70001333300920200015101 · Tribunal Administrativo de Sucre

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE Sincelejo, trece (13) de septiembre de dos mil veintitrés (2023) SALA CUARTA DE DECISIÓN Magistrada ponente: VIVIANA MERCEDES LÓPEZ RAMOS Nulidad y Restablecimiento del Derecho Asunto: Sentencia de segundo grado Radicación: N° 70-001-33-33-009-2020-00151-01 Demandante: Ines Estela Balmaceda Salcedo Demandado: Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG) Departamento de Sucre.

Procedencia: Juzgado 9° Administrativo del Circuito de Sincelejo Tema: Sanción moratoria / Pago tardío cesantías / Docente / modifica

1. EL ASUNTO POR DECIDIR Por razones metodológicas y de producción, la Sala arribará el estudio de los procesos cuyo objeto verse sobre reconocimiento y/o sanción moratoria de cesantías, con el fin de aprovechar las siguientes sentencias de unificación sobre el tema: Sentencia CE- SUJ004 del 25 de agosto de 20161, aclarada a través de providencia también de unificación CE-SUJ-SII-022, del 6 de agosto de 20202; así como la sentencia de unificación del 18 de julio de 2018, que decidió la aplicación de la Ley 1071 de 2006 (que modificó la Ley 244 de 1995) a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, regidos por la Ley 91 de 1989; en consecuencia y de acuerdo con lo autorizado por la Ley3 y la jurisprudencia no se tendrá en cuenta en estricto orden de radicación y el ingreso al despacho4.

Al no evidenciar irregularidades que deban sanearse por el órgano judicial, en tanto el trámite del proceso se encuentra ajustado, procede la Sala a desatar el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia de fecha 01 de marzo de 2022, proferida por el Juzgado Noveno Administrativo Oral del Circuito de Sincelejo, mediante la cual, declaró la nulidad del acto administrativo, así mismo condenó a la accionada al pago de la sanción por mora solicitada en la demanda. 1 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, C.P.: Luis Rafael Vergara Quintero, Radicación # 08001-23-31-000-2011-00628-01(0528-14) CE-SUJ2-004-16, 25 de agosto de 2016, Actor: Yesenia Esther Hereira Castillo. 2 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Consejero Ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez, Radicación número: 08001-23-33-000-2013-00666-01(0833-16) CE-SUJ-SII-022-2020 del 6 de agosto de 2020;

Actor: María Lucely Taborda Cervantes. 3 Inciso 4 del artículo 63 A de la Ley 270 de 1996, adicionado por el artículo 16 de la Ley 1285 de 2009. 4 Artículo 18 Ley 446 de 1998. Nulidad y Restablecimiento del Derecho, rad. Nº 70-001-33-33-009-2020-00151- Ines Estela Balmaceda Salcedo Vs. Nación – Ministerio de Educación – FOMAG Sentencia 2.

ANTECEDENTES 2.1 PRETENSIONES5: La señora Ines Estela Balmaceda Salcedo, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, por intermedio de apoderado judicial pretende la nulidad del acto ficto producto del silencio administrativo ficto producto del silencio administrativo, ante la ausencia de respuesta a la petición presentada el 28 de junio de 2018, en la cual le solicitaba a la Nación – Ministerio de Educación Nacional y el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el retardo en el pago oportuno de sus cesantías definitiva.

Como consecuencia de lo anterior, solicita se condene a las demandadas a reconocer y pagar la sanción por mora establecida en la Ley 244 de 1995 y Ley 1071 de 2006, equivalente a un día de su salario por cada día de retardo, contados desde los 70 días hábiles después de haber radicado la solicitud de cesantías. Del mismo modo, solicitó el reconocimiento y pago de los ajustes de valor, así como el reconocimiento y pago de intereses moratorios a partir del día siguiente a la fecha de la ejecutoria de la sentencia y por el tiempo siguiente hasta que se efectúe el pago de la Sanción Moratoria. 2.2 SUPUESTOS FÁCTICOS6: Indicó el demandante, que presta sus servicios como docente al servicio del Departamento de Sucre, razón por la cual el día 13 de julio de 2015, radicó solicitud de reconocimiento y pago de las cesantías definitivas a las que tenía derecho, bajo la radicación 2016- CES-027124.

Mediante Resolución N° 1256 de 30 de octubre de 2015, le fue reconocida la cesantía solicitada, por valor de $36.025.460.00, siendo cancelada el día 25 de febrero de 2016, esto es, con posterioridad a los 70 días hábiles que establece la Ley 1071 de 2006. Manifestó también, que el 28 de junio de 2018, solicitó ante la entidad convocada, el reconocimiento y pago de la sanción por mora por la tardanza en el pago de las cesantías, sin que emitiera respuesta a la misma, lo que conlleva al acto ficto negativo que ahora se demanda. 2.3 NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN7 Como normas violadas se citan en la demanda las siguientes: De orden legal, mencionó la Ley 91 de 1989 (Art. 5 y 15), Ley 244 de 1995 (Art. 1 y 2) y Ley 1071 de 2006.

(Art. 4 y 5) En su concepto de violación, expuso que, el pago de las cesantías de los docentes afiliados al fondo nacional de prestaciones del magisterio, siempre ha estado menoscabando las disposiciones que regulan la materia, incurriendo en mora 5 Pag 1 del archivo 70001333300920200015100_DEMANDA_210202082730am_06a2603caea949708833d9f465b8dbc4.pdf (.pdf), cargado en SAMAI. 6 PAG 3-4 DEL ARCHIVO 70001333300920200015100_DEMANDA_210202082730am_06a2603caea949708833d9f465b8dbc4.pdf (.pdf), cargado en SAMAI. 7 Página 5-14 del archivo 70001333300920200015100_DEMANDA_210202082730am_06a2603caea949708833d9f465b8dbc4.pdf (.pdf), cargado en SAMAI.

Normas Violadas y Concepto de Violación, Cargada en SAMAI. Nulidad y Restablecimiento del Derecho, rad. Nº 70-001-33-33-009-2020-00151- Ines Estela Balmaceda Salcedo Vs. Nación – Ministerio de Educación – FOMAG Sentencia injustificada por el pago de la prestación, contrario al pago de las cesantías de los demás servidores del Estado, que al momento de solicitarlas, están siendo canceladas a más tardar en 30 días siguientes a la solicitud, por tratarse de Emolumentos salariales que retiene el patrono, pero que son del empleado, para cuando este, quede cesante en su actividad.

Por lo tanto, alega que en virtud de estas circunstancias fueron expedidas de manera progresiva la ley 244 de 1995 y la ley 1071 de 2006, mediante las cuales, se reguló la situación particular del pago de las cesantías parciales y definitivas de los servidores públicos, estableciendo un término de las mismas, de los 15 días después de radicada la solicitud y 45 días para proceder al pago al servidor, después de expedido el acto administrativo de reconocimiento.

Sin embargo, a pesar de que la jurisprudencia ha establecido que la disposición normativa ha de entenderse en que entre el reconocimiento y pago, no debe superar los 65 días hábiles después de haber radicado la solicitud. 2.4 LAS SINOPSIS DE LAS RESPUESTAS. 2.4.1. La NACIÓN-MINISTERIO EDUCACIÓN NACIONAL- FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIAL DEL MAGISTERIO –FOMAG, no contestó la demanda.

2.4.2. DEPARTAMENTO DE SUCRE8 Contestó la demanda oponiéndose a las pretensiones, señalando en cuanto a los hechos pedidos de la solicitud por parte del demandante que solo pueden afirmarse aquellos concernientes a los actos administrativos expedidos por la Secretaria De Educación Departamental, como lo indica la Resolución No.1256 de fecha 30 de octubre de 2015.

A su vez, refiere que el demandante no debió en ningún momento vincular al Departamento De Sucre – Secretaria De Educación Departamental como entidad responsable en la mora del pago de sus prestaciones sociales, debido a que el Departamento De Sucre – Secretaria De Educación se encarga de reconocer y ordenar el pago de las prestaciones sociales, como lo indica el artículo 61 de la ley 962 de 2005 y remitir dicho acto administrativo a la fiduciaria que es la entidad estatal que se encarga de realizar los pagos de dichas prestaciones.

Según lo dicho por los artículos: 3 del Decreto 2381 de 2205, 3 de la Ley 91 de 1989 y el 56 de la ley 962 de 2005 no debe vincularse a la Secretaria De Educación Departamental ni tampoco al Departamento De Sucre como parte dentro del litigio, solo se puede convocar a la Nación – Ministerio De Educación Nacional- Fondo Nacional De Prestaciones Sociales Del Magisterio FOMAG, debido a que el Fondo no cuenta con personería jurídica propia, debe demandarse al órgano al cual está adscrito en este contexto es la Nación – Ministerio De Educación. Por consiguiente en este punto no se le puede atribuir a La Secretaria De Educación Departamental y al Departamento De Sucre una legitimación en la causa por pasiva para conciliar sobre las pretensiones solicitadas por el apoderado de la parte demandante, es decir que no puede pronunciarse en ningún sentido sobre los hechos y pretensiones expuestas en la demanda, porque estas versan sobre prestaciones sociales reconocidas o negadas por 8 Páginas 4-8 del archivo Contestación Demanda (.pdf) NroActua 6, cargada en SAMAI.

Nulidad y Restablecimiento del Derecho, rad. Nº 70-001-33-33-009-2020-00151- Ines Estela Balmaceda Salcedo Vs. Nación – Ministerio de Educación – FOMAG Sentencia el Magisterio. De modo que alega el departamento que no es responsable de los daños ocasionados a la demandante. Propuso las excepciones de, falta de legitimación en la causa por pasiva, cobro de lo no debido y excepciones ecuménicas. 2.5 LA SENTENCIA IMPUGNADA9.

El Juzgado noveno Administrativo Oral de Sincelejo, en la sentencia del día 01 de marzo de 2022 declaró la nulidad del acto administrativo ficto, ante la falta de repuesta a la petición del 28 de junio de 2018, así mismo a título de restablecimiento del derecho se condena a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, al reconocimiento y pago de la sanción moratoria 3 de octubre de 2018 al 3 de abril de 2019 que se causó a favor del de la señora Inés Estela Balmaceda Salcedo arrojando un total de 180 días de mora, que consiste en un (1) día de salario por cada día de retardo, para lo cual, se tomará el salario base devengado por el demandante al momento de su causación, esto es, el año 2018.

Fundamentó su decisión que de conformidad con el acervo probatorio allegado, se encuentra acreditado que la actora radicó solicitud de reconocimiento y pago de cesantías definitivas el día 13 de julio de 2015, conforme se indicó en el acto administrativo de reconocimiento la Resolución No. 1256 de 30 de octubre de 2015, en el que se indica que la docente prestó sus servicios hasta el 4 de noviembre de 2014, por retiro forzoso ordenado en decreto 0741 de 2014 (f.20-21 archivo 01).

El valor a pagar quedó a disposición, a partir del 25 de febrero de 2016, según constancia bancaria (f.22 archivo 01). La parte actora presentó petición solicitando el reconocimiento y pago de sanción moratoria ante la Personería Municipal (la fecha es ilegible en el documento aportado), entidad que remitió la solicitud a la Secretaría de Educación Departamental el 28 de junio de 2018 (f.29-31 archivo 01), sin obtener respuesta.

Pues bien, de acuerdo con la legislación y jurisprudencia a las que se hizo mención en párrafos anteriores, como quiera que la actora solicitó la liquidación y pago de sus cesantías parciales al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio el día 13 de julio de 201512, la entidad contaba con un término de 15 días hábiles para expedir el acto administrativo, es decir, tenía hasta el 11 de julio de 2018.

La Resolución de reconocimiento de cesantías se expidió el día 27 de agosto de 2018, razón por la cual debe contarse el término de 70 días a partir de la presentación de la solicitud de reconocimiento de cesantías. Como consecuencia y en síntesis, se procede a calcular la Sanción Moratoria, así: 9 Archivo 70001333300920200015100 Sentencia (.pdf) NroActua 18.

Cargado en SAMAI. Nulidad y Restablecimiento del Derecho, rad. Nº 70-001-33-33-009-2020-00151- Ines Estela Balmaceda Salcedo Vs. Nación – Ministerio de Educación – FOMAG Sentencia 2.6 EL RECURSO10. Inconforme con la decisión de primera instancia, la Nación-Ministerio De Educación Nacional-Fondo Nacional De Prestaciones Sociales Del Magisterio, interpuso recurso de apelación, argumentando que el A quo cometió un error al contabilizar los días de mora, ya que no es correcto decir que los días de mora causados fueron 225, dado que tiendo en cuenta las pruebas documentales allegadas al proceso son las siguientes: Debido a lo anterior se desprende que las pretensiones tendientes al reconocimiento, liquidación y pago de la sanción mora por 180 días no cuenta con vocación de prosperidad en tanto, pues es claro debido a que se demuestra que los días en los cuales e incurrió en mora fueron 124, por lo que el juez cometió una equivocación en la contabilización de los días de mora. 2.7 EL RESUMEN DE LA CRÓNICA PROCESAL.

PRIMERA INSTANCIA. Actuación Archivo Fechas o asuntos Se repartió la demanda ante los Juzgados Administrativos del Circuito Judicial de Sincelejo, correspondiéndole al NOVENO. Archivo 70001333300920200015100_Act aReparto_21020208_28_08am_ 0619cbe89df64681a357740b6f2 c7d0e.pdf(.pdf), cargado en SAMAI. 21 DE SEPTIEMBRE DE 2020 Se admite la demanda Archivo 70001333300920200015100_ACT _AUTOADMITE_19112020104009 am_1e67fa794e75435b83150d2d a4c3d7d0.pdf(.pdf) NroActua 3, cargado en samai. 18 DE NOVIEMBRE DE 2020 10 Archivo 26_RECEPCIONRECURSOAPELACION_22RECURSOAPELACIONP (.pdf) NroActua 28, cargado en SAMAI.

Nulidad y Restablecimiento del Derecho, rad. Nº 70-001-33-33-009-2020-00151- Ines Estela Balmaceda Salcedo Vs. Nación – Ministerio de Educación – FOMAG Sentencia Contestación de la demanda del Departamento de sucre ArchivoContestación Demanda(.pdf) NroActua 6, cargado en SAMAI. 6 de mayo de 2021 Fecha que se extrae del aplicativo samai.

El FOMAG no contesto la demanda Sentencia de primera instancia Archivo Sentencia (.pdf) NroActua 18, cargado en samai. 01 de marzo de 2022 Recurso de apelación presentado por la demandante Archivo 26_RECEPCIONRECURSOAPELA CION_22RECURSOAPELACIONP(.pdf) NroActua 28, cargado en SAMAI. 14 de marzo de 2022 SEGUNDA INSTANCIA. Actuación Archivo de carpeta de segunda instancia Fechas o asuntos Se repartió la demanda ante el Tribunal Administrativo de Sucre.

Archivo ActaReparto(.pdf), cargado en SAMAI. 28 de abril de 2022 Se admite el recurso de apelación Archivo 02AutoAdmiteRecurso (.pdf) NroActua 3, cargado en SAMAI. 16 de febrero de 2023 Al despacho para fallo ArchIvo 4_AlDespacho(.pdf) NroActua 6, cargado en SAMAI. 19 de mayo de 2023

3. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN 3.1. PARTE DEMANDANTE11, guardó silencio en esta oportunidad.

3.2. LA PARTE DEMANDADA, NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL- FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO12, guardó silencio en esta oportunidad. 3.3. MINISTERIO PÚBLICO: Guardó silencio en esta oportunidad.

4. LA FUNDAMENTACIÓN JURÍDICA PARA DECIDIR 4.1. LA COMPETENCIA. Con fundamento en lo preceptuado en el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, este Tribunal es competente para conocer en segunda instancia de la apelación de la sentencia delimitada en el acápite inicial de esta providencia.

4.2. EL PROBLEMA JURÍDICO A RESOLVER. De acuerdo a lo formulado en el recurso de apelación, considera la Sala, que el problema jurídico a resolver se circunscribe en determinar, la totalidad de días que conforman la sanción moratoria. 11 Archivo 4_AlDespacho (.pdf) NroActua 6, cargado en SAMAI. Nulidad y Restablecimiento del Derecho, rad.

Nº 70-001-33-33-009-2020-00151- Ines Estela Balmaceda Salcedo Vs. Nación – Ministerio de Educación – FOMAG Sentencia Para tal fin, se abordará el siguiente orden conceptual: i) Marco legal de la sanción moratoria causada por el retardo en el pago de las cesantías definitivas; ii) Los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y la sanción moratoria de la Ley 1071 de 2006; iii) la prescripción de la sanción moratoria; y, iv) el análisis del caso concreto.

4.3. MARCO LEGAL DE LA SANCIÓN MORATORIA CAUSADA POR EL RETARDO EN EL PAGO DE LAS CESANTÍAS DEFINITIVAS. La Ley 244 del 29 de diciembre de 1995 “por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones” señala el procedimiento para la liquidación y pago de las cesantías definitivas de todos los servidores públicos, y en el parágrafo del artículo 2 regula la sanción moratoria causada por el incumplimiento de la entidad pública empleadora consistente en un día de salario por cada día de retardo hasta el pago efectivo de las mismas, así: “Parágrafo. - En caso de mora en el pago de las cesantías de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.

Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a éste”. La referida Ley 244 de 1995 fue adicionada y modificada por la Ley 1071 del 31 de julio de 2006, indicando que su objeto es “reglamentar el reconocimiento de cesantías definitivas o parciales a los trabajadores y servidores del Estado, así como su oportuna cancelación” (art. 1), igualmente estipuló el término para la expedición de la resolución que reconoce las cesantías y la procedencia de la sanción moratoria, en los artículos 4 y 5 que indican: “Artículo 4°.

Parágrafo. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta deberá informársele al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente los documentos y/o requisitos pendientes. Una vez aportados los documentos y/o requisitos pendientes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo.

Artículo 5°. Mora en el pago. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.

Parágrafo. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios Nulidad y Restablecimiento del Derecho, rad. Nº 70-001-33-33-009-2020-00151- Ines Estela Balmaceda Salcedo Vs. Nación – Ministerio de Educación – FOMAG Sentencia recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.

Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este”.

4.4. LOS DOCENTES AFILIADOS AL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y LA SANCIÓN MORATORIA DE LA LEY 1071 DE 2006. La Corte Constitucional en la sentencia SU-336 de 201713 concluyó que, en atención a la naturaleza de la labor desempeñada por los docentes, éstos deben ser tratados como empleados públicos beneficiarios de la Ley 1071 de 2006, la cual cobija a todos los funcionarios y servidores de las ramas del poder público.

A su turno, la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia de unificación del 18 de julio de 201814, decidió la aplicación de la Ley 1071 de 2006 (que modificó la Ley 244 de 1995) a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, regidos por la Ley 91 de 1989. En la referida providencia se indicó que el Consejo de Estado tenía posturas diferentes sobre el derecho de los docentes al reconocimiento de la sanción moratoria por el retardo en la cancelación de las cesantías parciales o definitivas.

Por ello, con el propósito de unificar jurisprudencia, esa Corporación explicó que los docentes hacen parte de la categoría de empleados públicos prevista en el artículo 123 de la Constitución Política, en razón de la naturaleza del servicio que prestan; la regulación del servicio docente; su ubicación en la Rama Ejecutiva del Estado; y, la implementación de la carrera docente, que comprende el ingreso, ascenso y retiro del servicio.

En razón de dicha calidad de empleados públicos esa Corporación estableció la siguiente regla jurisprudencial: «[…] 3.5.1 Unificar jurisprudencia en la sección segunda del Consejo de Estado, para señalar que el docente oficial, al tratarse de un servidor público le es aplicable la Ley 244 de 1995 y sus normas complementarias en cuanto a sanción moratoria por el pago tardío de sus cesantías. 3.5.2 Sentar jurisprudencia precisando que cuando el acto que reconoce las cesantías se expide por fuera del término de ley, o cuando no se profiere; la sanción moratoria corre 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento, término que corresponde a: i) 15 días para expedir la resolución; ii) 10 días de ejecutoria del acto; y iii) 45 días para efectuar el pago. 194.

Así mismo, en cuanto a que el acto que reconoce la cesantía debe ser notificado al interesado en las condiciones previstas en el CPACA, y una vez se verifica la notificación, iniciará el cómputo del término de ejecutoria. Pero si el acto no fue notificado, para determinar cuándo corre la ejecutoria, deberá considerarse el 13 M.P. Iván Humberto Escrucería Mayolo 14 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia CE-SUJ-SII-012-2018, proceso con radicado 73001-23-33-000-2014- 00580-01, número interno 4961-2015.

Nulidad y Restablecimiento del Derecho, rad. Nº 70-001-33-33-009-2020-00151- Ines Estela Balmaceda Salcedo Vs. Nación – Ministerio de Educación – FOMAG Sentencia término dispuesto en la ley15 para que la entidad intentara notificarlo personalmente, esto es, 5 días para citar al peticionario a recibir la notificación, 5 días para esperar que compareciera, 1 para entregarle el aviso, y 1 más para perfeccionar el enteramiento por este medio.

De igual modo, que cuando el peticionario renuncia a los términos de notificación y de ejecutoria, el acto de reconocimiento adquiere firmeza a partir del día que así lo manifieste. En ninguno de estos casos, los términos de notificación correrán en contra del empleador como computables para sanción moratoria. 195. De otro lado, también se sienta jurisprudencia precisando que cuando se interpone el recurso, la ejecutoria correrá 1 día después que se notifique el acto que lo resuelva.

Si el recurso no es resuelto, los 45 días para el pago de la cesantía, correrán pasados 15 días de interpuesto. 3.5.3 Sentar jurisprudencia señalando que, tratándose de cesantías definitivas, el salario base para calcular la sanción moratoria será la asignación básica vigente en la fecha en que se produjo el retiro del servicio del servidor público; a diferencia de las cesantías parciales, donde se deberá tener en cuenta para el mismo efecto la asignación básica vigente al momento de la causación de la mora, sin que varíe por la prolongación en el tiempo. 3.5.4 Sentar jurisprudencia, reiterando que es improcedente la indexación de la sanción moratoria.

Lo anterior, sin perjuicio de lo previsto en el artículo 187 del CPACA”. » (Negrillas y subrayas fuera del texto original). Sobre tal forma de contabilización de la mora por el pago tardío de las cesantías, la alta Corporación, explicó distintas situaciones que se presentan en el reconocimiento de la indemnización moratoria por el no pago oportuno de la señalada prestación social.

En tal sentido, dijo que lo explicado, respecto de las normas previstas en el CPACA se podía evidenciar en la siguiente tabla: HIPÓTESIS NOTIFICACIÓN CORRE EJECUTORIA TÉRMINO PAGO CESANTÍA CORRE MORATORIA PETICIÓN SIN RESPUESTA No aplica 10 días, después de cumplidos 15 para expedir el acto 45 días posteriores a la ejecutoria 70 días posteriores a la petición ACTO ESCRITO EXTEMPORÁNE O (después de 15 días) Aplica pero no se tiene en cuenta para el computo del término de pago 10 días, después de cumplidos 15 para expedir el acto 45 días posteriores a la ejecutoria 70 días posteriores a la petición ACTO ESCRITO EN TIEMPO Personal 10 días, posteriores a la notificación 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la notificación ACTO ESCRITO EN TIEMPO Electrónica 10 días, posteriores a certificación de acceso al acto 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la notificación ACTO ESCRITO EN TIEMPO Aviso 10 días, posteriores al siguiente de entrega del aviso 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la entrega del aviso ACTO ESCRITO EN TIEMPO Sin notificar o notificado fuera de término 10 días, posteriores al intento de 45 días posteriores a la ejecutoria 67 días posteriores a la 15 Artículos 68 y 69 CPACA.

Nulidad y Restablecimiento del Derecho, rad. Nº 70-001-33-33-009-2020-00151- Ines Estela Balmaceda Salcedo Vs. Nación – Ministerio de Educación – FOMAG Sentencia notificación personal 16 expedición del acto ACTO ESCRITO Renunció Renunció 45 días después de la renuncia 45 días desde la renuncia ACTO ESCRITO Interpuso recurso Adquirida, después de notificado el acto que lo resuelve 45 días, a partir del siguiente a la ejecutoria 46 días desde la notificación del acto que resuelve recurso ACTO ESCRITO, RECURSO SIN RESOLVER Interpuso recurso Adquirida, después de 15 días de interpuesto el recurso 45 días, a partir del siguiente a la ejecutoria 61 días desde la interposición del recurso De acuerdo con la jurisprudencia anotada, este Tribunal acoge la forma de contabilizar la sanción moratoria establecida en dicha Sentencia, modificando también la posición que se aplicaba hasta el momento.

En ese orden, como quedó visto, la sanción y/o indemnización moratoria, se causa cuando vencen los 70 días hábiles siguientes, a la radicación de la solicitud de reconocimiento de las cesantías, sean definitivas o parciales, indistintamente de que hubiese pronunciamiento posterior al vencimiento del plazo otorgado y finaliza su causación, cuando se produzca el efectivo pago al servidor o ex servidor, según sea el tipo de cesantías retiradas. 4.5 LA PRESCRIPCIÓN DE LA SANCIÓN MORATORIA PREVISTA EN LA LEY 244 DE 1995.

De la prescripción extintiva frente a la sanción moratoria por la consignación tardía del auxilio de las cesantías anualizadas, la Sección Segunda de esta Corporación unificó el criterio jurisprudencial a través de la sentencia CE-SUJ004 del 25 de agosto de 201617, aclarada a través de providencia también de unificación CE-SUJ-SII-022, del 6 de agosto de 202018.

En aquella oportunidad estableció que, la sanción moratoria es una expresión del derecho sancionador y por ello, está sujeta al término prescriptivo señalado en el Art. 151 del Código de Procedimiento del Trabajo y Seguridad Social y su exigibilidad es el momento mismo en que se produce la mora, estableciendo las reglas citadas a continuación: “i) El momento a partir del cual se contabiliza el término de la prescripción de la sanción moratoria de las cesantías anualizadas prevista en la Ley 50 de 1990, es desde su causación y exigibilidad, es decir, el 15 de febrero de la anualidad siguiente, por ende, la reclamación administrativa deberá presentarse dentro de los tres años siguientes, so pena de configurarse la prescripción extintiva. ii) En el evento en que se acumulen anualidades sucesivas de mora en la consignación de cesantías anualizadas, el término prescriptivo de la sanción prevista en la Ley 50 de 1990 deberá contabilizarse de manera independiente por 16 Se consideran los supuestos de los artículos 68 y 69 del CPACA según los cueles, la entidad tuvo 5 días para citar al peticionario a recibir notificación personal, 5 días más para que comparezca, 1 día para entregarle el aviso, y 1 día para perfeccionar la notificación por este medio.

Estas diligencias totalizan 12 días. 17 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, C.P.: Luis Rafael Vergara Quintero, Radicación # 08001-23-31-000-2011-00628-01(0528-14) CE-SUJ2-004-16, 25 de agosto de 2016, Actor: Yesenia Esther Hereira Castillo. 18 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Consejero Ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez, Radicación número: 08001-23-33-000-2013-00666-01(0833-16) CE-SUJ-SII-022-2020 del 6 de agosto de 2020;

Actor: María Lucely Taborda Cervantes. Nulidad y Restablecimiento del Derecho, rad. Nº 70-001-33-33-009-2020-00151- Ines Estela Balmaceda Salcedo Vs. Nación – Ministerio de Educación – FOMAG Sentencia cada año, de tal modo que el empleado dispone de 3 años contados a partir del 15 de febrero del año siguiente a su causación para reclamar la sanción moratoria por la anualidad correspondiente, so pena de su extinción.” Frente a ello, el Consejo de Estado19 explicó que: “la sanción por mora prevista ante la eventualidad del retardo o la no consignación del auxilio de cesantías por parte del empleador al empleado, se encuentra sometida al acaecimiento del fenómeno de la prescripción extintiva, para lo cual el término a tener en cuenta es el previsto en el artículo 151 del Código de Procedimiento Laboral.

Asimismo, se concluye que el momento que determina el surgimiento del derecho a reclamar el reconocimiento y pago de la sanción por mora es aquel en el cual se hace exigible la obligación de dar, en este caso de depositar el valor de las cesantías, cuya procedencia opera de pleno derecho al encontrarse dicha obligación sometida al plazo previsto en la ley, esto es, desde el 15 de febrero del año siguiente al de la causación de las cesantías.” En síntesis: (i) frente al momento en que surge el derecho a reclamar el reconocimiento y pago de la sanción por mora, jurisprudencialmente se fijó la siguiente regla: “… la reclamación de la indemnización por la mora en la consignación anualizada de cesantías, debe realizarse a partir del momento mismo en que se causa la mora, so pena de que se aplique la figura extintiva respecto de las porciones de sanción no reclamadas oportunamente.

( )” y en tratándose de la sumatoria de varias anualidades, se realiza el cálculo de manera individual por cada anualidad; (ii) el derecho deberá ser reclamado dentro de los tres años siguientes a dicha calenda, so pena de que se aplique el fenómeno de la prescripción extintiva respecto a las porciones de sanción no reclamadas de manera oportuna. 5.

CASO CONCRETO: Acorde con el problema jurídico que viene de ser planteado, procede la Sala a analizar la totalidad de la sanción moratoria que le corresponde a la señora INÉS ESTELLA BALMACEDA SALCEDO. Examinado el expediente, se encuentra acreditado que a través de la Resolución N° 1256 de 30 de octubre de 201520, proferida por el Secretario de Educación del Departamento de Sucre, en virtud de la solicitud radicada 2015- CES-027124 fecha del 13 de julio de 2015, se reconoció a favor de la señora Ines Estella Balmaceda Salcedo la suma de $95.979.829 por concepto de liquidación definitiva de cesantías.

De los cuales se ordenó girar la suma de $18, 112,730. Asimismo, se tiene probado que esa entidad puso a disposición el pago de las cesantías definitivas al actor por valor de $18,112.730 el 25 de febrero de 2016, como se constata con la certificación de pago expedida por Fiduprevisora, tal como pasa a demostrarse: 19 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección "A" Consejero Ponente: William Hernández Gómez, Radicación número: 08001-23-31-000-2014-00254-01(4960-17) del 22 de octubre de dos mil veinte, Actor: Didy Esmilda de los Reyes de Vergara. 20 Páginas 31-35 del archivo 01DemandaAnexos.pdf Nulidad y Restablecimiento del Derecho, rad.

Nº 70-001-33-33-009-2020-00151- Ines Estela Balmaceda Salcedo Vs. Nación – Ministerio de Educación – FOMAG Sentencia El 30 de julio de 2018, el demandante elevó petición ante el FOMAG, con la finalidad de reclamar la sanción moratoria como consecuencia del reconocimiento y pago tardío de las cesantías parciales, de la cual no obtuvo respuesta, por lo que se encuentra configurado el denominado acto ficto negativo, del cual se depreca su nulidad.

Ahora bien, se encuentra demostrado judicialmente que la administración incurrió en un retardo al expedir el acto administrativo que liquidó las cesantías definitivas, en tanto la petición de la prestación social, 2016- CES-027124 se radicó el del 13 de julio de 2015, de manera que el plazo de los 15 días previsto en el artículo 4 de la Ley 1071 de 200621, venció el 04 de agosto de 2015, y la Resolución 1256 sólo se expidió hasta el 08 de septiembre de 2015, esto es, 24 días hábiles después de la solicitud.

En consecuencia, debido a que el acto administrativo NO se emitió dentro de la oportunidad legal, deberá igualmente aplicarse la Sentencia de Unificación CE-SUJ-SII- 012-2018 del 18 de julio de 2018, que respecto de la exigibilidad fijó las siguientes reglas jurisprudenciales: «[…] la Sección Segunda de esta Corporación fija la regla jurisprudencial concerniente a que en el evento en que la administración no resuelva la solicitud de la prestación social –cesantías parciales o definitivas- o lo haga de manera tardía, el término para el cómputo de la sanción moratoria iniciará a partir de la radicación de la petición correspondiente, de manera que se contarán 15 días hábiles para la expedición del acto administrativo de reconocimiento (Art. 4 L. 1071/200622), 10 21« por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación. […] Artículo 4°.

Términos. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.» 22 «Por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación. […] Artículo 4.

Nº 70-001-33-33-009-2020-00151- Ines Estela Balmaceda Salcedo Vs. Nación – Ministerio de Educación – FOMAG Sentencia del término de ejecutoria de la decisión (Arts. 76 y 87 de la Ley 1437 de 201123) [5 días si la petición se presentó en vigencia del Código Contencioso Administrativo – Decreto 01 de 1984, artículo 5124], y 45 días hábiles a partir del día en que quedó en firme la resolución. Por consiguiente, al vencimiento de los 70 días hábiles discriminados en precedencia, se causará la sanción moratoria de que trata el artículo 5 de la Ley 1071 de 200625.» Por lo anteriormente expuesto, teniendo clara la fecha de radicación de la petición de cesantías; esto es, el 13 de julio de 2015 (fecha que se itera no fue objeto de debate judicial y que fue aceptada expresamente en la parte considerativa de la Resolución N° 1256 del 30 de octubre de 2015), los términos para la exigibilidad de la sanción moratoria deben contarse así: ➢ Vencimiento del término para el reconocimiento - 15 días (Art. 4º L. 1071/200626): 4 de agosto de 2015. ➢ Vencimiento del término de ejecutoria - 10 días (CPACA –art. 7627): 20 de agosto de 2015 ➢ Vencimiento del término para el pago - 45 días (Art. 5º L. 1071/200628): 23 de octubre de 2015 23 «ARTÍCULO 76. oportunidad y presentación. Los recursos de reposición y apelación deberán interponerse por escrito en la diligencia de notificación personal, o dentro de los diez (10) días siguientes a ella, o a la notificación por aviso, o al vencimiento del término de publicación, según el caso.

Los recursos contra los actos presuntos podrán interponerse en cualquier tiempo, salvo en el evento en que se haya acudido ante el juez. […]

ARTÍCULO

87. FIRMEZA DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS. Los actos administrativos quedarán en firme: 1. Cuando contra ellos no proceda ningún recurso, desde el día siguiente al de su notificación, comunicación o publicación según el caso. 2. Desde el día siguiente a la publicación, comunicación o notificación de la decisión sobre los recursos interpuestos. 3.

Desde el día siguiente al del vencimiento del término para interponer los recursos, si estos no fueron interpuestos, o se hubiere renunciado expresamente a ellos. 4. Desde el día siguiente al de la notificación de la aceptación del desistimiento de los recursos. 5. Desde el día siguiente al de la protocolización a que alude el artículo 85 para el silencio administrativo positivo.» 24 «Artículo 51.

Oportunidad y presentación. De los recursos de reposición y apelación habrá de hacerse uso, por escrito, en la diligencia de notificación personal, o dentro de los cinco (5) días siguientes a ella, o a la desfijación del edicto, o a la publicación, según el caso. Los recursos contra los actos presuntos podrán interponerse en cualquier tiempo. […] Transcurridos los términos sin que se hubieren interpuesto los recursos procedentes, la decisión quedará en firme. […]» 25 «Artículo 5°.

Mora en el pago. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.» 26 «Por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación. […] Artículo 4°.

OPORTUNIDAD Y PRESENTACIÓN. Los recursos de reposición y apelación deberán interponerse por escrito en la diligencia de notificación personal, o dentro de los diez (10) días siguientes a ella, o a la notificación por aviso, o al vencimiento del término de publicación, según el caso. Los recursos contra los actos presuntos podrán interponerse en cualquier tiempo, salvo en el evento en que se haya acudido ante el juez. […]» 28 «Artículo 5°.

Nº 70-001-33-33-009-2020-00151- Ines Estela Balmaceda Salcedo Vs. Nación – Ministerio de Educación – FOMAG Sentencia ➢ De lo expuesto, esta Sala observa que de acuerdo con la fecha en que se radicó la solicitud de cesantías, la sanción moratoria se causó a partir del 24 de octubre de 2015; esto es, al día siguiente del vencimiento de los 70 días hábiles con que contaba la administración para el reconocimiento y pago de la prestación aludida, hasta el 24 de febrero de 2016, día anterior en que se hizo efectivo el pago de la suma reconocida conforme a lo dispuesto por el parágrafo del artículo 5 de la Ley 1071 de 200629, toda vez que el pago por el valor total reconocido tuvo lugar el 25 de febrero de 2016 tal como se evidencia de la certificación expedida por FOMAG.

Así las cosas, en el sub-lite se causó un período de mora desde el 24 de octubre de 2015 al 24 de febrero de 2016, que equivalen a 124 días. 5.1. Conclusión: Por todo lo expuesto, se modificará la sentencia de primera instancia en lo relacionado en la contabilización de los días de mora endilgados al FOMAG, al asistirle razón al demandado en su recurso de apelación. 5.2.

Condena en costas. En materia contenciosa administrativa, el tema de las costas procesales, de conformidad con la ley 1437 de 2011, se regula por el artículo 188, adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, que debe ser concordado con el artículo 365 del C.G.P, para desembocar en un régimen objetivo que se adiciona valorativo, lo que significa que debe existir pronunciamiento expreso y el respectivo análisis valorativo; en este caso, la colegiatura observa que el recurso prosperó parcialmente y por ello, no condenará en costas en esta instancia. 5.3.

Decisión: En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE – SALA CUARTA DE DECISIÓN, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, FALLA:

PRIMERO: MODIFICAR el numeral TERCERO de la sentencia del 09 de septiembre de 2022, proferida por el Juzgado Noveno Administrativo del Circuito de Sincelejo, el cual quedará así:

TERCERO: En consecuencia, a título de restablecimiento del derecho, condénese solidariamente a la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO a reconocer y pagar a INÉS ESTELA BALMACEDA SALCEDO una sanción moratoria desde el 24 de octubre de 2015 al 24 de febrero de 2016, que equivalen a 124 días de mora.

SEGUNDO: CONFIRMAR en lo restante la sentencia de 9 de septiembre de 2022.

TERCERO: Sin condena en costas en esta instancia. 29 «Parágrafo. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.

Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este.» Nulidad y Restablecimiento del Derecho, rad. Nº 70-001-33-33-009-2020-00151- Ines Estela Balmaceda Salcedo Vs. Nación – Ministerio de Educación – FOMAG Sentencia CUARTO: Ejecutoriado este proveído, envíese el expediente al Juzgado de origen para lo de su resorte.

CANCÉLESE su radicación, previa anotación en el Sistema Informático de Administración Judicial Siglo XXI. El proyecto de esta providencia se discutió y aprobó por la Sala, en sesión virtual de la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, VIVIANA MERCEDES LÓPEZ RAMOS CÉSAR ENRIQUE GÓMEZ CÁRDENAS RUFO ARTURO CARVAJAL ARGOTY