RÉGIMEN PENSIONAL DE LOS MIEMBROS DE CUSTODIA Y VIGILANCIA DEL INPEC – Para su liquidación se tiene en cuenta como ingreso base de liquidación del 75% lo devengado en el último año de servicios y los factores indicados en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978 sobre los cuales se haya realizado la respectiva cotización. Analizada la providencia impugnada, la Sala anticipa que modificará el fallo de primera instancia, en el sentido de reconocer el restablecimiento de derecho consistente en ordenar a la demandada la reliquidación de la pensión de la señora Rosalía Quimbaya Cortés con el régimen pensional establecido en la Ley 32 de 1986, teniendo como ingreso base de liquidación el 75% de lo devengado en el último año de servicios (1 de marzo de 2016 a 28 de febrero de 2017) y los factores salariales indicados en el artículo 45 del decreto 1045 de 1978, sobre los cuales se haya realizado la respectiva cotización. (…) Como ya lo ha sostenido este Tribunal, no resulta procedente ordenar descuento de aportes para pensión en relación con los factores cuya inclusión se ordena dentro del IBL, debido a que “(…) para que se acceda a las pretensiones de reliquidación pensional, además de exigirse que sean factores enlistados en la normativa aplicable, es necesario acreditar que se hayan realizado aportes para pensión.”.
NOTA DE RELATORÍA: La providencia que se presenta al público ha sido modificada solo para incluir sus anteriores descriptores y restrictores, mas no para variar su contenido. Por lo anterior, el código de seguridad del mismo no corresponde al de la original. No obstante, suele ocurrir que en la conversión del documento PDF a Word quede con algunas imperfecciones en el texto.
Para validar la integridad de la providencia los interesados pueden consultarla y descargarla a través de la plataforma SAMAI. REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOYACÁ SALA PRIMERA DE DECISIÓN Magistrado Ponente DIEGO MAURICIO HIGUERA JIMÉNEZ Tunja, veinticuatro (24) de octubre de dos mil veintitrés (2023) NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: ROSALÍA QUIMBAYA CORTÉS DEMANDADO: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES (en adelante UGPP) RADICACIÓN: 15001 3333 001 2019 00157 02 ==================================== Se deciden las apelaciones interpuestas por las partes, contra la sentencia de 3 de marzo de 2023, mediante la cual, el Juzgado Primero Administrativo de Tunja accedió parciamente a las pretensiones de la demanda.
ANTECEDENTES I.1.- LA DEMANDA. Rosalía Quimbaya Cortés, por intermedio de apoderado judicial interpuso demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Parafiscal. Solicitó la declaratoria de nulidad de las Resoluciones No. 27856 del 08 de junio de 2006 que negó el reconocimiento y pago de la pensión de vejez, No. RDP 046468 del 12 de diciembre de 2017 por la cual se negó la solicitud de reliquidación de la mesada pensional y No. RDP 008277 del 01 de marzo de 2018 por la cual se resolvió el recurso de apelación contra esta.
Así mismo solicitó la declaratoria de nulidad parcial de las Resoluciones No. No 19932 del 14 de mayo de 2007, por la cual se reconoció y ordenó el pago de la pensión de vejez y No. RDP 021310 del 09 de mayo de 2013 por la cual se reliquidó parcialmente el valor de la mesada pensional. A título de restablecimiento del derecho, solicitó condenar a la entidad demandada a reconocer y pagar la reliquidación de la pensión de jubilación con la inclusión de los factores salariales de prima de riesgo, unidad familiar y bonificación por recreación, a partir de la fecha de retiro del servicio, 28 de febrero de 2017; al pago de los intereses moratorios e indexaciones a que haya lugar, al cumplimiento de la sentencia y en costas y agencias en derecho.
Para el efecto relató los siguientes HECHOS RELEVANTES: Laboró al servicio del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario "INPEC" desde el 29 de abril de 1981 hasta el 28 de febrero de 2017 para un total de tiempo de servicio de 35 años, 09 meses y 29 días. Mediante Resolución No. 27856 del 09 de Julio de 2006, la entidad demandada le negó el reconocimiento de la pensión de jubilación, decisión contra la cual presentó recurso de reposición que fue resuelto mediante Resolución No. 19932 del 14 de mayo de 2007, mediante el cual revocó la decisión y en su lugar reconoció y ordenó el pago de la pensión de vejez a partir del 01 de enero de 2005, condicionada a demostrar el retiro definitivo del servicio.
Mediante escrito radicado el 11 de febrero de 2013, presentó solicitud de reliquidación de la pensión de vejez con inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios, solicitud que fue resuelta mediante Resolución No. RDP 021310 del 09 de mayo de 2013 con la cual se reliquidó parcialmente el valor de la mesada pensional, a partir del 01 de enero de 2012, condicionada a demostrar el retiro definitivo del servicio.
Con Resolución No. 000331 del 14 de febrero de 2017, el INPEC aceptó su renuncia al cargo Código 2052, Grado 06, del Establecimiento Penitenciario y Carcelario de Mediana Seguridad y Carcelario de Puerto Boyacá, a partir del 01 de marzo de 2017. A través de la Resolución No. 002347 del 14 de Julio de 2017, el INPEC, reconoció en su favor valores adeudados por concepto de Prima Vacacional y Bonificación por Recreación del período comprendido entre el 30 de mayo de 2015 al 28 de febrero de 2017, Prima de Navidad 60 días, prima de servicios 8 doceavas, Bonificación por servicios y reajustes 2017 del 01 de enero al 05 de febrero de 2017.
Con base en lo anterior, el 06 de septiembre de 2017 presentó solicitud de reliquidación pensional, petición que fue resuelta por la demandada con Resolución No. RDP 046468 del 12 de diciembre de 2017, mediante la cual negó la reliquidación argumentando que no podía reliquidarse su pensión por no pertenecer al régimen de transición contemplado en la Ley 100 de 1993.
Contra la anterior decisión interpuso recurso de reposición el 27 de diciembre de 2017, recurso del cual desistió el 22 de enero de 2018 y solicitó dar trámite al recurso de apelación presentado en forma subsidiaria, el cual adicionó el 29 de Enero de 2018 solicitando además de la inclusión de los factores salariales, la reliquidación de la mesada pensional por nuevos tiempos de servicios siendo que, se retiró del servicio el 28 de febrero de 2017 y el reconocimiento anterior se efectuó con tiempos hasta el 30 de diciembre de 2011.
El recurso de apelación fue resuelto con Resolución No. RDP 008277 del 01 de marzo de 2018, que confirmó la decisión recurrida. 4. Como NORMAS VULNERADAS y explicación del CONCEPTO DE VIOLACIÓN, indicó: Constitución Política de 1991: artículos 1, 2, 6, 13, 25, 48, 53, 58 y 336. Ley 4 de 1966 artículo 4. Decreto 1042 de 1978 artículo 42 Ley 50 de 1990 Ley 32 de 1986 Ley 100 de 1993: inciso 6° del artículo 36.
Argumentó que los actos administrativos acusados incurrieron en infracción de las normas en que deberían fundarse y falsa motivación, toda vez que, la reliquidación de la pensión no fue realizada con fundamento en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, desatendiendo el criterio jurisprudencial que ha indicado la correcta interpretación de lo previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en lo relacionado con los factores salariales que debían incluirse.
Así mismo alegó que, los actos administrativos dieron aplicación parcial a lo previsto en el artículo 4 de la Ley 4a de 1966 en cuanto hace referencia a la liquidación con todo lo devengado en el último año de servicios, toda vez que, no dieron aplicación a lo establecido en el artículo 42 del Decreto 1045 de 1978 en concordancia con el artículo 14 de la Ley 50 de 1990, respecto de los pagos que constituyen salario, al no tener en cuenta dentro de éstos las primas de riesgo y unidad familiar, las cuales devengó en forma periódica.
En el mismo sentido consideró que, los actos administrativos demandados vulneraron garantías y derechos constitucionales como la seguridad jurídica, el principio de legalidad, el cumplimiento de la ley, la igualdad, la dignidad humana, el trabajo, la seguridad social, la irrenunciabilidad de derechos laborales y el principio de favorabilidad.
Para fundamentar su dicho citó jurisprudencia de la H. Corte Constitucional y el H. Consejo de Estado. I.2. DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA. Mediante la sentencia apelada, el a quo resolvió: “PRIMERO: DECLARAR la nulidad de los actos administrativos contenidos en las Resoluciones No. RDP 046468 del 12 de diciembre de 2017 y No. RDP 008277 de 1 de marzo de 2017, por las razones expuestas.
SEGUNDO: NEGAR las demás las pretensiones de la demanda, por las consideraciones esbozadas en la parte motiva de esta providencia.
TERCERO: SIN CONDENA en costas.” (Negrilla del texto original) Para fundamentar su decisión argumentó que, de acuerdo a lo probado en el expediente y lo señalado en la Resolución 19932 de 14 de marzo de 2007, resultaba claro el régimen pensional aplicable a la demandante, ley 32 de 1986, y que, por tanto, el ingreso base de liquidación correspondía al 75% del promedio mensual obtenido en el último año de servicio, teniendo en cuenta todos los factores devengados durante este, listados en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978.
Dicho lo anterior concluyó que, siendo que, las Resoluciones No. RDP 046468 del 12 de diciembre de 2017 y No. RDP 008277 de 1 de marzo de 2017 señalaron que la liquidación de la pensión de la demandante debió surtirse conforme a los factores salariales dispuestos en el Decreto 1158 de 1994, en ese aspecto se encontraron viciadas de nulidad, sin embargo, visto que, la Resolución No. RDP 021310 del 09 de mayo de 2013 ordenó la reliquidación de la pensión de vejez teniendo en cuenta los factores salariales consagrados en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, y que este sería el acto administrativo vigente tras la delcaratoria de nulidad de los actos administrativos proferidos por la entidad demandada con ocasión de la solicitud pensional elevada por la señora Quimbaya Cortés en 2017, no había lugar a restablecimiento de derecho.
Ahora bien, frente a la inclusión de los factores salariales pretendidos en la demanda consideró que, en lo relacionado con la prima de riesgo, ésta no puede ser tenida en cuenta como factor salarial para la liquidación de la pensión de jubilación de los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia del INPEC de acuerdo a lo establecido en la jurisprudencia del Consejo de Estado, con respecto al subsidio familiar indicó que es un emolumento que no constituye salario según el artículo 10 del Decreto 446 de 1994, por tanto, tampoco puede ser tenido en cuenta para la reliquidación pretendida.
Finalmente en lo relacionado con la bonificación especial de recreación señaló que, no se encuentra dentro de los factores salariales contemplados en el Decreto 1045 de 1978 y no puede ser considerada una prestación social, puesto que no remunera directamente el servicio, razón por la cual resolvió negar las pretensiones de inclusión de los mencionados factores en la reliquidación pensional.
I.3. RECURSOS DE APELACIÓN. 3.1. DEMANDANTE. Inconforme con la decisión, la parte demandante interpuso recurso de apelación en el cual solicitó la revocatoria parcial del fallo de primera instancia, en el sentido de declarar que tiene derecho a la reliquidación de su pensión de jubilación conforme a lo previsto en la Ley 32 de 1986 a la fecha de su retiro definitivo, con los factores salariales devengados en el último año de servicios, esto es del 1 de marzo de 2016 a 28 de febrero de 2017, a saber: asignación básica, sobresueldo nacional, bonificación por servicios, auxilio de alimentación, subsidio de transporte, prima de servicios, prima de vacaciones y prima de navidad.
Para fundamentar su dicho alegó que, la sentencia de primer grado desconoció que la pensión reliquidada mediante la Resolución No. RDP 021310 de 9 de mayo de 2013 solo tuvo en cuenta los tiempos de servicio hasta diciembre de 2011, sin tener en cuenta que su fecha de efectiva de retiro fue el 28 de febrero de 2017 conforme lo indica la resolución No. 00331 de 14 de febrero de 2017 mediante la cual la entidad demandada aceptó su renuncia, razón por la cual se están desconociendo sus derechos a obtener la reliquidación pensional con lo devengado en el último año de servicios y con la totalidad de los factores contemplados en el artículo 45 del decreto 1045 de 1978, que para el mencionado período incluirían el subsidio de transporte y el auxilio de alimentación. Por lo anterior manifestó que la sentencia resulta incongruente toda vez que, aunque en la parte considerativa se reconoce que tiene derecho a la reliquidación con los factores contemplados en el artículo 45 del decreto 1045 de 1978, al negar las pretensiones de la demanda se niega la posibilidad de reconocer en dichos términos la reliquidación pensional, decisión que además resultó en la inobservancia de los principios constitucionales de favorabilidad y respeto de los derechos laborales adquiridos. 3.2.
UGPP. Inconforme con la decisión, la entidad demandada, a través de su apoderada judicial, interpuso recurso de apelación en el cual solicitó la revocatoria de la sentencia de primera instancia. Para fundamentar el recurso manifestó que la decisión de primera instancia allegó a conclusiones equivocadas respecto de las condiciones bajo las cuales debía ser reliquidada la pensión de la demandante, indicó que, de acuerdo a la regulación sobre el régimen de transición establecida en la Ley 100 de 1993 y la interpretación jurisprudencial sobre la materia, era factible concluir, contrario a lo decidido por la juez de instancia, que la liquidación pensional debe efectuarse con el promedio de lo devengado en los últimos diez (10) años de servicios y los factores base para calcular la liquidación son los establecidos en el decreto 1158 de 1994, con la claridad que la prima de riesgo, unidad familiar y bonificación por recreación, no constituyen salario y no podrán ser tenidos en cuenta.
Así las cosas, indicó que, los actos administrativos demandados fueron expedidos de conformidad con la normatividad aplicable y la liquidación efectuada corresponde con los requisitos acreditados por la demandante para obtener su beneficio pensional. I.5. ALEGATOS EN SEGUNDA INSTANCIA La entidad demandada, a través de su apoderada judicial, allegó memorial de alegatos de conclusión en el cual reiteró los argumentos expuestos en el recurso de apelación y agregó sobre los factores salariales a tener en cuenta que, son únicamente los señalados taxativamente en los Decretos 1158 de 1994, 446 de 1994 y 611 de 2007, que tengan carácter remunerativo del servicio y sobre los cuales se hubieren realizado las cotizaciones respectivas.
El Ministerio Público guardó silencio en esta etapa procesal. CONSIDERACIONES DE LA SALA Con el fin de exponer un razonamiento claro y lógico de la temática en discusión, la Sala abordará, en su orden, i) lo que se debate en esta instancia y formulación del problema jurídico, ii) el análisis de la Sala, y iii) el estudio y solución del caso concreto.
II.1. LO DEBATIDO EN SEGUNDA INSTANCIA Y EL PROBLEMA JURÍDICO. 1.1. Tesis del juez de primera instancia. Sostuvo que, las Resoluciones No. RDP 046468 del 12 de diciembre de 2017 y No. RDP 008277 de 1 de marzo de 2017 fueron expedidas viciadas de nulidad, toda vez que, dispusieron que la liquidación de la pensión de la demandante se realizara de acuerdo a los factores salariales dispuestos en el Decreto 1158 de 1994, norma que no es aplicable al caso, siendo que la señora Quimbaya Cortés pertenece al régimen de transición, por lo cual, su pensión debe ser liquidada conforme a los requisitos dispuestos en el Ley 32 de 1986 y por tanto, con los factores enunciados en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978.
Así las cosas declaró la nulidad de los actos administrativos antes mencionados, pero consideró que no procedía el restablecimiento del derecho, toda vez que, las disposiciones aplicables fueron tenidas en cuenta en la Resolución No. RDP 021310 del 09 de mayo de 2013 y era ésta la que debía ser aplicada para el reconocimiento pensional de la demandante. 1.2.
Tesis de la apelación. Inconforme, la parte demandante solicitó la revocatoria parcial de la decisión de primera instancia, por considerar que la misma no tuvo en cuenta que, aunque la Resolución No. RDP 021310 del 09 de mayo de 2013, en efecto reconoció la pensión de acuerdo a la normatividad aplicable, la misma no incluyó como ingreso base de liquidación lo devengado en el último año de servicios, siendo que la fecha efectiva de retiro del servicio fue el 28 de febrero de 2017.
Por lo anterior, solicitó ordenar el restablecimiento del derecho, en el sentido de ordenar la reliquidación con lo devengado del 1 de marzo de 2016 a 28 de febrero de 2017, incluyendo la totalidad de los factores el artículo 45 del decreto 1045 de 1978, que para el mencionado período incluirían, además de la asignación básica, sobresueldo nacional, bonificación por servicios, prima de servicios, prima de vacaciones y prima de navidad; el subsidio de transporte y el auxilio de alimentación. Por su parte, la entidad demandada recurrió la decisión, por considerar que de acuerdo a lo dispuesto en la Ley 100 de 1993 y y la interpretación jurisprudencial sobre la materia, la liquidación pensional de la demandante debe efectuarse con el promedio de lo devengado en los últimos diez (10) años de servicios y los factores establecidos en el decreto 1158 de 1994, sobre los cuales se hubieren realizado las cotizaciones respectivas. 1.3.
Planteamiento del problema jurídico Con lo hasta aquí expuesto, corresponde a la Sala resolver el siguiente problema jurídico: - ¿Cuál es el ingreso base de liquidación que debe tenerse en cuenta para el reconocimiento pensional de un empleado del INPEC cuyo reconocimiento pensional opera bajo los criterios de la Ley 32 de 1986? II.2.
ANÁLISIS DE LA SALA. Analizada la providencia impugnada, la Sala anticipa que modificará el fallo de primera instancia, en el sentido de reconocer el restablecimiento de derecho consistente en ordenar a la demandada la reliquidación de la pensión de la señora Rosalia Quimbaya Cortés con el régimen pensional establecido en la Ley 32 de 1986, teniendo como ingreso base de liquidación el 75% de lo devengado en el último año de servicios (1 de marzo de 2016 a 28 de febrero de 2017) y los factores salariales indicados en el artículo 45 del decreto 1045 de 1978, sobre los cuales se haya realizado la respectiva cotización. 2.1.
Régimen pensional del INPEC. La recopilación normativa constitucional y legal que permite el reconocimiento y la reliquidación pensional del personal de Custodia y Vigilancia Penitenciaria Nacional es el siguiente: La Ley 32 del 3 de febrero 1986, adoptó el Estatuto Orgánico del Cuerpo de Custodia y Vigilancia, estableciendo en su artículo 1º las materias que regularía e incluyendo el régimen prestacional de dicho personal.
Por su parte, el artículo 114 ibidem dispuso: “(…)
ARTÍCULO 114. NORMAS SUBSIDIARIAS. En los aspectos no previstos en esta Ley o en sus decretos reglamentarios, a los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria Nacional, se les aplicarán las normas vigentes para los empleados públicos nacionales. (…)” (Negrilla fuera del texto original). Posteriormente fue expedido el Decreto No. 407 del febrero 20 de 1994, “Por el cual se establece el régimen de personal del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario”.
En su artículo 168 se determinó que los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional, que a la fecha de su entrada en vigencia se encuentren prestando sus servicios al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, INPEC, tendrán derecho a gozar de la pensión de jubilación en los términos establecidos en el artículo 96 de la Ley 32 de 1986.
El tiempo de servicio prestado en la fuerza pública se tendrá en cuenta para estos efectos. En este sentido, puede indicarse que el Decreto No. 407 de 1994, que entró en vigencia el 21 de febrero de 1994, fue expedido en el entendido de que regiría la Ley 100, la cual entró en vigencia el 1º de abril de 1994, como se puede observar del parágrafo 1º del artículo 168 ibidem, que indica claramente que “Las personas que ingresen a partir de la vigencia de este decreto, al Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional, tendrán derecho a una pensión de vejez en los términos que establezca el Gobierno Nacional, en desarrollo del artículo 140 de la Ley 100 de 1993 para las actividades de alto riesgo”.
Sin embargo, el Gobierno Nacional, solamente hasta el año 2003 estableció el régimen pensional para los trabajadores que laboran en actividades de alto riesgo, por medio del Decreto No. 2090 de 26 de julio de 20037, en el que se determinó: “(…) ARTÍCULO 2º. ACTIVIDADES DE ALTO RIESGO PARA LA SALUD DEL TRABAJADOR. Se consideran actividades de alto riesgo para la salud de los trabajadores las siguientes: (…) 7.
En el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, Inpec, la actividad del personal dedicado a la custodia y vigilancia de los internos en los centros de reclusión carcelaria, durante el tiempo en el que ejecuten dicha labor. Así mismo, el personal que labore en las actividades antes señaladas en otros establecimientos carcelarios, con excepción de aquellos administrados por la fuerza pública.
ARTÍCULO 3 º. PENSIONES ESPECIALES DE VEJEZ. Los afiliados al Régimen de Prima Media con prestación definida del Sistema General de Pensiones, que se dediquen en forma permanente al ejercicio de las actividades indicadas en el artículo anterior, durante el número de semanas que corresponda y efectúen la cotización especial durante por lo menos 700 semanas, sean estas continuas o discontinuas, tendrán derecho a la pensión especial de vejez, cuando reúnan los requisitos establecidos en el artículo siguiente.
ARTÍCULO 4 º. CONDICIONES Y REQUISITOS PARA TENER DERECHO A LA PENSIÓN ESPECIAL DE VEJEZ. La pensión especial de vejez se sujetará a los siguientes requisitos: Haber cumplido 55 años de edad. Haber cotizado el número mínimo de semanas establecido para el Sistema General de Seguridad Social en Pensiones, al que se refiere el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9º de la Ley 797 de 2003.
La edad para el reconocimiento especial de vejez se disminuirá en un (1) año por cada (60) semanas de cotización especial, adicionales a las mínimas requeridas en el Sistema General de Pensiones, sin que dicha edad pueda ser inferior a cincuenta (50) años. ARTÍCULO 5º. MONTO DE LA COTIZACIÓN ESPECIAL. El monto de la cotización especial para las actividades de alto riesgo es el previsto en la Ley 100 de 1993, más diez (10) puntos adicionales a cargo del empleador.
ARTÍCULO 6 º. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN. Quienes a la fecha de entrada en vigencia del presente decreto hubieren cotizado cuando menos 500 semanas de cotización especial, tendrán derecho a que, una vez cumplido el número mínimo de semanas exigido por la Ley 797 de 2003 para acceder a la pensión, esta les sea reconocida en las mismas condiciones establecidas en las normas anteriores que regulaban las actividades de alto riesgo.
(…)
ARTÍCULO 11. VIGENCIA Y DEROGATORIAS. El presente decreto regirá a partir de su publicación y deroga todas las normas que le sean contrarias, en particular, el artículo 168 del Decreto 407 de 1994, los Decretos 1281, 1835, 1837 y el artículo 5º del Decreto 691 de 1994, el Decreto 1388 y el artículo 117 del Decreto 2150 de 1995 y el Decreto 1548 de 1998.(…)” (Resalta la Sala.) Por lo anterior, el artículo 168 del Decreto No. 407 de 1994 fue derogado solo hasta el 28 de julio de 2003.
Ahora bien, el Congreso de la República por medio del Acto Legislativo No. 01 de 2005, por el cual se adiciona el artículo 48 de la Constitución Política, decidió aclarar la vigencia de los regímenes pensionales para los trabajadores del INPEC, y en el parágrafo transitorio 5º, precisó que: “A quienes ingresaron con anterioridad a dicha fecha se aplicará el régimen hasta ese entonces vigente para dichas personas por razón de los riesgos de su labor, este es el dispuesto para el efecto por la Ley 32 de 1986, para lo cual deben haberse cubierto las cotizaciones correspondientes.
(…)” (Negrilla fuera del texto original). En este punto es importante traer a colación el estudio que hizo la Corte Constitucional en sentencia C-651 de 14 de octubre de 2015, al revisar la constitucionalidad del artículo 8 de Decreto No. 2090 de 2003, en la cual se analizaron los debates parlamentarios que antecedieron al Acto Legislativo No. 01 de 2005.
Sobre el puntual tema contenido en el parágrafo 5º transitorio del mencionado acto legislativo, allí se observó: “(…) En efecto, como pasará a mostrarse a continuación, en las deliberaciones del Congreso se advierte que hubo claridad en torno a tres puntos: (i) primero, desde el comienzo del trámite se aclaró que las reglas sobre pensiones de alto riesgo, contenidas en el Decreto 2090 de 2003, no iban a verse afectadas por la reforma constitucional, ni inmediatamente ni hacia futuro por el Acto Legislativo, bien porque se consideró que formaban parte del sistema general de pensiones, o bien porque eran reglas especiales que se justificaban en el proyecto de reforma;
(ii) segundo, cuando se introdujo el texto que hoy corresponde al inciso 11 del artículo 48 de la Constitución se buscaba consciente y justamente precisar que las reglas pensionales de alto riesgo se entendían incorporadas al sistema general de pensiones, y no debían entonces considerarse eliminadas, sino incluidas en el orden constitucional y los regímenes generales;
(iii) tercero, que la decisión de contemplar el parágrafo transitorio 5º se debió a una pregunta específica, sobre la regulación aplicable a los miembros del cuerpo de custodia y vigilancia penitenciaria y carcelaria nacional, basada en el presupuesto de que el Decreto 2090 de 2003 no perdería su vigencia por el Acto Legislativo 01 de 2005.
Obsérvese lo siguiente: 25.1. En primer lugar, en los debates parlamentarios que precedieron a la expedición del Acto Legislativo 01 de 2005 se aclaró desde el comienzo que en la reforma se pretendían eliminar los regímenes pensionales especiales y exceptuados, pero no las reglas sobre pensiones de alto riesgo, por cuanto estas formaban parte en sentido estricto del sistema general de pensiones.
Se decía que el sistema general de pensiones estaba conformado por las Leyes 100 de 1993, 797 y 860 de 2003, y por el Decreto ley 2090 de 2003, y por tanto que las previsiones de este último no se alteraban con la reforma. (…) 25.3. En tercer lugar, quizás lo anterior lleva a preguntarse por qué entonces, si era claro que el Acto legislativo no interferiría en la vigencia y validez de las pensiones de alto riesgo, contempladas en el Decreto 2090 de 2003, resultaba necesario contemplar el actual parágrafo transitorio 5º del artículo 48 de la Constitución. La respuesta se halla hacia el final del trámite de formación del Acto, ya dentro del tercer debate de la segunda vuelta, en el Senado de la República.
En ese momento adquirió fuerza una preocupación parlamentaria que antes se venía discutiendo, ya no en torno a la posible afectación de las pensiones de vejez por actividades de alto riesgo, pues había claridad acerca de que no las impactaba la reforma, sino en torno de una situación puntual de los miembros del cuerpo de custodia y vigilancia penitenciaria y carcelaria nacional, pues al parecer había un vacío regulatorio en el tiempo en relación con este personal, que el Congreso consideró necesario colmar.
Esa intervención concluyó con una constancia. Pero en una sesión de Comisión posterior, dentro del mismo tercer debate de la segunda vuelta, se convirtió la constancia en una proposición aditiva, suscrita por miembros de distintos partidos. El texto finalmente aprobado en Comisión Primera del Senado, fue en su sentido el que en definitiva quedó en el Acto Legislativo.
Pero lo que queda claro es entonces que el origen del parágrafo transitorio 5º del artículo 48 de la Constitución fue la preocupación por colmar una aparente deficiencia regulatoria en relación con un grupo de personas debidamente delimitado, y no la necesidad de delimitar el ámbito personal o material de validez del Decreto 2090 de 2003, pues el presupuesto común a los debates en que se incorporó la proposición aditiva fue que este Decreto, y en general las pensiones de alto riesgo, tendrían una vigencia no interferida por el Acto Legislativo en trámite.
(…)” (Negrilla fuera del texto original). Ahora bien, varias sentencias del Consejo de Estado, particularmente hasta el año 2015, expresaban que para beneficiarse de los parámetros pensionales señalados en la Ley 32 de 1986 y el Decreto No. 407 de 1994, los servidores del INPEC necesariamente debían acreditar las condiciones descritas en el inciso 2º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
Lo que implicaba que sólo consideraba aplicar dicho régimen en virtud de la transición prevista en el nuevo Sistema de Seguridad Social en Pensiones. Sin embargo, no se puede dejar de lado el análisis que merece el parágrafo transitorio 5º del Acto Legislativo No. 01 de 2005, “Por el cual se adiciona el artículo 48 de la Constitución Política”, que concierne a la situación de labor de alto riesgo de los miembros del cuerpo de custodia y vigilancia penitenciaria y carcelaria nacional, para determinar el régimen pensional aplicable al trabajador.
Así, para la Sala es claro que el artículo 140 de la Ley 100 de 1993, ordenó al Gobierno Nacional la expedición de un régimen para los servidores públicos que laboren en actividades de alto riesgo, particularmente, indicando a los miembros del cuerpo de custodia y vigilancia nacional penitenciaria. Lo cual fue concretado con la expedición el Decreto No. 2090 de 2003.
Sin embargo, el régimen de transición, es decir, el contenido en la Ley 32 de 1986, debe ser definido para los miembros del cuerpo de custodia y vigilancia penitenciaria y carcelaria que ingresaron antes del 28 de julio de 2003, luego este sentido de la norma excluye la aplicación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para determinar si son o no beneficiarias del régimen de transición y, en consecuencia, para las personas que ingresaron al servicio antes del Decreto No. 2090 de 2003 deberá ser aplicado el régimen contenido en la Ley 32 de 1986, por razón de los riesgos de su labor, equilibrando así el sentido del Decreto No. 2090 de 2003, que regiría para este tipo de trabajadores, con los que laboraron antes de dicha norma, en las mismas condiciones y tienen la expectativa de pensionarse. 2.2.
Ingreso base para la liquidación del derecho pensional. La Ley 32 de 1986, no contempló los factores a tener en cuenta para efectos de la liquidación de la pensión de jubilación allí regulada. Razón por la cual, conforme lo previsto en su artículo 114, es procedente la remisión respecto de los aspectos no regulados a las normas vigentes para los empleados públicos del orden nacional.
Entonces, la norma vigente para esos empleados a que hacen referencia los artículos 114 de la Ley 32 de 1986 y 184 del Decreto No. 407 de 1994, es la Ley 33 de 1985. Sin embargo, esta norma no resulta aplicable a los servidores cobijados por dicho régimen, como en este caso los servidores del INPEC, acorde a la exclusión que al efecto establece el artículo 1 inciso 2 de la misma Ley 33 de 1985, siendo necesario acudir al Decreto No. 1045 de 1978.
Esta última disposición es aplicable al régimen especial de pensión establecido para los trabajadores del INPEC y, por tanto, la liquidación de su prestación debe tener en cuenta el setenta y cinco por ciento (75%) del promedio de lo devengado en el último año de servicios, como lo estableció la Ley 4ª de 1966, aplicando para ello los factores salariales contemplados en el régimen general indicados en el artículo 45 del Decreto No. 1045 de 1978. 2.4.
Caso concreto. Revisados los recursos de apelación interpuestos en el presente asunto por las partes, la Sala observa que los reparos se enfocaron en las condiciones referentes al IBL bajo las cuales debe ser reliquidada la pensión de la señora Rosalía Quimbaya Cortes. La parte demandante afirmó que debía revocarse parcialmente la decisión de instancia por considerar que la misma omitió reconocer la reliquidación de la pensión a fecha de retiro, con el 75% del promedio de lo devengado en el último año de servicios y la totalidad de los factores contemplados en el Decreto 1045 de 1978, incluidos el subsidio de alimentación y de transporte.
Por su parte la entidad demandada alegó que, si bien era cierto que la demandante era beneficiaria del régimen de transición y por tanto su pensión fue reconocida bajo los preceptos de la Ley 32 de 1986, también lo es que, en virtud de lo dispuesto en la Ley 100 de 1993, la reliquidación debe efectuarse con el promedio de lo devengado en los 10 últimos años del servicio y los factores salariales a tener en cuenta son los contemplados taxativamente en el Decreto 1158 de 1994, por lo cual solicitó la revocatoria de la decisión de primera instancia en el sentido de declarar que los actos administrativos demandados fueron expedidos en legal forma.
Así las cosas, tal como se planteó en el problema jurídico indicado líneas atrás, lo que debe resolverse en principio son las condiciones bajo los cuales debe ser reliquidada la pensión de la accionante y, de otra parte, si procede ordenar el restablecimiento de derecho, habida cuenta de la fecha efectiva de retiro. En el sub lite, como se explicó en los acápites precedentes, lo determinante para identificar si el servidor del INPEC está cobijado por la Ley 32 de 1986 o por el Decreto No. 2090 de 2003 es su fecha de vinculación a la entidad, esto es, antes o después del 28 de julio de 2003.
En el presente asunto, fue acreditado que la demandante se vinculó como Guardián al servicio del INPEC el 29 de abril de 1981 y hasta el 28 de febrero de 2017, cuando se retiró definitivamente del servicio, tal como se verifica en Certificado “Formato No. 1”, expedido por el INPEC con fecha 14 de junio de 2017. Por lo que se colige que, tal como lo concluyera la juez de instancia, el régimen aplicable es el contemplado en la citada Ley 32 de 1986, concordante con el Decreto 1045 de 1978, en tanto que, en virtud de lo previsto en el parágrafo transitorio 5° del Acto Legislativo 01 de 2005, al 28 de julio de 2003, fecha de entrada en vigencia del Decreto 2090 de ese año, la demandante se encontraba vinculada al INPEC, desempeñándose durante el tiempo laboral como Guardián, Inspector, Oficial Logístico y Director de establecimiento (E).
En consecuencia, es dable concluir que la reliquidación pensional deprecada debe efectuarse incluyendo dentro del IBL el promedio de los factores señalados en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, sobre los cuales se hubieran efectuado aportes pensionales. En efecto, como lo sostuvo la a quo, y no se encuentra en discusión, no hay debate frente al régimen pensional especial aplicable a la accionante.
Tal situación jurídica además fue reconocida por la demandada en los actos demandados en tanto reconocieron que la pensión debía reconocerse con los requisitos señalados en el régimen especial contenido en la Ley 32 de 1986. No obstante, la controversia gravita en torno al IBL que debía ser aplicado al emolumento. Es así que, en los actos enjuiciados la UGPP sostuvo que el IBL correspondía al señalado en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, junto con los factores señalados en el Decreto 1158 de 1994 (factores taxativos objeto de aportes durante los últimos 10 años de servicios).
Como se señaló, contrario a lo indicado por la entidad demandada en el recurso de apelación, no hay lugar a entender que la situación pensional de la demandante debía regirse por el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y que el IBL atendía esta última preceptiva y su Decreto reglamentario 1158 de 1994. Sino que, para efectos del cálculo del IBL había de acudirse al Decreto 1045 de 1978, en consonancia con la Ley 4ª de 1966, y liquidarse con una tasa de reemplazo del 75% del promedio mensual obtenido de los factores salariales devengados en el último año de servicios.
Ello, siguiendo precisamente lo previsto en el artículo 114 de la Ley 32 de 1986, que dispuso que “En los aspectos no previstos en esta Ley o en sus decretos reglamentarios, a los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria Nacional, se les aplicarán las normas vigentes para los empleados públicos nacionales”, entendiéndose entonces que, es el Decreto 1045 de 1978, en cuyo artículo 45 se estipularon “Los factores de salario por la liquidación de cesantía y pensiones”.
En este punto vale acotar una vez más, de conformidad con las consideraciones legales y jurisprudenciales expuestas líneas atrás, que al régimen pensional especial del INPEC previsto en la Ley 32 de 1986, no se remite desde las reglas previstas en el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, sino dando alcance a lo previsto en el parágrafo transitorio 5° del Acto Legislativo 01 de 2005, mandato constitucional posterior a esa norma de rango legal que permitió la subsistencia de tal régimen especial en atención a la trascendencia e impacto en la función pública que implicaba el ejercicio de las actividades de alto riesgo, como la de los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria, y que ameritaban justificadamente un trato diverso y más favorable en materia prestacional, que el contenido en el régimen general establecido en la Ley 100 de 1993.
Así mismo, es necesario precisar que, no le asiste razón a la entidad demandada frente a lo afirmado en el recurso de apelación respecto de los pronunciamientos de la Corte Constitucional en sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015, entre otros, pues estos se circunscriben al alcance del IBL al amparo del régimen de transición regulado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el cual, como ya se determinó, no era aplicable a la actora.
De suerte que, si bien los fallos de unificación son de obligatorio acatamiento, no lo es menos que sus alcances no constituyen precedente en el sub lite, ante la divergencia fáctica entre aquellos y el caso de marras. Hecha la anterior aclaración, debe indicarse que, aun cuando el a quo adujo las condiciones en que la accionante tenía derecho a la reliquidación de su pensión, lo cierto fue que al negar las pretensiones de restablecimeinto del derecho, como lo sustuvo la demandante en su alzada, desconoció que, si bien los actos administrativos declarados nulos aplicaron un régimen diferente al que correspondía a la demandante por lo ya expuesto, la Resolución No. RDP 021310 del 09 de mayo de 2013, tampoco se acompasa con los derechos pensionales que ostenta la señora Quimbaya Cortés, pues la rliquidación contenida en esta no incluyó lo devengado en el último año de servicios, puesto que el retiro efectivo del servicio de la demandante no ocurrió hasta el 28 de febrero de 2017, esto es, con porterioridad al precitado acto administrativo.
Motivo por el cual, como lo solicitó la apelante, debe modificarse la sentencia a efectos de reconocer el restablecimiento del derecho, ordenando la reliquidación pensional con el 75% del promedio de lo devengado en el último año de servicios, esto es del 1 de marzo de 2016 al 28 de febrero de 2017, y con los factores señalados en el Decreto 1045 de 1978.
Bajo ese entendido, debe establecerse cuáles de los factores devengados por la demandante harán parte del IBL. Esto es, aquellos constitutivos de salario, señalados taxativamente en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, y sobre los cuales se hayan efectuado cotizaciones con destino al sistema pensional. Como se extrae del Certificado “Formato No. 3 (B) – Certificación de Salarios mes a mes – Para liquidar pensiones del régimen de prima media”, expedido por el INPEC con fecha 003-2018-00417-01 M.P. Clara Elisa Cifuentes Ortiz y sentencia del 27 de mayo de 2020, radicación 15238-33-33-003-2018-00380-01 M.P. Luis Ernesto Arciniegas Triana. 14 de julio de 2017 y Consecutivo No. 2017-2510 – pág 12 de 12, se extrae que durante el año anterior al retiro del servicio -28 de febrero de 2017-, el accionante devengó y fueron objeto de cotización, los siguientes emolumentos: asignación básica (casilla 27) y remuneración por servicios prestados (casilla 30D): En efecto, el anterior certificado da cuenta del IBC reportado ante el fondo pensional y deja con claridad las siguientes anotaciones: De lo anterior, se extrae que: En el caso de los regímenes especiales como el del INPEC, el valor reportado en la casilla No. 27, equivale no solo a la asignación básica mensual, sino a la sumatoria de los factores salariales no consagrados en el Decreto 1158 de 1994, sobre los cuales se hicieron aportes pensionales.
A título de ejemplo se enuncia el sobresueldo y se aclara que en dicha sección se incluyen factores que cuentan con norma que indica que son válidos para pensión. Lo reportado en la casilla No. 30D, corresponde a la bonificación por servicios prestados. A partir del 1º de julio de 2014, la demandante aportó “sobre todos los factores del Decreto 1045 de 1978”.
El IBC de febrero de 2017, corresponde a las sumas pagadas al demandante por Resolución No. 002347 de 14 de julio de 2017. Esto es “PRIMA VACACIONAL, BONIFICACIÓN POR RECREACIÓN del periodo comprendido entre el 30 de mayo de 2015 al 28 de febrero de 2017, PRIMA DE NAVIDAD 60 días, PRIMA DE SERVICIOS 8 doceava(s), BONIFICACIÓN DE SERVICIOS y REAJUSTES 2017”, de los cuales se ordenó el respectivo descuento con fines pensionales.
De otro lado, del Certificado de valores pagados No. 0989, emitido por el Coordinador del Grupo de Tesorería del INPEC14 con fecha 09 de agosto de 2017, se extrae que, en el lapso correspondiente al IBL, la accionante también percibió prima de riesgo, subsidio de unidad familiar y bonificación por recreación, que no fueron objeto de aportes: El anterior reporte contiene las siguientes aclaraciones: “NOTA: SEGÚN CIRCULAR No. 26 de 1994 DE CAJANAL, DECRETO 1158 DE 1994 Y ACTO LEGISLATIVO 01 DE 2005, SE TOMA COMO BASE DE COTIZACIÓN (IBC): LA ASIGNACIÓN BÁSICA MESUAL, PRIMA DE ANTIGÜEDAD, SOBRESUELDO, BONIFICACIÓN POR SERVICIOS PRESTADOS, HORAS EXTRAS EN HORARIO NOCTURNO Y SUELDO POR VACACIONES.
NOTA: EL DECRETO 446 DEL 24 DE FEBRERO DE 1994, ESTABLECE QUE LAS PRIMAS DE RIESGO, SUBSIDIO DE UNIDAD FAMILIAR 7%, CLIMA, COORDINACIÒN, CAPCAITACIÓN, TÈCNICA Y SEGURIDAD NO CONSTITUYEN FACTOR SALARIAL. NOTA: SOBRE LOS FACTORES AQUÍ CERTIFICADOS NO SE EFECTUARON DESCUENTOS NI SE HICIERON APORTES DEL EMPLEADOR NI DEL TRABAJADOR AL SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN PENSIÓN” (Se resalta).
Visto lo anterior, se tiene que, en el último año de prestación de servicios, la demandante devengó y efectuó cotizaciones sobre los factores señalados en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978. A saber: sueldo, bonificación por servicios, sueldo de vacaciones, auxilio de transporte, subsidio de alimentación y primas de servicios, navidad y vacaciones.
En suma, como quiera que la demandante tiene derecho a que su pensión de jubilación sea liquidada con un IBL equivalente al 75% del promedio de los factores señalados en el Decreto 1045 de 1978, y sobre los cuales se hicieron aportes pensionales durante el último año de servicios, la prestación deberá reliquidarse con base en el IBC reportado por el empleador mediante el “Formato No. 3 (B) – Certificación de Salarios mes a mes – Para liquidar pensiones del régimen de prima media”, expedido por el INPEC con fecha 14 de julio de 2017 y Consecutivo No. 2017-2510 – pág 12 de 12.
Se reitera, porque según su contenido, las cotizaciones del año anterior al retiro equivalieron a los factores legales (Art. 45 Decreto 1045). Por lo anterior, se modificará la sentencia de primera intancia en el sentido de conceder el restablecimiento del derecho y se ordenará reliquidar la pensión de la demandante en los términos expuestos.
Como ya lo ha sostenido este Tribunal, no resulta procedente ordenar descuento de aportes para pensión en relación con los factores cuya inclusión se ordena dentro del IBL, debido a que “(…) para que se acceda a las pretensiones de reliquidación pensional, además de exigirse que sean factores enlistados en la normativa aplicable, es necesario acreditar que se hayan realizado aportes para pensión.”.
En el caso de marras no operó el fenómeno prescriptivo de mesadas. Es así como, el derecho pensional se hizo exigible a partir del día siguiente –1 de marzo de 2017- al retiro del servicio -28 de febrero de 2017-. Luego, para la fecha de presentación de la petición de reliquidación -6 de septiembre de 2017-, no había ocurrido el término de tres (3) años.
Además, la demanda se radicó el 5 de agosto de 2019. II.3. DE LAS COSTAS Y AGENCIAS EN DERECHO. El artículo 188 del CPACA, adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, señala: “(…)
ARTÍCULO 188. CONDENA EN COSTAS. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. <Inciso adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021. El nuevo texto es el siguiente:> En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal.
(…)” En criterio de la Sala, el nuevo inciso 2º implica que, actualmente la condena en costas solo puede imponerse cuando de forma evidente la demanda o su oposición carezcan de sustento jurídico, situación que no se presentó en el presente asunto, razón por la cual no habrá lugar a condena en costas. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sala Primera de Decisión del Tribunal Administrativo de Boyacá, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA: PRIMERO.- MODIFICAR la sentencia de primera instancia proferida el 3 de marzo de 2023 por el Juzgado Primero Administrativo de Tunja, cuya parte resolutiva quedará así:
PRIMERO: DECLARAR la nulidad de los actos administrativos contenidos en las Resoluciones No. RDP 046468 del 12 de diciembre de 2017 y No. RDP 008277 de 1 de marzo de 2017, por las razones expuestas.
SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, CONDENAR a la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES a reliquidar la pensión vitalicia de vejez de la demandante ROSALÍA QUIMBAYA CORTÉS, con efectos fiscales a partir del 1 de marzo de 2017, bajo los parámetros de la Ley 32 de 1986.
Para el efecto, deberá tomar como base, el 75% del promedio de los factores objeto de cotización durante el último año de prestación de servicios -1º de marzo de 2016 a 28 de febrero de 2017-, según el IBC certificado en el “Formato No. 3 (B) – Certificación de Salarios mes a mes – Para liquidar pensiones del régimen de prima media” – hoja No. 12 de 12, expedido por el INPEC con fecha 14 de julio de 2017 y Consecutivo No. 2017-2510, según lo expuesto.
CUARTO: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES, al pago indexado y/o actualizado conforme al IPC, de las diferencias pensionales desde el disfrute del derecho pensional, a partir del 1º de marzo de 2017.
QUINTO: La UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES deberá dar cumplimiento a la sentencia y reconocer intereses moratorios conforme a las previsiones de la Ley 1437 de 2011, según lo expuesto.
SEXTO: Negar las demás pretensiones de la demanda.
SÉPTIMO: Sin condena en costas.” SEGUNDO.- Sin condena en costas en esta instancia TERCERO.- Ejecutoriada esta decisión, devuélvase el expediente al Juzgado de origen y de ello déjese registro en el Sistema “SAMAI”. El proyecto de esta providencia fue estudiado y aprobado en Sala de decisión de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE (firmado electrónicamente en SAMAI) DIEGO MAURICIO HIGUERA JIMÉNEZ Magistrado (firmado electrónicamente en SAMAI) LUIS ERNESTO ARCINIEGAS TRIANA Magistrado (firmado electrónicamente en SAMAI) DAYAN ALBERTO BLANCO LEGUÍZAMO Magistrado PVN