70001333300920190036901 · Tribunal Administrativo de Sucre

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE Sincelejo, trece (13) de Septiembre de dos mil veintitrés (2023) SALA CUARTA DE DECISIÓN Magistrada ponente: VIVIANA MERCEDES LÓPEZ RAMOS Nulidad y Restablecimiento del Derecho Asunto: Sentencia de segundo grado Radicación: N° 70001-33-33-009-2019-00369-01 Demandante: Emiro Rafael Ramos Pérez Demandado: Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG) – Departamento de Sucre Procedencia: Juzgado Noveno Administrativo del Circuito de Sincelejo Tema: Sanción moratoria / Pago tardío cesantías / Docente / Prescripción / Confirma.

1. EL ASUNTO POR DECIDIR Por razones metodológicas y de producción, la Sala arribará el estudio de los procesos cuyo objeto verse sobre reconocimiento y/o sanción moratoria de cesantías, con el fin de aprovechar las siguientes sentencias de unificación sobre el tema: Sentencia CE- SUJ004 del 25 de agosto de 20161, aclarada a través de providencia también de unificación CE-SUJ-SII-022, del 6 de agosto de 20202; así como la sentencia de unificación del 18 de julio de 2018, que decidió la aplicación de la Ley 1071 de 2006 (que modificó la Ley 244 de 1995) a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, regidos por la Ley 91 de 1989; en consecuencia y de acuerdo con lo autorizado por la Ley3 y la jurisprudencia no se tendrá en cuenta en estricto orden de radicación y el ingreso al despacho4.

Al no evidenciar irregularidades que deban sanearse por el órgano judicial, en tanto el trámite del proceso se encuentra ajustado, procede la SALA a desatar el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia de fecha 22 de septiembre de 2021, proferida por el Juzgado Noveno Administrativo Oral del Circuito de Sincelejo, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda por haber operado la prescripción. 1 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, C.P.: Luis Rafael Vergara Quintero, Radicación # 08001-23-31-000-2011-00628-01(0528-14) CE-SUJ2-004-16, 25 de agosto de 2016, Actor: Yesenia Esther Hereira Castillo. 2 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Consejero Ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez, Radicación número: 08001-23-33-000-2013-00666-01(0833-16) CE-SUJ-SII-022-2020 del 6 de agosto de 2020;

Actor: María Lucely Taborda Cervantes. 3 Inciso 4 del artículo 63 A de la Ley 270 de 1996, adicionado por el artículo 16 de la Ley 1285 de 2009. 4 Artículo 18 Ley 446 de 1998. Nulidad y Restablecimiento del Derecho, rad. N° 009-2019-00369-01 Emiro Rafael Ramos Pérez Vs. Nación – Ministerio de Educación – FOMAG Sentencia 2.

ANTECEDENTES 2.1 PRETENSIONES5: El señor Emiro Rafael Ramos Pérez, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, por intermedio de apoderado judicial pretende la nulidad absoluta del acto administrativo ficto producto del silencio administrativo ante la ausencia de respuesta a la petición presentada el 10 de septiembre de 2018, en la cual le solicitaba a la Nación – Ministerio de Educación Nacional y el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el retardo en el pago oportuno de sus cesantías parciales.

Como consecuencia de lo anterior, solicita se condene a las demandadas a reconocer y pagar la sanción por mora establecida en la Ley 244 de 1995 y Ley 1071 de 2006, equivalente a un día de su salario por cada día de retardo, contados desde los 70 días hábiles después de haber radicado la solicitud de cesantías. Del mismo modo, solicitó el reconocimiento y pago de los ajustes de valor, así como el reconocimiento y pago de intereses moratorios a partir del día siguiente a la fecha de la ejecutoria de la sentencia y por el tiempo siguiente hasta que se efectúe el pago de la sanción moratoria. 2.2 SUPUESTOS FÁCTICOS6: Indicó el demandante, que presta sus servicios como docente al Departamento de Sucre, razón por la cual el día 25 de marzo de 2015, radicó solicitud de reconocimiento y pago de las cesantías parciales a las que tenía derecho, bajo la radicación 2015-CES-007320.

Mediante la Resolución N° 0735 del 28 de mayo de 20157, le fue reconocida la cesantía solicitada, siendo cancelada el día 28 de octubre de 2015, esto es, con posterioridad a los 70 días hábiles que establece la Ley 1071 de 2006, incurriendo en mora desde el día 11 julio de 2015 al 27 de octubre de 2015. Manifestó también, que el 10 de septiembre de 2018 solicitó ante la entidad convocada, el reconocimiento y pago de la sanción por mora por la tardanza en el pago de las cesantías, sin que emitiera respuesta a la misma, lo que conlleva al acto ficto negativo que ahora se demanda. 2.3 NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN8 Como normas violadas se citan en la demanda las siguientes: De orden legal, mencionó la Ley 91 de 1989 (Art. 5 y 15), Ley 244 de 1995 (Art. 1 y 2) y Ley 1071 de 2006.

(Art. 4 y 5) En su concepto de violación, expuso que, el pago de las cesantías de los docentes afiliados al fondo nacional de prestaciones del magisterio, siempre ha estado menoscabando las disposiciones que regulan la materia, incurriendo en mora injustificada por el pago de la prestación, contrario al pago de las cesantías de los demás 5 Pag.1 del Archivo Incorpora Expediente Digitalizado.pdf del expediente digitalizado. 6 Pag.2-3 del Archivo Incorpora Expediente Digitalizado.pdf del expediente digitalizado. 7 Pag.18-19 del Archivo Incorpora Expediente Digitalizado.pdf del expediente digitalizado. 8 Folios 3-10 del Archivo Incorpora Expediente Digitalizado.pdf, del expediente digital - Normas Violadas y Concepto de Violación. Nulidad y Restablecimiento del Derecho, rad.

N° 009-2019-00369-01 Emiro Rafael Ramos Pérez Vs. Nación – Ministerio de Educación – FOMAG Sentencia servidores del Estado, que al momento de solicitarlas, están siendo canceladas a más tardar en 30 días siguientes a la solicitud, por tratarse de emolumentos salariales que retiene el patrono, pero que son del empleado, para cuando este, quede cesante en su actividad.

Por lo tanto, alega que en virtud de estas circunstancias fueron expedidas de manera progresiva la ley 244 de 1995 y la ley 1071 de 2006, mediante las cuales, se reguló la situación particular del pago de las cesantías parciales y definitivas de los servidores públicos, estableciendo un término de las mismas, de los 15 días después de radicada la solicitud y 45 días para proceder al pago al servidor, después de expedido el acto administrativo de reconocimiento.

Sin embargo, a pesar de que la jurisprudencia ha establecido que la disposición normativa ha de entenderse que entre el reconocimiento y pago, no debe superar los 65 días hábiles después de haber radicado la solicitud. 2.4 LAS SINOPSIS DE LAS RESPUESTAS. 2.4.1. LA NACIÓN- MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO9, contestó la demanda oponiéndose a todas y cada una de las pretensiones de la demanda puesto que el FOMAG no está obligado a pagar la sanción moratoria ni mucho menos algún otro emolumento adicional al docente Emiro Rafael Ramos Pérez.

En relación a los hechos, aduce que el primero, segundo, sexto y séptimo no son hechos. Tocante a los hechos terceros, cuarto y quinto indica que son ciertos, al octavo y noveno que son parcialmente ciertos. De igual forma, alegó que se debe tener en cuenta que el apoderado de la parte demandante argumenta que presentó la solicitud de reconocimiento y pago de cesantías parciales el 25 de marzo de 2015, y que en virtud de lo establecido en la Ley se cuenta con un término de 15 días hábiles para expedir el acto administrativo, en este caso la Resolución No. 0735, la cual fue expedida extemporáneamente el 28 de mayo de 2015.

De manera que si se aplica lo regulado en la SUJ-012-S2 del H. Consejo de Estado en el año 2018, el conteo de los 70 días hábiles se debe realizar de forma continua desde la fecha de la solicitud; por tanto, estos vencían el 10 de julio de 2015, tal como lo afirma el demandante en el hecho octavo de la demanda. Lo cual indica que, a partir del día siguiente; es decir el 11 de julio de 2015, empieza a correr la mora en el pago y el término de prescripción extintiva, por cuanto ese momento ya se generó el derecho sobre la sanción anteriormente mencionada.

Propuso como excepciones 1.Prescripcion 2.Cobro de lo no debido 3.Detrimento patrimonial del Estado 4. Buena fe y 5.Excepción genérica. El Departamento de Sucre10, contestó la demanda oponiéndose a las pretensiones formuladas en la demanda; las cuales no están relacionadas con el surgimiento de los hechos pretendidos. 9 Archivo ACT_cONTESTACIONDEMANDA_.pdf del expediente digitalizado. 10 Archivo _cONTESTACIONDEMANDA_.pdf.pdf del expediente digitalizado.

Nulidad y Restablecimiento del Derecho, rad. N° 009-2019-00369-01 Emiro Rafael Ramos Pérez Vs. Nación – Ministerio de Educación – FOMAG Sentencia En relación a los hechos, aduce que el primero, segundo, sexto y séptimo no son hechos sino transcripciones de una norma. Tocante a los hechos tercero y cuarto indica que son ciertos; al quinto y octavo manifiesta que no le constan; y al noveno indica que es una afirmación de la parte demandante respecto al procedimiento administrativo y que por tanto se atiene a lo probado en el proceso.

Expresó que si bien es cierto, la Gobernación de Sucre realizó el proyecto de Acto Administrativo donde se reconocen las cesantías del docente Emiro Rafael Ramos Pérez y que fue aprobado por el FOMAG, se debe aclarar que éste lo suscribió en representación del fondo. Por tanto, el ente territorial se separa de la relación sustancial que originó la demanda en virtud de lo expuesto anteriormente; la Gobernación de Sucre no está legitimada en la causa para responder por las pretensiones del demandante, puesto que no es el responsable de reconocer y pagar las prestaciones sociales de los docentes ni mucho menos está obligado a pagar la respectiva sanción moratoria que equivale a un (1) día de salario por cada día de retardo, contados desde los setenta (70) días hábiles después de haber radicado las solicitud y haberse hecho efectivo en pago.

Del mismo modo, precisa que pesar de que la Secretaría de Educación realiza el acto administrativo en relación al pago de las prestaciones sociales, la decisión que contiene dicho acto obedece a una función desconcentrada en virtud de una disposición legal y reglamentaria (Art. 3 del Decreto 2831 de 2005, Art. 3 de la Ley 91 de 1989 y Art. 56 de la Ley 962) las cuales en principio, son propias del Ministerio de Educación, pero que se encargan en aquellas como una estrategia de regionalización. Por tanto, se entienden como un atributo del órgano central competente, el reconocimiento y demás decisiones relacionadas con los recursos del FOMAG11.

Teniendo en cuenta lo anterior, se puede evidenciar la falta de legitimación en la causa por pasiva del ente territorial en lo que respecta a responder por las pretensiones del docente demandante, porque carece de relación; puesto que el responsable de pagar la sanción moratoria de los docentes de los establecimientos educativos del sector oficial es el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG; sin dejar de lado que en caso de haber existido mora en el pago posterior a los 70 días es un hecho que se encuentra por fuera de la potestad del ente territorial porque dicho pago recae exclusivamente en el fondo anteriormente mencionado.

Propuso como excepciones 1. Falta de legitimación en la causa por pasiva; y 2. Cobro de lo no debido. 2.5 LA SENTENCIA IMPUGNADA12. El Juzgado Noveno Administrativo Oral de Sincelejo, en la sentencia del día 22 de Septiembre de 2021 declaró probadas las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva y c0bro de lo no debido propuestas por el Departamento de Sucre; buena fe, cobro de lo no debido y prescripción, propuestas por el FOMAG; y en consecuencia denegó las pretensiones de la demanda. 11 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE - SALA PRIMERA DE DECISIÓN ORAL SINCELEJO Veintiséis (26) de enero de dos mil diecisiete (2017) Nulidad y Restablecimiento del Derecho - Segunda Instancia, Magistrado Ponente: Rufo Arturo Carvajal Argoty. 12 Sentencia.pdf del expediente digitalizado.

Nulidad y Restablecimiento del Derecho, rad. N° 009-2019-00369-01 Emiro Rafael Ramos Pérez Vs. Nación – Ministerio de Educación – FOMAG Sentencia Fundamentó su decisión, argumentando que de acuerdo al material probatorio allegado se encuentra acreditado que el demandante radicó la solicitud de reconocimiento y pago de cesantías parciales el 25 de marzo de 2015; de acuerdo a lo indicado en el acto administrativo de reconocimiento, es decir, la Resolución No. 0735 del 28 de mayo de 2015.

Asimismo, el valor a pagar quedó en disposición del banco BVVA, a partir del 28 de octubre de 2015; según la constancia bancaria. Sin embargo, la parte actora presentó la petición de reconocimiento y pago de la Sanción moratoria el 10 de septiembre de 2018. De igual forma, en virtud de la legislación y jurisprudencia; el actor solicitó la liquidación y pago de sus cesantías parciales al FOMAG el 25 de marzo de 2015, la entidad contaba con un término de 15 días hábiles para expedir el acto administrativo, de manera que tenía hasta el 20 de abril de 2015.

No obstante, la Resolución de reconocimiento de cesantías parciales solo se expidió hasta el 28 de mayo de 2015, razón por la cual debe contarse el término de 70 días a partir de la presentación de la solicitud de reconocimiento de cesantías. En síntesis, se procede a calcular la sanción moratoria así: A su vez, en lo atinente a las excepciones denominadas falta de legitimación en la causa por pasiva y cobro de lo no debido propuestas por el Departamento de Sucre, consideran que prosperan de acuerdo a la norma que atribuye responsabilidad en el pago de la sanción a las entidades territoriales, puesto que la Ley 1955 de 2019 aplica para las prestaciones reconocidas con posterioridad a su vigencia (25 de mayo de 2019) y la sanción moratoria del presente caso se generó en el año 2015, correspondiendo su pago entonces al FOMAG, en caso de tener derecho a él. La excepción de cobro de lo no debido propuesta por el FOMAG, prospera, pues en sentido estricto, la sentencia no reivindica derechos u obligaciones insatisfechos, generando solamente un beneficio económico por la demora en el pago de la prestación, de conformidad criterio jurisprudencial expuesto en la SU 00580 de 2018 del H. Consejo de Estado.

Ahora bien, no obstante haberse generado la mora reclamada por la parte actora, al no haberse solicitado su reconocimiento y pago dentro de la oportunidad legal, prescribió el derecho, tal como lo afirma el FOMAG en la excepción propuesta, la cual prospera. Acorde con lo estipulado por el H. Consejo de Estado en la sentencia de unificación jurisprudencial CE-SUJ004 de 2016, el término empieza a correr desde la exigibilidad de la obligación, o lo que es lo mismo, desde que se causa la mora.

En el caso bajo examen, a partir del 14 de julio de 2015 inició tanto la exigibilidad de la sanción moratoria como el término de prescripción, de tres (3) años, por lo que el demandante tenía hasta el 14 de julio de 2018 para solicitar el reconocimiento y pago de la sanción moratoria, haciéndolo de manera extemporánea el día 10 de septiembre de 2018.

Nulidad y Restablecimiento del Derecho, rad. N° 009-2019-00369-01 Emiro Rafael Ramos Pérez Vs. Nación – Ministerio de Educación – FOMAG Sentencia Dadas las circunstancias, el acto presunto acusado se mantendrá incólume, al no haberse desvirtuado la presunción de legalidad que lo cobija. 2.6 EL RECURSO13. Inconforme con la decisión de primera instancia, la PARTE DEMANDANTE, interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, argumentando que en el presente caso no se configuró el fenómeno jurídico de la prescripción. Aclara que, en este caso existen tres argumentos dentro de la literalidad de la norma que en cierto modo le impiden haber adoptado esta decisión al Juez de Primera de Instancia. En primer lugar, LA SANCIÓN POR MORA POR LA NO CANCELACIÓN OPORTUNA, no prescribe conforme a la jurisprudencia reciente de la máxima autoridad de lo Contencioso Administrativo; en segundo lugar, LA SANCION POR MORA POR LA NO CANCELACIÓN OPORTUNA, no se encuentra consagrada en el Decreto Ley 3135 de 1968 ni en el Decreto Nacional 1848 de 1969; y en tercer lugar, LA SANCION POR LA MORA establecida en la ley 1071 de 2006, no es una prestación social ni laboral, que sigue las reglas del C.C. para efectos de su prescripción de 3 años, los cuales deben ser contados a partir del momento en que se cumplía el pago oportuno para la entidad, que para este caso ya se habían cumplido después de haber radicado la reclamación administrativa y que en virtud de la Ley 1071 de 2006 la mora en el pago de las cesantías debe ser demostrada, situación que fue probada con las pruebas allegadas a la demanda.

Ahora bien, la sanción por mora solicitada en este caso se trata de un proceso declarativo con el que se pretende determinar la existencia de la tardanza en lo que respecta a la cancelación de las cesantías que fueron reconocidas y canceladas por fuera de los términos establecidos en la ley; no obstante, la declaración sobre el respectivo valor y el tiempo que debe cancelarse, solo existe hasta que el juez administrativo determine de forma clara el contenido que le asiste al demandante. 2.7 EL RESUMEN DE LA CRÓNICA PROCESAL.

PRIMERA INSTANCIA. Actuación Archivo Fechas o asuntos Se repartió la demanda ante los Juzgados Administrativos del Circuito Judicial de Sincelejo, correspondiéndole al Noveno. Archivo _ActaReparto_.pdf 8 de octubre de 2019 Se admite la demanda Archivo _ACT_AUTOADMITEAUTOAVOCA _.pdf Por auto del 11 de octubre de 2019 y se ordena la notificación personal de: Nación- Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – Departamento de Sucre. 13 Archivo Agregar Memorial.pdf del expediente digitalizado Nulidad y Restablecimiento del Derecho, rad.

N° 009-2019-00369-01 Emiro Rafael Ramos Pérez Vs. Nación – Ministerio de Educación – FOMAG Sentencia Notificación personal por buzón electrónico Fl 35 del Archivo Incorpora Expediente Digitalizado.pdf del expediente digitalizado. 15 de octubre de 2019 -Apoderado parte demandante. Notificación personal por buzón electrónico Fl 44 del Archivo Incorpora Expediente Digitalizado.pdf del expediente digitalizado. 10 de marzo de 2020 -Nación-Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – Departamento de Sucre.

Contestación de la demanda por parte del Departamento de Sucre Archivo _ACT_cONTESTACIONDEMANDA_907 2020121907pm_.pdf Anotación 13 SAMAI Contestación de la demanda por parte de la Nación- Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Archivo _ACT_cONTESTACIONDEMANDA_.pd f 11 de junio de 2021 Traslado de las excepciones Archivo TrasladoExcepcionesvence10022022.p df Inicia término: 15 de junio de 2021 Finaliza término: 17 de junio de 2021 Sentencia de primera instancia Archivo Sentencia.pdf 22 de septiembre de 2021 Recurso de apelación presentado por la parte demandante Archivo Agregar Memorial.pdf 29 de septiembre de 2021 Auto que concede apelación Archivo Auto Decide Apelación O Recursos.pdf 26 de octubre de 2021 SEGUNDA INSTANCIA. Actuación Archivo de carpeta de segunda instancia Fechas o asuntos Se repartió la demanda ante el Tribunal Administrativo de Sucre.

Archivo ActaReparto.pdf 12 de noviembre de 2021 Se admite el recurso de apelación Archivo _AUTOADMITE.pdf 2 de agosto de 2023 Al despacho para fallo Archivo AlDespacho.pdf 23 de agosto de 2023

3. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN 3.1. PARTE DEMANDANTE, guardó silencio en esta oportunidad. Nulidad y Restablecimiento del Derecho, rad. N° 009-2019-00369-01 Emiro Rafael Ramos Pérez Vs. Nación – Ministerio de Educación – FOMAG Sentencia

3.2. LA PARTE DEMANDADA, NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL- FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO14, guardó silencio en esta oportunidad. 3.3. MINISTERIO PÚBLICO: Guardó silencio en esta oportunidad.

4. LA FUNDAMENTACIÓN JURÍDICA PARA DECIDIR 4.1. LA COMPETENCIA. Con fundamento en lo preceptuado en el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, este Tribunal es competente para conocer en segunda instancia de la apelación de la sentencia delimitada en el acápite inicial de esta providencia.

4.2. EL PROBLEMA JURÍDICO A RESOLVER. De acuerdo a lo formulado en el recurso de apelación, considera la Sala, que el problema jurídico a resolver se circunscribe en determinar, si en el presente caso opera la prescripción trienal. Para tal fin, se abordará el siguiente orden conceptual: i) Marco legal de la sanción moratoria causada por el retardo en el pago de las cesantías definitivas; ii) Los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y la sanción moratoria de la Ley 1071 de 2006; iii) la prescripción de la sanción moratoria; y, iv) el análisis del caso concreto.

4.3. MARCO LEGAL DE LA SANCIÓN MORATORIA CAUSADA POR EL RETARDO EN EL PAGO DE LAS CESANTÍAS DEFINITIVAS. La Ley 244 del 29 de diciembre de 1995 “por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones” señala el procedimiento para la liquidación y pago de las cesantías definitivas de todos los servidores públicos, y en el parágrafo del artículo 2 regula la sanción moratoria causada por el incumplimiento de la entidad pública empleadora consistente en un día de salario por cada día de retardo hasta el pago efectivo de las mismas, así: “Parágrafo. - En caso de mora en el pago de las cesantías de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.

Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a éste”. La referida Ley 244 de 1995 fue adicionada y modificada por la Ley 1071 del 31 de julio de 2006, indicando que su objeto es “reglamentar el reconocimiento de cesantías definitivas o parciales a los trabajadores y servidores del Estado, así como su oportuna cancelación” (art. 1), igualmente estipuló el término para la expedición de la resolución que reconoce las cesantías y la procedencia de la sanción moratoria, en los artículos 4 y 5 que indican: 14 Fls. 1 de archivo _AlDespacho.pdf del expediente digital.

Nulidad y Restablecimiento del Derecho, rad. N° 009-2019-00369-01 Emiro Rafael Ramos Pérez Vs. Nación – Ministerio de Educación – FOMAG Sentencia “Artículo 4°. Términos. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.

Parágrafo. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta deberá informársele al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente los documentos y/o requisitos pendientes. Una vez aportados los documentos y/o requisitos pendientes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo.

Artículo 5°. Mora en el pago. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.

Parágrafo. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.

Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este”.

4.4. LOS DOCENTES AFILIADOS AL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y LA SANCIÓN MORATORIA DE LA LEY 1071 DE 2006. La Corte Constitucional en la sentencia SU-336 de 201715 concluyó que, en atención a la naturaleza de la labor desempeñada por los docentes, éstos deben ser tratados como empleados públicos beneficiarios de la Ley 1071 de 2006, la cual cobija a todos los funcionarios y servidores de las ramas del poder público.

A su turno, la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia de unificación del 18 de julio de 201816, decidió la aplicación de la Ley 1071 de 2006 (que modificó la Ley 244 de 1995) a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, regidos por la Ley 91 de 1989. En la referida providencia se indicó que el Consejo de Estado tenía posturas diferentes sobre el derecho de los docentes al reconocimiento de la sanción moratoria por el retardo en la cancelación de las cesantías parciales o definitivas.

Por ello, con el propósito de unificar jurisprudencia, esa Corporación explicó que los docentes hacen parte de la categoría de empleados públicos prevista en el artículo 123 de la Constitución Política, en razón de la naturaleza del servicio que prestan; la regulación del servicio docente; su ubicación en la Rama Ejecutiva del Estado; y, la 15 M.P. Iván Humberto Escrucería Mayolo 16 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia CE-SUJ-SII-012-2018, proceso con radicado 73001-23-33-000-2014- 00580-01, número interno 4961-2015.

Nulidad y Restablecimiento del Derecho, rad. N° 009-2019-00369-01 Emiro Rafael Ramos Pérez Vs. Nación – Ministerio de Educación – FOMAG Sentencia implementación de la carrera docente, que comprende el ingreso, ascenso y retiro del servicio. En razón de dicha calidad de empleados públicos esa Corporación estableció la siguiente regla jurisprudencial: «[…] 3.5.1 Unificar jurisprudencia en la sección segunda del Consejo de Estado, para señalar que el docente oficial, al tratarse de un servidor público le es aplicable la Ley 244 de 1995 y sus normas complementarias en cuanto a sanción moratoria por el pago tardío de sus cesantías. 3.5.2 Sentar jurisprudencia precisando que cuando el acto que reconoce las cesantías se expide por fuera del término de ley, o cuando no se profiere; la sanción moratoria corre 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento, término que corresponde a: i) 15 días para expedir la resolución; ii) 10 días de ejecutoria del acto; y iii) 45 días para efectuar el pago. 194.

Así mismo, en cuanto a que el acto que reconoce la cesantía debe ser notificado al interesado en las condiciones previstas en el CPACA, y una vez se verifica la notificación, iniciará el cómputo del término de ejecutoria. Pero si el acto no fue notificado, para determinar cuándo corre la ejecutoria, deberá considerarse el término dispuesto en la ley17 para que la entidad intentara notificarlo personalmente, esto es, 5 días para citar al peticionario a recibir la notificación, 5 días para esperar que compareciera, 1 para entregarle el aviso, y 1 más para perfeccionar el enteramiento por este medio.

De igual modo, que cuando el peticionario renuncia a los términos de notificación y de ejecutoria, el acto de reconocimiento adquiere firmeza a partir del día que así lo manifieste. En ninguno de estos casos, los términos de notificación correrán en contra del empleador como computables para sanción moratoria. 195. De otro lado, también se sienta jurisprudencia precisando que cuando se interpone el recurso, la ejecutoria correrá 1 día después que se notifique el acto que lo resuelva.

Si el recurso no es resuelto, los 45 días para el pago de la cesantía, correrán pasados 15 días de interpuesto. 3.5.3 Sentar jurisprudencia señalando que, tratándose de cesantías definitivas, el salario base para calcular la sanción moratoria será la asignación básica vigente en la fecha en que se produjo el retiro del servicio del servidor público; a diferencia de las cesantías parciales, donde se deberá tener en cuenta para el mismo efecto la asignación básica vigente al momento de la causación de la mora, sin que varíe por la prolongación en el tiempo. 3.5.4 Sentar jurisprudencia, reiterando que es improcedente la indexación de la sanción moratoria.

Lo anterior, sin perjuicio de lo previsto en el artículo 187 del CPACA”. » (Negrillas y subrayas fuera del texto original). Sobre tal forma de contabilización de la mora por el pago tardío de las cesantías, la alta Corporación, explicó distintas situaciones que se presentan en el reconocimiento de la indemnización moratoria por el no pago oportuno de la señalada prestación social.

En tal sentido, dijo que lo explicado, respecto de las normas previstas en el CPACA se podía evidenciar en la siguiente tabla: 17 Artículos 68 y 69 CPACA. Nulidad y Restablecimiento del Derecho, rad. N° 009-2019-00369-01 Emiro Rafael Ramos Pérez Vs. Nación – Ministerio de Educación – FOMAG Sentencia HIPÓTESIS NOTIFICACIÓN CORRE EJECUTORIA TÉRMINO PAGO CESANTÍA CORRE MORATORIA PETICIÓN SIN RESPUESTA No aplica 10 días, después de cumplidos 15 para expedir el acto 45 días posteriores a la ejecutoria 70 días posteriores a la petición ACTO ESCRITO EXTEMPORÁNE O (después de 15 días) Aplica pero no se tiene en cuenta para el computo del término de pago 10 días, después de cumplidos 15 para expedir el acto 45 días posteriores a la ejecutoria 70 días posteriores a la petición ACTO ESCRITO EN TIEMPO Personal 10 días, posteriores a la notificación 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la notificación ACTO ESCRITO EN TIEMPO Electrónica 10 días, posteriores a certificación de acceso al acto 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la notificación ACTO ESCRITO EN TIEMPO Aviso 10 días, posteriores al siguiente de entrega del aviso 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la entrega del aviso ACTO ESCRITO EN TIEMPO Sin notificar o notificado fuera de término 10 días, posteriores al intento de notificación personal 18 45 días posteriores a la ejecutoria 67 días posteriores a la expedición del acto ACTO ESCRITO Renunció Renunció 45 días después de la renuncia 45 días desde la renuncia ACTO ESCRITO Interpuso recurso Adquirida, después de notificado el acto que lo resuelve 45 días, a partir del siguiente a la ejecutoria 46 días desde la notificación del acto que resuelve recurso ACTO ESCRITO, RECURSO SIN RESOLVER Interpuso recurso Adquirida, después de 15 días de interpuesto el recurso 45 días, a partir del siguiente a la ejecutoria 61 días desde la interposición del recurso De acuerdo con la jurisprudencia anotada, este Tribunal acoge la forma de contabilizar la sanción moratoria establecida en dicha Sentencia, modificando también la posición que se aplicaba hasta el momento.

En ese orden, como quedó visto, la sanción y/o indemnización moratoria, se causa cuando vencen los 70 días hábiles siguientes, a la radicación de la solicitud de reconocimiento de las cesantías, sean definitivas o parciales, indistintamente de que hubiese pronunciamiento posterior al vencimiento del plazo otorgado y finaliza su causación, cuando se produzca el efectivo pago al servidor o ex servidor, según sea el tipo de cesantías retiradas. 4.5 LA PRESCRIPCIÓN DE LA SANCIÓN MORATORIA PREVISTA EN LA LEY 244 DE 1995.

De la prescripción extintiva frente a la sanción moratoria por la consignación tardía del auxilio de las cesantías anualizadas, la Sección Segunda de esta Corporación unificó el criterio 18 Se consideran los supuestos de los artículos 68 y 69 del CPACA según los cueles, la entidad tuvo 5 días para citar al peticionario a recibir notificación personal, 5 días más para que comparezca, 1 día para entregarle el aviso, y 1 día para perfeccionar la notificación por este medio.

Estas diligencias totalizan 12 días. Nulidad y Restablecimiento del Derecho, rad. N° 009-2019-00369-01 Emiro Rafael Ramos Pérez Vs. Nación – Ministerio de Educación – FOMAG Sentencia jurisprudencial a través de la sentencia CE-SUJ004 del 25 de agosto de 201619, aclarada a través de providencia también de unificación CE-SUJ-SII-022, del 6 de agosto de 202020.

En aquella oportunidad estableció que, la sanción moratoria es una expresión del derecho sancionador y por ello, está sujeta al término prescriptivo señalado en el Art. 151 del Código de Procedimiento del Trabajo y Seguridad Social y su exigibilidad es el momento mismo en que se produce la mora, estableciendo las reglas citadas a continuación: “i) El momento a partir del cual se contabiliza el término de la prescripción de la sanción moratoria de las cesantías anualizadas prevista en la Ley 50 de 1990, es desde su causación y exigibilidad, es decir, el 15 de febrero de la anualidad siguiente, por ende, la reclamación administrativa deberá presentarse dentro de los tres años siguientes, so pena de configurarse la prescripción extintiva. ii) En el evento en que se acumulen anualidades sucesivas de mora en la consignación de cesantías anualizadas, el término prescriptivo de la sanción prevista en la Ley 50 de 1990 deberá contabilizarse de manera independiente por cada año, de tal modo que el empleado dispone de 3 años contados a partir del 15 de febrero del año siguiente a su causación para reclamar la sanción moratoria por la anualidad correspondiente, so pena de su extinción.” Frente a ello, el Consejo de Estado21 explicó que: “la sanción por mora prevista ante la eventualidad del retardo o la no consignación del auxilio de cesantías por parte del empleador al empleado, se encuentra sometida al acaecimiento del fenómeno de la prescripción extintiva, para lo cual el término a tener en cuenta es el previsto en el artículo 151 del Código de Procedimiento Laboral.

Asimismo, se concluye que el momento que determina el surgimiento del derecho a reclamar el reconocimiento y pago de la sanción por mora es aquel en el cual se hace exigible la obligación de dar, en este caso de depositar el valor de las cesantías, cuya procedencia opera de pleno derecho al encontrarse dicha obligación sometida al plazo previsto en la ley, esto es, desde el 15 de febrero del año siguiente al de la causación de las cesantías.” En síntesis: (i) frente al momento en que surge el derecho a reclamar el reconocimiento y pago de la sanción por mora, jurisprudencialmente se fijó la siguiente regla: “… la reclamación de la indemnización por la mora en la consignación anualizada de cesantías, debe realizarse a partir del momento mismo en que se causa la mora, so pena de que se aplique la figura extintiva respecto de las porciones de sanción no reclamadas oportunamente.

( )” y en tratándose de la sumatoria de varias anualidades, se realiza el cálculo de manera individual por cada anualidad; (ii) el derecho deberá ser reclamado dentro de los tres años siguientes a dicha calenda, so pena de que se aplique el 19 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, C.P.: Luis Rafael Vergara Quintero, Radicación # 08001-23-31-000-2011-00628-01(0528-14) CE-SUJ2-004-16, 25 de agosto de 2016, Actor: Yesenia Esther Hereira Castillo. 20 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Consejero Ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez, Radicación número: 08001-23-33-000-2013-00666-01(0833-16) CE-SUJ-SII-022-2020 del 6 de agosto de 2020;

Actor: María Lucely Taborda Cervantes. 21 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección "A" Consejero Ponente: William Hernández Gómez, Radicación número: 08001-23-31-000-2014-00254-01(4960-17) del 22 de octubre de dos mil veinte, Actor: Didy Esmilda de los Reyes de Vergara. Nulidad y Restablecimiento del Derecho, rad.

N° 009-2019-00369-01 Emiro Rafael Ramos Pérez Vs. Nación – Ministerio de Educación – FOMAG Sentencia fenómeno de la prescripción extintiva respecto a las porciones de sanción no reclamadas de manera oportuna. 5. CASO CONCRETO: Examinado el expediente, se encuentra acreditado que mediante Resolución Nº 0735 del 28 de mayo de 201722, proferida por el Secretario de Educación del Departamento de Sucre, en virtud de la solicitud radicada 2015-CES-007320 del 25 de marzo de 201523, se reconoció a favor del señor Emiro Rafael Ramos Pérez la suma de $17.214.788 por concepto de liquidación parcial de cesantías.

Asimismo, se tiene probado que esa entidad puso a disposición el pago de las cesantías parciales al actor por valor de $17.214.788 el 10 de octubre de 201524, como se constata con la certificación de pago expedida por Fiduprevisora: El 10 de septiembre de 201825, el demandante elevó petición ante el FOMAG, con la finalidad de reclamar la sanción moratoria como consecuencia del reconocimiento y pago tardío de las cesantías parciales, de la cual no obtuvo respuesta, por lo que se encuentra configurado el denominado acto ficto negativo, del cual se pretende su nulidad.

Ahora bien, se encuentra demostrado judicialmente que la administración incurrió en un retardo al expedir el acto administrativo que liquidó las cesantías definitivas, en tanto la petición de la prestación social, oficio 2015-CES-007320, se radicó el del 25 de marzo de 201526 (fecha que se desprende del contenido de la Resolución Nº 0735 del 28 de mayo de 2017 y no fue objeto de reparos judiciales), de manera que el plazo de los 15 días previsto en el artículo 4 de la Ley 1071 de 200627, venció el 17 de abril de 2015, y la Resolución 0735 sólo se expidió hasta el 28 de mayo de 2015, esto es, 42 días hábiles después de la solicitud. 22 Páginas 18-19 del archivo Incorpora Expediente Digitalizado.pdf 23 De acuerdo con la Resolución 0735 de 28 de Mayo de 2015. 24 De acuerdo con certificación de pago presente en el archivo Incorpora Expediente Digitalizado.pdf 25 Páginas 24-25 del Archivo Incorpora Expediente Digitalizado.pdf 26 Según se extrae del contenido de la Resolución de reconocimiento de las cesantías. 27« por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación. […] Artículo 4°.

N° 009-2019-00369-01 Emiro Rafael Ramos Pérez Vs. Nación – Ministerio de Educación – FOMAG Sentencia En consecuencia, debido a que el acto administrativo NO se emitió dentro de la oportunidad legal, deberá igualmente aplicarse la Sentencia de Unificación CE-SUJ-SII- 012-2018 del 18 de julio de 2018, que respecto de la exigibilidad fijó las siguientes reglas jurisprudenciales: «[…] la Sección Segunda de esta Corporación fija la regla jurisprudencial concerniente a que en el evento en que la administración no resuelva la solicitud de la prestación social –cesantías parciales o definitivas- o lo haga de manera tardía, el término para el cómputo de la sanción moratoria iniciará a partir de la radicación de la petición correspondiente, de manera que se contarán 15 días hábiles para la expedición del acto administrativo de reconocimiento (Art. 4 L. 1071/200628), 10 del término de ejecutoria de la decisión (Arts. 76 y 87 de la Ley 1437 de 201129) [5 días si la petición se presentó en vigencia del Código Contencioso Administrativo – Decreto 01 de 1984, artículo 5130], y 45 días hábiles a partir del día en que quedó en firme la resolución. Por consiguiente, al vencimiento de los 70 días hábiles discriminados en precedencia, se causará la sanción moratoria de que trata el artículo 5 de la Ley 1071 de 200631.» Por lo anteriormente expuesto, teniendo clara la fecha de radicación de la petición de cesantías; esto es, el 25 de marzo de 2015 (fecha que se itera no fue objeto de debate judicial y que fue aceptada expresamente en la parte considerativa de la Resolución N° 28 «Por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación. […] Artículo 4.

Términos. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.» 29 «ARTÍCULO 76. oportunidad y presentación. Los recursos de reposición y apelación deberán interponerse por escrito en la diligencia de notificación personal, o dentro de los diez (10) días siguientes a ella, o a la notificación por aviso, o al vencimiento del término de publicación, según el caso.

Los recursos contra los actos presuntos podrán interponerse en cualquier tiempo, salvo en el evento en que se haya acudido ante el juez. […]

ARTÍCULO

87. FIRMEZA DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS. Los actos administrativos quedarán en firme: 1. Cuando contra ellos no proceda ningún recurso, desde el día siguiente al de su notificación, comunicación o publicación según el caso. 2. Desde el día siguiente a la publicación, comunicación o notificación de la decisión sobre los recursos interpuestos. 3.

Desde el día siguiente al del vencimiento del término para interponer los recursos, si estos no fueron interpuestos, o se hubiere renunciado expresamente a ellos. 4. Desde el día siguiente al de la notificación de la aceptación del desistimiento de los recursos. 5. Desde el día siguiente al de la protocolización a que alude el artículo 85 para el silencio administrativo positivo.» 30 «Artículo 51.

Oportunidad y presentación. De los recursos de reposición y apelación habrá de hacerse uso, por escrito, en la diligencia de notificación personal, o dentro de los cinco (5) días siguientes a ella, o a la desfijación del edicto, o a la publicación, según el caso. Los recursos contra los actos presuntos podrán interponerse en cualquier tiempo. […] Transcurridos los términos sin que se hubieren interpuesto los recursos procedentes, la decisión quedará en firme. […]» 31 «Artículo 5°.

Mora en el pago. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.» Nulidad y Restablecimiento del Derecho, rad.

N° 009-2019-00369-01 Emiro Rafael Ramos Pérez Vs. Nación – Ministerio de Educación – FOMAG Sentencia 0735 del 28 de mayo de 2015), los términos para la exigibilidad de la sanción moratoria deben contarse así: ➢ Vencimiento del término para el reconocimiento - 15 días (Art. 4º L. 1071/200632): 17 de Abril de 2015. ➢ Vencimiento del término para el pago - 70 días (Art. 5º L. 1071/200633): 10 de julio de 2015. ➢ De lo expuesto, esta Sala observa que de acuerdo con la fecha en que se radicó la solicitud de cesantías, la sanción moratoria se causó a partir del 11 de julio de 2015; esto es, al día siguiente del vencimiento de los 70 días hábiles con que contaba la administración para el reconocimiento y pago de la prestación aludida, hasta el 27 de octubre de 2015, día anterior en que se hizo efectivo el pago de la suma reconocida conforme a lo dispuesto por el parágrafo del artículo 5 de la Ley 1071 de 200634, toda vez que el pago por el valor total reconocido tuvo lugar el 28 de octubre de 2015 tal como se evidencia del desprendible de pago35.

Así las cosas, en el sub-lite se causó un período de mora desde el 11 de julio de 2015 hasta el 27 de octubre de 2015, que equivalen a 109 días. Ahora bien, en lo que respecta a la prescripción esta Sala constata que en el presente caso la parte demandante tenía desde el 11 de julio de 2015 hasta el 11 de julio del 2018, es decir 3 años, para solicitar el pago y reconocimiento de la sanción moratoria, sin embargo solicitó el reconocimiento y pago de la sanción el 10 de septiembre de 2018, es decir 60 días después de haberse cumplido el termino de los tres años con que contaba para solicitar el pago de la sanción moratoria, conforme ello, la Sala encuentra, que en el presente caso ha operado el fenómeno de la prescripción extintiva del derecho, debiéndose confirmar la decisión tomada primera instancia. 5.1.

Conclusión: Por todo lo expuesto, se confirmará la providencia de primera instancia, por cuanto se configuró la prescripción extintiva del derecho. 5.2. Condena en costas. En materia contenciosa administrativa, el tema de las costas procesales, de conformidad con la ley 1437 de 2011, se regula por el artículo 188, 32 «Por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación. […] Artículo 4°.

En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.

Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este.» 35 Fl. 19 del archivo 01DemandaAnexos.pdf del expediente digital. Nulidad y Restablecimiento del Derecho, rad. N° 009-2019-00369-01 Emiro Rafael Ramos Pérez Vs. Nación – Ministerio de Educación – FOMAG Sentencia adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, que debe ser concordado con el artículo 365 del C.G.P, para desembocar en un régimen objetivo que se adiciona valorativo, lo que significa que debe existir pronunciamiento expreso y el respectivo análisis valorativo; en este caso, la colegiatura observa que el recurso prosperó parcialmente y por ello, no condenará en costas en esta instancia. 5.3.

Decisión: En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE – SALA CUARTA DE DECISIÓN, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, FALLA:

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 22 de septiembre de 2021, proferida por el Juzgado Noveno Administrativo del Circuito de Sincelejo, por haberse configurado la prescripción extintiva del derecho, según se expuso.

SEGUNDO: Sin condena en costas en esta instancia.

TERCERO: Ejecutoriado este proveído, envíese el expediente al Juzgado de origen para lo de su resorte. CANCÉLESE su radicación, previa anotación en el Sistema Informático de Administración Judicial Siglo XXI. El proyecto de esta providencia se discutió y aprobó por la Sala, en sesión virtual de la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, VIVIANA MERCEDES LÓPEZ RAMOS CÉSAR ENRIQUE GÓMEZ CÁRDENAS RUFO ARTURO CARVAJAL ARGOTY