RESPONSABILIDAD FISCAL POR INCUMPLIMIENTO DE CONTRATO - Actos administrativos expedidos por la Contraloría General de Boyacá, única y exclusivamente en lo atinente al valor de la condena que la Fiduciaria Central S.A. está obligada a pagar en virtud de la declaratoria de responsabilidad fiscal que se reduce. En primer lugar, se concluye que no operó la prescripción de la acción fiscal, en razón a que el reproche que efectúa la parte demandante no tuvo en cuenta las suspensiones de términos que ordenó la Controlaría General de Boyacá con anterioridad a la ocurrencia de la pandemia del COVID-19.
Ahora, frente al fondo del asunto, la Sala considera que, si bien no procede la anulación total de los actos acusados, sí debe ajustarse el valor de la condena fiscal para que sea coherente con el monto del daño patrimonial. En ese sentido, dicho elemento fue acreditado, ya que parte de los recursos que desembolsó la Fiduciaria Central S.A. en virtud del contrato de encargo fiduciario que suscribió el 1.º de diciembre de 2010 con la Fundación Proyectar Asociados no se tradujeron en la ejecución de las obras que el Municipio de Puerto Boyacá contrató a través del convenio de asociación por idoneidad 016 del 8 de noviembre de 2010.
Sin embargo, el monto que desapareció no corresponde a $1.218.569.433,55 (que indexados equivalen a $1.551.238.888), sino a $1.079.005.000 (que indexados equivalen a $1.389.220.592), de acuerdo con las pruebas que reposan en el proceso. Respecto de la imputación de la responsabilidad fiscal, el Tribunal comparte el análisis que efectuó la Controlaría General de Boyacá, pues la Fiduciaria Central S.A. desembolsó los recursos sin atender las cláusulas del contrato de encargo fiduciario, cuestión que fue determinante para que se produjera el detrimento del erario, e implicó el ejercicio de poder decisorio en la gestión fiscal y se tradujo en una negligencia superlativa e inexcusable.
En consecuencia, esta Corporación declarará la nulidad parcial de los actos acusados y, de conformidad con el inciso final del artículo 187 del CPACA, modificará el monto de la condena fiscal a cuyo pago está obligada la fiduciaria. NOTA DE RELATORÍA: La providencia que se presenta al público ha sido modificada solo para incluir sus anteriores descriptores y restrictores, mas no para variar su contenido.
Por lo anterior, el código de seguridad del mismo no corresponde al de la original. No obstante, suele ocurrir que en la conversión del documento PDF a Word quede con algunas imperfecciones en el texto. Para validar la integridad de la providencia los interesados pueden consultarla y descargarla a través de la plataforma SAMAI siguiendo este link: Tunja, once (11) de julio de dos mil veintitrés (2023) Agotadas las etapas procesales precedentes, la Sala procede a proferir sentencia, en los términos del artículo 187 del CPACA.
ANTECEDENTES DEMANDA DECLARACIONES Y CONDENAS La sociedad Fiduciaria Central S.A., a través de apoderado judicial, presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Contraloría General de Boyacá, con el objeto de que se declare la nulidad de los Autos 013 del 23 de enero de 2020 y 147 del 5 de marzo de 2020, así como de la Resolución 244 del 12 de agosto de 2020, a través de los cuales el ente de control declaró fiscalmente responsable a la parte demandante dentro del proceso de responsabilidad fiscal 106-2014 y confirmó esa decisión en sede de reposición y apelación, respectivamente.
Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, solicitó que se declare que la Fiduciaria Central S.A. no debe pagar ninguna “sanción pecuniaria y/o cualquier otra suma de dinero” (sic) que se derive de los actos acusados o, de ser el caso, se disponga su devolución, con la indexación respectiva. Finalmente, pidió que se condene en costas a la entidad demandada.
FUNDAMENTOS FÁCTICOS La parte demandante enunció los fundamentos fácticos relevantes que se resumen en: Que el 30 de noviembre de 2011 la personera municipal de Puerto Boyacá informó a la Controlaría General de la República la configuración de posibles irregularidades en la ejecución de los recursos del convenio 016 de 2011, cuyo objeto era el mejoramiento de viviendas en asociación con la Fundación Proyectar Asociados.
Que el ente de control adelantó el proceso de responsabilidad fiscal respectivo y el 23 de enero de 2020 profirió su decisión de fondo, la cual condenó solidariamente, entre otros, a la Fiduciaria Central S.A. al pago de $1.551.238.888 (valor ya indexado). Que la Fiduciaria Central S.A. formuló los recursos de reposición y apelación, pero fueron desestimados los días 5 de marzo y 12 de agosto de 2020.
Que el acto definitivo quedó en firme el 14 de agosto de 2020, pese a que el término de prescripción de la acción fiscal se configuró el día anterior.
FUNDAMENTOS DE DERECHO El demandante refirió como normas violadas los artículos 5, 6, 7, 9, 23, 44 y 53 de la Ley 610 de 2000. La parte actora esgrimió los siguientes cargos de nulidad (se plasman las denominaciones que aparecen en la demanda): Del daño que dio origen al fallo de responsabilidad fiscal y su falta de prueba: Sostuvo que la Contraloría General de Boyacá indebidamente reconoció que el daño patrimonial estaba probado a partir de la Resolución 638 del 21 de mayo de 2014, mediante la cual el Municipio de Puerto de Boyacá liquidó unilateralmente el convenio 016-2010, que celebró con la Fundación Proyectar Asociados.
Por ende, “dio como probado un daño que en realidad es una presunción, pues partió de un acto administrativo que contenía un saldo a favor de la entidad territorial pero no hizo análisis alguno sobre los elementos para tener certeza absoluta del daño”. Insistió en que los actos acusados no exponen un análisis en los que indiquen con grado de certeza que se configuró un deterioro patrimonial y su cuantificación, sino la afirmación sin sustento de que este ascendió a $1.218.569.433 (antes de la indexación).
Ausencia de prueba que demostrara el elemento subjetivo de la responsabilidad: Manifestó que la entidad accionada se limitó a asegurar que la Fiduciaria Central S.A. desembolsó incorrectamente unos recursos, pero “en ninguna parte sustentó el porqué (sic) esa alegada negligencia es excesiva, extrema, inaceptable, tal que ni siquiera para una persona imprudente o negligente provista de temeridad la cometería, de modo que se pudiese concluir que la misma es grave”.
Adujo que la sociedad accionante no actuó con culpa grave porque el desembolso de recursos ocurrió por instrucción expresa del fideicomitente y el interventor; por lo tanto, la fiduciaria no contaba con poder decisorio respecto de su giro. Agregó que lo anterior también permitía desvirtuar el carácter de gestor fiscal de la fiduciaria. Señaló que era el interventor quien debía establecer el real avance y ejecución de las obras de mejoramiento y que a la sociedad actora no le correspondía efectuar un control de legalidad de las instrucciones de los sujetos que cuentan con facultad decisoria respecto de los recursos entregados en administración mediante el encargo fiduciario.
Reiteró que, de verificarse una actuación culposa, esta tendría que ser leve por causa del hecho de un tercero, esto es, el constituyente (la fundación) y el interventor, o que, en definitiva, el presunto daño sea imputable a esos sujetos. Ausencia de nexo causal: Recalcó que la entidad demandada omitió estudiar la configuración del hecho de un tercero, el cual rompe el nexo de causalidad, con base en su falta de capacidad decisoria respecto del destino de los recursos o de facultades de inspección, vigilancia, control, interventoría o supervisión respecto de las obras.
Consideró que “el desembolso de los recursos no constituyó la causa eficiente del daño presuntamente sufrido por la entidad pues, aunque sin dicho desembolso el recurso no habría salido del Encargo Fiduciario, la causa eficiente del detrimento la constituye el destino inapropiado que de tales recursos efectuaron los sujetos llamados a dar correcta aplicación a los mismos”.
Añadió que el municipio de Puerto Boyacá, pese a liquidar unilateralmente el convenio, de lo cual emanó a su favor una obligación pecuniaria determinada, no adelantó actuación alguna para su cobro, de manera que “se encuentra plenamente demostrada la culpa exclusiva de la entidad afectada en la causación del perjuicio económico”. Trasgresión de los artículos (sic) 9 de la Ley 610 de 2000: Explicó que el artículo en mención establece que la acción fiscal prescribe si dentro de los 5 años siguientes a la apertura del proceso de responsabilidad fiscal no se dicta providencia en firme que la declare.
Reseñó que en este caso el auto de apertura fue expedido el 19 de marzo de 2015, de modo que, en principio, el término vencía el 19 de marzo de 2020. No obstante, faltando 4 días para esta última fecha, la Controlaría General de Boyacá expidió una resolución con el fin de suspender los términos con ocasión de la pandemia del COVID-19, lo cual se extendió hasta el 9 de agosto de 2020, inclusive.
Entonces, el término se reanudó el 10 de agosto de 2020 y los días faltantes se completaron el 13 de agosto de 2020. Narró que, sin embargo, el acto que resolvió el recurso de apelación fue notificado ese mismo 13 de agosto de 2020, así que la decisión quedó en firme al día siguiente, de acuerdo con el artículo 87-2 del CPACA, es decir, un día después del acaecimiento de los 5 años.
CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La Contraloría General de Boyacá se opuso a las pretensiones de la demanda, alegando que carecen de fundamento fáctico y jurídico. Explicó las características de la responsabilidad fiscal y del procedimiento para declararla, y procedió a analizar individualmente los cargos de nulidad que expuso la demanda. Frente a la ausencia de prueba del daño que dio origen al fallo de responsabilidad fiscal, sostuvo que el auto de apertura indicó que el daño correspondía a la suma de $1.661.728.986, discriminados así: $1.076.047.744 “como restitución que se debía al municipio con ocasión de la suscripción del convenio 016-2010”. $131.722.400 que equivalen al valor del anticipo girado al interventor. $453.981.242 “por presunto detrimento en la suscripción del CONVENIO 033-2010”.
Precisó que, sin embargo, posteriormente el municipio de Puerto Boyacá liquidó unilateralmente el convenio y allí estableció un saldo a su favor de $1.218.569.433, que fue la cifra que finalmente acogió la Controlaría General de Boyacá, con base en los documentos que integraron el expediente contractual. Recalcó que el daño estaba probado y la presunción de legalidad a la que hicieron referencia los actos acusados se refieren a la liquidación unilateral, que produce efectos en virtud de su firmeza.
Además, afirmó que este daño era cierto y actual, gracias a los elementos que daban cuenta de su existencia al momento de iniciar el proceso de responsabilidad fiscal. Frente a la ausencia de prueba que demuestre el elemento subjetivo de la responsabilidad: Manifestó que los actos analizaron la calidad de las entidades fiduciarias como gestores fiscales cuando administren o tengan bajo su custodia dineros públicos.
Reseñó que la entidad valoró el elemento subjetivo de la responsabilidad a partir de las obligaciones contractuales y legales de la fiduciaria (transcribió en extenso el análisis que efectuaron los actos acusados al respecto). Entonces, reseñó que se demostró cómo la conducta de la sociedad demandante “fue no solo determinante para el resultado del daño, sino que contrarió sus obligaciones legales y contractuales, al efectuar indebidamente los desembolsos a personas no autorizadas en el encargo fiduciario y contrariando las precisas instrucciones pactadas”.
Frente a la ausencia de nexo causal: Aseguró que no era cierto que la Fiduciaria Central S.A. no contara con poder decisorio respecto del giro de los recursos que administraba, pues “podía pedir instrucciones al superintendente financiero en caso de fundadas dudas acerca de la naturaleza de sus obligaciones o cuando debía apartarse de las instrucciones dadas en el contrato de fiducia”.
Consideró que, al desatender lo anterior, la fiduciaria actuó de forma negligente y descuidada, y coadyuvó al resultado lesivo al patrimonio, porque los giros solo podían realizarse a la Fundación Proyectar Asociados, con autorización previa del interventor y teniendo en cuenta el avance de la ejecución del acuerdo de voluntades. Frente a la presunta prescripción de la responsabilidad fiscal: Se remitió a los argumentos con los que la entidad resolvió este punto en sede administrativa, según los cuales no operó la prescripción porque el ente de control, a través de actos administrativos que se presumen legales, suspendió varias veces los términos del proceso (antes y durante la pandemia del COVID-19), de modo que estos se ampliaron al punto que el 14 de agosto de 2020 seguían vigentes.
Finalmente, formuló como excepciones de fondo los argumentos que denominó “improcedencia de las pretensiones por falta de causal de nulidad de los actos y por inexistencia del derecho a restablecer” y “la jurisdicción contenciosa administrativa no puede ser utilizada como una tercera instancia”. ACTUACIÓN PROCESAL La demanda inicialmente fue inadmitida con auto del 16 de abril de 2020 y, después de su subsanación, fue admitida mediante auto del 4 de junio de 2021.
Con auto del 9 de julio de 2021, el ponente negó el decreto de la medida cautelar que pidió la parte demandante (suspensión del proceso de cobro coactivo derivado de los actos acusados). Con auto de fecha 14 de julio de 2022 se dispuso adelantar el trámite previsto en el artículo 182A del CPACA para dictar sentencia anticipada y con auto proferido el 11 de agosto del mismo año se corrió el traslado para alegar de conclusión. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN PARTE DEMANDANTE Reiteró que se configuró la prescripción de la acción fiscal y agregó que las suspensiones de términos que ordenó la Controlaría General de Boyacá no atendieron los supuestos que prevé el artículo 13 de la Ley 610 de 2000, porque no corresponden a eventos de fuerza mayor, caso fortuito o tramitación de impedimentos o recusaciones, de modo que no podían extender la oportunidad procesal.
Adujo que el primer pago no podía depender del avance de la obra, pues se trataba de un anticipo. Además, “si bien el primer pago se entregó a persona distinta del constituyente de la fiducia, esto es, al señor Jose (sic) Alcardo Perez (sic) Misas, no es menos cierto que ese pago se hizo bajo la figura de mandato con representación, es decir, en nombre y por cuenta de la Fundación Proyectar Asociados quien bajo esa representación impartió la respectiva instrucción de pago”.
Esto, sin perder de vista que “todos los pagos venían autorizados por el encargante de la fiducia y el interventor del proyecto”. Agregó que el ente de control no vinculó al señor José Aicardo Pérez Misas, aun cuando era “el implicado fiscal que más tenía que venir al proceso”. Insistió en que no era obligación de la parte actora realizar la supervisión de obras para comprobar su avance, mucho menos a través de la realización de visitas de campo, ya que el objeto de la fiduciaria consiste en prestar servicios financieros.
PARTE DEMANDADA La abogada Ana Milena Núñez Peralta se pronunció manifestando actuar en representación de la Controlaría General de Boyacá. Sin embargo, como la profesional del derecho no ostenta el derecho de postulación en este proceso ni aportó poder, no se tendrá en cuenta el escrito que presentó. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El agente del Ministerio Público con funciones de intervención ante esta Corporación no emitió concepto.
CONSIDERACIONES CONTROL DE LEGALIDAD De conformidad con el artículo 207 del CPACA, la Sala no encuentra que se haya configurado alguna causal de nulidad que pueda invalidar la actuación realizada dentro del proceso. EXCEPCIONES PROPUESTAS La doctrina mayoritaria de antaño, al referirse a la oposición, distingue entre la simple defensa y la excepción. En el primer caso sencillamente se niegan los elementos de derecho o de hecho de la demanda, mientras que en el segundo se plantean hechos nuevos y distintos que tienen la virtualidad de impedir, variar, dilatar o extinguir el derecho reclamado por el demandante.
Esta explicación es efectuada con claridad por Devis Echandía, como puede leerse enseguida: “(…) Cuando el demandado o el imputado se contentan con negar los elementos de derecho o de hecho de la demanda o de la imputación o con afirmar su inexistencia, ciertamente hay discusión de la pretensión, pero no existe excepción, sino una simple defensa.
Sin embargo, en los procesos civiles y laborales como también en algunos contencioso-administrativos, el demandado no se limita por lo general a esa discusión, sino que afirma, por su parte, la existencia de hechos distintos de los que presenta la demanda o circunstancias o modalidades diferentes de los contenidos en ésta, con el objeto de plantear nuevos fundamentos de hecho que conduzcan a la desestimación de las pretensiones del demandante; en estos casos se dice que propone o formula excepciones.
Esos hechos nuevos o distintos de los que fundamentan la demanda, o que representan diferentes modalidades de éstos, y que constituyen las excepciones, pueden ser extintivos, impeditivos, modificativos o dilatorios. (…)” (Subraya y negrilla fuera del texto original) El Consejo de Estado ha acogido esta conceptualización en múltiples ocasiones, como se observa a continuación: “(…) 9.
Las excepciones en los procesos judiciales, son un medio de defensa ejercido por la parte demandada, que va más allá de la simple negación de la relación fáctica realizada por el demandante, ya que consisten en hechos nuevos, tendientes a enervar las pretensiones; la excepción ‘(…) se presenta cuando el demandado alega hechos diferentes de los propuestos o invocados por el demandante y que se dirigen a desconocer la existencia del derecho reclamado por este, o bien, sin rechazarlo, oponerle circunstancias que tiendan a evitar su efectividad en determinado proceso’. 10.
La excepción perentoria o de fondo, que es la que procede en los procesos contencioso-administrativos, representa un verdadero contraderecho del demandado, preexistente al proceso y que excluye los efectos jurídicos perseguidos por la demanda; quien propone una excepción al ser demandado, en realidad lo que hace es alegar hechos nuevos, distintos a los expuestos en el libelo introductorio e impeditivos o extintivos del derecho pretendido por el actor. 11.
En el presente caso, los planteamientos que a título de excepción hizo la demandada, consistentes en la ausencia de causales que invaliden el acto administrativo demandado, constituyen apenas una negación de los hechos aducidos por la parte actora y una defensa general frente a sus pretensiones, asunto que es la materia de fondo del litigio que debe ser resuelto por el juez.
(…)” (Subraya y negrilla fuera del texto original) Ahora bien, el artículo 187 del CPACA establece que en la sentencia debe decidirse “sobre las excepciones propuestas y sobre cualquiera otra que el fallador encuentre probada”, incluso, si el inferior no se pronunció sobre ellas, sin perjuicio de la garantía de la no reformatio in pejus.
Este mandato implica que en la parte resolutiva de la sentencia necesariamente debe efectuarse un pronunciamiento expreso sobre las excepciones, declarándose su prosperidad o improsperidad. Sin embargo, la obligación del juez debe entenderse, como se dijo, respecto de la oposición que tiene el carácter de excepción y no la que consiste en una simple defensa, porque esta última se limita a negar la viabilidad de la pretensión, lo cual se relaciona con la decisión sustancial del fondo del asunto.
En otras palabras, mientras que la excepción por mandato legal debe decidirse expresamente, la resolución de los argumentos que refieren una simple defensa queda subsumida en la decisión de acoger o negar las pretensiones de la demanda. En este caso, los argumentos denominados “improcedencia de las pretensiones por falta de causal de nulidad de los actos y por inexistencia del derecho a restablecer” y “la jurisdicción contenciosa administrativa no puede ser utilizada como una tercera instancia”, que la Controlaría General de Boyacá formuló como excepciones de fondo, no esbozan hechos nuevos y diferentes a los que planteó la parte demandante, sino que se limitan a afirmar la legalidad del contenido y trámite de expedición del acto acusado y que, según la entidad, no puede reabrirse el debate probatorio a través del presente medio de control.
En este orden de ideas, esta oposición en realidad no tiene carácter de excepción sino de simple defensa, cuyo fundamento argumentativo se estudiará con el fondo del asunto. PROBLEMA JURÍDICO El auto proferido el 14 de julio de 2022 planteó el siguiente problema jurídico a resolver: ¿Resulta Procedente la declaratoria de nulidad de los actos administrativos, contenidos en el i) Auto 013 del 23 de enero de 2020 por medio del cual se profirió el fallo dentro del proceso de Responsabilidad Fiscal No. 106-2014, proferido por el Director Operativo de Responsabilidad Fiscal de la Contraloría General de Boyacá; ii) Auto 147 del 5 de marzo de 2020 por medio del cual se resuelve un recurso de reposición; y iii) Resolución No. 244 del 12 de agosto de 2020, con la cual se surte un Grado de Consulta y se resuelven recursos de apelación dentro del expediente No. 106-2014, al encontrarse incursos en vulneración al debido proceso, derecho de defensa, inexistencia del daño y ausencia de prueba del elemento subjetivo de la responsabilidad; o si, por el contrario, se acreditó que fueron expedidos por la autoridad competente y no se desvirtuó la legalidad de los mismos? (Resaltado del texto original) Del análisis del expediente, la Sala anuncia la posición que asumirá, así: TESIS ARGUMENTATIVA PROPUESTA POR LA SALA En primer lugar, se concluye que no operó la prescripción de la acción fiscal, en razón a que el reproche que efectúa la parte demandante no tuvo en cuenta las suspensiones de términos que ordenó la Controlaría General de Boyacá con anterioridad a la ocurrencia de la pandemia del COVID-19.
Ahora, frente al fondo del asunto, la Sala considera que, si bien no procede la anulación total de los actos acusados, sí debe ajustarse el valor de la condena fiscal para que sea coherente con el monto del daño patrimonial. En ese sentido, dicho elemento fue acreditado, ya que parte de los recursos que desembolsó la Fiduciaria Central S.A. en virtud del contrato de encargo fiduciario que suscribió el 1.º de diciembre de 2010 con la Fundación Proyectar Asociados no se tradujeron en la ejecución de las obras que el Municipio de Puerto Boyacá contrató a través del convenio de asociación por idoneidad 016 del 8 de noviembre de 2010.
Sin embargo, el monto que desapareció no corresponde a $1.218.569.433,55 (que indexados equivalen a $1.551.238.888), sino a $1.079.005.000 (que indexados equivalen a $1.389.220.592), de acuerdo con las pruebas que reposan en el proceso. Respecto de la imputación de la responsabilidad fiscal, el Tribunal comparte el análisis que efectuó la Controlaría General de Boyacá, pues la Fiduciaria Central S.A. desembolsó los recursos sin atender las cláusulas del contrato de encargo fiduciario, cuestión que fue determinante para que se produjera el detrimento del erario, e implicó el ejercicio de poder decisorio en la gestión fiscal y se tradujo en una negligencia superlativa e inexcusable.
En consecuencia, esta Corporación declarará la nulidad parcial de los actos acusados y, de conformidad con el inciso final del artículo 187 del CPACA, modificará el monto de la condena fiscal a cuyo pago está obligada la fiduciaria. ANÁLISIS DE LA SALA Por efectos metodológicos, la Sala comenzará por verificar si la acción fiscal prescribió, para luego, de ser el caso, abordar los reproches que atacan los elementos sustanciales del juicio de responsabilidad.
El acto definitivo quedó en firme antes de que se configurara la prescripción de la acción fiscal. La parte demandante señala que la acción fiscal prescribió porque el acto definitivo quedó en firme, luego de la resolución de los recursos interpuestos en su contra, un día después del vencimiento del término de 5 años. Al respecto, el artículo 9.º de la ley que regula el proceso de responsabilidad fiscal (L. 610/2000) preceptúa lo siguiente: “(…) ARTÍCULO 9o.
CADUCIDAD Y PRESCRIPCIÓN. La acción fiscal caducará si transcurridos cinco (5) años desde la ocurrencia del hecho generador del daño al patrimonio público, no se ha proferido auto de apertura del proceso de responsabilidad fiscal. Este término empezará a contarse para los hechos o actos instantáneos desde el día de su realización, y para los complejos, de tracto sucesivo, de carácter permanente o continuado desde la del último hecho o acto.
La responsabilidad fiscal prescribirá en cinco (5) años, contados a partir del auto de apertura del proceso de responsabilidad fiscal, si dentro de dicho término no se ha dictado providencia en firme que la declare. El vencimiento de los términos establecidos en el presente artículo no impedirá que cuando se trate de hechos punibles, se pueda obtener la reparación de la totalidad del detrimento y demás perjuicios que haya sufrido la administración, a través de la acción civil en el proceso penal, que podrá ser ejercida por la contraloría correspondiente o por la respectiva entidad pública.
(…)” (Negrilla fuera del texto original) De acuerdo con esta disposición, el término de prescripción (5 años) cuenta con un hito inicial, que es la fecha de expedición del auto de apertura del proceso de responsabilidad fiscal, y un hito final, que corresponde a la firmeza el acto definitivo. Teniendo en cuenta lo anterior, en este caso la Controlaría General de Boyacá abrió formalmente el proceso de responsabilidad fiscal con el Auto 287 del 19 de marzo de 2015 y, posteriormente, declaró fiscalmente responsable a la Fiduciaria Central S.A. con el Auto 013 del 23 de enero de 2020.
La sociedad accionante presentó los recursos de reposición y apelación y la actuación administrativa culminó con la Resolución 244 del 12 de agosto de 2020, que fue el acto que resolvió el segundo de los recursos en mención. Esta determinación fue notificada a la parte actora ese mismo día, como también lo acepta la demanda. Por lo tanto, el acto definitivo adquirió firmeza el 13 de agosto de 2020, de conformidad con los artículos 56-3 de la ley que regula el proceso de responsabilidad fiscal y 87-2 del CPACA.
Ahora bien, la entidad suspendió términos en todas las actuaciones a su cargo entre el 16 de marzo y el 9 de agosto de 2020, con ocasión de la pandemia del COVID-19, como bien lo refiere la demanda. Pero también la Resolución 486 del 26 de octubre de 2020, a través de la cual la Controlaría General de Boyacá resolvió una solicitud de revocatoria directa que formuló la sociedad demandante para que se declarara la prescripción de la acción, relacionó 9 actos administrativos previos con los que la entidad ordenó suspensiones de términos entre los años 2015 y 2019, que suman 19 días adicionales.
Vale la pena resaltar que la parte demandante hizo alusión expresa a estas suspensiones y a sus causas al alegar de conclusión. Así las cosas, la sustentación de este cargo solo tuvo en cuenta las suspensiones que se produjeron en virtud de las medidas extraordinarias derivadas de la pandemia y no las que ocurrieron con antelación, que superan ampliamente el supuesto día de extemporaneidad que echa de menos la parte demandante, de modo que le asiste la razón a la entidad demandada en este punto.
Cabe resaltar que la jurisprudencia del Consejo de Estado ha señalado que, para que el juez administrativo deba entrar a analizar la viabilidad de cada suspensión, es necesario que las pretensiones de la demanda cuestionen la legalidad de los actos que las ordenan, debido a que estos están cobijados por la presunción que establece el artículo 88 del CPACA: “(…) Al respecto, debe aclararse que las suspensiones ordenadas dentro del proceso de responsabilidad fiscal se encuentran revestidas de la presunción de legalidad, de que trata el artículo 88 de la Ley 1437; y que a fin de desvirtuar su legalidad en los procesos ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, en los cuales se alegue la prescripción de la acción de responsabilidad fiscal, la parte demandante debe demandar conjuntamente, con el acto administrativo con el cual termina el proceso de responsabilidad fiscal, los actos que suspenden los términos en el procedimiento de responsabilidad fiscal, pues, como se dijo, éstos se presumen legales.
Frente a este asunto, en sentencia de 15 de febrero de 2018, esta Corporación precisó que si la parte demandante no controvierte los actos que suspenden los términos en el procedimiento de responsabilidad fiscal, no es posible analizar si esa suspensión decretada se enmarca o no en los supuestos previstos en el artículo 13 de la Ley 610; y que, por el contrario, en virtud de la presunción de legalidad de la que goza el procedimiento adelantado, lo que corresponde es asumir que la suspensión se encuentra ajustada a derecho (…)” (Subraya y negrilla fuera del texto original) Entonces, en este caso la prescripción no operó gracias a las suspensiones de términos en mención y la demanda no pretendió la nulidad de los actos que las dispusieron, sino que la Fiduciaria Central S.A. apenas sugirió su supuesta ilegalidad al alegar de conclusión, es decir, de forma extemporánea.
Por lo tanto, este cargo no prospera. El daño patrimonial fue debidamente probado, pero su cuantificación no es concordante con su sustento probatorio La demanda indica que la Contraloría General de Boyacá tuvo como única prueba del daño el acto mediante el cual el Municipio de Puerto Boyacá liquidó unilateralmente el convenio de asociación que suscribió con la Fundación Proyectar Asociados, sin elementos adicionales, y que ese acto no permitía identificar las características de certeza y actualidad que debe ostentar el daño. Al respecto, el ente de control inicialmente abrió el proceso de responsabilidad fiscal, como se dijo antes, a través del Auto 287 del 19 de marzo de 2015.
Este señaló que el presunto detrimento patrimonial ascendía a $1.207.747.744, al parecer resultantes de la sumatoria de los dineros girados a la Fundación Proyectar Asociados que no se ejecutaron ($1.076.047.744) y los que correspondieron al anticipo de su contrato de interventoría ($131.722.400), el cual, vale la pena aclarar, incluía el seguimiento a otros dos contratos.
La entidad accionada extrajo estas cifras de la Ayuda de Memoria 10, que corresponden a un informe que elaboró la Controlaría General de la República a finales del año 2013, con base en las pruebas recaudadas hasta ese momento y las explicaciones que brindó el Municipio de Puerto Boyacá. Allí se expresa que el primer concepto (dineros girados no ejecutados) se calculó comparando los recursos que recibió la Fundación Proyectar Asociados y el porcentaje de ejecución de las obras, teniendo como referencia los informes que emitió el supervisor, así: “(…) Fuente: Informe Supervisión 20/05/2013 y Rendición Cuenta Fiduciaria 31/05/2013 (…)” Posteriormente, la Controlaría General de Boyacá imputó responsabilidad fiscal a la Fiduciaria Central S.A. con el Auto 590 del 17 de octubre de 2019.
El acto relató las circunstancias que llevaron a iniciar una investigación y explicó que la fiduciaria desembolsó $1.604.083.000 a favor de la Fundación Proyectar Asociados, sin que la totalidad de esos recursos se vieran reflejados en la ejecución de obras. En ese sentido, señaló que la liquidación unilateral del convenio dio como resultado un saldo a favor del Municipio de Puerto Boyacá de $1.218.569.433, de acuerdo con informes de la supervisión. Por ese motivo, tuvo en cuenta este nuevo valor como presunto detrimento patrimonial y el atinente al anticipo de la interventoría solo lo imputó al interventor.
El Auto 013 del 23 de enero de 2020, que declaró fiscalmente responsable a la Fiduciaria Central S.A., reiteró ese valor ($1.218.569.433) y la fundamentación que se indicó antes. Asimismo, ante la oposición de la fiduciaria, que se planteó en términos similares a los que plasma la demanda, el ente de control sostuvo que el daño patrimonial estaba probado en virtud de las pruebas que fundamentaron el acto de liquidación unilateral y la presunción de legalidad de la decisión. La entidad hizo uso de estos mismos argumentos para confirmar la decisión en sede de reposición y apelación. Ahora bien, el acto de liquidación unilateral (Res. 638/2014) contempló únicamente los siguientes apartes en lo atinente a la existencia de un saldo a favor del municipio y su tasación: “(…)
QUINTO. La supervisión del Convenio proyectó la liquidación que se acogerá en el presente acto administrativo, pretendiendo que la relación jurídica quede sometida finalmente a un corte de cuenta en el que se establezcan saldos a favor o en contra de las partes. El Convenio por valor de Mil Setecientos Cuatro Millones Seiscientos Noventa Mil Pesos ($ 1.704.690.000,00) con aporte del Municipio de Puerto Boyacá de Mil Quinientos Treinta y Cuatro Millones Doscientos Veintiunmil (sic) Pesos ($ 1.534.221.000,00); valor aportado por el asociado fue de Ciento Setenta Millones Cuatrocientos Sesenta Y Nueve Mil Pesos ($ 170.469.000,00).
(…)
RESUELVE
ARTICULO (sic) PRIMERO- liquidar unilateralmente el Convenio No. 016-2010, suscrito entre el Municipio de Puerto Boyacá y la Fundación Proyectar Asociados R/L La Señora Patricia Giraldo Martínez, cuyo objeto es ‘Unir experiencias, conocimientos, recursos y metodologías de trabajo de las dos instituciones con el fin de crear sinergias que permitan el desarrollo del programa de mejoramiento de vivienda, consistente en ejecutar el proyecto de mejoramiento de vivienda con subsidios familiares de viviendas provenientes del presupuesto Municipal’.
Por las razones expuestas en este acto administrativo, de acuerdo con la siguiente liquidación. (…)” (resaltado del texto original) Según se observa, el acto de liquidación unilateral no expuso las operaciones aritméticas o, en general, algún sustento de la cuantificación que plasma la anterior tabla en lo que atañe al valor efectivamente ejecutado, sino que simplemente se remitió a la información con la que la supervisión del convenio proyectó la decisión. Debido a esta situación, la Sala de Decisión, para mejor proveer, dispuso oficiar al Municipio de Puerto Boyacá para que aportara “el proyecto de la supervisión que dio origen a la Resolución 638 del 21 de mayo de 2014, a través de la cual la entidad territorial liquidó unilateralmente el convenio de asociación 016 de 2010, así como también los documentos que fundamentaron la decisión”.
Sin embargo, la entidad solo allegó dos oficios, uno calendado del 23 de agosto de 2011, mediante el cual la supervisión puso de presente a la interventoría el atraso de las obras y cuestionó su diligencia en el asunto, y otro de fecha 15 de diciembre de ese mismo año, con el que la supervisión solicitó a la Secretaría General del Municipio de Puerto Boyacá que liquidara el convenio.
Cabe anotar que la supervisión era ejercida por la Secretaría de Planeación Municipal. En consecuencia, le asiste parcialmente la razón a la parte demandante, pues la constatación de la existencia del daño y su cuantificación dentro del juicio de responsabilidad fiscal se basó exclusivamente en el contenido del acto de liquidación unilateral, el cual carece de un sustento argumentativo y probatorio que demuestre el grado real de ejecución del convenio.
A pesar de lo anterior, el Tribunal considera que esta falencia no significa que no obre prueba de la configuración del menoscabo y de su magnitud, en razón a que el expediente administrativo del proceso de responsabilidad fiscal cuenta con elementos de los cuales pueden extraerse esos aspectos. Al respecto, el último informe de la interventoría que reposa en el proceso (informe 7 del mes de junio de 2013), que corresponde al periodo comprendido entre el 28 de septiembre y el 12 de noviembre de 2012, plasma lo siguiente: “(…) (…)” De otro lado, en el expediente aparecen dos informes emitidos por la supervisión. El primero, con fecha del 20 de mayo de 2013, indica lo siguiente: “(…) CONCLUCIONES (sic) Y RECOMENDACIONES (…) B- SEGÚN INFORME DE INTERVENTORÍA EMITIDO POR CONSORCIO VIVIENDA PUERTO Boyacá 2009 LA FUNDACION (sic) PROYECTAR ASOCIADOS REALIZO (sic) LA EJECUCIÓN DE 127 MEJORAMIENTOS DE VIVIENDA EN UN 100% EQUIBALENTES (sic) A (465.930.000,00) Y 68 MEJORAMIENTOS DE VIVIENDA EJECUTADOS EN UN 90% EQUIOBALENTES (sic) A ($170.7480.000,00 –sic–).
PARA UN TOTAL DE $636.678.000,00 APROX. (…) D- TENIENDO EN CUENTA QUE LA INTERVENTORIA (sic) AUTORIZO (sic) UN DESEMBOLSO POR VALOR DE $1.613.402.000,00 Y LA FUNDACIÓN PROYECTAR ASOCIADOS REALIZO (sic) LA EJECUCIÓN DE $636.678.000,00 APROX (SEGÚN LA INFORMACIÓN SUMINISTRADA POR LA INTERVENTORIA (sic) 127 MEJORAMIENTOS DE VIVIENDA EJECUTADOS EN 100% EQUIBALENTES (sic) A ($465.930.000,00) Y 68 MEJORAMIENTOS DE VIVIENDA EJECUTADOS EN 90% EQUIOBALENTES (sic) A ($170.1480.000,00 –sic–).
TENEMOS COMO RESULTADO EL VALOR DE $976.724.440,00 APROX. RECURSO QUE HACE PARTE DEL DESEMBOLSO EL CUAL NO FUE EJECUTADO Y ESTA (sic) EN LAS ARCAS DE LA FUNDACION (sic) O EN MANOS DE TERCEROS (FERRETERIA (sic) BONANZA). (…)” (Subraya y negrilla fuera del texto original) El segundo informe de la supervisión, emitido en el mes de junio de 2013, expone lo que se cita a continuación: “(…) CONCLUCIONES (sic) Y RECOMENDACIONES (…) B- SEGÚN INFORME DE INTERVENTORÍA EMITIDO POR CONSORCIO VIVIENDA PUERTO Boyacá 2009 LA FUNDACION (sic) PROYECTAR ASOCIADOS REALIZO (sic) LA EJECUCIÓN DE 127 MEJORAMIENTOS DE VIVIENDA EN UN 100% EQUIBALENTES (sic) A (465.930.000,00) Y 68 MEJORAMIENTOS DE VIVIENDA EJECUTADOS EN UN 90% EQUIOBALENTES (sic) A ($170.7480.000,00 –sic–).
PARA UN TOTAL DE $636.678.000,00 APROX. (…) D- TENIENDO EN CUENTA QUE LA INTERVENTORIA (sic) AUTORIZO (sic) UN DESEMBOLSO POR VALOR DE $1.613.402.000,00 Y LA FUNDACIÓN PROYECTAR ASOCIADOS REALIZO (sic) LA EJECUCIÓN DE $636.678.000,00 APROX (SEGÚN LA INFORMACIÓN SUMINISTRADA POR LA INTERVENTORIA (sic) 127 MEJORAMIENTOS DE VIVIENDA EJECUTADOS EN 100% EQUIBALENTES (sic) A ($354.330.000,00) Y 68 MEJORAMIENTOS DE VIVIENDA EJECUTADOS EN 90% EQUIOBALENTES (sic) A ($170.748.000,00 –sic–).
TENEMOS COMO RESULTADO DE EJECUCIÓN EL VALOR DE $525.078.000,00 APROX. RECURSO QUE HACE PARTE DEL DESEMBOLSO EL CUAL NO FUE EJECUTADO Y ESTA (sic) EN LAS ARCAS DE LA FUNDACION (sic) O EN MANOS DE TERCEROS (FERRETERIA (sic) BONANZA). (…)” (Subraya y negrilla fuera del texto original) La Sala extrae dos conclusiones relevantes de estos tres informes.
Primero, que la cifra que aparece en el acto de liquidación unilateral del convenio por concepto de valores ejecutados ($385.513.566,45), que a su vez la Controlaría General de Boyacá acogió en los fallos de responsabilidad fiscal, no concuerda con ninguno de los resultados que plantearon la interventoría y la supervisión. Y, segundo, aun cuando pareciera que los informes expusieran sumas disímiles por concepto de valores ejecutados, las diferencias que presentan en realidad no son sustanciales.
La sumatoria de los valores que aparecen en el informe de la interventoría equivale a $519.916.500. Por su parte, aunque la cifra que plasma el primer informe de la supervisión es $636.678.000, mientras el segundo señala tanto ese monto como el de $525.078.000, lo cierto es que esta diferencia es producto de un error aritmético, de acuerdo con los datos que sustentan el cálculo.
En este sentido, si 127 mejoramientos se efectuaron en su totalidad (100 %), otros 68 fueron parciales (90 %), y el valor de cada mejoramiento completo ascendía a $2.790.000 (conforme lo estatuyó la cláusula 2.ª del convenio de asociación), el monto correcto de la ejecución es el siguiente: Según se observa, estos valores son los que relaciona el segundo informe de la supervisión (de junio de 2013) y que, a su vez, el resultado es el que adoptó la Contraloría General de la República en la Ayuda de Memoria 10.
Adicionalmente, pese a que el número de mejoramientos ejecutados difiere del que indica el informe de la interventoría, el Tribunal resalta que los informes de la supervisión cuentan con un anexo que expone la verificación del grado de ejecución de las obras para todos y cada uno de los beneficiarios del subsidio, debidamente individualizados por nombre, dirección, barrio y estado de las actividades, con fundamento en información que remitió la supervisión, según lo expresan los documentos.
Y la diferencia económica con la información de la interventoría es apenas de $5.161.500, que corresponden a menos de 2 mejoramientos completos. Así las cosas, si el municipio de Puerto Boyacá giró a favor de la Fundación Proyectar Asociados un total de $1.604.083.000 a través de la Fiduciaria Central S.A. y aquella ejecutó solo $525.078.000, el excedente no ejecutado corresponde a $1.079.005.000 ($139.564.433,55 menos que lo que determinaron los actos acusados).
Cabe anotar que, aun cuando varias piezas del expediente sugieren que la calidad de las obras fue dudosa, no hay elementos sólidos que permitan variar fundadamente este resultado. Por lo tanto, es cierto que el solo acto de liquidación unilateral no puede erigirse como prueba única y absoluta del daño y su magnitud, no solo por cuanto este elemento del juicio de responsabilidad debe estar debidamente acreditado en los términos del artículo 52 de la ley que regula el proceso de responsabilidad fiscal, sino también porque el acto en comento no le es oponible a la Fiduciaria Central S.A. al no ser su destinatario y, por lo tanto, tampoco podía demandarlo.
No obstante, los elementos que reposan en el expediente (y se recaudaron en el proceso de responsabilidad fiscal) muestran (i) que sí se configuró un daño patrimonial, entendido como “la lesión del patrimonio público, representada en el menoscabo, disminución, perjuicio, detrimento, pérdida, uso indebido o deterioro de los bienes o recursos públicos, o a los intereses patrimoniales del Estado” (art. 6.º L. 610/2000), en la medida que los recursos en comento no se emplearon para el propósito contratado y desaparecieron (este punto se ampliará en el acápite siguiente);
(ii) que el Municipio de Puerto Boyacá verificó y cuantificó el daño en su oportunidad (no es una aproximación que se lleve a cabo hoy, alrededor de una década después, con base en un análisis hipotético); y (iii) que su acreditación se fundamenta en pruebas que no se reducen a la presunción de legalidad de un acto administrativo. Sin perjuicio de lo anterior, en el acápite de conclusiones de este análisis se expondrán las consecuencias de la diferencia que existe entre el monto de la condena que determinaron los actos acusados y la cifra que determina el Tribunal.
El daño patrimonial es imputable fáctica y jurídicamente (por culpa grave) a la Fiduciaria Central S.A., debido a la trascendencia del incumplimiento de las condiciones del contrato de encargo fiduciario y su carácter inexcusable. Debido a su afinidad temática, la Sala abordará conjuntamente los demás cargos de la demanda, que se relacionan con el nexo causal y el elemento subjetivo de la responsabilidad.
En este sentido, la Fiduciaria Central S.A. señaló que (i) se configuró el hecho de un tercero, debido a su falta de capacidad decisoria, a que la causa eficiente del daño corresponde al destino inapropiado de los dineros y a que el Municipio de Puerto Boyacá no adelantó las gestiones que le correspondían para recuperar los recursos; y que (ii) no actuó con culpa grave porque el desembolso de los dineros se produjo por instrucciones expresas del fideicomitente y el interventor (alega que la fiduciaria no contaba con poder decisorio en el asunto), y porque no le correspondía verificar el avance de las obras.
Para efectos de analizar estos argumentos, la Sala hará referencia al desarrollo del convenio y puntos relevantes relativos a la imputabilidad del daño. En este sentido, el entonces Secretario de Planeación del Municipio de Puerto Boyacá elaboró los estudios previos “PARA REALIZAR (sic) SUBSIDIOS PARA LA CONSTRUCCION (sic) DE 611 MEJORAMIENTOS DE VIVIENDA PARA EL MUNICIPIO DE PUERTO BOYACA (sic), BOYACA (sic)”.
El documento planteó la celebración de un convenio de asociación con un plazo de 240 días calendario, con un presupuesto de $1.875.159.000, compuestos por $1.704.690.000 por concepto de aportes del municipio y $170.469.000 por concepto de aportes del asociado. Asimismo, señaló que el asociado debía constituir un encargo fiduciario, así que el negocio no requeriría la constitución de una póliza, y que un interventor debía controlar la ejecución de las labores.
Paralelamente, el Municipio de Puerto Boyacá expidió la Resolución 160 del 5 de noviembre de 2010, con la cual asignó los 611 subsidios para mejoramiento de vivienda urbana. Este acto autorizó a la Tesorería Municipal para girar el monto de los subsidios a un encargo fiduciario que debía constituirse previa autorización de los beneficiarios de dichas subvenciones (art. 2.º).
Además, fijó los siguientes parámetros para la celebración del encargo fiduciario en comento, entre otros: “(…)
ARTÍCULO TERCERO: Que, para cumplir con los fines establecidos en el artículo segundo de la presente resolución, se procede a la reglamentación de dicho encargo fiduciario en los siguientes términos: 1. Que el encargo fiduciario tiene como objeto principal la Administración de los Recursos del subsidio familiar de vivienda, para ser entregados a quien autorice cada beneficiario del subsidio, en la cuantía y oportunidad indicada por el interventor, de acuerdo al avance y ejecución de los mejoramientos. 2.
El Hogar beneficiario autorizará por escrito de manera irrevocable y por su cuenta y riesgo al municipio para girar al encargo fiduciario constituido por el constructor el 100% del subsidio familiar de vivienda municipal, del cual se podrá girar al ejecutor de acuerdo con la autorización previa del interventor del proyecto, teniendo en cuenta el avance y ejecución de los mejoramientos.
(…)” (Subraya y negrilla fuera del texto original) Con sustento en estas actuaciones, el Municipio de Puerto Boyacá suscribió con la Fundación Proyectar Asociados el convenio de asociación por idoneidad 016 del 8 de noviembre de 2010. De manera relevante, el acuerdo de voluntades prescribió que cada uno de los 611 subsidios de vivienda ascendería a $2.790.000; que el constructor debía constituir un encargo fiduciario, al que la entidad territorial debía girar el monto de los subsidios, “los cuales serán aplicados únicamente para los mejoramientos”; que el pago de la ejecución requeriría autorización de la interventoría; y que la vigencia del convenio sería de 6 meses, contados a partir del acta de inicio de actividades En cumplimiento del convenio, la Fundación Proyectar Asociados y la Fiduciaria Central S.A. (demandante) celebraron un contrato de encargo fiduciario el 1.º de diciembre de 2010, cuyo objeto fue el siguiente: “(…) PRIMERA. - OBJETO: El objeto del presente encargo es la administración de los recursos del subsidio de vivienda de interés social, girados de manera anticipada por parte del MUNICIPIO DE PUERTO BOYACA (sic) – BOYACA (sic) para el desarrollo del proyecto de Vivienda de Interés Social denominado ‘MEJORAMIENTOS DE VIVIENDA PARA EL MUNICIPIO DE PUERTO BOYACA (sic) – BOYACA (sic), para lo cual LA FIDUCIARIA adelantará las siguientes gestiones: (…) 4.
Efectuar los desembolsos a la FUNDACION (sic) PROYECTAR ASOCIADOS – LA CONSTITUYENTE -, de acuerdo con la autorización previa suscrita por el interventor del proyecto - designado por el MUNICIPIO DE PUERTO BOYACA (sic) -, teniendo en cuenta el avance y ejecución de las obras de mejoramiento, tal como lo establece la Resolución Administrativa número ciento sesenta (160) del cinco (05) de noviembre de dos mil diez (2010) expedida por LA ALCALDIA (sic) MUNICIPAL DE PUERTO BOYACA (sic) – BOYACA (sic) – Y EL FONDO ROTATORIO MUNICIPAL DE VIVIENDA DE INTERES (sic) SOCIAL.
(…)” (Subraya fuera del texto original) La relevancia de la actuación del interventor y del avance de la ejecución de las obras para efectos del desembolso de los recursos se reitera en la cláusula 3.ª, así: “(…) TERCERA. - INSTRUCCIONES: Para el desarrollo del objeto del presente encargo, LA FIDUCIARIA procederá de conformidad con las siguientes instrucciones expresas e irrevocables: (…) 3.
Para efectuar el desembolso de los recursos administrados provenientes de los subsidios familiares de vivienda de intereses social entregados al presente Encargo, LA CONSTITUYENTE instruye de manera expresa e irrevocable a LA FIDUCIARIA para que se le gire en su calidad de Oferente de acuerdo con la autorización previa suscrita por el interventor del proyecto, teniendo en cuenta el avance y ejecución de los mejoramientos, tal como lo establece la Resolución Administrativa número ciento sesenta (160) del cinco (05) de noviembre de dos mil diez (2010) expedida por LA ALCALDIA (sic) MUNICIPAL DE PUERTO BOYACA (sic) – BOYACA (sic) – Y EL FONDO ROTATORIO MUNICIPAL DE VIVIENDA DE INTERES (sic) SOCIAL.
(…)
5. LA FIDUCIARIA sólo podrá hacer giros de los recursos del subsidio al Oferente, previa presentación del informe de interventoría seleccionada por el MUNICIPIO DE PUERTO BOYACA (sic) – entidad otorgante de los subsidios materia de administración. (…)” (Subraya fuera del texto original) Asimismo, las partes pactaron las siguientes obligaciones de la fiduciaria: “(…) SEPTIMA (sic). - OBLIGACIONES DE LA FIDUCIARIA: LA FIDUCIARIA tiene obligaciones de medio y no de resultado.
Para el cumplimiento de este contrato se obliga a: 1. Realizar los actos tendientes al desarrollo del objeto de este Encargo, de conformidad con las instrucciones irrevocables impartidas por LA CONSTITUYENTE. 2. Pedir instrucciones al Superintendente Financiero cuando tenga fundadas dudas acerca de la naturaleza de sus obligaciones o deba apartarse de las instrucciones que se le dan en este documento.
Cuando LA FIDUCIARIA solicite las instrucciones referidas, quedarán en suspenso sus obligaciones relacionadas con el aspecto consultado hasta tanto se produzca la respuesta correspondiente, sin que por ese hecho pueda imputársele responsabilidad alguna. (…)” (Subraya fuera del texto original) Así, el 22 de diciembre de 2010 la fiduciaria abrió efectivamente el encargo y en esa misma fecha recibió los aportes del Municipio de Puerto Boyacá ($1.704.690.000).
En este contexto, el informe final de rendición de cuentas que emitió la Fiduciaria Central S.A. el 28 de agosto de 2014 expuso la realización de los siguientes desembolsos de recursos: “(…) (…)” Ahora bien, al verificar los trámites que adelantó la Fundación Proyectar Asociados, la Sala observa que el primer desembolso, que –valga resaltarlo– se produjo solo un día después de la apertura efectiva del encargo fiduciario, fue solicitado por el representante legal de la fundación con el visto bueno del interventor, pero a favor de un tercero, que fue el señor José Aicardo Pérez Misas, por concepto de “Compra de materiales de construcción”.
El giro directo de los recursos (es decir, sin que previamente los recibiera la Fundación Proyectar Asociados) fue corroborado por el señor Pérez Misas con la siguiente certificación (se trascribe textualmente, con los posibles errores del texto original): “(…) FERRETERIA Y DEPOSITO DE CEMENTO BONANZA MATERIALES PARA LA CONSTRUCCIÓN JOSE AICARDO PEREZ M (…) CERTIFICO QUE Recibí el día 23 de Diciembre de 2010 en la cuenta corriente # 731240100006565 del Banco BBVA de la FIDUCENTRAL la suma de $ 1.193.253.000 por medio de convenio 016 el cual está firmado entre el municipio de Puerto Boyacá y la FUNDACION PROYECTAR ASOCIADOS la para la compra de Materiales para la Construcción. Dado en Puerto Boyacá a los veinticuatro (24) días del mes de Marzo de 2011.
(…)” (Resaltado del texto original) Como se dijo, el giro de los valores contó con el visto bueno del interventor, por medio de un documento calendado del 21 de diciembre de 2010 (un día antes de la apertura del encargo fiduciario), el cual expresamente señaló que el desembolso no se derivaba del avance de las obras, sino que se llevaba a cabo a título de anticipo: “(…) PRESENTE ACTA DE AVANCE DE OBRA No. 01 DE 20 DE DEC.
DE 2010 $1.183.283.000 POR ANTICIPO DE MATERIALES A NOMBRE DE JOSÉ AICARDO PÉREZ MISAS $1.183.283.000 POR AVANCE DE OBRA $0 POR MANO DE OBRA $0 (…) ORDEN DE PAGO INDIVIDUAL A FIDUCIARIA CENTRAL DIC. 20 DE 2010 $1.183.283.000 (…)” (Subraya y negrilla fuera del texto original) Aunque dentro del proceso de responsabilidad fiscal el interventor justificó esta acción argumentando que tuvo como propósito evitar la variación de los precios de los materiales de construcción, ya que el pago se pactó de forma global (así lo expuso, por ejemplo, al rendir sus descargos), lo cierto es que esta finalidad no se cumplió y los recursos desaparecieron.
En este sentido, en el expediente obran múltiples requerimientos que el interventor elevó al señor José Aicardo Pérez Misas para que explicara los materiales que entregó a la Fundación Proyectar Asociados, su valor y el monto del saldo que estuviera pendiente, así como las facturas correspondientes, pero nunca obtuvo respuesta. También existen oficios que varios acreedores de la fundación radicaron ante la alcaldía municipal, en los que afirmaron que aquella estaba en mora de pagar sus obligaciones, entre otros conceptos, por la compra de materiales para construcción. Adicionalmente, la información que suministró la señora Patricia Giraldo Martínez es reveladora en este punto.
La Fundación Proyectar Asociados contaba con un representante legal al momento de suscribir el convenio de asociación y luego de su renuncia y, a su vez, la de su sucesor, la ciudadana en comento asumió la representación de la fundación cuando ya había finalizado el plazo de ejecución pactado. En el desempeño de esa calidad, el 3 de julio de 2013 el supervisor del convenio (secretario de planeación municipal) la citó a una reunión, en la cual la señora Giraldo Martínez expresó lo que sigue: “(…) La señora Patricia Giraldo, inicia la reunión haciendo referencia del proceso en que va la ejecución de los 611 mejoramientos de vivienda., (sic) informa que los antecesores gerentes de la firma Proyectar Asociados no hicieron entrega de informes financieros y/o técnicos de la misma.
De igual manera no hubo entrega de los respectivos recursos girados a la Fundación para la ejecución de los Convenio 016 de 2010 y 067 de 2009. Al señor José Aicardo Pérez Misa, se le consignó el valor de Mil Ciento Ocho Millones, de pesos para suministrar materiales de construcción a la Fundación Proyectar Asociados y no reposa los respectivos soportes de entrega de materiales a la Fundación. (…)” En sentido similar, al citarla el Municipio de Puerto Boyacá para que rindiera descargos, amplió su exposición a través de su apoderado, así (los apartes pertinentes se trascriben textualmente, con los posibles errores del texto original): “(…) de indicar que aproximadamente 12 días después de constituido el fidecomiso de fiduciaria central s.a. según formatos para desembolso de proyectos de VIS Jose Antonio García Henao gerente de la fundación para la época y Yofre Leonidas López Merchán en calidad de interventor refrendaron con su forma y huella el pago de MIL CIENTO OCHENTA Y TRES MILLONES DOSCIENTOS OCHENTA Y TRES MIL PESOS ($1,183,283,000) al ciudadano José Aicardo Pérez misas, teniendo como soporte el acta de avance de obra 01 de 20 de Diciembre de 2010, cuando como ya quedo destacado al referirme al informe de supervisión, para el 16 de enero de 2012 no se había ejecutado obra alguna, pues reitero esta presentaba como porcentaje de ejecución el cero por ciento.
(…) (…) los beneficiados y usted aun no estamos preguntando donde se encuentran [los recursos desembolsados], siendo más específicos a que bolsillo adicional al del señor José Aicardo Pérez Misas fue a parar el monstruoso anticipo disque para pago de materiales y observamos que muchas de las suspensiones decretadas en este convenio tienen como hacedero factico y jurídico la imposibilidad de proporcionar los materiales dado la ola invernal que azoto a la región para esa época, desconociendo verdades objetivas que dejan sin piso este tipo de motivaciones.
Como los cargos que usted señor coordinador de este acto cito son claros y contundentes, amén de que los mismos pueden encontrar perfecta ecuación justificativa en los informes emitidos por la supervisión en forma somera señalaré que las obligaciones de asociado para la fecha del giro de los dineros, para la época en que en un acto de prestidigitación desaparecieron no tiene justificación alguna respecto del actual representante de la fundación, pues como ya quedo dicho difícil se presentaba para la señora Patricia Giraldo Martínez lo referente a la aplicación de los recursos económicos destinados para la ejecución del convenio pues como ya quedo dicho y los dice el informe varias veces citado un porcentaje casi que total había sido entregado a los representantes de la fundación encargados de recibir los dineros y encargados de autorizar el desembolso por parte de la fiduciaria.
No obstante, los requerimientos que hizo al propietario de la Ferretería Bonanza la cual creo no equivocarme nunca ha tenido en su inventario materiales por una suma igual o aproximada a la que se le entregó, este nunca le acredito el suministro y menos sus antecesores le reportaron la mano de obra calificada o no calificada. Doctor Albeiro es fácil constatar y difícil de explicar la forma ligera y rapaz como se desaparecieron los recursos consignados en la fiduciaria central y si bien se dice que estos serían aplicados únicamente para los mejoramientos, usted podrá constatar que los cronogramas de obra y cada mejoramiento debía llevar el visto bueno del beneficiario, es decir el beneficiario hacia parte integral del proceso y la fiduciaria debía tener pleno conocimiento, al igual que el interventor que no se podían efectuar pagos si no se contaba con la autorización de la persona beneficiada.
En conclusión, debo decir que en el caso presente tengo total claridad sobre los actos ejecutados con anterioridad al 06 de febrero de 2012, fecha en la cual mi asistida asumió como representante de la fundación. (…)” Finalmente, ante el incumplimiento de las obras de mejoramiento de vivienda, la problemática social que esto generó y la desaparición de los dineros, el Municipio de Puerto Boyacá liquidó unilateralmente el convenio de asociación y la Fiduciaria Central S.A. hizo lo propio respecto del contrato de encargo fiduciario.
Con fundamento en las anteriores pruebas, la Sala considera que el daño patrimonial es imputable a la parte demandante y, por ende, los cargos de nulidad que aborda este acápite no están llamados a prosperar. Si bien, como se dijo, el menoscabo en este caso se derivó de la desaparición de recursos desembolsados y no ejecutados para los fines del objeto del convenio de asociación, eso no significa que la actuación de la parte demandante fuera inocua o que simplemente correspondiera al mero cumplimiento de unas instrucciones.
La pérdida de los dineros se produjo una vez la fiduciaria los giró a un tercero, de manera que esta actuación fue eficiente y determinante para la causación de la lesión al patrimonio público. Y debe enfatizarse que, al efectuar el desembolso, la Fiduciaria Central S.A. no atendió las directrices que establecía el contrato de encargo fiduciario.
El Tribunal recalca que el acuerdo de voluntades en comento reiteró que los desembolsos dependían de la autorización que debía emitir el interventor y del grado de “avance y ejecución de las obras de mejoramiento”. Sin embargo, en este caso el primer desembolso se llevó a cabo antes de iniciar la ejecución de las actividades, lo cual era más que obvio en razón a la fecha en la que el interventor la ordenó; sin mencionar que este último expresamente refirió que el giro no se sustentaba en el avance de las obras.
Entonces, aunque el interventor solicitara el giro de los valores a título de anticipo, la Fiduciaria Central S.A. no debió cumplir esta orden, pues el contrato de encargo fiduciario no previó pagos bajo esa hipótesis, máxime cuando la condición que sí se plasmó en el documento evidentemente no se cumplía. Incluso, como lo afirmó la Contraloría General de la República, la fiduciaria pudo pedir instrucciones al Superintendente Financiero, en caso de que dudara si el anticipo era un concepto válido para sustentar el desembolso.
Igualmente, la fiduciaria efectuó el giro a favor de un tercero, a pesar de que el contrato tampoco previó esta hipótesis, al margen de que el interventor lo autorizara con su firma. Y, por si fuera poco, luego de entregar el 70 % de los recursos que aportó el Municipio de Puerto Boyacá, posteriormente efectuó otros tres desembolsos que no se sustentaron en una ejecución superior a ese porcentaje, contrariando nuevamente las obligaciones previamente pactadas.
Lo anterior no quiere decir que la fiduciaria estuviera obligada a constatar directamente si el grado de ejecución de las obras correspondía material y físicamente a lo que informó la interventoría (como si se tratara de su supervisor), sino que, para adoptar una actitud diligente, bastaba verificar en los formatos de autorización de desembolsos si el porcentaje de avance de las actividades era concordante con el de los pagos solicitados.
El incumplimiento del contrato de encargo fiduciario muestra que la Fiduciaria Central S.A. en este evento sí tuvo capacidad decisoria, en los términos de la jurisprudencia del Consejo de Estado. Dicho de otra forma, mal podría afirmarse que la fiduciaria solo siguió instrucciones cuando su actuación se apartó de las que contemplaba el contrato con base en el cual le fueron confiados los recursos.
Esto sin mencionar que la custodia, inversión, administración y desembolso de los dineros eran cuestiones inherentes a su calidad contractual y sin lugar a duda se enmarcan en el concepto de gestión fiscal (art. 3.º L. 610/2000). Debe resaltarse que la actuación de la fiduciaria debía someterse estrictamente al clausulado del encargo fiduciario, aunque el interventor presentara autorizaciones improcedentes o el municipio omitiera ejercer los controles pertinentes al desarrollo del convenio de asociación, más aún cuando las instrucciones que emitió el ente territorial eran expresas, irrevocables, se derivaban de la Resolución 160 del 5 de noviembre de 2010 y su constatación no requería de esfuerzos superiores a los razonables.
Vale la pena anotar que el Consejo de Estado ha considerado que puede configurarse responsabilidad fiscal en el marco de negocios fiduciarios, como se expone a continuación: “(…) De lo expuesto, para la Sala es dable concluir, del Contrato de Fiducia Mercantil núm. 1426, del Manual Operativo y de las funciones propias del cargo de Director de la Oficina de la fiduciaria LA PREVISORA S.A. en Armenia, que el señor Pino Franco estaba jurídicamente habilitado para tramitar las órdenes de pago de los subsidios, como lo estableció la Contraloría General de la República en el fallo de responsabilidad fiscal núm. 00001 de 7 de septiembre de 2011, proceso núm. 32-05-526.
Además, para la Sala resulta evidente que al señor Pino Franco le correspondía controlar y verificar, con rigurosidad, que el trámite impartido a las órdenes de pago de los subsidios cumpliera con las reglas y el procedimiento previamente establecido en el Contrato de Fiducia Mercantil y el Manual Operativo, desde lo formal y lo sustancial.
Sin embargo, el demandante no ejerció los controles necesarios para detectar el fraude en el pago de los subsidios, toda vez que se limitó a realizar una verificación formal del contenido de la información que se le presentaba, como se desprende del análisis efectuado por el ente de control en los actos acusados. En ese orden, la Sala considera que la culpa grave que el ente de control fiscal le imputó resulta ajustada a derecho, por cuanto el señor Pino Franco no llevó a cabo la gestión del encargo fiduciario con el cuidado que una persona poco prudente pondría en la gestión de sus propios negocios.
(…)” (Subraya fuera del texto original) En suma, aunque la actuación del Municipio de Puerto Boyacá fuera o no determinante para la configuración del daño patrimonial (cuestión que no aborda específicamente esa providencia, en aplicación del principio de congruencia), las acciones de la parte demandante constituyen una causa eficiente del menoscabo, de modo que no puede exonerársele por el hecho de un tercero, el cual, para que opere, debe erigirse como su causa exclusiva.
Igualmente, la ley no impone como requisito para que se entienda consolidado el daño que desaparezca cualquier otro mecanismo para buscar la recuperación de los recursos, pues esto no solo convertiría la acción fiscal en subsidiaria, cuando su naturaleza no es esa, sino que también la haría inane por el paso del tiempo y el acaecimiento de fenómenos como la caducidad o la prescripción. Asimismo, la Fiduciaria Central S.A. contó con capacidad decisoria y la exteriorizó al desacatar las instrucciones del contrato de encargo fiduciario, lo cual se traduce en una actuación gravemente culposa, teniendo en cuenta además la naturaleza de ese acuerdo de voluntades (negocio de confianza por el que se comprometió a responder hasta por culpa leve –cláusula 10.º–).
La Contraloría General de Boyacá estudió el punto alusivo al elemento subjetivo de la conducta al proferir el fallo de responsabilidad fiscal como se transcribe enseguida: “(…) la conducta de la Fiduciaria central se califica a título de culpa grave, en atención a su gestión fiscal ineficaz e ineficiente que conllevó a la pérdida de los recursos administrados deprecando un deterioro al presupuesto público, dado que se omitieron aspectos fundamentales establecidos en el encargo fiduciario en relación a quién y bajo qué condiciones se podría realizar el desembolso de los dineros puestos para su administración por parte del municipio de Puerto Boyacá, pues se realizó desembolso a pesar de no existir documento que estableciera el real avance y ejecución de la obra, lo que conllevó a que se generara un daño patrimonial.
La fiduciaria tenía el deber de realizar los desembolsos y también el deber de tomar medidas y alertar sobre los movimientos que causaran sospecha, más aún cuando se trataba de una entidad encargada de velar por la confianza de los dineros públicos que le fueron depositados. No se tuvo la suficiente diligencia con los recursos públicos, lo que implicaba necesariamente comprender el alcance de la obligación que se tenía cuando en el ejercicio profesional de su negocio, recibieron recursos que pertenecían a una colectividad y estaban destinados para atender las necesidades de vivienda de una población vulnerable.
Con esta actuación se defraudó la confianza institucional depositada en las instituciones bancarias/fiduciarias cuando manejan recursos del erario público, pues para este caso no se vio la diligencia y cuidado requerida (sic) para manejo (sic) de los recursos depositados por el Municipio de Puerto Boyacá bajo el ‘encargo fiduciario irrevocable’ pues el carácter de interés público de su actividad le exigía un mayor nivel de cuidado y diligencia para salvaguardar el patrimonio público, el cual se comprometió a custodiar y conservar.
(…)” Entonces, no le asiste la razón a la parte demandante cuando afirma que la Contraloría General de Boyacá no explicó en qué consistió la actuación gravemente culposa que le endilgó, pues el ente de control identificó con claridad las conductas en las que incurrió la fiduciaria y las calificó como representativas de una gestión fiscal ineficaz y gravemente negligente, en el marco de la naturaleza del negocio jurídico con fundamento en el cual se produjo la administración de los recursos.
La Sala comparte dicha calificación, pues el incumplimiento de las obligaciones del encargo fiduciario, que eran plenamente exigibles no solo por su connotación contractual, sino por la actividad habitual que desarrolla la fiduciaria, es inexcusable y, en consecuencia, se traduce en una negligencia superlativa, en concordancia con inciso 1.º del artículo 63 del CC.
Por todo lo anterior, estos cargos no prosperan. Finalmente, esta Corporación precisa que la parte demandante adujo que el giro directo de los dineros a favor del señor José Aicardo Pérez Misas se fundamentó en la existencia de un mandato con representación. Sin embargo, no se abordará ese argumento, debido que solo se propuso en la etapa de alegatos de conclusión, es decir, de forma extemporánea.
Lo mismo se predica del razonamiento relativo a la supuesta necesidad de vincular al proceso de responsabilidad fiscal al señor José Aicardo Pérez Misas. Conclusiones: A manera de conclusión, el Tribunal considera que en el proceso se demostró la existencia del daño patrimonial y su imputabilidad a la Fiduciaria Central S.A., en el contexto de lo decidido dentro del proceso de responsabilidad fiscal y de cara exclusivamente a los cargos de la demanda (art. 281 CGP).
No obstante, a juicio de esta Corporación la cuantificación del daño que realizó la Contraloría General de la República fue inadecuada, pues el valor acreditado del detrimento ascendió a $1.079.005.000, no a $1.218.569.433,55 (indexados en el acto definitivo equivalieron a $1.551.238.888). Si bien esta circunstancia da lugar a declarar la nulidad de los actos acusados, no tiene la potencialidad de que esa decisión sea total, esto es, que genere la eliminación de la condena.
Por ende, en virtud de la facultad que prescribe el artículo 187 del CPACA en relación con “estatuir disposiciones nuevas en reemplazo de las acusadas y modificar o reformar estas”, el Tribunal fijará el que acaba de mencionarse como el monto que la Fiduciaria Central S.A. está obligada a pagar a la Contraloría General de Boyacá. Dicha cifra se actualiza de la siguiente manera, tomando como índice inicial del IPC el que aparece en el fallo de responsabilidad fiscal y como índice final el vigente al momento en que cobró firmeza, teniendo en cuenta que no se está imponiendo una nueva condena, sino ajustando una preexistente cuya fuente reside en actos administrativos ejecutoriados (que constituyen título ejecutivo), no en esta sentencia: Ra = Rh x Índice final IPC (julio 2020) Índice inicial IPC (mayo 2014) Ra = $1.079.005.000 x 104,97 81,53 Ra = $1.389.220.592 Cabe anotar que la corrección de la tasación del monto de la condena solo afectará la situación jurídica particular y concreta de la Fiduciaria Central S.A., debido a que cada condenado tiene la carga de demandar los actos que declararon su responsabilidad fiscal, si no están de acuerdo con la decisión. Así lo ha expuso el Consejo de Estado, por ejemplo, en la siguiente providencia: “(…) En efecto, en este caso cada uno de los declarados fiscalmente responsables, en forma solidaria, tiene su propia pretensión, de ahí que no pueda intervenir en el proceso como tercero, sino como una verdadera parte, no pudiendo por lo mismo beneficiarse de los efectos de la decisión que se profiere en favor de quién sí promovió la acción, dentro del término oportuno e hizo uso igualmente oportuno de los presupuestos de procedibilidad de la acción. El hecho de que la condena sea solidaria no exime a los demás implicados de demandar el acto que los afecta.
(…)” (Subraya fuera del texto original) CONDENA EN COSTAS De acuerdo con el artículo 188 del CPACA (adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021), en concordancia con los numerales 1.º y 5.º del artículo 365 del CGP, no se dictará condena en costas en esta instancia, en razón a que las pretensiones de la demanda fueron favorables a la parte actora, pero solo parcialmente.
En mérito de lo expuesto el Tribunal Administrativo de Boyacá, Sala de Decisión 4, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA:
PRIMERO: DECLARAR la nulidad parcial de los Autos 013 del 23 de enero de 2020 y 147 del 5 de marzo de 2020, así como de la Resolución 244 del 12 de agosto de 2020, expedidos por la Contraloría General de Boyacá, única y exclusivamente en lo atinente al valor de la condena que la Fiduciaria Central S.A. está obligada a pagar en virtud de la declaratoria de responsabilidad fiscal, por los motivos expuestos en precedencia.
SEGUNDO: De conformidad con el inciso final del artículo 187 del CPACA, ESTABLECER que la suma que deberá pagar la Fiduciaria Central S.A. de forma solidaria en virtud de la declaratoria de responsabilidad fiscal asciende a mil trescientos ochenta y nueve millones doscientos veinte mil quinientos noventa y dos pesos ($1.389.220.592); suma ya actualizada a la ejecutoria de los actos que contienen la condena fiscal.
TERCERO: NEGAR en lo demás las pretensiones de la demanda.
CUARTO: Sin condena en costas.
QUINTO: Por secretaría, remítanse a la parte demandada la comunicación y las copias que señala el inciso final del artículo 203 del CPACA.
SEXTO: En firme la presente sentencia, archívese el expediente dejando las constancias de rigor. Esta providencia se estudió y aprobó en sesión de la Sala de Decisión, según acta de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, Firmado electrónicamente JOSÉ ASCENCIÓN FERNÁNDEZ OSORIO Magistrado Firmado electrónicamente ANGÉLICA ALEXANDRA SANDOVAL ÁVILA Magistrada Firmado electrónicamente FÉLIX ALBERTO RODRÍGUEZ RIVEROS Magistrado Constancia: La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma Samai por los magistrados que integran la Sala de Decisión. En consecuencia, se garantiza su autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.