680013333007-2015-00183-01 · Tribunal Administrativo de Santander

SIGCMA-SGC REPUBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER Mag. Ponente: FRANCY DEL PILAR PINILLA PEDRAZA Bucaramanga, veintiocho (28) de agosto de dos mil veintitrés (2023) MEDIO DE CONTROL REPARACION DE LOS PERJUIIOS CAUSADOS A UN GRUPO RADICADO 680013333007-2015-00183-01 LINK DEL EXPEDIENTE https://samai.azurewebsites.net/Vis- tas/Casos/list_pro- cesos.aspx?guid=6800133330072015001830168 00123 ACCIONANTE DIEGO ARMANDO RINCÓN Y OTROS ACCIONADO MUNICIPIO DE GIRÓN ASUNTO DAÑOS A VIVIENDAS FALTA DE VIGILANCIA Y CONTROL POR PARTE DEL ENTE TERRITORIAL DEMANDADO NOTIFICACIONES ELECTRÓNICAS ACCIONANTE victor_daniel_villamizar@hotmail.com diegoarmando.rico@gmail.com ACCIONADO notificacionjudicial@giron-santander.gov.co MINISTERIO PUBLICO mngonzalez@procuraduria.gov.co Procede la Sala a decidir la apelación interpuesta por la accionada, Municipio de Girón, Santander, en contra de la sentencia de primera instancia proferida por el Juzgado Séptimo Administrativo Oral del Circuito de Bucaramanga.

ANTECEDENTES 1.

HECHOS ACCIÓN DE GRUPO 680013333007-2015-00183-01 Manifiesta la parte actora que, durante los años 2007 y 2008, se construyó el conjunto residencial El Bosquecito, sobre un lote ubicado en el municipio de Girón, en el sector San Antonio del Carrizal, por parte de la constructora MS Ltda., persona jurídica con matrícula mercantil No. 05-93077-03 y Nit. 804.012.890-7.

Señala que el lote sobre el cual se desarrolló el proyecto está ubicado en la zona geográfica conocida como «6 A», por lo cual tiene problemas geotécnicos, además que, se encuentra ubicado dentro del Municipio de Girón, zona catalogada como “de alto riesgo sísmico” según lo establecido por las normas sismo resistentes colombianas, las viviendas debieron construirse conforme la normatividad sismo resistente vigente para la época.

Que, para la construcción del conjunto residencial, la Constructora MS LTDA obtuvo la licencia de construcción No. 538 del 27 de diciembre de 2006, la cual posteriormente fue revocada y corregida mediante Resolución 183 del 13 de septiembre de 2007, emitida por la Secretaria de Planeación del Municipio de Girón. Indica que el Municipio de Girón, a través de su Secretaria de Planeación, concedió la licencia de construcción antes referida, sin exigir el correcto y total diligenciamiento del «Formulario único Nacional Para Licencias de Construcción» conforme la resolución No. 0984 de 2005 del Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, esto es, sin identificar y acreditar a los profesionales de ingeniería responsables del proyecto.

Argumenta que la licencia urbanística No. 183 de 2007 se concedió por parte del Municipio de Girón con omisiones graves como: i) no exigirse para conceder la misma lo correspondiente a la realización del estudio geotécnico, desconociendo de esa forma lo consagrado por la norma sismo resistente de 1998 – nsr-98- vigente para la fecha ii) no haberse emitido, previo el trámite de la licencia, el concepto de norma urbanística de que trata el numeral 2 del artículo 45 del decreto 564 de 2006 –vigente para la fecha-, pese a ser nombrado en la licencia No. 183 de 2007, pues de este no aparece en los archivos de la Secretaria de Planeación del municipio; iii) concederse la licencia sin exigir la intervención y participación de un ingeniero civil responsable de los diseños y cálculos estructurales de las viviendas, pese a ser nombrado en el documento de licencia al Ing.

Armando Turriago, pues este no suscribe ningún documento que permita evidenciar su responsabilidad profesional con el proyecto; iv) avalarse la construcción del proyecto sin exigir la implementación de la «supervisión técnica» reglada por el título V de la Ley 400 de ACCIÓN DE GRUPO 680013333007-2015-00183-01 1997, la cual debía haber sido realizada por un profesional de la ingeniería, y v) concesión la licencia permitiendo que el proyecto se ejecutara sin el cabal cumplimiento del Plan de Ordenamiento Territorial del Municipio de Girón en lo relacionado con las áreas de cesión (áreas de antejardines, parqueadero, etc.)” Expone igualmente que, en la construcción del conjunto residencial se evidencian las siguientes irregularidades: i) no existen planos, diseños o memorias de cálculo realizados y suscritos por un ingeniero civil que respalden la construcción de las 174 viviendas, lo que transgrede toda la normativa que rige la construcción de edificaciones en Colombia; ii) al ser la urbanización «El Bosquecito» un proyecto de más de 15 viviendas y su área de construcción superior a los 3000 m² debió realizarse siguiendo los parámetros técnicos de diseño establecidos en la norma sismo resistente vigente para la fecha – NSR-98-, los que no fueron respetados por la Constructora Ms Ltda., ni exigidos por la Secretaria de Planeación de Girón; iii) que en su construcción no se respetaron las normas geotécnicas de la CDMB, en lo referente a estudios y mapas geológicos y georfologicos [SIC], y estudios sismológicos y geotécnicos de que trata el numeral 2.5 – 2.5.1; 2.6 ibídem; iv) no se realizó por parte del MUNICIPIO DE GIRON el control de obra de qué trata el art. 56 del Decreto 564 de 2006 y v) no se respetaron los aislamientos horizontales con relación al pie del talud que bordea la urbanización por el costado sur.” Que el Municipio de Girón permitió la ocupación de las viviendas construidas de forma irregular, al no mediar el respectivo permiso, y afirma que con el transcurrir del tiempo, las viviendas del conjunto residencial empezaron a presentar fisuras y agrietamientos en sus paredes y columnas, por lo que, al presentarse un grave deterioro de algunas viviendas, la comunidad acudió a presentar acción de tutela, con el objeto de establecer, a ciencia cierta, el origen del deterioro de las viviendas.

Agrega, que producto de lo anterior, se ordenó la realización del estudio geotécnico, el cual fue elaborado por la Sociedad Santandereana de Geotecnia en el segundo semestre del año 2014; estudio que, afirma, dio por resultado que el deterioro de las viviendas es producto de estar construidas en un relleno no consolidado y por tener graves deficiencias en su cimentación al no respetarse las normas de sismo resistencia. Que, al momento de elaborarse el estudio geotécnico, se dividieron en cuatro grupos las viviendas, conforme su afectación, iniciando desde un grupo sin daños hasta un grupo con altos daños pero que, sin embargo, no se promovieron por parte ACCIÓN DE GRUPO 680013333007-2015-00183-01 de la constructora ni del Municipio propuestas concretas para resolver el grave problema de estructura de las viviendas.

Finalmente indica que la Constructora MS Ltda. «logró que le adjudicaran los valores del subsidio familiar de vivienda» proveniente de la mayoría de las viviendas. 2. PRETENSIONES “1. Declarar la responsabilidad del MUNICIPIO DE SAN JUAN DE GIRON, por la negligencia y falta al cumplimiento de los deberes legales y constitucionales por parte de sus agentes, lo que configura una falta grave del servicio, que conlleva a la perdida inminente e irreversible de las viviendas de la urbanización Bosquecitos del municipio de Girón. 2.

Ordenar al responsable, MUNICIPIO DE SAN JUAN DE GIRÓN pagar a cada uno de los demandantes, las siguientes sumas de dinero por el concepto de compensación por los perjuicios materiales y morales ocasionados a cada uno de ellos, de manera individual según lo establecido de la siguiente manera: (…) 3. Que se condene a la parte demandada a efectuar el ajuste del valor o actualizar la cantidad por concepto de condenas, según la variación del índice de precios al consumidor entre la fecha de radicación de la demanda, hasta el día en el cual se produzca el fallo de segunda instancia o el auto que liquide los perjuicios, al tenor de lo establecido en el artículo 178 del Código Contencioso Administrativo. 4.

Se condene IN GENERE al municipio de San Juan de Girón, a pago de lucro cesante por concepto del canon de arrendamiento que deban pagar las familias que se vean obligadas a abandonar sus viviendas en fecha posterior a la radicación de esta demanda, tal y como lo prevé el artículo 172 y 178 del Código Contencioso administrativo. 5. Que la parte demandada sea condenada en costas, agencias en derecho y demás gastos del proceso.” ACCIÓN DE GRUPO 680013333007-2015-00183-01

3. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA El Municipio de Girón concurrió oportunamente señalando que para la existencia de falla del servicio es necesario “1. Una relación de causalidad entre el hecho de la víctima y el daño, 2. El hecho de la víctima debe ser extraño y no imputable al ofensor. Si el obrar de la víctima fue provocado o impulsado por el ofensor de tal manera que no le sea ajeno, no podrá exonerarse de responsabilidad la administración, 3.

Que el hecho de la víctima sea ilícito y culpable, características indispensables y necesarias para que tal conducta configure un delito.” Reitera que para el caso en concreto se evidencia que lo expuesto por el actor no entra en la esfera de la falla del servicio por acción u omisión, además de la caducidad de la acción de grupo y la indebida escogencia de la acción porque no existen condiciones de uniformidad como lo ordena la ley 472 de 1998.

Finalmente propuso las excepciones previas de: “CADUCIDAD DE LA ACCIÓN, FALTA DE LEGITIMACION EN LA CAUSA POR PASIVA, INDEBIDA ESCOGENCIA DE LA ACCION.” Y las excepciones de mérito o de fondo de: “INEXISTENCIA DE CONDICIONES UNIFORMES RESPECTO DE UNA MISMA CAUSA, AUSENCIA TOTAL DE RESPONSABILIDAD DEL MUNICIPIO DE GIRON, EXIMENTE DE RESPONSABILIDAD AL MUNICIPIO DE GIRON PORQUE SE PREGONA UN DAÑO ANTIJURIDICO QUE FUE REALIZADO POR UN TERCERO.” Señala que el municipio de Girón no tiene ninguna responsabilidad civil ni administrativa que lo obligue a responder por los hechos cometidos por quien construyo las viviendas, pues su actuación tiene el alcance de romper el nexo causal entre la falla imputada y el daño ocasionado.

II. SENTENCIA APELADA El Juzgado Séptimo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bucaramanga profirió sentencia de primera instancia en fecha 13 de marzo de 2020 en los siguientes términos: “PRIMERO: DECLARAR al MUNICIPIO DE GIRON, administrativa y patrimonialmente responsable de los perjuicios padecidos por el grupo de ACCIÓN DE GRUPO 680013333007-2015-00183-01 personas que adquirieron, bajo la acreditación que otorgó dicho ente territorial con el otorgamiento de la licencia urbanística No. 183 de 2007, las viviendas que conforman el conjunto residencial “El Bosquecito” ubicado en dicha municipalidad, de conformidad con las razones expuestas a lo largo de esta providencia. SEGUNDA: En consecuencia, se CONDENA al MUNICIPIO DE GIRÓN a pagar a título de indemnización de perjuicios materiales la suma equivalente al cincuenta por ciento (50%) de cada una de las valores de las compras que realizaron el grupo demandante de los inmuebles que conforma el Conjunto Residencial «El Bosquecito», debidamente indexado bajo los parámetros dispuestos en la parte motiva de esta providencia, y por concepto de perjuicios morales el equivalente a treinta (30) Salarios Mínimos Legales Mensuales Vigentes – SMLMV – por cada núcleo familiar, los cuales deberá consignar dentro del término de diez (10) días, contados a partir de la ejecutoria de esta sentencia, a favor del Fondo de la Protección de los Derechos e Intereses Colectivos, administrado en los términos de ley, por el Defensor del Pueblo, para que este, a su vez, proceda a cancelar los dineros conforme los criterios expuestos en esta providencia.

TERCERO: CONDENAR en costas al MUNICIPIO DE GIRON, las cuales se liquidarán por conducto de la secretaria de este Despacho.

CUARTO: ORDENAR al MUNICIPIO DE GIRÓN, para que dentro del término de un (1) mes contado a partir de la ejecutoria de la presente providencia, publique, por una sola vez, el resuelve de esta sentencia, en un diario de amplia circulación nacional, para los fines y términos indicados en el numeral 4° del artículo 65 de la Ley 472 de 1998.

QUINTO: en firme la presente providencia, ARCHIVESE el expediente previas las anotaciones de rigor. El A quo arribó a la conclusión que antecede, señalando en primer lugar que se encuentra debidamente acreditado, sin que sea objeto de controversia, que la CONSTRUCTORA MS LTDA, tramitó licencia urbanística para la edificación del conjunto residencial que denominó «El Bosquesito», el cual consta de 87 edificaciones bifamiliares, para un total de 174 viviendas, así mismo que, se ACCIÓN DE GRUPO 680013333007-2015-00183-01 encontró acreditado que la licencia fue otorgada por el ente territorial mencionado a través de la Resolución No. 183 de 2007.

Del mismo modo, aduce que el daño antijurídico alegado por parte de los demandantes, consiste en el grave deterioro de las viviendas que adquirieron a título de compraventa a la CONSTRUCTORA MS LTDA, el cual quedó debidamente acreditado en el expediente, y conforme la prueba pericial se estableció que las viviendas del conjunto en mención han sido afectadas por un deterioro grave y progresivo que entraña incomodidades y riesgos evidentes para sus habitantes.

De igual manera de conformidad con el informe indica que el daño es antijurídico, pues se concluyó que la causa u origen del grave y progresivo deterioro de las viviendas en cuestión, es su construcción sobre un terreno no apto para un desarrollo urbanístico de tal envergadura, por tal motivo los accionantes no están en la obligación de soportar los daños en sus viviendas como quiera que estos se produjeron por causa ajena a las naturales y/o uso normal del inmueble.

Frente al factor de responsabilidad del Municipio, evidencia que, la entidad territorial era la competente para conceder la licencia urbanística, y tenía la obligación de exigir, para su trámite, entre otros, el estudio geotécnico, pues es un requisito de las licencias de construcción, conforme lo prevé el numeral 1° del artículo 22 del Decreto 564 de 2006.

Señala que, durante todo el proceso, el Municipio de Girón, no alegó ni demostró haber exigido este estudio geotécnico dentro del trámite administrativo, que terminó con el otorgamiento de la licencia urbanística; indica el despacho que ninguna de las partes solicitó su decretó como prueba, lo que lo lleva a inferir que el mismo no existe.

Agrega que solo hasta el año 2014 derivado de una orden judicial impartida en una acción de tutela, se realizó el estudio geotécnico en la zona donde se edificaron las viviendas que posteriormente resultaron afectadas, fecha para la cual ya estaba completamente terminada la obra, y en la cual ya habían sido comercializados los inmuebles e incluso, ya era notoria la situación de deterioro de las estructuras.

Conforme a lo anterior el Juez de primera instancia logro evidenciar que se expidió la licencia de construcción de manera irregular por parte de la entidad territorial competente, así mismo indicó que de conformidad con el Decreto 564 de 2006 – vigente para la fecha de construcción, al ente municipal le correspondía por medio de sus agentes, ejercer la vigilancia y control durante la ejecución de las obras, en ACCIÓN DE GRUPO 680013333007-2015-00183-01 aras de asegurar el cumplimiento de las licencias urbanísticas, labor periódica y constante que debe realizarse durante y después de la ejecución de obras, vigilancia de la cual debe dejar constancia en un acta suscrita por el visitador y el responsable de la obra; soportes que en el expediente se echan de menos, pues no fueron aportados por el Municipio.

Concluye el A quo, que se encuentra acreditada la falla en el servicio, pues se demostró la omisión y negligencia en la prestación del servicio en el otorgamiento de licencias urbanísticas que le correspondía al municipio de Girón, circunstancia que dio lugar a la causación del daño antijurídico señalado en la demanda, permitiendo las graves falencias en la construcción, en el deterioro grave y progresivo de los inmuebles adquiridos por los integrantes del Grupo demandante.

Es así que la omisión negligente de la entidad territorial se constituyó en la causa directa, eficaz, eficiente y determinante del daño antijurídico cuya reparación reclama el grupo accionante. De otra parte, el A quo indico que la indemnización de la falla del servicio descrita debía realizarse teniendo en cuenta el 50% del valor de compra de los bienes inmuebles que conforman la unidad residencial debidamente actualizado como quiera que este se constituye en el valor más próximo al real dado que un avalúo de los mismos se vería evidentemente afectado por el estado actual de deterioro de las viviendas, máxime, cuando sobre aquellas recae una amenaza de posible colapso.

Resalta que mal haría indemnizarse por pérdida total del bien cuando se evidencia en el plenario que estos tienen diferentes daños e inclusive hay algunos con deterioro leve. Para la tasación de los perjuicios sostuvo que son más o menos 174 núcleos familiares afectados de los cuales 36 concurrieron al proceso, existiendo 138 restantes que conforman el conjunto residencial.

Por lo que, para asegurar la indemnización total del grupo afectado por la falla en el servicio, se entenderá que todas las viviendas fueron vendidas. No obstante, limitó el pago para las viviendas que efectuaron la compra con anterioridad o inclusive en la fecha en que fueron dados los resultados del estudio geotécnico elaborado por la sociedad Santandereana de Geotecnia, esto es agosto de 2014, toda vez que, esto determinó el pleno conocimiento de los habitantes del sector, de las irregularidades que tienen las viviendas.

Una compra posterior a esta fecha, donde ya son evidentes las anomalías en la construcción, tanto por el estudio geotécnico como por el estado de las viviendas, ya no resultaría reprochable al demandado sino al vendedor actual, ACCIÓN DE GRUPO 680013333007-2015-00183-01 al disponer del bien a sabiendas de su real situación estructural.

Advirtiendo en este sentido que por vivienda se aceptara no más de un pago de indemnización. Dijo también que para efectos de la indemnización del grupo de personas que no acudieron a este medio de control -posiblemente 138-, se entenderá como fecha de compra la primera que se acreditó adquirida en el trámite de esta acción, esto es, diciembre de 2007, además, como precio de compra se entenderá la que resulta del promedio del precio de venta, de las que aquí se acreditó su valor, lo cual es, $23.479.630.

En cuanto al perjuicio moral dispuso el pago de 30 salarios mínimos legales mensuales vigentes por cada una de las familias que integra el grupo afectado, teniendo en cuenta que lo encontró acreditado. III. EL RECURSO DE APELACIÓN • Parte demandada El Municipio de Girón por medio de su apoderado manifiesta que no comparte la tesis del A quo al declarar al municipio administrativa y patrimonialmente responsable de los perjuicios padecidos por un grupo de personas, pues se basa en el otorgamiento de la licencia urbanística No. 183 de 2007.

Refiere que el sistema normativo ha desarrollado unos esquemas de responsabilidad de los cuales se derivan criterios específicos de imputación, los cuales responden al fundamente o sustento de la responsabilidad conforme a los diferentes títulos disciplinados en el ordenamiento jurídico. Señala que la Constitución política es clara al indicar los elementos estructurales para exigir una indemnización de perjuicios al Estado por acción u omisión, los cuales son: “a) La existencia de un daño antijurídico, b) Que dicho daño haya sido ocasionado por la acción o la omisión de la autoridad pública, c) Que dicho daño sea imputable al Estado.” que para el caso en concreto según el recurrente, si bien existen ciertas estipulaciones probatorias que demuestran los daños sufridos, también las hay en referencia a que estos no sucedieron por acción u omisión del municipio de Girón, y mucho menos por el otorgamiento de la licencia urbanística No. 183 de 2007 para la construcción del Conjunto Residencial el Bosquesito, por cuanto no existe nexo de causalidad objetivo entre la expedición de una licencia de ACCIÓN DE GRUPO 680013333007-2015-00183-01 construcción y unos daños causados a un grupo de personas, pues existe en el medio un agente directamente responsable el cual es la CONSTRUCTORA MS LTDA. Reitera que el nexo causal es una íntima vinculación que surge de la conducta u omisión de la administración pública a través de sus agentes, considerado en esa figura como la generación directa y determinante para la consumación del daño, esto en materia de responsabilidad objetiva y el daño producido por tal actuación, elemento que carece de los hechos demandados, puesto que el nexo de causalidad existe entre la CONSTRUCTORA MS LTDA y los propietarios directamente afectados en sus viviendas, constructora que señala no fue vinculada ni de oficio, ni a solicitud de la parte accionante, siendo solamente mencionada en la demanda.

De igual manera, indica que el Juez de primera instancia omitió que, ante los mismos hechos, se promovió una acción de tutela ante el Juzgado Primero Promiscuo Municipal de Girón, bajo el radicado 2013-622, donde se sancionó por desacato a la CONSTRUCTORA MS LTDA y se exoneró de cualquier tipo de responsabilidad al MUNICIPIO DE GIRÓN. Por lo anterior señala que el Municipio de Girón no tiene ninguna responsabilidad civil ni administrativa que lo obligue a responder por los hechos cometidos por quien construyo las viviendas, motivo por el cual solicita se revoque en su totalidad el fallo de primera instancia y se condene en costas y agencias en derecho al accionante, caso que no existió motivación alguna para instaurar la presente acción, en contra del ente territorial. • Parte demandante Concurren a señalar que encuentran razonable el criterio del Despacho en que el porcentaje a indemnizar sea del 50%, pero no comparten la decisión de tasar los perjuicios materiales tomando como parámetro el valor de compra de cada vivienda, ya que este valor no concuerda con el daño presente y futuro a que están expuestas irreversible y fatalmente las edificaciones.

Consideran que el valor a tomar para tasar está indemnización debe ser de $79.562.500 determinado por el Avalúo Corporativo Comercial realizado -a una vivienda promedio de la urbanización Bosquecitos-, por la Lonja de Propiedad Raíz de Santander en fecha mayo del año 2015 documento que se allegó al plenario como medio de prueba. ACCIÓN DE GRUPO 680013333007-2015-00183-01 Refieren que, de no aceptarse la petición anteriormente referida, se tase una indemnización de perjuicios materiales por el 100% de $27.876.178 (suma debidamente indexada desde el año 2014), valor calculado para las obras de reforzamiento estructural de cada vivienda según el presupuesto de obra elaborado y que forma parte del estudio geotécnico denominado "Informe Peritaje Urbanización el Bosquecito Barrio San Antonio de Carrizal - Girón Departamento de Santander" realizado por la Sociedad Santandereana de Geotecnia en el año 2014.

Agrega que este último valor presupuestado sólo se refiere y contempla lo referente al reforzamiento estructural sin incluir las reparaciones arquitectónicas en fachadas, pisos, pintura y acabados en general que se van a ver afectados como consecuencia de la ejecución de las obras de reforzamiento estructural, los que deben ser asumidos de su patrimonio por cada uno de los demandantes, quienes están obligados a desocupar sus casas por el tiempo necesario para realizar los trabajos y conllevando al pago de arriendo temporal.

IV. TRAMITE DE SEGUNDA INSTANCIA Mediante auto de fecha 28 de enero de 2021 se admitieron los recursos de apelación interpuesto por las partes frente a la sentencia de primera instancia, decisión que fue debidamente notificada. Las partes allegaron alegatos de conclusión en las siguientes fechas, parte accionada 25 de febrero de 2021, y la parte accionante 02 de febrero de 2021 El Ministerio público rindió concepto el día 12 de febrero de 2021 así: Manifiesta que no le asiste razón al Municipio de Girón cuando expresa que no existe nexo causal con ocasión de la expedición de la licencia y los daños que se demandan, pues las pruebas allegadas al proceso advierten que, el Municipio no cuenta con el estudio de suelo que era exigible para que no se hubiese presentado la falla en la cimentación derivada de un terreno de relleno en el cual no existe cimentación y donde este relleno no permite que la construcción ofrezca la estabilidad requerida.

Dice que, era un aspecto de suma importancia en el trámite por lo cual al omitir este estudio frente a un proyecto de tal magnitud era un hecho que resulta reprobable desde todo punto de vista. De haber exigido tal estudio el Municipio, la causa que generó los daños no se hubiese presentado, y es ella la única causa de lo que ha sucedido con dichas viviendas.

ACCIÓN DE GRUPO 680013333007-2015-00183-01 De igual manera sostiene que, si se hubiese hecho un seguimiento y control a la ejecución de la obra, en cualquier momento el municipio hubiese advertido que el terreno era un relleno y por tanto las exigencias debían ser otras al constructor, o incluso hubiese podido suspender las obras al advertir la inexistencia de tal estudio para exigir el cumplimiento de este requisito.

En estas condiciones si bien es cierto expedir una licencia no genera una responsabilidad automática, en este caso, hacerlo sin las exigencias necesarias si da lugar a que responda por los perjuicios que dicha construcción cause a quienes adquieren dichos inmuebles, pues es solo ella la autoridad que se encarga de que quienes tramitan estos documentos cumplan con todos los requisitos y de esta manera se garantice la calidad de las obras.

Y señala que, no estaría probada la eximente del hecho de un tercero pues es el ente territorial y solo el quien debe revisar, controlar y verificar que los constructores cumplan con todos los requisitos para que los bienes que ofrezcan a la comunidad igualmente reúnan todas las condiciones de seguridad y estabilidad. Es exclusivamente el municipio el que tiene la competencia para expedir una licencia y en su trámite exigir el estudio de suelos y hacer el seguimiento y control a la obra.

Finalmente, en cuanto al valor de la indemnización que solicitan los demandante refiere que es el juez quien tiene la posibilidad o el arbitrio para de determinar el mecanismo con el cual estima el valor de una indemnización en los casos en los cuales no existe un parámetro legal ni jurisprudencial, por lo cual no habría razón para desestimar esta decisión, reconociendo a los demandantes como indemnización el 50% del valor cancelado por cada vivienda, dinero con el cual puede cada uno de ellos proceder a realizar las obras recomendadas y sugeridas por el estudio aportado al proceso de acuerdo a las necesidades de cada predio; salvo que se considerara por ejemplo utilizar el mismo estudio para disponer la indemnización equivalente al valor de la reparación de cada vivienda y se cancelara en cada caso particular lo que dicho estudio estimó necesario, solución que si bien es igualmente viable, podría no ajustarse a la realidad del avance en el deterioro que se hubiese podido presentar desde el momento de la presentación del estudio hasta la fecha.

V. CONSIDERACIONES 1. Problemas jurídicos ACCIÓN DE GRUPO 680013333007-2015-00183-01 A partir de lo manifestado por las partes en el recurso de apelación los problemas jurídicos a resolver estarán orientados a determinar sí: 1.1. ¿Existe nexo de causalidad entre el daño aquí acaecido y el actuar del ente territorial demandado -Municipio de Girón- como consecuencia de la expedición de la licencia y el deterioro de las viviendas ubicadas en la urbanización Bosquecitos? Tesis de la Sala.

Sí, por las razones que pasan a exponerse. 1.2. ¿Hay lugar a modificar la condena efectuada por el A quo respecto de los perjuicios materiales, aumentando con ello el valor fijado? Tesis de la Sala. No, por las razones que pasan a exponerse.

1. DE LA ACCIÓN DE GRUPO En relación con la naturaleza de la acción de grupo, ha precisado la Sala que, tal como ésta fue concebida por el art. 88 de la Constitución Política y desarrollada por la ley 472 de 1998, tiene un carácter reparatorio, y así lo establece el art. 3 de dicha ley cuando señala que “se ejercerá exclusivamente para obtener el reconocimiento y pago de la indemnización de perjuicios” (Subrayado fuera de texto).

Aunque en dicha ley se fijó un número mínimo de 20 personas para formular la acción de grupo, no debe perderse de vista que lo que se pretende proteger con esta acción es el interés de un número plural de personas, en consideración a sus condiciones y dimensión, tal como lo ha destacado la Corte Constitucional: “Ahora bien, el inciso segundo del citado artículo 88 de la Carta prevé otro mecanismo de sustancial importancia dentro del campo de las ga- rantías judiciales de los derechos de las personas, conocido como las Acciones de Clase o de Grupo.

Estas, igualmente regulables por la ley, no hacen referencia exclusiva a los Derechos Constitucionales Funda- mentales, ni sólo a los Derechos Colectivos, pues también comprenden a los Derechos Subjetivos de origen constitucional o legal y necesaria- mente suponen la existencia, reclamo y demostración de un perjuicio o daño causado y cuya reparación se puede pedir ante el juez; empero, exigen siempre que este daño sea de los que son causados en ciertos ACCIÓN DE GRUPO 680013333007-2015-00183-01 eventos a un número plural de personas que por sus condiciones y por su dimensión deben ser atendidas con prontitud, inmediatez, efectividad y sin mayores requisitos procesales dilatorios.”1.

(Subrayas fuera del orig- inal). Ahora bien, corresponde al juez valorar, en cada caso, la procedencia de la acción de grupo, de conformidad con lo establecido en el artículo 53 de la ley 472 de 1998, definiéndose si se configura o no un grupo legitimado para intentar la acción, te- niendo el cuidado que no se trate de una simple acumulación subjetiva de preten- siones.

En lo que atañe al derecho subjetivo conculcado susceptible de ser protegido a tra- vés del medio de control de reparación de perjuicios causados a un grupo ha refe- rido la Corte Constitucional que la naturaleza de la acción de clase o de grupo es esencialmente indemnizatoria de los perjuicios provenientes de la afectación de un interés subjetivo, causados a un número plural de personas por un daño que se identifica en el hecho vulnerante y en el responsable.

De restringir el ejercicio de esa acción a una determinada categoría de derechos, se produciría una restricción consecuencial de los alcances resarcitorios que con ellas se pretenden lograr, con abierto desconocimiento del propósito de la norma superior al establecer que “[t]también regulará las acciones originadas en los daños ocasionados a un número plural de personas ( )” (Subraya la Sala del inciso segundo del artículo 88 de la Constitución) Así mismo en la sentencia C-215 de 1999 se retomaron los criterios planteados en las providencias referidas, expresándose que: (…) En cuanto se refiere a las acciones de clase o de grupo, hay que se- ñalar que éstas no hacen relación exclusivamente a derechos constitucionales fundamentales, ni únicamente a derechos colectivos, toda vez que compren- den también derechos subjetivos de origen constitucional o legal, los cuales suponen siempre - a diferencia de las acciones populares - la existencia y de- mostración de una lesión o perjuicio cuya reparación se reclama ante la juez (…)” (Subraya original). 1 Sentencias T-528 de 1992;

SU-067 de 1993; C-215 de 1999 y C-1062 de 2000. ACCIÓN DE GRUPO 680013333007-2015-00183-01 En efecto, de la naturaleza misma de las acciones de clase y de grupo, reite- rada en la jurisprudencia proferida por la Corte Constitucional, no puede con- cluirse que la protección que de ellas emane se dirige exclusivamente a la clase de derechos e intereses conocidos como de orden colectivo.

El Constituyente fue consciente de que debían existir acciones preventivas y restitutorias del uso y goce de los derechos colectivos, cuando no presenten un contenido subjetivo o individual ni económico y en forma preexistente al respectivo daño que en esos derechos se pudiere infligir, a las cuales identificó como acciones populares (C.P., art. 88, inc. 1o.).

Así mismo, determinó que también existirían acciones que permitieran perseguir la reparación subjetiva de los daños producidos en los derechos e intereses de un número plural de personas, generados en virtud del daño causado por la acción u omisión de la autoridad pública o de un particular, las que se han denominado acciones de clase o de grupo, ejercitables sin perjuicio de las demás acciones ordinarias y especializadas (C.P., art. 88, inc.2o.).

El hecho de que las acciones de clase o de grupo se encuentren reguladas dentro de una norma constitucional que hace referencia en su mayor parte a la garantía procesal de los derechos e intereses colectivos, como ocurre en el artículo 88 de la Carta, no significa que aquellas sólo puedan intentarse para obtener el reconoci- miento y pago de la indemnización adeudada por los perjuicios causados en dere- chos e intereses colectivos, pues, como se ha establecido en esta providencia, di- chas acciones también podrán formularse con respecto de toda clase de derechos constitucionales fundamentales y subjetivos de origen constitucional o legal cuando han sido lesionados a un número plural de personas, con identidad de causa y res- ponsabilidad, con el fin de reclamar la respectiva reparación de perjuicios ante el juez, en forma pronta y efectiva. 2.

Caso concreto 2.1. Del daño El daño antijurídico alegado por parte de los demandantes, en el presente caso se hace consistir en el grave deterioro de las viviendas que adquirieron a título de compraventa a la CONSTRUCTORA MS LTDA, el cual según se advierte de la providencia apelada quedó debidamente acreditado en el expediente, estableciéndose que las viviendas del conjunto en mención han sido afectadas por ACCIÓN DE GRUPO 680013333007-2015-00183-01 un deterioro grave y progresivo que entraña incomodidades y riesgos evidentes para sus habitantes.

De igual manera que el daño es antijurídico, pues se concluyó que la causa u origen del grave y progresivo deterioro de las viviendas en cuestión, es su construcción sobre un terreno no apto para un desarrollo urbanístico de tal envergadura, por lo que los accionantes no están en la obligación de soportarlos como quiera que estos se produjeron por causa ajena a las naturales y/o uso normal del inmueble.

Lo anterior, permite a la Sala tener por acreditado el daño que se alega, frente a lo cual valga resaltar no hay debate entre las partes, así mismo, se advierte que el daño señalado, cumple con los presupuestos establecidos por la jurisprudencia para ser considerado antijurídico a efectos de que sea indemnizable, los cuales se rela- cionan a continuación: i) Es antijurídico, esto es, que la persona no tiene el deber jurídico de soportarlo, ii) Que se lesiona un derecho, bien o interés protegido por el ordenamiento legal y iii) Que el daño es cierto, es decir, que se puede apreciar ma- terial y jurídicamente y, por ende, no se limita a una mera conjetura. 2.2.

De la imputación -nexo de causalidad- Previo a adentrarnos en este elemento de la responsabilidad considera la Sala se destacan algunos elementos probatorios relevantes, para efectos del análisis del mismo, así: 1. Informe de visita técnica efectuada por la CDMB el 07 de julio de 2014, en la que en conclusiones y recomendaciones se consignó: ACCIÓN DE GRUPO 680013333007-2015-00183-01 2.

Apartes del informe pericial rendido por el ingeniero civil Andelfo Aguilar Ayala el 15 de marzo de 2017 del que se resalta: ACCIÓN DE GRUPO 680013333007-2015-00183-01 ACCIÓN DE GRUPO 680013333007-2015-00183-01 3. Licencia de construcción otorgada por la oficina asesora de planeación del municipio de Girón de fecha 13 de septiembre de 2007 contenida en la Re- solución No. 183: Es menester en primer lugar señalar que los accionantes en la presente demanda, manifiestan que el daño causado tiene su fuente en la expedición de la licencia para la construcción del Proyecto Urbanístico, sin que se cumpliera con lo estipulado en el Plan de Ordenamiento Territorial, omitiéndose realizar un estudio técnico sobre la viabilidad de dicha construcción, omisión que genera que dichas viviendas pre- senten daños en su estructura y en algunos casos colapsen. 3.1 Documentales FRANCY DEL PILAR PINILLA PEDRAZA Magistrada   ACCIÓN DE GRUPO 680013333007-2015-00183-01 4.

Que dentro de los considerandos de la Resolución No. 183 del 13 de sep- tiembre de 2007, “por medio de la cual se revoca la Resolución No. 538 de diciembre 27 de 2006 y se corrige error de transcripción en la fecha de vigen- cia, área del lote –número de escritura de la licencia urbanística –clase urba- nización y construcción –modalidad obra nueva -categoría urbana y se con- cede Vo.

Bo. para reglamento de propiedad horizontal” el Jefe Asesor De La Oficina De Planeación Municipal De Girón dijo: 5. Informe de asesoría geotécnica sobre el agrietamiento en algunas viviendas del barrio el Bosquecito - San Antonio Carrizal Girón –Santander Ing. Jaime Suárez Díaz en enero de 2009, en el que en las conclusiones y recomenda- ciones se señaló: ACCIÓN DE GRUPO 680013333007-2015-00183-01 6.

Informe peritaje urbanización el bosquecito barrio san Antonio de carrizal – Girón Santander realizado en octubre de 2014 elaborado por la Sociedad Santandereana de Geotecnia, del que es posible extraer lo siguiente: ACCIÓN DE GRUPO 680013333007-2015-00183-01 7. Peritaje urbanización el bosquecito, Barrio San Antonio de Carrizal – Girón Departamento de Santander –informe conclusiones y Recomendaciones ela- borado por la Sociedad Santandereana de Geotecnia, del que es posible ex- traer lo siguiente: ACCIÓN DE GRUPO 680013333007-2015-00183-01 ACCIÓN DE GRUPO 680013333007-2015-00183-01 8.

Copia de avaluó efectuado el 9 de mayo de 2015 por el ingeniero Ángel Al- berto Peinado Portillo de la Lonja Propiedad Raíz de Santander a un apar- tamento ubicado en la transversal 23 No. 53-29 conjunto residencial Bos- quecito, municipio de Girón: ACCIÓN DE GRUPO 680013333007-2015-00183-01 A partir del material probatorio relacionado anteriormente, la Sala encuentra acredi- tado lo siguiente: Que el municipio de Girón le otorgó al constructor solicitante en este caso la licencia de construcción haciéndole saber las obligaciones como titular de licencia, entre las que vale la pena destacar: …2.

Las obras deberán ser ejecutadas de tal forma que se garantice, tanto la salubridad de las personas como estabilidad de los terrenos, edificaciones y elementos constructivos del espacio público…6. El titular de la licencia tiene la obligación de realizar los controles de calidad para los diferentes materiales estructurales y elementos no estructurales que señalan las normas de construcción sismo resistentes vigentes…8.

El constructor, Arquitecto que firma los planos arquitectónicos y el ingeniero que suscribió los planos técnicos y memorias, son responsables de cualquier contravención y violación a las normas urbanísticas y estructurales que fueron aplicadas para aprobar el respectivo proyecto…14. Dar cumplimiento a las disposiciones contenidas en las normas de construcción sismo resistentes vigentes…y finalmente se señala “Tanto el constructor como el propie- tario del predio se compromete con el municipio a efectuar los trabajos de acuerdo con los planos aprobados por este despacho” … De igual manera y, según se desprende de los considerandos de la Resolución 183 del 13 de septiembre de 2007 “por medio de la cual se revoca la Resolución No. 538 de diciembre 27 de 2006 y se corrige error de transcripción en la fecha de vi- gencia, área del lote –número de escritura de la licencia urbanística –clase urbani- zación y construcción –modalidad obra nueva -categoría urbana y se concede Vo.

Bo. para reglamento de propiedad horizontal” que: “11. Que de conformidad con el Decreto 237/2001 por medio del cual se adoptó el plan de ordenamiento territorial para el municipio de Girón el inmueble con el numero predial 00-00-0001-0039-000, de acuerdo al POT posee un uso de actividad residencial y un tratamiento de reha- bilitación residencial. 12.

Que el proyecto arquitectónico y los cálculos estructurales de la construcción del proyecto fueron revisados y aprobados por funcionarios de esta oficina, de acuerdo a las normas vigentes. …” De lo expuesto es posible advertir que el terreno donde se construyó el conjunto residencial el bosquecito tenía uso residencial y que el proyecto presentado por el constructor fue revisado y aprobado por funcionarios del municipio conforme a la normatividad vigente y dispuesta para tal efecto.

Además, que el municipio advirtió al constructor acerca de sus obligaciones entre las cuales se resalta que, las obras debían ser ejecutadas de tal forma que se garantizara, tanto la salubridad de las ACCIÓN DE GRUPO 680013333007-2015-00183-01 personas como la estabilidad de los terrenos y edificaciones, debiendo hacer con- troles de calidad para los diferentes materiales estructurales y elementos no estruc- turales que señalan las normas de construcción sismo resistentes vigentes y a dar cumplimiento a las mismas.

Ahora, de los informes presentados se advierte acreditado que, las fallas que gene- raron el agrietamiento de las viviendas vienen de una mala preparación del terreno para la construcción de las viviendas, así como el uso de espesores de muros de una medida que no cumple con las medidas sismo resistentes, al respecto se cita: “en la urbanización Bosquecitos se observó claramente que los espesores de los muros son de 8 cm utilizan ladrillos temosa, en estampa (verticales) del primer y segundo piso de las casas, por lo tanto, no cumple con la norma sismo-resistente NSR98.

De esta manera se comprueba regular del sistema constructivo de la urba- nización bosquecitos. Debido a este sistema constructivo se suma que las casas fácilmente sufren alteraciones físicas, en momentos de sismos, precipitaciones y vientos fuertes”. Del estudio de suelos se detectó que en numerosas viviendas no existe cimentación bajo las mismas y este según se dice fue el factor detonante para los problemas progresivos que ha sufrido la urbanización; aspectos que en principio no le correspondía prever al municipio al otorgar la licencia. También se encontró que las paredes, muros, vigas, pisos, escaleras en la mayor parte de la urbanización bosquecitos presenta un deterioro prolongado, lo que se- gún deja ver el informe realizado por el ingeniero civil Andelfo Aguilar Ayala del 15 de marzo de 2017 se debe al sistema constructivo de las viviendas y el no trata- miento de los suelos que hayan garantizado la buena resistencia al peso específico de las ya construidas.

Del mismo modo, se observa de los informes que a pesar de existir propuestas de cimentación en estudios pasados en la urbanización Bosquecitos, estos no fueron implementados en todas las viviendas de la urbanización lo que generó una solución local, pero se dice que para el sistema constructivo presente en la urbanización se requiere de una solución global que cubra la totalidad de las viviendas.

Sumado a todo lo expuesto, del análisis estructural se destaca, además de lo ya dicho que, en la exploración realizada a la cimentación de las viviendas no se en- contró ningún tipo de cimentación y los muros se encuentran directamente apoya- dos en el terreno. ACCIÓN DE GRUPO 680013333007-2015-00183-01 De lo hasta aquí expuesto la Sala no encuentra el nexo de causalidad entre la ex- pedición de la licencia y el daño acaecido en las viviendas.

Y tampoco lo evidencia por la falta del estudio geotécnico que echa de menos la parte actora y el Juez de primera instancia, pues, pese a que en efecto este es uno de los requisitos señala- dos en el numeral 1 del artículo 22 del Decreto 564 de 20062 “Por el cual se regla- mentan las disposiciones relativas a las licencias urbanísticas; al reconocimiento de edificaciones; a la función pública que desempeñan los curadores urbanos; a la le- galización de asentamientos humanos constituidos por viviendas de Interés Social, y se expiden otras disposiciones”, lo cierto es que, lo que fallo en este caso fue el sistema constructivo, pues nótese incluso que, los informes coinciden en que se puede solucionar la problemática generada con un reforzamiento de las estructuras de cimentación. Adicionalmente, es importante reiterar que el predio objeto de de- bate según se consignó en la licencia -acto administrativo que goza de presunción de legalidad-, el POT de la época poseía un uso de actividad residencial no encon- trándose en ninguna zona de alto riesgo Geotécnico o por lo menos esto no se advierte probado de los elementos arrimados expediente y también da cuenta la licencia que, el proyecto arquitectónico y los cálculos estructurales de la construc- ción del proyecto fueron revisados y aprobados por funcionarios de esta oficina, de acuerdo a las normas vigentes, lo que deja sin piso esta posible causa del daño. No obstante, lo anterior lo que esta Sala si echa de menos y lo que en este caso constituiría la causa eficiente del daño es la pasividad del municipio para ejercer el control de la obra, pues si bien está claro que el ente territorial al momento de otor- gar la licencia le indicó al titular de la licencia las obligaciones que este tenía; esto no era suficiente para eximirlo de su deber de vigilancia y control de la obra durante su ejecución. La que según el artículo 56 del Decreto3 ibídem debía hacerse de 2 “(…) Artículo 22.

Documentos adicionales para la licencia de construcción. Cuando se trate de licencia de construcción, además de los requisitos señalados en el artículo 18 del presente decreto, se deberán aportar los siguientes documentos: 1. Copia de la memoria de los cálculos estructurales, de los diseños estructurales, de las memorias de otros diseños de los elementos no estructurales y de los estudios geotécnicos y de suelos que sirvan para de- terminar la estabilidad de la obra, elaborados de conformidad con las normas de construcción sismorresis- tentes vigentes al momento de la solicitud, rotulados y firmados por los profesionales facultados para este fin, quienes se harán responsables legalmente de los diseños y de la información contenida en ellos…(…)” 3 Artículo 56.

Competencia del control urbano. Corresponde a los alcaldes municipales o distritales directa- mente o por conducto de sus agentes, ejercer la vigilancia y control durante la ejecución de las obras, con el fin de asegurar el cumplimiento de las licencias urbanísticas y de las normas contenidas en el Plan de Ordena- miento Territorial, sin perjuicio de las facultades atribuidas a los funcionarios del Ministerio Público y de las veedurías en defensa tanto del orden jurídico, del ambiente y del patrimonio y espacios públicos, como de los intereses colectivos y de la sociedad en general.

En todo caso, la inspección y seguimiento de los proyectos se realizará mediante inspecciones periódicas du- rante y después de la ejecución de las obras, de lo cual se dejará constancia en un acta suscrita por el visitador ACCIÓN DE GRUPO 680013333007-2015-00183-01 manera periódica durante y después de la ejecución de las obras y de lo cual el municipio debía dejar constancia, lo que aparentemente en este caso no se realizó, pues de esto haber sido así se hubiese podido contrarrestar las consecuencias es- tructurales de las viviendas del barrio el bosquecito.

Está claro que, iniciadas las obras de construcción, la entidad territorial estaba obli- gada a hacer un acompañamiento durante toda la obra, verificando y controlando que ésta se sujetara al contenido de las licencias de urbanismo y construcción otor- gadas. Al respecto el artículo 66 de la Ley 9 de 1989 modificado por el 104 de la ley 810 de 2003, vigente al momento de ejecución de las obras, señalaba que las enti- dades territoriales tenían competencia para imponer sanciones urbanísticas, las cuales operaban en caso de que se contraviniera lo preceptuado en las licencias y consistía en multas sucesivas en caso de mantenerse la infracción, en la suspensión de las abras o en la demolición total o parcial de las mismas.

“ARTÍCULO 104.- Sanciones urbanísticas. Las infracciones urbanísticas darán lugar a la aplicación de las sanciones que a continuación se determi- nan, por parte de los alcaldes municipales y distritales y el gobernador del departamento especial de San Andrés y Providencia, quienes las graduarán de acuerdo con la gravedad de la infracción y la reiteración o reincidencia en la falta, si tales conductas se presentaren: 1) Multas sucesivas que oscilarán entre cien (100) y quinientos (500) salarios mínimos legales mensuales, para quienes parcelen, urbanicen o construyan en terrenos no urbanizables o parcelables, además de la orden policiva de demolición de la obra y la suspensión de servicios públicos domiciliarios, de conformidad con lo señalado por la Ley 142 de 1994.

En la misma sanción incurrirán quienes parcelen, urbanicen o construyan en terrenos afectados al plan vial, de infraestructura de servicios públicos domi- ciliarios o destinados a equipamientos públicos. Si la construcción, urbaniza- ción o parcelación se desarrollan en terrenos de protección ambiental, o lo- calizados en zonas calificadas como de riesgo, tales como humedales, ron- das de cuerpos de agua o de riesgo geológico, la cuantía de las multas se y el responsable de la obra.

Dichas actas de visita harán las veces de dictamen pericial, en los procesos rela- cionados por la violación de las licencias y se anexarán al Certificado de Permiso de Ocupación cuando fuere del caso. ACCIÓN DE GRUPO 680013333007-2015-00183-01 incrementará hasta en un ciento por ciento (100%) sobre las sumas aquí se- ñaladas, sin perjuicio de las responsabilidades y sanciones legales a que haya lugar. 2) Multas sucesivas que oscilarán entre setenta (70) y cuatrocientos (400) sala- rios mínimos legales mensuales, para quienes parcelen, urbanicen o cons- truyan en terrenos aptos para estas actuaciones, sin licencia, además de la orden policiva de suspensión y sellamiento de la obra y la suspensión de servicios públicos domiciliarios, de conformidad con lo señalado por la Ley 142 de 1994.

En la misma sanción incurrirán quienes demuelan inmuebles declarados de conservación arquitectónica o realicen intervenciones sobre los mismos sin la licencia respectiva, o incumplan las obligaciones de adecuada conserva- ción, sin perjuicio de la obligación de reconstrucción que más adelante se señala, así como quienes usen o destinen inmuebles en contravención a las normas sobre usos del suelo. 3) Multas sucesivas que oscilarán entre cincuenta (50) y trescientos (300) sala- rios mínimos legales mensuales, para quienes parcelen, urbanicen o cons- truyan en terrenos aptos para estas actuaciones, en contravención a lo pre- ceptuado en la licencia, o cuando ésta haya caducado, además de la orden policiva de suspensión y sellamiento de la obra y la suspensión de servicios públicos domiciliarios, de conformidad con lo señalado por la Ley 142 de 1994.

En la misma sanción incurrirán quienes destinen un inmueble a un uso dife- rente al señalado en la licencia, o contraviniendo las normas urbanísticas so- bre usos específicos. 4) Multas sucesivas entre treinta (30) y doscientos (200) salarios mínimos lega- les mensuales, para quienes ocupen en forma permanente los parques pú- blicos, zonas verdes y demás bienes de uso público, o los encierren sin la debida autorización de las autoridades municipales o distritales, además de la demolición del crecimiento y la suspensión de servicios públicos, de con- formidad con lo señalado por la Ley 142 de 1994.

Está autorización podrá darse únicamente para los parques y zonas verdes por razones de seguridad, ACCIÓN DE GRUPO 680013333007-2015-00183-01 siempre y cuando la transparencia del cerramiento sea de un 90% como mí- nimo, de suerte que se garantice a la ciudadanía el disfrute visual del parque o zona verde. En la misma sanción incurrirán quienes realicen intervenciones en áreas que formen parte del espacio público, sin la debida licencia o contraviniéndola, sin perjuicio de la obligación de restitución de elementos que más adelante se señala. 5) La demolición total o parcial de las obras desarrolladas sin licencia o de la parte de las mismas no autorizada o ejecutada en contravención a la licencia.

PARÁGRAFO 1. - Si dentro de los plazos señalados al efecto los infractores no se adecuan a las normas, ya sea demoliendo las obras realizadas en te- rrenos no urbanizables o parcelables, solicitando la licencia correspondiente cuando a ello hubiere lugar o ajustando las obras a la licencia se procederá por la autoridad competente a la imposición de nuevas multas sucesivas, en la cuantía que corresponda teniendo en cuenta la reincidencia o reiteración de la conducta infractora, sin perjuicio de la orden de demolición, cuando a ello hubiere lugar y la ratificación de la suspensión de los servicios públicos domiciliarios.

PARÁGRAFO 2. - El producto de estas multas ingresará al tesoro municipal, distrital o del departamento especial de San Andrés y Providencia. Como se ve las disposiciones legales existentes otorgaban competencia a las enti- dades territoriales, para sancionar a los urbanizadores o constructores, de modo que el municipio de Girón estaba habilitado para imponer sanciones cuando no se diera cumplimiento por parte del constructor a los requerimientos contenidos en las respectivas licencias, consistentes en multas, suspensión de las obras, e inclusive demolición de algunas de las edificaciones.

En términos similares a la normatividad expuesta, el artículo 56° del Decreto 564 de 2006 y el articulo 63 del Decreto 1469 de 2010, estipularon que correspondía a los alcaldes distritales o municipales directamente o por conducto de sus agentes, ejer- cer la vigilancia y control, durante la ejecución de las obras, con el fin de asegurar el cumplimiento de la licencia de urbanismo o de construcción y de las demás nor- mas y especificaciones técnicas contenidas en el plan de ordenamiento territorial, ACCIÓN DE GRUPO 680013333007-2015-00183-01 sin perjuicio de las facultades atribuidas a los funcionarios del Ministerio Público y de las veedurías en defensa tanto del orden jurídico, del ambiente y del patrimonio y espacio públicos, como de los intereses de la sociedad en general.

Bajo este orden de ideas, si bien, en principio podría sostenerse que se cumplieron a cabalidad los requisitos exigidos para la obtención de la licencia, no podría soste- nerse lo mismo en relación con las conductas esperadas por parte del Municipio de Girón, posteriores a la expedición de la licencia, y desde el comienzo de la ejecución de las obras, tal y como lo previeron las distintas normas vigentes para la época en que sucedieron los hechos.

Es cierto que el constructor era el responsable de la ejecución del proyecto, estando obligado a garantizar unas viviendas dignas a los compradores, pero el Municipio también estaba obligado a ejercer la vigilancia y control durante la ejecución de las obras, con el fin de asegurar el cumplimiento de la licencia de construcción y de las especificaciones técnicas contenidas en el plan de ordenamiento y más aún cuando según se desprende de los hechos de la demanda que estas viviendas eran de interés social, habiendo la constructora lo- grado que le adjudicaran los valores del subsidio familiar al que los compradores tenían derecho.

Lo que imponía una vigilancia más estricta de su parte. Por lo precedente se confirmará la sentencia apelada, pero por las razones aquí expuestas, pues evidentemente el ente territorial obró en forma equivocada al per- mitir la construcción del conjunto residencial El Bosquecito en un terreno sin la pre- paración adecuada y construcciones sin cumplimiento de medidas sismo resistentes por no vigilar su desarrollo.

Es indudable que a la Constructora le asiste una mayor responsabilidad cuando se demostró con las pruebas aportadas al plenario que construyó sin atender las recomendaciones que podían evitar toda la tragedia que hoy pasan los residentes de dicho sector. 2.3. De los perjuicios materiales La parte demandante no comparte la decisión de tasar los perjuicios materiales tomando como parámetro el valor de compra de cada vivienda, ya que este valor no concuerda con el daño presente y futuro a que están expuestas irreversible y fatalmente las edificaciones.

Al respecto la Sala estima que, el avaluó y el cálculo estructural de cada vivienda, corresponden a dictámenes periciales y, no pueden ser valorados para los efectos del reconocimiento de los perjuicios materiales, ya que respecto de los mismos no se surtió el trámite dispuesto en la norma vigente para ese entonces, esto es, el artículo 220 del CPACA, el cual disponía: “Contradicción del dictamen aportado por las partes.

Para la contradicción del dictamen se procederá así: 1. En la audiencia inicial se formularán las objeciones al dictamen y se solici- tarán las aclaraciones y adiciones, que deberán tener relación directa con la cuestión materia del dictamen. La objeción podrá sustentarse con otro dicta- men pericial de parte o solicitando la práctica de un nuevo dictamen, caso en el cual la designación del perito se hará en el auto que abra a prueba el pro- ceso.

También podrá sustentarse solicitando la declaración de testigos técni- cos que, habiendo tenido participación en los hechos materia del proceso, tengan conocimientos profesionales o especializados en la materia. 2. Durante la audiencia de pruebas se discutirán los dictámenes pericia- les, para lo cual se llamará a los peritos, con el fin de que expresen la razón y las conclusiones de su dictamen, así como la información que dio lugar al mismo y el origen de su conocimiento.

Los peritos tendrán la facultad de consultar documentos, notas escritas y publicaciones y se pronunciarán sobre las peticiones de aclaración y adición, así como la objeción formulada en contra de su dictamen. Si es necesario, se dará lectura de los dictámenes periciales. Al finalizar su relato, se permitirá que las partes formulen preguntas a los peritos, relacionadas exclusivamente con su dictamen, quienes las respon- derán en ese mismo acto.

El juez rechazará las preguntas capciosas, suges- tivas o impertinentes. Luego el juez podrá interrogarlos. ACCIÓN DE GRUPO 680013333007-2015-00183-01 3. Cuando la prueba pericial hubiese sido decretada por el Juez, se cumplirá el debate de que trata el numeral anterior en la audiencia de pruebas. En esa misma audiencia, las partes podrán solicitar adiciones o aclaraciones verba- les al dictamen y formular objeción por error grave, sin perjuicio de lo previsto en el artículo 222 de este Código.

(subrayado nuestro) Vale resaltar que el juez no dispuso el trámite dispuesto en el artículo 220, el cual señala que cuando el dictamen hubiese sido aportado por las partes, como en efecto ocurrió en este caso, se cumplirá el debate de que trata el numeral 2 de dicha norma en la audiencia inicial. Es importante además acotar, que, si en gracia de discusión se dijera que las partes se pronunciaron en forma escrita a través de sus alegatos, esto tampoco sería admisible, pues únicamente con la entrada en vigencia de la Ley 2080 de 2021, se permitió surtir la contradicción del dictamen por escrito, y eso condicionado a que se trate de un dictamen pericial rendido por una autoridad pú- blica.

Razón por la que se dispondrá confirmar la condena impuesta en primera instancia. 9. Costas. De conformidad con el artículo 365 del Código General del Proceso aplicable por remisión expresa del Art 68 de la Ley 472 de 1998, se abstendrá la Sala de condenar en costas, como quiera que ambas partes apelaron y a ambas le fue desfavorable el recurso.

En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Santander, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO. CONFÍRMASE la sentencia impugnada, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO. SIN CONDENA en costas, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia TERCERO: Ejecutoriada esta providencia REMÍTASE el expediente al juzgado de origen. ACCIÓN DE GRUPO 680013333007-2015-00183-01

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Aprobada según consta en acta de Sala virtual No.70/2023. Firmado Samai FRANCY DEL PILAR PINILLA PEDRAZA Magistrada Firmado Samai Firmado Samai IVAN FERNANDO PRADA MACIAS JULIO EDISSON RAMOS SALAZAR Magistrado Magistrado