimen anualizado para los docentes, y se estableció la obligación de la consignación de sus cesantías en un término perentorio, el que no podía superar del 15 de febrero de cada anualidad.
Indicó que de conformidad con la sentencia SU-098 de 2018 de la Corte Constitucional y providencias de la Sección Segunda del Consejo de Estado, al tratarse las cesantías de los docentes de prestaciones anualizadas deben liquidarse al 30 de diciembre de cada año y pagarse los intereses antes del 30 de enero y ser consignadas en el FOMAG antes del 15 de febrero siguiente, al igual que el resto de los servidores públicos.
Resaltó que, por orden legal todos los docentes de la Educación Pública deben ser afiliados al fondo, sin que haya lugar a que el docente pueda elegir otra entidad que maneje los recursos de su pensión, cesantías y aportes de salud. En conclusión, destacó que al FOMAG no se le han girado las cesantías como lo ordena la ley y las decisiones adoptadas en sentencias de unificación de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado, por lo que se evidencia una irregularidad por parte de la entidad demandada al negar la aplicación de la Ley 50 de 1990 a los docentes. 2.2.
Contestación de la demanda: Del FOMAG2: No contestó la demanda. Del DEPARTAMENTO DEL QUINDÍO3: No contestó la demanda. En audiencia del 6 de diciembre de 20224, el Juzgado de Primera Instancia indicó que no había excepciones previas por resolver, fijó el litigio, negó pruebas y se corrió traslado para alegar -además de proferir sentencia-. 2.3.
La sentencia de primera instancia5: El Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Armenia mediante sentencia del 06 de diciembre de 2022, resolvió denegar las pretensiones de la demanda, sin condena en costas, con fundamento en que: “(…) En cuanto al reconocimiento y pago de cesantías, ya sean parciales o definitivas, el régimen especial docente de la Ley 91 de 1989 hace alusión a que la Secretaría de Educación no tiene la obligación jurídica de realizar la consignación de las cesantías al Fomag, y en el caso de la Fiduprevisora como vocera del Fomag, le corresponde el pago de las cesantías parciales o definitivas que solicite la parte interesada cuando sean exigibles, bien sea por motivos de educación, vivienda o por retiro del servicio.
Así las cosas, al no existir dentro del régimen especial docente la obligación de consignación anual de las cesantías, ya sea por el Fomag o las Secretarías de Educación donde labore el docente, no se tiene establecido el derecho al reconocimiento y pago de la sanción por consignación extemporánea de esta prestación laboral como se consagra en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, es decir, desde el 15 de febrero de 2021, como tampoco al reconocimiento de la indemnización por pago tardío de los intereses a las cesantías establecida en el artículo 1 de la Ley 52 de 1975.
Por otro lado, ha quedado claro que ni la sentencia SU-098 de 2018 ni las decisiones del Consejo de Estado invocadas por la parte demandante son 2 Samai. Archivo 4FIJAFECHAAUDIENCIAINICIAL(.pdf) NroActua 5 3 Samai. Archivo 4FIJAFECHAAUDIENCIAINICIAL(.pdf) NroActua 5 4 SAMAI Archivo 26ActaAudiencia(.pdf) NroActua 9 5 SAMAI Archivo 26ActaAudiencia(.pdf) NroActua 9 RADICACIÓN: 63001-3333-001-2022-00299-01.
DEMANDANTE: GLORIA ELENA SALAZAR CASTIBLANCO DEMANDADO: FOMAG y DEPARTAMENTO DEL QUINDÍO MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. INSTANCIA: SEGUNDA INSTANCIA aplicables al presente caso ya que no guardan identidad fáctica, así, en estos casos siempre ha existido afiliación de la parte accionante al Fomag, especialmente en el año 2020, y dichas decisiones no tienen carácter vinculante.
(…)”. 2.4. El recurso de apelación6: La parte actora interpuso recurso de alzada solicitando que se revoque la decisión de primera instancia basándose en que: i.) la tesis consistente en que los docentes por ser trabajadores del régimen especial no son sujetos de la aplicación del art. 99 de la Ley 50 de 1990 fue revaluada por la sentencia de la Corte Constitucional SU-098 de 2018, posición que también ha asumido la Sección Segunda del Consejo de Estado, entre otras, en la sentencia del 20 de enero de 2022 (1001-2021); ii.) el régimen especial solamente aplica cuando mejora las condiciones del régimen general, como lo sostiene la jurisprudencia constitucional en las sentencias C-741 de 2012 y C-486 de 2016, en las que se ha dispuesto que los docentes oficiales se equiparan a los servidores públicos bajo la modalidad de empleados públicos, y por esa razón, les es aplicable el régimen general en aquello que no se encuentre regulado en el régimen especial y, iii.) al existir un vacío normativo en la Ley 91 de 1989 debe acudirse a la Ley 50 de 1990 como norma general que parametriza los términos de consignación de las cesantías, en aplicación de la jurisprudencia de la Corte Constitucional vertida en la sentencia SU-098 de 2018 y, como a los docentes se les liquidan las cesantías de forma anualizada les asiste el derecho a que sean consignadas el 15 de febrero de cada año. Por lo expresado, consideró que la sentencia apelada incurrió en los siguientes errores al sostener, que: a) en el régimen especial no existe la obligación de consignar las cesantías por parte del ente territorial, ni del Ministerio de Educación antes del 15 de febrero de cada año, cuando lo cierto es que los docentes pertenecen a la categoría de empleados públicos, por lo cual no existe ninguna justificación para que no tengan derecho a la sanción moratoria por la consignación tardía de sus cesantías; b) exclusión expresa de la aplicación normativa de la Ley 344 de 1996 y por ende, de la Ley 50 de 1990 a los docentes regulados por la Ley 91 de 1989, pues a juicio de la parte recurrente, la norma especial contiene un vacío al no disponer la sanción moratoria, por lo que prevalece la norma general, sin que se trate de normas excluyentes que exigen aplicar una u otra, sino de disposiciones complementarias, reiterando lo dispuesto en la SU 098 de 2018; c) Inexistencia de identidad fáctica con la SU 098 de 2018, explica que no existe sanción por la no afiliación al Fondo, lo cual trae como consecuencia lógica, que no va a existir una consignación y lo que se puede sancionar a favor del trabajador es la falta de consignación de las cesantías en un tiempo determinado y este es el término contenido en la Ley 50 de 1990; d) falta de criterio unificado del Consejo de Estado, atendiendo a que sí existe decisión de unificación de la Corte Constitucional en la sentencia SU-098 de 2018 y posición uniforme de la Sección Segunda del Consejo de Estado; e) Imposibilidad de que incurran en mora las entidades demandadas por existencia de procedimiento distinto al sector privado para la consignación de las cesantías, en tanto la aplicación de la Ley 50 de 1990 no se predica únicamente para los fondos de cesantías privados, toda vez que jurisprudencialmente se ha extendido a los servidores públicos, incluyendo docentes oficiales y por ende la sanción moratoria cesa con la respectiva consignación de las cesantías al respectivo fondo prestacional del magisterio f) Indemnización por falta de pago de intereses a las cesantías del artículo 1 de la Ley 52 de 1975 no es aplicable a los docentes, replicó que el contenido normativo de la Ley 50 de 1990 se compone también de la indemnización contenida en la ley 52 de 1975, puesto que así se estableció en el artículo 3° del Decreto Reglamentario 1176 de 1991.
Mencionó que la a-quo, centró su atención en la inexistencia de cuentas individuales para cada docente, aspecto que no se está debatiendo, puesto que la manera en que la Fiduprevisora S.A., administra los recursos del FOMAG, nada tiene que ver con la no consignación de los recursos de las cesantías al FOMAG por parte de la demandada el 15 de febrero del año 2021, y lo cuestionado es si el Fondo Prestacional recibe o no los recursos correspondientes a las cesantías, tal y como está estipulado en el numeral 4 del 6 SAMAI 25_MemorialWeb_RECURSODEAPELACION(.pdf) NroActua 12 RADICACIÓN: 63001-3333-001-2022-00299-01.
DEMANDANTE: GLORIA ELENA SALAZAR CASTIBLANCO DEMANDADO: FOMAG y DEPARTAMENTO DEL QUINDÍO MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. INSTANCIA: SEGUNDA INSTANCIA artículo 8 la Ley 91 de 1989. 2.5. Trámite del recurso de apelación. Una vez proferida la sentencia de primera instancia, la parte demandante apeló la decisión dentro del término oportuno, por lo que se concedió el recurso el 18 de enero de 20237.
Una vez sometido a reparto, el proceso correspondió al Despacho Segundo de esta Corporación y, mediante auto del día 10 de marzo de 20238 se admitió el recurso de apelación y, el 27 de abril de 20239 se negó la solicitud probatoria contenida en el recurso de alzada. No se aportó escrito alguno por parte del Ente Territorial, ni del Ministerio Público, mientras que la parte actora radicó escrito de alegaciones10 reiterando los argumentos del recurso y, la apoderada de FOMAG11 solicitó confirmar lo decidido por la Juez de Instancia. III.
CONSIDERACIONES DE LA SALA. 3.1. La competencia. Esta Corporación es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto, conforme con lo dispuesto en los artículos 153 –competencia de los Tribunales en Segunda Instancia-, 243 –la sentencia es susceptible del recurso de alzada-, y 247 -trámite de la apelación- del CPACA. 3.2.
Oportunidad del medio del control y legitimación en la causa. La Sala evidencia que en el caso examinado no operó el fenómeno jurídico de la caducidad, al encontrar que el acto administrativo demandado, es un acto ficto, los que al tenor del literal d) del numeral 1 del artículo 164 del CPACA, pueden ser demandados en cualquier tiempo.
Ahora bien, en punto de la legitimación en la causa por activa, se tiene que la demanda se circunscribe a los derechos laborales de la señora GLORIA ELENA SALAZAR CASTIBLANCO quien otorgó poder a una profesional del derecho para actuar en su nombre y representación. Respecto de la legitimación en la causa por pasiva, la demanda fue dirigida contra el Ministerio de Educación Nacional-FOMAG y el Departamento del Quindío, por cuanto se encuentra afiliada a la primera de las entidades mencionadas y respecto al ente territorial corresponde a este liquidar las cesantías anualizadas y sobre la cual se afirma no se hizo la consignación a tiempo. 3.3.
Problema jurídico y metodología a seguir para solucionarlo. Atendiendo el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante a la Sala le corresponde establecer si debe revocar la sentencia proferida por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Armenia Q. el día 06 de diciembre de 2022, para lo cual se deberá determinar si la parte actora tiene o no derecho a que se le reconozca y pague la sanción moratoria consagrada en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, esto es, un día de salario básico por cada día de retardo por la no consignación oportuna de las cesantías, además del pago de la indemnización prevista en la Ley 52 de 1975 por el pago tardío de los intereses a las cesantías, por parte de la Nación-Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG y del Departamento del Quindío – Secretaría de Educación. Para resolver el problema jurídico planteado, la Sala Cuarta de Decisión del Tribunal Administrativo del Quindío, en el apartado siguiente, examinará las normas jurídicas aplicables, así como la posición jurisprudencial, tanto de la Corte Constitucional, 7 SAMAI Archivo 29CONCESIONRECURSOAPELACION(.pdf) NroActua 13 8 SAMAI Archivo 6AutoAdmiteRecursodeApelación(.pdf) NroActua 6 9 SAMAI Archivo 016AutoNiegaPruebas(.pdf) NroActua 14 10 SAMAI Archivo 009Alegatos demandante(.pdf) NroActua 11 11 SAMAI Archivo 013Alegatos Fiduprevisora(.pdf) NroActua 12 RADICACIÓN: 63001-3333-001-2022-00299-01.
DEMANDANTE: GLORIA ELENA SALAZAR CASTIBLANCO DEMANDADO: FOMAG y DEPARTAMENTO DEL QUINDÍO MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. INSTANCIA: SEGUNDA INSTANCIA como del Consejo de Estado sobre la materia, así como las diferentes Salas de Decisión de este Tribunal, para finalmente dar solución a los reparos vertidos en el recurso de apelación que se interpuso contra la sentencia de primera instancia. 3.4.
La Sala Cuarta de Decisión del Tribunal Administrativo del Quindío confirmará la decisión recurrida por encontrarla ajustada a derecho. En efecto, sobre las cesantías de los docentes la Ley 91 de 1989 en su artículo 1512 numeral 3º, efectuó una distinción entre los nacionalizados, esto es, los vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989 y los que lo hagan a partir del 01 de enero de 1990 y los nacionales vinculados desde antes; para los primeros el FOMAG “pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado” y, para los segundos, “pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad (…)”.
De otro lado, la Ley 50 de 1990 que introdujo reformas al Código Sustantivo del Trabajo, dispuso en el artículo 9913 la forma de liquidar el auxilio de cesantías, que se efectúa de manera definitiva al 31 de diciembre de cada año, por anualidad o fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba realizarse por la terminación del contrato de trabajo, con el pago de intereses legales del 12% anual o proporcionales por fracción respecto de la suma causada en el año o en la fracción que se liquide de manera definitiva, valor liquidado que debe ser consignado antes del 15 de febrero del año siguiente en la cuenta individual a nombre del trabajador, en el Fondo elegido por éste; plazo que de ser incumplido por el empleador, deberá pagar “un día de salario por cada día de retardo”.
A su vez, la Ley 244 de 1995, dispuso los plazos, tanto para la expedición de la resolución de la liquidación de las cesantías, como para la cancelación de las 12 En el artículo 15 la Ley 91 de 1989 precisa que: “A partir de su vigencia el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1º de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones”: “1.
Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes. Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1o. de enero de 1990, para efecto de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta Ley.
(…) 3. Cesantías: A. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año. B. Para los docentes que se vinculen a partir del 1. de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1o. de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte de aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período.
Las cesantías del personal nacional docente, acumuladas hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional. (…) (Resaltado fuera de texto) 13 “Artículo 99.- El nuevo régimen especial de auxilio de cesantía, tendrá las siguientes características: 1ª.
El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantía, por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo. 2ª. El empleador cancelará al trabajador los intereses legales del 12% anual o proporcionales por fracción, en los términos de las normas vigentes sobre el régimen tradicional de cesantía, con respecto a la suma causada en el año o en la fracción que se liquide definitivamente. 3ª.
El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que el mismo elija. El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada retardo. 4ª. Si al término de la relación laboral existieren saldos de cesantía a favor del trabajador que no hayan sido entregados al Fondo, el empleador se los pagará directamente con los intereses legales respectivos. 5ª.
Todo trabajador podrá trasladar su saldo de un fondo de cesantía a otro de la misma naturaleza. El Gobierno fijará el procedimiento que deba seguirse para el efecto. 6ª. Los Fondos de Cesantía serán administrados por las sociedades cuya creación se autoriza, y cuyas características serán precisadas en los decretos que dicta el Gobierno Nacional, en orden a: a. Garantizar una pluralidad de alternativas institucionales para los trabajadores, en todo el territorio nacional; b. Garantizar que la mayor parte de los recursos captados para orientarse hacia el financiamiento de actividades productivas. 7ª.
Todos los aspectos que no se modifiquen específicamente por esta Ley, continuarán regulados por las normas vigentes del régimen tradicional relativas al auxilio de cesantía. Parágrafo. - En el evento que los empleadores deban efectuar la liquidación y consignación de la cesantía a que se refiere este artículo y no existan suficientes Sociedades Administradoras de Fondos de Cesantías autorizadas para funcionar, el Gobierno Nacional podrá transitoriamente autorizar a otras entidades u ordenar a las instituciones financieras con participación estatal mayoritaria para que cumplan las funciones de Sociedades Administradoras de Fondos de Cesantía.” (Subrayas y negrita de la Sala).
RADICACIÓN: 63001-3333-001-2022-00299-01. DEMANDANTE: GLORIA ELENA SALAZAR CASTIBLANCO DEMANDADO: FOMAG y DEPARTAMENTO DEL QUINDÍO MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. INSTANCIA: SEGUNDA INSTANCIA cesantías definitivas y la sanción por mora en el pago de dicha prestación. Del mismo modo, con la puesta en vigencia de la Ley 344 de 1996, la Ley 50 de 1990 que en un comienzo solo era aplicable a los trabajadores del sector privado, en lo referido al régimen de cesantías, se hizo extensiva a los servidores públicos, precisando en su artículo 1314, “Sin perjuicio de los derechos convencionales, y lo estipulado en la Ley 91 de 1989 (…)”; al paso que la Ley 432 de 1998 en su artículo 5º15 permitió que los servidores públicos de las entidades territoriales pudieran afiliarse al Fondo Nacional del Ahorro, últimas dos normas – Ley 344/96 y 432/98- que fueron reglamentadas mediante el Decreto 1582 de 199816 que en su artículo 1º remitió en cuanto a la forma de liquidación y pago del auxilio de cesantías, a la Ley 50 de 1990 para los servidores públicos del nivel territorial y vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afilien a fondos privados, además de haber señalado que para los servidores públicos del mismo nivel territorial que se afilien al Fondo Nacional del Ahorro se les aplicará el artículo 5º de dicho decreto.
Del mismo modo, el Decreto 1252 de 2000 en su artículo 1º, dispuso que los empleados públicos, los trabajadores oficiales y los miembros de la fuerza pública que se vinculen al servicio del Estado, tendrán derecho al pago de las cesantías en los términos establecidos “en las Leyes 50 de 1990, 344 de 1996 o 432 de 1998, según el caso. Lo dispuesto en el inciso anterior se aplicará aun en el evento en que en la entidad u organismo a los cuales ingrese el servidor público, exista un régimen especial que regule las cesantías.
Parágrafo. Los fondos o entidades públicas, incluida la Caja Promotora de Vivienda Militar que administran y pagan las cesantías de los servidores a que se refiere este artículo, seguirán haciéndolo”, al tiempo que el Decreto 1919 del 27 de agosto de 2002 en el artículo 3º señaló que: “Los empleados públicos a quienes se les esté aplicando el régimen de retroactividad de cesantías continuarán disfrutando del mismo, en los términos previstos en la Ley 344 de 1996 y el Decreto 1252 de 2000”.
(Negrillas fuera de texto original). Más adelante, con la expedición de la Ley 812 de 2003 en el artículo 81 se dispuso que, el régimen de los docentes vinculados desde la entrada en vigencia de esta ley, esto es, desde el 26 de junio de ese año, sería el regulado por las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003. Por su parte, la Ley 1071 de 2006 que adicionó y modificó la Ley 244 de 1995, reguló el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecieron sanciones y fijó términos para su cancelación. En el artículo 2º fijó el ámbito de aplicación a “los miembros de las Corporaciones Públicas, empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios.
Para los mismos efectos se aplicará a los miembros de la fuerza pública, los particulares que ejerzan funciones públicas en forma permanente o transitoria, los funcionarios y trabajadores del Banco de la República y trabajadores particulares afiliados al Fondo Nacional de Ahorro”; la citada norma, así como la Ley 244 de 14 Ley 344 de 1996, dispone en su “ARTÍCULO 13.
Sin perjuicio de los derechos convencionales, y lo estipulado en la Ley 91 de 1989, a partir de la publicación de la presente Ley, las personas que se vinculen a los Órganos y Entidades del Estado tendrán el siguiente régimen de cesantías: a) El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantías por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación de la relación laboral; b) Les serán aplicables las demás normas legales vigentes sobre cesantías, correspondientes al órgano o entidad al cual se vinculen que no sean contrarias a lo dispuesto en el literal a) del presente artículo.(…)”.
(negrillas fuera de texto). 15 “Artículo 5º. Afiliación de servidores públicos. A partir de la vigencia de la presente Ley deben afiliarse al Fondo Nacional de Ahorro los servidores públicos de la Rama Ejecutiva del Poder Público del Orden Nacional. No se aplica lo anterior al personal uniformado de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, ni a los afiliados del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989.
Podrán afiliarse al Fondo Nacional de Ahorro los demás servidores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios. Los servidores públicos que se afilien voluntariamente al Fondo Nacional de Ahorro solo podrán trasladarse a una sociedad administradora de fondos de cesantías, transcurridos tres años desde la afiliación, siempre que no tengan obligación hipotecaria vigente con el Fondo Nacional de Ahorro.
Parágrafo.- En los casos en que los servidores públicos tengan régimen de retroactividad en las cesantías, el mayor valor será responsabilidad de la entidad empleadora.”. 16 “Artículo 1º.- El Régimen de liquidación y pago de las cesantías de los servidores públicos del nivel territorial y vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afilien a los fondos privados de cesantías, será el previsto en los artículos 99, 102, 104 y demás normas concordantes de la Ley 50 de 1990; y el de los servidores públicos del mismo nivel que se afilien al Fondo Nacional de Ahorro será el establecido en el artículo 5 y demás normas pertinentes de la Ley 432 de 1998.
Parágrafo.- Cuando los servidores públicos del nivel territorial con régimen de retroactividad se afilien al Fondo Nacional de Ahorro, los aportes al mismo se realizarán por la respectiva entidad en la forma prevista en el artículo 6 de la Ley 432 de 1998”. (negritas fuera de texto) RADICACIÓN: 63001-3333-001-2022-00299-01. DEMANDANTE: GLORIA ELENA SALAZAR CASTIBLANCO DEMANDADO: FOMAG y DEPARTAMENTO DEL QUINDÍO MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.
INSTANCIA: SEGUNDA INSTANCIA 1995 son aplicables al sector docente, como lo sostuvieron, tanto la Corte Constitucional en la sentencia SU-336 de 201717, como el Consejo de Estado en la sentencia de unificación del SUJ-012-S2 de 201818. Ahora bien, enfatiza la Sala que la Corte Constitucional, en sentencia C-928 del 8 de noviembre de 2006, se encargó del análisis de constitucionalidad del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, concluyendo que, el hecho atinente a que el régimen especial de los docentes abarcara ciertos aspectos de seguridad social y prestacionales propios, no significaba el desconocimiento del principio a la igualdad.
Al apoyarse en la sentencia C-080 de 1999 señaló que la existencia de discriminación está supeditada a: “(i) si la prestación es separable y (ii) la ley prevé un beneficio inferior para el régimen especial, sin que (iii) aparezca otro beneficio superior en ese régimen especial que compense la desigualdad frente al sistema general de seguridad social.
Sin embargo, en virtud de la especialidad de cada régimen de seguridad social, en principio éste es aplicable en su totalidad al usuario, por lo cual la Corte considera que estos requisitos deben cumplirse de manera manifiesta para que pueda concluirse que existe una violación a la igualdad. Por consiguiente, (i) la autonomía y separabilidad de la prestación deben ser muy claras, (ii) la inferioridad del régimen especial debe ser indudable y (iii) la carencia de compensación debe ser evidente.19" En punto de los intereses a las cesantías -tema central debatido al interior del asunto-, la Corte Constitucional en la citada sentencia, afirmó que, “(…) el artículo 15, numeral 3 de la Ley 91 de 1989 dispone que el Fondo pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no se ha modificado 17 “ 9.2.
La Sala Plena de esta Corporación considera que aquellas personas que se desempeñan como docentes al servicio del Estado tienen derecho, previo cumplimiento de los requisitos legales y según se evalúe en cada caso concreto, al reconocimiento de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, establecida en la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006 y, en ese sentido, unificará la jurisprudencia sobre el particular.
Lo anterior, por cuanto: (i) Lo que se busca con el pago de esta prestación social es, por un lado, contribuir a la mengua de las cargas económicas que deben enfrentar los asalariados ante el cese de la actividad productiva, y por otro -en el caso del pago parcial de cesantías-, permitir al trabajador satisfacer otras necesidades, como vivienda y educación. Bajo ese entendido, la efectividad del derecho a la seguridad social se desdibuja cuando a pesar de reconocer que un trabajador, cualquiera sea su naturaleza, tiene derecho al pago de sus cesantías, el Estado o el empleador demora su pago durante un término indefinido.
(ii) Aunque los docentes oficiales no hacen parte de la categoría de servidores públicos, su situación, características y funciones se asemejan a la de estos últimos y, por lo tanto, les es aplicable el régimen general en lo no regulado en el régimen especial de la Ley 91 de 1989[71]. (iii) Desde la exposición de motivos de esta normatividad, la intención del legislador fue fijar su ámbito de aplicación a todos los funcionarios públicos y servidores estatales, es decir, involucra a todo el aparato del Estado, no solo a nivel nacional sino también territorial.
(iv) Aplicar este régimen garantiza en mayor medida el derecho a la seguridad social de los docentes oficiales, en condiciones de igualdad con los demás servidores públicos a quienes de manera directa se les garantiza el reconocimiento pronto y oportuno de sus prestaciones sociales. (v) Si bien los operadores judiciales son autónomos e independientes en el ejercicio de sus funciones, mantener dos posturas contrarias sobre el asunto objeto de estudio por la Jurisdicción Contencioso Administrativa genera como consecuencia la vulneración del derecho a la igualdad de quienes se encuentran en la misma situación fáctica y desconoce el principio de seguridad jurídica que irradia las actuaciones de las autoridades judiciales.
(vi) Aplicar el régimen general de los servidores públicos a los docentes oficiales en materia de sanción moratoria resulta ser la condición más beneficiosa y, en esa medida, la que se adecúa mayormente y de mejor manera a los principios, valores, derechos y mandatos constitucionales, particularmente, al principio de favorabilidad consagrado en el artículo 53 de la Constitución. (vii) Si bien para el momento en que se produjeron las sentencias en sede de nulidad y restablecimiento del derecho aún no había sido proferido el fallo en el que esta Corporación abordó de manera definitiva el asunto, ya existía al menos un precedente sobre la materia que aproximaba a un entendimiento distinto al que se llegó en dichas providencias en sede contenciosa (sentencia C-741 de 2012).”. 18 La subsección A y la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado han sostenido que las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 resultan ser aplicables a los docentes, en las siguientes providencias: Consejo de Estado, sala de lo contencioso-administrativo, sentencia de 27 de noviembre de 2017, expediente: 70001-23-33-000-2015-00171-01 (0472-16), actor: Pedro José Díaz Fortich, demandado: Ministerio de Educación Nacional-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, sentencia del 18 de junio de 2020, C.P. William Hernández Gómez, expediente 7000123330002016-00340-01 (1323-2018), Demandante: LEONARDO ANTONIO CASTRO ATENCIA, Demandado: FOMAG., sentencia del 15 de noviembre de 2018, C.P. William Hernández Gómez, expediente: 68001-23-33-000-2015-00850-01, Gloria Smith Duran Corredor, demandado FOMAG; sentencia del 7 de noviembre de 2018.
C.P. William Hernández Gómez, expediente 54001- 23-33-000-2016-00237-01, demandante Beltcy Yolanda Bautista Jaimes, demandado FOMAG, C.P. William Hernández Gómez, expediente 73-001-2333-000-2014-2017-01 (4846-2014), demandante Álvaro Gerardo Insuaste Camacho, demandado: FOMAG, sentencia del 6 de octubre de 2022, C.P. Gabriel Valbuena Hernández, radicación 73001-23-33-000- 2015-00312-01 (5197-2016), demandante: Luz Marina Aranda de Torres, demandante FOMAG, sentencia del 6 de octubre de 2022, C.P. William Hernández Gómez, radicación 080001-23-33-000-2018-00321-01 (2017-2020), demandante Otoniel Ahumada Zambrano, demandado: FOMAG, sentencia del 6 de octubre de 2022, radicación 19001-23-33-000-2015-00135-01 (3544-2016), demandante: Martha Lucía Campo Astaiza, demandado: FOMAG. 18 Sentencia del 19 de junio de 2020Consejero ponente: Carmelo Perdomo Cuéter, expediente 17001-23-33-000-2015-23-33-000-2015-00367-01 (4745- 2017), Actor Ricardo Augusto Echeverri Pérez, demandado: Fomag;
C.P. Carmelo Perdomo Cuéter, expediente 20001.23- 33-000-2014-00106-01 (2090-2016), demandante: Sixta Juliana Molina Fuentes, demandado FOMAG, sentencia del 15 de agosto de 2019, C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez, expediente 25-000-23-42-000-2018-00134-01, No. interno 6144-2018, demandante Héctor Hernando Hernández Hérnandez, demandado: FOMAG 19 Sentencia C-080/99, criterio reiterado en fallos C-890 de 1999, C-956 de 2001, C-835 de 2002, C-1032 de 2002 y C-941 de 2003.
RADICACIÓN: 63001-3333-001-2022-00299-01. DEMANDANTE: GLORIA ELENA SALAZAR CASTIBLANCO DEMANDADO: FOMAG y DEPARTAMENTO DEL QUINDÍO MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. INSTANCIA: SEGUNDA INSTANCIA en los últimos tres meses, o en caso contrario, sobre el salario promedio del último mes. De igual manera, el Fondo reconocerá y pagará un interés anual sobre el saldo de estas cesantías existentes a 31 de diciembre de cada año, equivalente a la suma que resulte de aplicar la tasa de interés, que, de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período.
En otras palabras, contrario a lo sostenido por el demandante, el Fondo sí reconoce y paga intereses sobre las cesantías; lo que sucede es que la forma de realizar dicho cálculo y pago no es igual al establecido en la Ley 50 de 1990 (…)” (Negrillas y subraya fuera del texto). Siguiendo la anterior línea, la Corte Constitucional en sentencia C-486 de 2016 a través de la cual resolvió la demanda de inconstitucionalidad interpuesta contra el artículo 89 de la Ley 1769 de 2015 “Por la cual se decreta el presupuesto de rentas y recursos de capital y ley de apropiaciones para la vigencia fiscal del 1º de enero al 31 de diciembre de 2016” reiteró que “los docentes oficiales se encuentran exceptuados de la aplicación de la Ley 100 de 1993 y del artículo 98 de la Ley 50 de 1990, que modificó el Código Sustantivo del Trabajo y estableció un nuevo régimen para el pago de cesantías.
En conclusión, el pago de las cesantías del personal docente causadas desde la promulgación de la Ley 91 de 1989 sigue la normatividad aplicable a los empleados del sector público del nivel nacional”. (Negrillas y subraya fuera del texto). De otra parte, el Consejo de Estado a través de la Sección Segunda20 ha sostenido que no es posible igualar las condiciones salariales de los docentes con los demás empleados del régimen general territorial o de los que conservaron esa condición entes de la entrada en vigencia de la Ley 91 de 1989, en razón a que aquellos tienen un régimen especial y por ello gozan de unas previsiones de ese carácter, para ingreso, ascenso y régimen prestacional, independientemente de su condición, atendiendo a que el artículo 13 de la Ley 344 de 1996, excluyó su aplicación a los docentes vinculados luego de la entrada en vigencia de la Ley 91 de 1989, esto es, a partir del 01 de enero de 1990, resultando aplicables para el reconocimiento y pago de cesantías parciales y definitivas las Leyes 244 de 1995 y la 1071 de 2006, como las sanciones moratorias por el retardo en el pago de esa prestación, dispuestas en esta normativa.
No obstante, esa posición jurisprudencial ha empezado a variar en dicha Corporación Judicial, sin que se trate de unificación de la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado21, siguiendo la postura adoptada por la Corte Constitucional en la sentencia SU-098 de 2018 en la cual se concluyó, fundado en el principio de favorabilidad por ser norma laboral más beneficiosa y ajustarse al artículo 53 de la Carta Política, que a los docentes se extienden las disposiciones de la Ley 50 de 1990 –que se aplica a todos los empleados públicos según el Decreto 1252 de 2000- en materia de sanción moratoria por la consignación extemporánea de las cesantías anuales, debiendo consignarse el valor reconocido al 31 de diciembre de cada año, al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio a más tardar el 14 de febrero siguiente al año de causación, y de no 20 Como por ejemplo de la Subsección “A”, sentencia del 6 de octubre de 2022, C.P. Gabriel Valbuena Hernández, radicación 73001-23-33-000-2015-00312-01 (5197-2016), demandante: Luz Marina Aranda de Torres, demandante FOMAG, sentencia del 6 de octubre de 2022, C.P. William Hernández Gómez, radicación 080001-23-33-000-2018-00321-01 (2017-2020), demandante Otoniel Ahumada Zambrano, demandado: FOMAG, sentencia del 6 de octubre de 2022, radicación 19001-23- 33-000-2015-00135-01 (3544-2016), demandante: Martha Lucía Campo Astaiza, demandado: FOMAG.
De la Subsecci´on “B” Sentencia del 19 de junio de 2020 Consejero ponente: Carmelo Perdomo Cuéter, expediente 17001-23-33-000-2015-23- 33-000-2015-00367-01 (4745-2017), Actor Ricardo Augusto Echeverri Pérez, demandado: Fomag; C.P. Carmelo Perdomo Cuéter, expediente 20001.23-33-000-2014-00106-01 (2090-2016), demandante: Sixta Juliana Molina Fuentes, demandado FOMAG y, sentencia del 15 de agosto de 2019, C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez, expediente 25-000-23-42-000-2018-00134- 01, No. interno 6144-2018, demandante Héctor Hernando Hernández Hérnandez, demandado: FOMAG. 21 Al respecto, pueden consultarse: sentencia del 20 de mayo de 2021, Subsección B C.P. Carmelo Perdomo Cuéter, radicación 08001-23-33-00-2017-01278-01 (5035-2019), Actor Piedad Henríquez Cepeda, sentencia del 08 de julio de 2021, Subsección B C.P. Carmelo Perdomo Cuéter, radicación 08001-23-33-00-2015-90111-01 (3122-2017), Actor José Alberto Palma Mendoza, sentencia del 8 de julio de 2021, Subsección B C.P. Carmelo Perdomo Cuéter, radicación 08001-23-33-00- 2015-70099-01 (3470-2019), Actor: Judith María Padilla Padilla, sentencia del 18 de agosto de 2022, Subsección B C.P. Carmelo Perdomo Cuéter, radicación 85001-23-33-000-2019-00018-01 (292-2022) Actor Beatriz Mojica Bernatte RADICACIÓN: 63001-3333-001-2022-00299-01.
DEMANDANTE: GLORIA ELENA SALAZAR CASTIBLANCO DEMANDADO: FOMAG y DEPARTAMENTO DEL QUINDÍO MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. INSTANCIA: SEGUNDA INSTANCIA hacerse, se incurre en mora equivalente a un día de salario por cada día de retardo. El Consejo de Estado - Sección Segunda, Subsección “B” 22 al darle cumplimiento a la sentencia SU-098 de 2018, en sentencia del 24 de enero de 2019, posición reiterada en sentencia del 27 de noviembre de 202023, que además, se precisa, es la que comparte este Tribunal en sus distintas Salas de Decisión, consignó fundamentos jurídicos coherentes y razonables, que advierten la disimilitud de tesis jurídica con la decisión de unificación, así: (i) la sanción moratoria establecida en el art. 99 de la Ley 50 de 1990 regula la situación prestacional de los empleados del sector privado, supeditada a la libre escogencia del fondo administrador de las cesantías;
(ii) de la hermenéutica de las Leyes 344 de 1996 y de los Decretos 1582 de 1998 y 1252 de 2000, no se infiere de forma unívoca la aplicación de la Ley 50 de 1990 y de la sanción moratoria a los docentes regulados por el régimen especial vertido en la Ley 91 de 1989; (iii) resulta equívoco fundar en el principio de favorabilidad la aplicación de la sanción moratoria de la Ley 50 de 1990 a los docentes, por la inexistencia de conflictos de disposiciones que regulen la materia o por dualidad de interpretaciones de una misma disposición, máxime cuando la creación del FOMAG por el Legislador se orientó a unificar el sistema prestacional de los docentes del sector público y la finalidad de la Ley 50 de 1990 fue la de establecer un sistema de cesantías anualizado y eliminar la retroactividad de las mismas en el sector privado, por ende, se trata de dos sistemas diferentes, con características disímiles, así como también lo son los fondos de administración de esas prestaciones, uno público y otros privados;
(iv) se vulnera el principio de inescindibilidad normativa con la aplicación al sector docente oficial del régimen de cesantías dispuesto en la Ley 50 de 1990 conforme lo regulado en el artículo 13 de la Ley 344 de 1996 y el Decreto 1252 de 2000, al desconocerse la naturaleza especial del régimen prestacional docente dispuesto en la Ley 91 de 1989, al crear una nueva regla para aquellos maestros vinculados a partir del año 1996 o 2000;
(vi) entre lo regulado en las Leyes 91 de 1989 y 50 de 1990 se aprecian diferencias así: a) para los docentes existe regulación especial que administra el fondo público obligatorio, mientras que con la Ley 50, la escogencia del fondo es libre según la rentabilidad que pueda generar; b) el concepto de “unidad de caja” rige el manejo de los valores girados por el Ministerio de Hacienda para financiar el FOMAG, sin proceder consignación individual como trata la Ley 50, pues los recursos de tal fondo que provienen del Sistema General de Participaciones para educación, cubren las prestaciones cuando las mismas son exigibles, luego de la reclamación parcial o definitiva, mientras que la liquidación y manejo de las cesantías de la Ley 50, previó la liquidación definitiva al 31 de diciembre, con la consignación de cesantías antes del 15 de febrero siguiente en una cuenta individual; c) la sanción moratoria por la no consignación de las cesantías anualizadas a favor de los docentes afiliados al FOMAG no fue regulada por el Legislador, pero sí dispuso otros beneficios, como el reconocimiento de intereses a las cesantías sobre el monto de la cesantía consolidada y, d) la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías parciales o definitivas se reguló para los docentes, conforme las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, como se sostuvo en sentencia de unificación CE-SUJ- SII-012-2018.
Sobre la posición jurisprudencial contenida en la sentencia SU-098 de 2018, fue clara la propia Corte Constitucional en posterior sentencia de unificación SU-573 de 2019 en señalar que no es precedente aplicable por las siguientes razones: (i) docentes en el escalafón docente de carrera en propiedad; (ii) los docentes vinculados con la entidad territorial y que su vínculo laboral se mantenga vigente;
(iii) demandantes que solicitaron el pago de la sanción moratoria por la no consignación oportuna de cesantías, pero que no pidieron el pago efectivo de las cesantías; (iv) docentes que estuvieron afiliados al FOMAG. A su vez, se precisó que (vi) tampoco es aplicable al sector docente oficial la sentencia de Unificación 22 C.P. Sandra Lisseth Ibarra Vélez, radicación: 76001-23-31-000-2009-00867-01, Actor Álvaro Bonilla Guerrero, Demandado: Municipio de Santiago de Cali. 23 Sentencia del 27 de noviembre de 2020, C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez, radicación 08001-23-33-000-2015-00407-01 (5528-2019), demandante: Belkys Isabel López Polo.
Así mismo se puede consultar la sentencia del 11 de febrero de 2021, C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez, radicación 08001-23- 33-000-2015-00583-01 (5773-2019), demandante: Carmen del Socorro García Mesino RADICACIÓN: 63001-3333-001-2022-00299-01. DEMANDANTE: GLORIA ELENA SALAZAR CASTIBLANCO DEMANDADO: FOMAG y DEPARTAMENTO DEL QUINDÍO MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.
INSTANCIA: SEGUNDA INSTANCIA SU-332 de 2019 en razón a que éste tiene derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria por pago tardío de cesantías prevista por la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006 y, en las decisiones revisadas en ese fallo unificador jurisprudencial en materia de tutela, se pidió el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la no consignación oportuna de las cesantías dispuesta en el Ley 50 de 1990.
De lo expuesto se infiere la inexistencia de una posición jurídica unificada, que obre a manera de precedente vinculante sobre el reconocimiento de la sanción moratoria regulada en la Ley 50 de 1990 por la consignación tardía de las cesantías aplicable al sector docente oficial, motivo por el cual, se seguirá la posición del Consejo de Estado contenida, entre otras, en la sentencia del 24 de enero de 2019, la Sección Segunda, Subsección “B”, que se itera, fue acogida en sentencia del 27 de noviembre de 2020 de esa misma entidad con la coincide en lo esencial a la línea vertida en las recientes sentencias de las distintas Salas de Decisión de este Tribunal24, que previamente al análisis de las normas aplicables al asunto, llegaron a la conclusión referida a que a los docentes oficiales afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG) no les asiste el derecho al reconocimiento y pago de la sanciones moratorias reguladas en las Leyes 50 de 1990 y 52 de 1975, en razón a esa prestación para ese grupo de servidores públicos, se regula por la norma especial dispuesta en la Ley 91 de 1989.
Finalmente se hace especial énfasis sobre el principio de unidad de caja, que se evidencia en las normas referentes a las obligaciones del FOMAG y a la entidad certificada, halladas en los artículos 18 y 36 de la Ley 715 de 2001, artículos 12 y 13 del Decreto 196 de 1995 modificados por el Decreto 2370 de 1997 y el Decreto 2019 de 2000, Decreto 3752 de 2003 incorporado en el Decreto 1075 de 2015 y artículo 81 de la Ley 812 de 2003.
Una vez examinado el marco jurídico y la interpretación efectuado sobre el tema, tanto por la Corte Constitucional, como por la Sección Segunda del Consejo de Estado y por las Salas de Decisión del Tribunal Administrativo del Quindío, se procede a definir el recurso de apelación. En efecto, en el caso concreto se tiene que la señora GLORIA ELENA SALAZAR CASTIBLANCO se encuentra afiliada al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG) en virtud de su vinculación como docente desde el 15 de abril de 2013.
El día 3 de agosto de 2021 solicitó ante las entidades demandadas el pago de la sanción por mora contenida en la Ley 50 de 1990, con ocasión de la consignación extemporánea de sus cesantías en el Fondo de Prestaciones Sociales, así como el pago de la indemnización de que trata la Ley 52 de 1975 por el pago tardío de los intereses a las cesantías; petición que fue remitida por competencia a la Fiduciaria La Previsora SA, sin que ésta hubiese dado respuesta, tal y como se indicó en la demanda.
En ese orden, la parte actora pretende que se declare la nulidad de un acto administrativo ficto mediante el cual la entidad demandada -FOMAG- se negó a reconocerle y pagarle una sanción moratoria por la consignación tardía de sus cesantías – a una cuenta individual- en los términos de la Ley 50 de 1990, así como al pago de la indemnización prevista en la Ley 52 de 1975 por el pago tardío de los intereses a las cesantías.
En la sentencia de primera instancia se negaron las pretensiones de la demanda, 24 TAQ, Sala Segunda de Decisión, M.P. Juan Carlos Botina Gómez, Sentencia del 19 de enero de 2023, Rad. 63001-3333- 006-2022-00038-02. TAQ, Sala Tercera de Decisión, M.P. Alejandro Londoño Jaramillo, Sentencia del 2 de febrero de 2023, Rad. 63001-3333- 006-2022-00038-02.
TAQ, Sala Primera de Decisión, M.P. Luis Carlos Alzate Rios, Sentencia del 16 de marzo de 2023, Rad. 63-001-33-33-006- 2022-00030-02 TAQ, Sala Quinta de Decisión, M.P. Luis Javier Rosero Villota, Sentencia del 30 de marzo de 2023, Rad. 63001-3333-006- 2022-00063-02 RADICACIÓN: 63001-3333-001-2022-00299-01. DEMANDANTE: GLORIA ELENA SALAZAR CASTIBLANCO DEMANDADO: FOMAG y DEPARTAMENTO DEL QUINDÍO MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.
INSTANCIA: SEGUNDA INSTANCIA por los motivos indicados en el apartado respectivo de esta decisión y la demandante por intermedio de su apoderado judicial oportunamente expuso los argumentos que sustentan el recurso de apelación, los cuales, pese a no encontrar asidero jurídico de manera implícita con las premisas vertidas en la tesis jurisprudencial de la Sección Segunda del Consejo de Estado con la que coincide en lo esencial esta Sala de Decisión, enseguida se puntualiza la inexistencia del error de la sentencia recurrida por la parte demandante.
Ciertamente, en estricto sentido, la primera instancia no desconoció la línea jurisprudencial del Consejo de Estado sobre la materia, en razón a que no existe una tesis uniforme y consolidada por la Sala Plena sobre la aplicación de las Leyes 50 de 1990 y 52 de 1975 referidas, respectivamente, a la sanción moratoria por la consignación tardía de las cesantías al sector docente oficial y, a la indemnización por el pago tardío de los intereses a las cesantías.
Tampoco se desechó o dejó de aplicar la sentencia de la Corte Constitucional SU-098 de 2018, atendiendo a que en el citado fallo de tutela se definió una situación diametralmente distinta a la que ocupa la atención de esta Sala, esto es, el reclamo de un docente nombrado en provisionalidad que nunca fue afiliado al FOMAG y que, solicitó la sanción por mora luego de que su vinculación terminara, lo que conllevó a que solicitara ante la entidad territorial el reconocimiento y pago de sus cesantías conforme la Ley 50 de 1990, petición que fue negada en el medio de control de nulidad y restablecimiento de derecho, pero revocada en sede constitucional, mientras que en este caso, la demandante se encuentra afiliada a dicho Fondo.
Por tal razón, las premisas fácticas allí analizadas difieren de las examinadas en el presente caso, pues (i) en esa oportunidad, se reclamaba la falta de afiliación del docente al FOMAG, por tanto, la aplicación de la Ley 50 de 1990 era la única viable para la protección de los intereses del trabajador, (ii) el único demandado fue el Municipio -quien, ante la falta de afiliación al FOMAG, debió reconocer la sanción por mora de la Ley 50 de 1990, tal como lo establece el artículo 1 del Decreto 3752 de 200326- y, (iii) el trámite administrativo y judicial se inició luego de terminado el vínculo laboral del demandante con la entidad territorial.
Lo mismo ocurre con la sentencia proferida el pasado 19 de enero de 202327 por la Sección Segunda del Consejo de Estado, oportunidad en la cual, si bien se accedió a la aplicación de la Ley 50 de 1990 en el caso de un docente adscrito a FOMAG, ello se hizo porque i) la Entidad Territorial nunca giró a dicho Fondo los valores de las cesantías del allí actor, ii) el único demandado también fue el municipio y iii) el trámite administrativo se encaminó a reclamar a la Entidad Territorial la omisión del pago de las cesantías del demandante al FOMAG.
En ese sentido, debe considerarse que, al no alegarse en el sub lite, (i) la falta de afiliación al FOMAG, (ii) la falta de pago de las cesantías por parte del Ente Territorial, (iii) que el vínculo laboral ya hubiese fenecido y, (iv) la no consignación de las cesantías e intereses para la vigencia 2020, claramente no se está frente a una misma situación fáctica y jurídica que la señalada en la citada sentencia de unificación de la Corte Constitucional.
En ese orden de ideas, la sentencia SU-098 de 2018 no es aplicable al presente asunto, pues se ha logrado establecer que en el régimen especial docente no se reguló la sanción por omisión o retardo en la consignación de cesantías y por ende, no existe esa obligación jurídica, pues el FOMAG debe tener liquidez permanente para efectuar los pagos y, por tanto, los aportes se hacen periódicamente durante todo el año, inclusive el aporte de las entidades territoriales, es debitado directamente de la Nación. Del mismo modo, en el caso examinado no resulta procedente afirmar la aplicación estricta del régimen general dispuesto en la Ley 50 de 1990 sobre el especial contenido en la Ley 91 de 1989, bajo el argumento consistente en que éste último es menos beneficioso que el primero al no disponer la sanción moratoria por la consignación tardía de las cesantías y por ello la existencia de un vacío normativo que debe llenarse con el régimen general, en razón a que la última normativa regula RADICACIÓN: 63001-3333-001-2022-00299-01.
DEMANDANTE: GLORIA ELENA SALAZAR CASTIBLANCO DEMANDADO: FOMAG y DEPARTAMENTO DEL QUINDÍO MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. INSTANCIA: SEGUNDA INSTANCIA otro tipo de beneficios, así como se trata de regímenes distintos como lo sostuvo la Corte Constitucional en la sentencia C-928 de 2006, “uno general y otro especial” con tratamientos diferenciados en cuanto a la forma de realizar el cálculo y pago de esa prestación, sin que por ello se “configure discriminación alguna”.
De esa forma, no se vulnera el derecho a la igualdad al disponerse la sanción moratoria regulada en el Ley 50 de 1990 para los demás servidores públicos, pero no para los docentes oficiales como lo afirma la parte actora, a quienes, además, cobija la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías establecida en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 como lo han sostenido los Órganos Límites de las Jurisdicciones Constitucional y de lo Contencioso Administrativo, sin que por ello se advierta un trato desigual injustificado, máxime cuando, no resulta indudable la inferioridad del régimen especial, ni tampoco, se erige evidente la carencia de compensación, como lo recordó la primera Entidad Judicial en la sentencia C-928 de 2006, siguiendo su jurisprudencia contenida entre otras, en las sentencias C-080 de 1999, C-890 de 1999, C-956 de 2001, C-835 de 2002, C-1032 de 2002 y C-941 de 2003.
Como los demás argumentos del recurso de apelación se apoyan en lo sostenido por la Corte Constitucional en la sentencia SU-098 de 2018 y, en la tesis jurisprudencial del Consejo de Estado que la siguió, la cual, por lo explicado con antelación no tiene la connotación de “precedente” que deba seguirse obligatoriamente por este Tribunal, no se aludirá puntualmente a los mismos, pues como se precisó líneas atrás, encuentran respuesta en las premisas vertidas en la tesis jurisprudencial del Consejo de Estado antes citada.
En consecuencia, no resulta plausible aplicar la sanción moratoria prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 en favor de la parte actora, quien ha ocupado el cargo de docente desde el año 2013 y quien se encuentra cubierta por el sistema anualizado de cesantías regulado por la Ley 91 de 1989, toda vez que no existe norma jurídica que así lo contemple, aunado a la ausencia de un precedente vinculante que defina un asunto idéntico a éste, que obligue a acatarlo.
Por lo anteriormente expuesto se confirmará la sentencia de primera instancia que denegó las pretensiones de la demanda.
3.5. COSTAS EN SEGUNDA INSTANCIA. Por su parte, y sobre lo discutido en la actuación frente a la imposición de condena en costas, se tiene que, de conformidad con el artículo 188 del CPACA, 365 y 366.8 del CGP y tal como lo definió la Sala Plena de este Tribunal en sentencia del 01 de noviembre de 201825, en el presente asunto se constata que no existe prueba de su causación, razón por la cual no habrá condena en esta instancia. 3.6.
DECISIÓN. En mérito de lo expuesto, el Tribunal de lo Contencioso Administrativo del Quindío, administrando justicia en nombre de la República de Colombia26 y por autoridad de la ley. FALLA:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el día 06 de diciembre de 2022 por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Armenia Quindío, mediante la cual se denegaron las pretensiones de la demanda, por las razones expuestas en la 25 Tribunal Administrativo del Quindío. Sala Plena. Sentencia de segunda instancia del 01 de noviembre de 2018.
Magistrado Ponente: Alejandro Londoño Jaramillo. Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho. Demandante: José Romel Gutiérrez Salcedo. Demandado: Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional- CASUR. Radicado: 63001-3340-005-2016- 00066-01. 26 Artículo 280 CGP. RADICACIÓN: 63001-3333-001-2022-00299-01. DEMANDANTE: GLORIA ELENA SALAZAR CASTIBLANCO DEMANDADO: FOMAG y DEPARTAMENTO DEL QUINDÍO MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.
INSTANCIA: SEGUNDA INSTANCIA parte motiva de este proveído.
SEGUNDO: Sin lugar a costas en esta instancia.
TERCERO: En firme la presente decisión, vuelva el expediente al Juzgado de origen, previas anotaciones en el sistema de consulta y gestión de procesos para la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo SAMAI. Esta providencia se discutió y aprobó en Sala de Decisión Ordinaria, conforme consta en el Acta N° 38 de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LUIS CARLOS MARÍN PULGARÍN Magistrado LUIS CARLOS ALZATE RÍOS Magistrado (Con ausencia legal) LUIS JAVIER ROSERO VILLOTA Magistrado KAPL «Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en https://samairj.consejodeestado.gov.co»