TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDÍO SALA QUINTA DE DECISIÓN Magistrado Ponente: LUIS JAVIER ROSERO VILLOTA Referencia: Sentencia segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: DAVID CORTÉS RINCÓN Demandado: NACIÓN – MIN. EDUCACIÓN – FOMAG Radicado: 63001-3333-003-2021-00191-01 Tema: Sanción moratoria de que trata las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 – aplicación de la Ley 1955 de 2019 – Armenia, cinco (5) de octubre de dos mil veintitrés (2023) Sentencia 230-2023 Corresponde a esta Corporación resolver, en segunda instancia, el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada1, en contra de la Sentencia proferida en primera instancia el 28 de septiembre de 20222 por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Armenia, mediante la cual se acogieron las pretensiones de la demanda3. 1 https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/Casos/list_procesos.aspx?guid=630 013333003202100191016300123 /Índice 22. 2 Pese a que en la providencia apelada se indica 28 de septiembre de 2020, lo cierto es que, atendiendo la realidad procesal y las fechas de registro de las actuaciones, se puede establecer que la fecha real de la Sentencia, es 28 de septiembre de 2022. 3 Ibidem/Índice 20.
Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-003-2021-00191-01 DAVID CORTÉS RINCÓN Vs NACIÓN – MIN. EDUCACIÓN – FOMAG 1.
ANTECEDENTES DAVID CORTÉS RINCÓN, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho y en nombre propio, presentó demanda en contra de NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG –, a efectos de que se resuelvan las siguientes pretensiones: i) Que se declare la nulidad del acto ficto configurado por el silencio administrativo frente a la petición realizada el 1 de octubre de 2020, mediante el cual le fue negado el pago de la sanción moratoria establecida en la Ley, equivalente a un día de salario por cada día transcurrido después del límite para el desembolso de la prestación reconocida; ii) Se reconozca la sanción por mora establecida en la Ley 1071 de 2006, equivalente a un día de salario por cada día de retardo, contados desde los 70 días hábiles siguientes de haber radicado la solicitud de la cesantitas parcial, hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma, lo que asciende a un total 142 días de salario, siendo el 13 de mayo el plazo mínimo para el desembolso y el 1 de octubre el desembolso efectivo y, en consecuencia, se ordene el pago equivalente a $10.563.739; iii) Que sobre el monto de la sanción por mora, se ordene el reconocimiento de la respectiva indexación, hasta la fecha en que se efectúe el pago de la obligación, teniendo en cuenta el IPC; iv) Condenar a la demandada al reconocimiento y pago de intereses moratorios, a partir del día siguiente de la fecha de la ejecutoria de la sentencia y por el tiempo siguiente hasta que se efectúe el pago de la sanción moratoria; v) Condenar a la demandada en costas, de conformidad con lo estipulado en el artículo 188 del CPACA4.
Una vez impartido el trámite procesal respectivo, el Juzgado de conocimiento, mediante la sentencia apelada, resolvió acoger las pretensiones de la demanda5. Procesos digitalizados/Procesos Ordinarios/Dr. Luis Javier/Segunda instancia/Nulidad Restablecimiento del derecho/SA63001-3333-003-2019- 00415-01/Cuaderno 1/Archivo 1. 5 https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/Casos/list_procesos.aspx?guid=630 013333003202100191016300123 /Índice 20.
Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-003-2021-00191-01 DAVID CORTÉS RINCÓN Vs NACIÓN – MIN. EDUCACIÓN – FOMAG La parte demandada, inconforme con la decisión, interpuso el recurso de apelación que es materia de estudio de la Sala6.
2. LA PROVIDENCIA APELADA El juzgado de instancia, para acoger las pretensiones de la demanda7 analizó el régimen legal de las cesantías para los docentes públicos afiliados al FOMAG y, con fundamento en ello, sostuvo que los términos para el pago de las cesantías del demandante corrieron de la siguiente manera: Lo anterior, teniendo en cuenta que los términos de notificación de 10 días hábiles, por encontrarse la actuación en vigencia de la Ley 1437 de 2011, por lo que resulta claro que en el sub-judice, el pago de la cesantía se surtió por fuera del término legal, de donde emerge el derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria que reclama el demandante por el pago extemporáneo de las cesantías reconocidas y lo que hace que le asista el derecho al pago de un día de salario por cada día de retardo en el pago de las cesantías, tomando como base la asignación básica 6 Ibidem/Índice 22. 7 Ibidem/Índice 20.
Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-003-2021-00191-01 DAVID CORTÉS RINCÓN Vs NACIÓN – MIN. EDUCACIÓN – FOMAG devengada vigente al momento de la mora, por tratarse del pago de una cesantía parcial. En cuanto a la responsabilidad de la entidad territorial y del FOMAG, indicó: Con base en los documentos aportados se evidenció que la entidad territorial expidió el acto administrativo dentro del termino (sic) legal y en consecuencia la tardanza en el pago no le es atribuible, por el contrario siendo que desde la notificación de la Resolución 04-00779 del 12 de febrero de 2020, hasta la fecha de pago se supero (sic) el termino legal de 55 días; por ello la sanción moratoria es responsabilidad del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a lo cual debe agregarse que siendo de su cargo a tenor de lo expuesto en el artículo 167 del C.G del. le correspondía probar que el proceso de pago se realizó en el término establecido.
Con base en lo probado, se encuentra que al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, le corresponde el pago de la sanción moratoria por un total de 133 días, lo que equivale a nueve millones setecientos noventa y seis mil doscientos cuarenta y ocho pesos ($9.796.248 m/cte)”.
3. LA APELACIÓN La parte demandada, inconforme con la decisión adoptada, interpuso recurso de apelación, en aras de que se revoque el fallo impugnado. Para tales efectos, expuso los siguientes argumentos8: 8 Ibidem/Índice 22. Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-003-2021-00191-01 DAVID CORTÉS RINCÓN Vs NACIÓN – MIN.
EDUCACIÓN – FOMAG En el presente asunto se configura la inexistencia de la obligación, en razón a la modificación introducida por el artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, que evidencia que la clarísima intención del legislador de evitar que el patrimonio autónomo FOMAG continúe pagando, de sus recursos, indemnizaciones de carácter económico por vía judicial o administrativa, lo cual, sin lugar a dudas, comprende también la sanción moratoria derivada del pago tardío de las cesantías parciales o definitivas de los docentes afiliados a este.
La entidad – FOMAG – se encuentra autorizada para pagar de sus propios recursos, únicamente en aquellos casos en los cuales el docente demuestre de forma efectiva que no le fueron pagadas las cesantías. Así, en el presente asunto la reclamación judicial del docente busca el pago de la sanción moratoria, pese a que su prestación fue pagada efectivamente por el FOMAG, momento hasta el cual llega su responsabilidad.
Si bien es cierto el acto administrativo 04-00779 del 12/02/2020 se emitió dentro del término legalmente establecido, fue notificado al docente solo hasta el 25/02/2020, pasando así 9 días. Una vez notificado y ejecutoriado el acto administrativo, el ente territorial debió enviarlo para pago a la Fiduprevisora S.A el 26/02/2020, haciendo lo propio el 28/02/2020.
En consecuencia, se puede observar que el ente territorial incurrió en la sanción por mora.
4. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA No se presentaron pronunciamientos9.
5. CONSIDERACIONES PARA RESOLVER 9 https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/Casos/list_procesos.aspx?guid=630 013333003202100191016300123 /Índice 12. Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-003-2021-00191-01 DAVID CORTÉS RINCÓN Vs NACIÓN – MIN. EDUCACIÓN – FOMAG 5.1. Competencia Al tenor del Art. 153 del CPACA10 es el Tribunal el competente para resolver el recurso de alzada propuesto.
Sin embargo, se recuerda que el trámite del recurso de apelación limita el pronunciamiento de la segunda instancia, exclusivamente a lo que es materia de impugnación, tal como lo dispone el art. 328 del CGP11, aplicable por expresa remisión del art. 306 del CPACA.12 Es así como las razones aducidas por el recurrente en la sustentación de la apelación delimitan la competencia funcional del juez en segunda instancia. 5.2.
Problema jurídico Conforme al recurso de apelación impetrado por la parte demandante, corresponde al Tribunal determinar ¿Se ajustó a derecho el fallo de primera instancia que acogió las pretensiones de la demanda, ordenando el reconocimiento y pago de la sanción moratoria de que tratan las Leyes 238 de 1995 y 1071 de 2006, por un período comprendido entre el 19 de mayo y el 28 de septiembre de 2020, por cuantía equivalente a $9.796.248, así como la respetiva indexación, a cargo, únicamente, del FOMAG? 10 Artículo 153.
Competencia de los tribunales administrativos en segunda instancia. Los tribunales administrativos conocerán en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda. 11 Artículo 328.
Competencia del superior. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. /Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones.
(…) 12 Artículo 306. Aspectos no regulados. En los aspectos no contemplados en este Código se seguirá el Código de Procedimiento Civil en lo que sea compatible con la naturaleza de los procesos y actuaciones que correspondan a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-003-2021-00191-01 DAVID CORTÉS RINCÓN Vs NACIÓN – MIN.
EDUCACIÓN – FOMAG La tesis que sostendrá el Tribunal es que el fallo de primera instancia no se ajustó a derecho, por lo que amerita ser revocada. Los argumentos que permiten arribar a esta conclusión se pueden abordar bajo los siguientes temas: i) La sentencia de Unificación de jurisprudencia del Consejo de Estado SUJ 012-S2; y ii) El caso concreto. 5.3.
La sentencia de unificación jurisprudencial del Consejo de Estado SUJ-012-S2 El pasado 18 de julio de 2018, el Consejo de Estado se pronunció en sentencia de unificación SUJ-012-S213 sobre la mora en el pago de las cesantías de los docentes, en la que sentó jurisprudencia disponiendo en la parte resolutiva, indicando:
PRIMERO: UNIFICAR JURISPRUDENCIA en la sección segunda del Consejo de Estado, para señalar que el docente oficial, al tratarse de un servidor público le es aplicable la Ley 244 de 1995 y sus normas complementarias en cuanto a sanción moratoria por mora en el pago de las cesantías.
SEGUNDO: SENTAR JURISPRUDENCIA en la sección segunda del Consejo de Estado para señalar en cuanto a la exigibilidad de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, las siguientes reglas: i) En el evento en que el acto que reconoce las cesantías definitivas y parciales se expida por fuera del término de ley, o cuando no se profiere; la sanción moratoria corre 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento, término que corresponde a: i) 15 días para expedir la resolución; ii) 10 días de ejecutoria del acto; y iii) 45 días para efectuar el pago. ii) Así mismo, en cuanto a que el acto que reconoce la cesantía debe ser notificado al interesado en las 13 Sentencia de 18 de julio de 2018 – Expediente No. 73001-23-33-000-2014- 00580-01 – Demandante: Jorge Luis Ospina Cardona – Demandado: Min.
Educación – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-003-2021-00191-01 DAVID CORTÉS RINCÓN Vs NACIÓN – MIN. EDUCACIÓN – FOMAG condiciones previstas en el CPACA, y una vez se verifica la notificación, iniciará el cómputo del término de ejecutoria.
Pero si el acto no fue notificado, para determinar cuando corre la ejecutoria, deberá considerarse el término dispuesto en la ley14 para que la entidad intentara notificarlo personalmente, esto es, 5 días para citar al peticionario a recibir la notificación, 5 días para esperar que compareciera, 1 para entregarle el aviso, y 1 más para perfeccionar el enteramiento por este medio.
Por su parte, cuando el peticionario renuncia a los términos de notificación y de ejecutoria, el acto adquiere firmeza a partir del día que así lo manifieste. En ninguno de estos casos, los términos de notificación correrán en contra del empleador como computables para sanción moratoria. iii) Cuando se interpone recurso, la ejecutoria correrá 1 día después que se notifique el acto que lo resuelva.
Si el recurso no es resuelto, los 45 días para el pago de la cesantía, correrán pasados 15 días de interpuesto.
TERCERO: SENTAR JURISPRUDENCIA en la sección segunda del Consejo de Estado para señalar que, en tratándose de cesantías definitivas, el salario base para calcular la sanción moratoria será la asignación básica vigente en la fecha en que se produjo el retiro del servicio del servidor público; a diferencia de las cesantías parciales, donde se deberá tener en cuenta para el mismo efecto la asignación básica vigente al momento de la causación de la mora sin que varíe por la prolongación en el tiempo.
CUARTO: SENTAR JURISPRUDENCIA en la sección segunda del Consejo de Estado para señalar que es improcedente la indexación de la sanción moratoria por pago tardío de las cesantías. Lo anterior, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 187 del CPACA.
QUINTO: Señalar que el efecto de la presente sentencia de unificación será retrospectivo, y por ende, aplicable de manera obligatoria los trámites pendientes de resolver en sede gubernativa y judicial. Por lo anterior, esta providencia no podrá aplicarse de manera retroactiva, respetando así la cosa juzgada de los conflictos decididos con antelación. 14 Artículo 69 CPACA.
Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-003-2021-00191-01 DAVID CORTÉS RINCÓN Vs NACIÓN – MIN. EDUCACIÓN – FOMAG Así mismo, que al reconocer un derecho, será extensible en los términos previstos en los artículos 10, 102 y 269 del CPACA.” (Negrillas fuera de texto para destacar). 5.4. El caso concreto Siguiendo los parámetros normativos y jurisprudenciales expuestos, el Tribunal encuentra: 1.
La parte demandante, junto con su escrito de demanda15, allegó: 1.1. Copia del Decreto 177 del 3 de abril de 2018 “POR EL CUAL SE NOMBRA EN PERÍODO DE PRUEBA A UN (A) DOCENTE EN UNA INSTITUCIÓN EDUCATIVA DEL DEPARTAMENTO DEL QUINDIO”, expedido por el Gobernador y el Secretario de Educación del Departamento del Quindío, mediante el cual se efectuó el nombramiento, en período de prueba de DAVID CORTÉS RINCÓN, como docente, en el área de ciencias sociales, en la institución educativa Santa Teresita de Pijao. 1.2.
Acta de posesión 91 del 18 de abril de 2018, mediante el cual el accionante tomó posesión del referido cargo. 1.3. Copia de la Resolución 280 del 11 de febrero de 2019, expedida por el Secretario de Educación del Departamento del Quindío, mediante la cual se inscribió en propiedad al demandante. 1.4. Copia de la Resolución 04-00779 del 12 de febrero de 2020 “Por la cual se reconoce y ordena el pago de unas cesantías parciales para estudios a un docente”, expedida por la Secretaria de Educación del Departamento del Quindío, mediante la cual se reconoció en favor del demandante, la suma de 15 Procesos digitalizados/Procesos Ordinarios/Dr. Luis Javier/Segunda Instancia/Nulidad Restablecimiento del derecho/SA63001-3333-003-2021- 00191/Carpeta 1.
Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-003-2021-00191-01 DAVID CORTÉS RINCÓN Vs NACIÓN – MIN. EDUCACIÓN – FOMAG $1.587.114, por concepto de liquidación parcial de cesantías. De dicha suma, se ordenó el giro de $1.096.203, como anticipo de cesantías con destino a estudio. 1.5. Acta de notificación personal del 25 de febrero de 2020, respecto del contenido de la Resolución 04- 00779 ya citada.
En dicha acta se registró la renuncia a términos por parte del interesado, quedando ejecutoria el acto administrativo al día siguiente, esto es, el 26 de febrero de 2020. 1.6. Copia del comprobante de pago del BBVA del día 29 de septiembre de 2020, efectuado en favor del demandante, por valor de $1.096.203. 1.7. Copia del formato de solicitud de cesantía parcial presentado por la parte demandante 1109 del día 31 de enero de 2020 – sin datos de la autoridad que recibe –.
Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-003-2021-00191-01 DAVID CORTÉS RINCÓN Vs NACIÓN – MIN. EDUCACIÓN – FOMAG 1.8. Copia del formato único para la expedición de certificado de historia laboral 269, en el que se lee: 1.9. Copia del formato único para la expedición de certificado de salarios 268, en el que se lee: 1.10.
Petición radicada por el accionante el día 6 de octubre de 2020 ante la FIDUPREVISORA S.A.. FOMAG – mediante el cual se solicita el reconocimiento y pago de la sanción moratoria. 1.11. La entidad guardó silencio respecto de dicha petición – o por lo menos así está acreditado en el Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-003-2021-00191-01 DAVID CORTÉS RINCÓN Vs NACIÓN – MIN.
EDUCACIÓN – FOMAG expediente – configurándose así el acto ficto demandado que ahora se demanda. 2. La entidad accionada, FOMAG, al contestar la demanda, aportó copia de los siguientes documentos: 2.1. Oficio 1010403 del 2 de febrero de 2022, que tiene como referencia “SOLICITUD DE CERTIFICACIÓN PAGO DE CESANTÍA”, en la que se lee: En atención a su solicitud de la referencia, cordialmente nos permitimos certificar que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio programó pago de Cesantía PARCIAL reconocida por la Secretaria de Educación de QUINDIO, al docente CORTES RINCON DAVID (…), Mediante Resolución No. 04-00779 de fecha 12 de Febrero de 2020, quedando a disposición a partir del 28 de Septiembre de 2020 por valor de $1,096,203, a través del Banco BBVA COLOMBIA por ventanilla, en la Sucursal ARMENIA CENTRO.
Igualmente se verificó en el sistema que se realizó el reintegro por no cobro. 2.2. En la contestación de la demanda, se aludió a un caso diferente (Resolución de reconocimiento y pago de cesantías: 6809 del 10 de noviembre de 2017) pero se adjuntó el siguiente pantallazo: Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-003-2021-00191-01 DAVID CORTÉS RINCÓN Vs NACIÓN – MIN.
EDUCACIÓN – FOMAG 3. El juzgado, como ya se referenció, acogió las pretensiones de la demanda, ante lo cual la accionada impugnó el fallo sosteniendo básicamente: i) Con la modificación introducida por el artículo 57 de la ley 1955 de 2019, el FOMAG no puede continuar pagando de sus recursos sanción moratoria derivada del pago tardío de las cesantías parciales o definitivas de los docentes afiliados; ii) Quien debe asumir el pago de la sanción mora es el Departamento del Quindío. 4.
En relación con el primer argumento – El FOMAG no puede continuar pagando -, es preciso señalar lo siguiente: 4.1. Conforme lo consagra el artículo 57 de la Ley 1955 del 25 de mayo de 201916 (aplicable al presente 16 ARTÍCULO
57. EFICIENCIA EN LA ADMINISTRACIÓN DE LOS RECURSOS DEL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO. Las cesantías definitivas y parciales de los docentes de que trata la Ley 91 de 1989 serán reconocidas y liquidadas por la Secretaría de Educación de la entidad territorial y pagadas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. /Las pensiones que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio serán reconocidas por el citado Fondo, mediante la aprobación del proyecto de resolución por parte de quien administre el Fondo, el cual debe ser elaborado por el Secretario de Educación de la Entidad Territorial certificada correspondiente, a la que se encuentre vinculado el docente.
El acto administrativo de reconocimiento de la pensión se hará mediante resolución que llevará la firma del Secretario de Educación de la entidad territorial. (…) Los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio solo podrán destinarse para garantizar el pago de las prestaciones económicas, sociales y asistenciales a sus afiliados docentes, pensionados y beneficiarios.
No podrá decretarse el pago de indemnizaciones económicas por vía judicial o administrativa con cargo a los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. / PARÁGRAFO. La entidad territorial será responsable del pago de la sanción por mora en el pago de las cesantías en aquellos eventos en los que el pago extemporáneo se genere como consecuencia del incumplimiento de los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de cesantías por parte de la Secretaría de Educación territorial al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
En estos eventos el Fondo Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-003-2021-00191-01 DAVID CORTÉS RINCÓN Vs NACIÓN – MIN. EDUCACIÓN – FOMAG caso por haberse efectuado la petición de reconocimiento de cesantías el 31 de enero de 2020) el Departamento es quien tendría que responder por su mora, en caso de probarse. 4.2.
Es decir, por la mora del ente territorial no responde el FOMAG como lo consagra el parágrafo de la norma mencionada y si el demandante no demanda al ente territorial, demanda mal y deben negarse las pretensiones de la demanda pues entre el ente territorial, el fondo y la fiduciaria habría una obligación divisible y por ende un litisconsorcio voluntario. 4.3.
La mencionada norma, se recalca, consagra que con cargo al FOMAG y con posterioridad al 31 de diciembre de 2019 no puede decretarse el pago de indemnizaciones económicas en vía judicial o administrativa. 4.4. Esta afirmación se clarifica a partir de la expedición y vigencia del Decreto 942 del 1 de junio de 2022 en donde se señala que la mora del ente territorial es del ente territorial y la de la fiduciaria es de esta17.
Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio será responsable únicamente del pago de las cesantías. (…). 17 ARTÍCULO 2.4.4.2.3.2.28. Sanción moratoria. La Entidad Territorial Certificada en Educación y la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, serán las responsables del pago de la sanción por mora en el pago tardío de las cesantías, en aquellos eventos en los que el pago extemporáneo se genere como consecuencia del incumplimiento de los términos previstos para cada una de ellas en los artículos 2.4.4.2.3.2.22 y 2.4.4.2.3.2.27 del presente decreto, así como de los términos aplicables para la notificación y la resolución de recursos de acuerdo con el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo o la norma que lo modifique, adicione o sustituya. /Los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio solo podrán destinarse para garantizar el pago de las prestaciones económicas, sociales y asistenciales a sus afiliados docentes, pensionados y beneficiarios.
La sanción moratoria no afectará los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y, en caso de presentarse, su pago será responsabilidad de la entidad que la genere. /PARÁGRAFO. La entidad territorial será responsable de pagar la sanción por mora en el pago de las cesantías en aquellos eventos en los que el pago extemporáneo de la prestación se generó como consecuencia del incumplimiento de los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de cesantías al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
En caso de que se presenten demoras en el pago de las cesantías imputables a la sociedad Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-003-2021-00191-01 DAVID CORTÉS RINCÓN Vs NACIÓN – MIN. EDUCACIÓN – FOMAG 4.5. El Consejo de Estado, en reciente pronunciamiento18, efectuó el siguiente pronunciamiento sobre el tema: “Siguiendo este razonamiento, la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías ya no podrá cancelarse con cargo al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, por lo que es obligatorio definir mediante el agotamiento de un proceso judicial si el municipio o departamento certificado en educación debe sufragar tal obligación, en tanto es necesario constatar, de acuerdo con las competencias fijadas en la normativa, si la entidad territorial no atendió en forma oportuna la petición de pago de la cesantía definitiva, y por ende, si le es imputable la mora.
En este contexto, se requiere mencionar que el Decreto 1075 de 2015, en sus artículos 2.4.4.2.3.2.22 y siguientes, regulaba el procedimiento que la entidad territorial que haya ejercido como autoridad nominadora del afiliado y el ente fiduciario que administra el Fomag, debían atender para resolver las solicitudes de reconocimiento de cesantías del personal docente.
Las disposiciones referidas aludían al término de 15 días para decidirlas, los cuales trascurrían de la siguiente manera –considerados lapsos improrrogables–: i) 5 días hábiles para que la entidad certificada en educación elaborara el proyecto de acto administrativo y lo remitiera a la fiduciaria a través de la plataforma creada para ello; ii) 5 días para que el ente administrador aprobara o desaprobara el documento y lo enviara al departamento o municipio; iii) 5 días para que la entidad territorial expidiera la voluntad administrativa definitiva.
Una vez fiduciaria encargada de la administración de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio que ocasionen sanción moratoria, deberá ser cubierta con el patrimonio de la sociedad fiduciaria. /En el evento en que la sanción por mora resulte imputable a las dos entidades antes enunciadas, ésta deberá calcularse y pagarse de forma proporcional según los días de retraso en el reconocimiento o el pago que corresponda para cada entidad. 18 CE, Sección Segunda, Subsección A, treinta (30) de septiembre de dos mil veintiuno (2021), Referencia: EXTENSIÓN DE LA JURISPRUDENCIA. Radicación: 11001-03-25-000-2021- 00610-00 (2939-2021).
Solicitante: HEIDI JOHANNA BERNAL DÍAZ. Tema: Rechaza solicitud de extensión. Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-003-2021-00191-01 DAVID CORTÉS RINCÓN Vs NACIÓN – MIN. EDUCACIÓN – FOMAG notificado y ejecutoriado el acto, se adjuntaría al aplicativo tecnológico respectivo, para que la entidad fiduciaria en los 45 días siguientes efectuara el pago.
Ahora, a partir de la Ley 1955 de 2019 este procedimiento fue derogado, por lo que se eliminó «[…] la doble revisión del proyecto de acto administrativo de reconocimiento y pago de las cesantías y de la resolución en firme por parte de la FIDUPREVISORA S.A., paso que generaba una carga administrativa adicional y afectaba la eficiencia operativa de la fiduciaria.
Así, con la entrada en vigor de dicha Ley, el reconocimiento del auxilio de cesantías es responsabilidad de la Secretaría (sic) de Educación (sic) territorial certificada, mientras el pago es competencia del FOMAG […]» De tal modo, que el departamento o municipio deberá expedir el acto administrativo en el que concede la cesantía dentro del plazo de 15 días hábiles –según lo preceptuado por el artículo 4.º de la Ley 1071 de 2006– y el Fomag realizará el pago dentro de los 45 días hábiles– de acuerdo al artículo 5.º de la Ley 1071 de 2006–.” (Negrillas de la Sala). 5.
Con respecto al segundo argumento – la mora es responsabilidad del Departamento- se tiene: 5.1 El Consejo de Estado en la providencia antes indicada, puso de presente una tabla aclaratoria de los términos con los cuales se cuenta para decidir y pagar las cesantías:19 19 CE, SECCIÓN SEGUNDA, Sentencia de unificación por Importancia jurídica.
Sentencia CE-SUJ-SII-012-2018 SUJ-012-S2 Bogotá D.C., 18 de julio de 2018 Expediente: 73001-23-33-000-2014-00580-01 No. Interno: 4961-2015 Demandante: Jorge Luis Ospina Cardona Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandados: Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y Departamento del Tolima Asunto: Sentencia de unificación sanción moratoria por pago tardío de las cesantías – aplicación de la Ley 1071 de 2006 a los docentes del sector oficial.
Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-003-2021-00191-01 DAVID CORTÉS RINCÓN Vs NACIÓN – MIN. EDUCACIÓN – FOMAG 5.2 Se ha tomado como momento en el que cesa la mora, el día en que el fondo pone a disposición del interesado los recursos respectivos en la entidad bancaria, para evitar que se tengan en mora los días que se tome tal persona para hacer el retiro de la suma correspondiente, para así tener a su favor la propia mora en la reclamación del dinero. 5.3 Conforme lo dispuesto por el órgano de cierre de esta jurisdicción en la tabla ya indicada, la contabilización del término para el pago de las cesantías en este caso se ubicaría en la hipótesis 7 (ACTO ESCRITO/Renunció): ITEM FECHA Solicitud 31/ enero/2020 15 días para expedir el acto 21/febrero/2020 Acto administrativo 12/febrero /2020 Notificación (con renuncia términos) 25/febrero/2020 Término para pagar (45 días) 4/mayo/2020 Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-003-2021-00191-01 DAVID CORTÉS RINCÓN Vs NACIÓN – MIN.
EDUCACIÓN – FOMAG Pago a disposición 29 /septiembre/ 2020 Días mora Mayo:27 días Junio:30 días Julio:31 días Agosto:31 días Septiembre:28 días Total 147días 6 Por tales razonamientos, el argumento de reproche, según el cual, la sanción moratoria no debe ser reconocida y pagada por la entidad demandada, FOMAG, está llamado a prosperar, puesto que la competencia de pago le correspondía a la Fiduprevisora y esta no fue demandada, por lo que se impone revocar la decisión apelada, y en su lugar negar las pretensiones. 7 Respecto de la condena en costas es importante destacar: 7.1 El Consejo de Estado, en providencia del 18 de julio de 2018, sostuvo respecto de los elementos que permiten considerar que se causaron costas al interior de la actuación judicial, lo siguiente: “(…) 3.7.2.
Condena en costas Al respecto, la Sala de Sección indica que si bien no existe criterio único que gobierne su condena, ha de señalarse que ambas subsecciones acuden al de causación, en la medida que el artículo 188 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, impone al juez la facultad de disponer sobre su condena, lo cual debe resultar de analizar diversos aspectos, y que principalmente aparezcan causadas y comprobadas, siendo consonantes con el contenido del artículo 365 del Código General del Proceso.
En este orden, la Sala observa que al efectuar la valoración de las pruebas obrantes en el proceso, no existe ninguna que sugiera causación de expensas distintas a los gastos ordinarios del proceso, que son completa responsabilidad del demandante, razón que al margen de la conducta de las partes, sugiere que no procede su Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-003-2021-00191-01 DAVID CORTÉS RINCÓN Vs NACIÓN – MIN.
EDUCACIÓN – FOMAG imposición al vencido, por lo que no se condenará en costas en esta instancia. (…)”20 7.2 De conformidad con la jurisprudencia en cita y siguiendo la línea del Consejo de Estado, este Tribunal en Sala Plena del día 2 de noviembre de 201821, dispuso adoptar dicha postura, por lo que se confirmará la decisión de no condenar en costas tal como lo dispuso la primera instancia, por no estar probadas las mismas; tampoco habrá lugar a condenar en costas en esta instancia, por la misma razón, es decir no haberse probado su causación. En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDÍO, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley F A L L A PRIMERO: Revocar la Sentencia proferida en primera instancia el 28 de septiembre de 202222 por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Armenia, mediante la cual se acogieron las pretensiones de la demanda y en su lugar negarlas frente a la entidad demandada FOMAG.
SEGUNDO: Sin lugar a condena en costas en esta instancia. 20 Consejo de Estado. Sección Segunda. Sentencia de unificación por Importancia jurídica. Sentencia CE-SUJ-SII-012-2018. SUJ-012-S2. Bogotá D.C., 18 de julio de 2018. Expediente: 73001-23-33-000-2014-00580-01. No. Interno: 4961-2015. Demandante: Jorge Luis Ospina Cardona. Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho.
Demandados: Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y Departamento del Tolima. 21 TAQ, Sentencia de Sala Plena del 2 de noviembre de 2018, M.P. ALEJANDRO LONDOÑO JARAMILLO, Radicado 63001-3340-005-2016-00066-010, con aclaración de voto Mg. LUIS JAVIER ROSERO VILLOTA. 22 Pese a que en la providencia apelada se indica 28 de septiembre de 2020, lo cierto es que, atendiendo la realidad procesal y las fechas de registro de las actuaciones, se puede establecer que la fecha real de la Sentencia, es 28 de septiembre de 2022.
Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-003-2021-00191-01 DAVID CORTÉS RINCÓN Vs NACIÓN – MIN. EDUCACIÓN – FOMAG TERCERO: En firme esta providencia, devuélvase el expediente al Juzgado de origen, previa anotación en el programa informático “SAMAI”. Esta providencia se discutió y aprobó conforme consta en el Acta de Sala de Decisión Virtual 36 de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LUIS JAVIER ROSERO VILLOTA Magistrado LUIS CARLOS ALZATE RÍOS Magistrado JUAN CARLOS BOTINA GÓMEZ Magistrado Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en https://samairj.consejodeestado.gov.co