PENSIÓN DE JUBILACIÓN POR APORTES DE DOCENTES - Negada por cuanto la docente no es beneficiaria del régimen de transición establecido en el Ley 812 de 2003 en la medida que su vinculación a la docencia oficial fue posterior a esta norma. La Sala confirmará la sentencia de primera instancia que negó a las pretensiones de la demanda, toda vez que del material probatorio se advierte que la señora Livia Inés Sierra Rocha no es beneficiaria del régimen de transición establecido en la Ley 812 de 2003, en la medida que fue demostrado que su primera vinculación a la docencia oficial, en provisionalidad, fue a partir del 04 de mayo de 2015, esto es, con posterioridad al 27 de junio de 2003 fecha de entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, por lo que el reconocimiento de la pensión de jubilación por aportes no es procedente a la luz de la Ley 71 de 1988.
Se precisará que (i) si la vinculación se produjo antes al 27 de junio de 2003, fecha de la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, el régimen pensional corresponde al establecido en la Ley 91 de 1989 y demás normas aplicables hasta ese momento, sin dejar de lado las diferencias relacionadas con la condición de nacional, nacionalizado o territorial, predicables del docente en particular.
Y (ii) si el ingreso al servicio acaeció a partir del 27 de junio de 2003, el régimen pensional aplicable es el de prima media con prestación definida, regulado por la Ley 100 de 1993 junto con las modificaciones establecidas por la Ley 797 de 2003. En caso concreto se encuentra probado que la vinculación legal y reglamentaria de la demandante al servicio educativo oficial se efectuó con posterioridad a la Ley 812 de 2003, esto es, el 04 de mayo de 2015, máxime, cuando la parte demandante no acreditó que las cotizaciones realizadas entre los años 1984 a 2015 de manera discontinua, se haya realizado por tiempos de servicio de la labor educativa, a fin de probar una vinculación como docente antes de la expedición de la Ley 812 de 2003, en cambio, conforme al certificado emitido por Colpensiones, la actora siempre estuvo vinculada al sector privado.
Por estas razones, reconocimiento de la pensión de jubilación aquí reclamada no puede ser concedida en aplicación de la Ley 71 de 1988, sino que podría ser estudiada bajo las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003. NOTA DE RELATORÍA: La providencia que se presenta al público ha sido modificada solo para incluir sus anteriores descriptores y restrictores, mas no para variar su contenido.
Por lo anterior, el código de seguridad del mismo no corresponde al de la original. No obstante, suele ocurrir que en la conversión del documento PDF a Word quede con algunas imperfecciones en el texto. Para validar la integridad de la providencia los interesados pueden consultarla y descargarla a través de la plataforma SAMAI REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOYACÁ SALA PRIMERA DE DECISIÓN Magistrado Ponente: DIEGO MAURICIO HIGUERA JIMÉNEZ Tunja, diez (10) de octubre de dos mil veintitrés (2023) NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: LIVIA INÉS SIERRA ROCHA DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO - FOMAG Y DEPARTAMENTO DE BOYACÁ. RADICACIÓN: 15759 33 33 002 2021 00128 01 ======================================= La Sala procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de fecha 26 de agosto de 2022 proferida por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Sogamoso, que negó las pretensiones de la demanda.
I.ANTECEDENTES A. LA DEMANDA La señora Livia Inés Sierra Rocha, por intermedio de apoderado judicial presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, solicitando que se declare la nulidad del acto ficto configurado el 29 de julio de 2021, derivado de la petición presentada el 28 de abril de 2021, mediante el cual la Nación- Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio - Fomag, negó el reconocimiento la pensión de jubilación, a la edad de 55 años, sin exigir el retiro definitivo del cargo de docente, de conformidad con la Ley 71 de 1988.
Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, solicitó que se reconozca y pague la pensión de jubilación por aportes equivalente al 75% de los salarios y primas percibidas, teniendo en cuenta la totalidad de factores salariales devengados en el año anterior a la adquisición del status jurídico de pensionada, es decir, el 26 de mayo de 2020 (sic), sin exigir el retiro definitivo del cargo de docente para su cancelación, en compatibilidad con el salario en la docencia oficial.
Solicitó que se realice la inclusión en la nómina de pensionados, una vez sea reconocido este derecho y de las mesadas atrasadas, desde el momento de su consolidación, hasta la inclusión en la nómina. Así mismo, solicitó que el pago indexado de las mesadas pensionales adeudadas, que se le reconozca el pago de los intereses moratorios desde la ejecutoria de la sentencia en los términos de los artículos 192 y 195 del CPACA y, se condene en costas a la parte demandada. - Fundamentos Facticos Como hechos relevantes de la demanda, indicó que Livia Inés Sierra Rocha nació el 20 de julio de 1959.
Que la demandante inicialmente cotizó al Sistema de Seguridad Social en Pensiones, en el antiguo Instituto de Seguro Social (ISS), hoy Colpensiones, cuyos aportes de cotización se encuentran en 764,27 (sic) semanas. Que la demandante se vinculó en provisionalidad como docente oficial de la Secretaría de Educación del municipio de Sogamoso, desde el 04 de mayo de 2015 y hasta la fecha de presentación de la demanda, en donde presta sus servicios como docente en la “Institución Educativa Nuestra Señora de Morca en el Municipio de Sogamoso – Boyacá” (sic).
Que bajo la legislación establecida en la Ley 812 de 2003 la actora tendría derecho a la pensión de jubilación a la edad de 57 años, exigiéndole 1.300 semanas de cotización, pero sin que se le exija el retiro del cargo de docente, debiéndose reconocer este derecho en compatibilidad con el salario de docente oficial. Afirmó que, el día 28 de abril de 2021, ante la Secretaría de Educación de Sogamoso, solicitó el reconocimiento y pago de su pensión de jubilación por aportes a la edad de 55 años, siendo negada en el acto administrativo ficto demandado, infringiendo las normas en las que debería fundarse. - Fundamentos de derecho.
Se señaló como normas violadas el artículo 7 de la Ley 71 de 1988, la Ley 33 de 1985, los numerales 1 y 2 del artículo 15 Ley 91 de 1989, el artículo 6º de la Ley 60 de 1993, artículo 115 de la Ley 115 de 1993, artículo 279 de la Ley 100 de 1993, artículo 81 de la Ley 812 de 2003 y los artículos 1 y 2 del Decreto 3752 de 2003. Indicó que el acto administrativo ficto demandado se expidió con infracción en las normas que debería fundarse, conforme al artículo 137 del CPACA, teniendo en cuenta que se le debió reconocer la pensión de jubilación en compatibilidad con el salario de docente oficial sin que se le exija el retiro del cargo conforme a lo preceptuado en la Ley 33 de 1985, acorde a lo indicado en la Ley 812 de 2003, como quiera que su vinculación se dio antes de la vigencia de dicha normatividad.
Manifestó que con la expedición del artículo 7º de la Ley 71 de 1988 se reguló la pensión de jubilación por aportes a los docentes oficiales que hayan acreditado 20 años de aportes en cualquier tiempo como trabajadores privados, o prestando el servicio público o privado con aportes al antiguo ISS y que de conformidad con la Ley 812 de 2003, los docentes que se hayan vinculado antes de su vigencia se serán aplicables las normas anteriores a su expedición, es decir la Ley 71 de 1988.
Resaltó que, si la docente se encontraba laborando como educadora con anterioridad al 26 de junio del año 2003 y estuviera cotizando en el sector público o al ISS, se debe respetar el régimen de transición que contiene el artículo 81 de ley 812 de 2003. B. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA 14. La entidad demandada dentro del término legal oportuno guardó silencio.
DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Sogamoso, mediante fallo de fecha 26 de agosto de 2022, resolvió negar las pretensiones de la demanda con fundamento en lo siguiente: La a quo hizo un recuento normativo del régimen pensional docente, indicando que la Ley 6 de 1945 modificada por el artículo 4 de la Ley 4 de 1966, estableció una pensión para aquellas mujeres, que cumplieron 50 años de edad y 20 años de servicios continuos o discontinuos en el sector público y, posteriormente el artículo 1º de la Ley 33 de 1985 equiparó en 55 años la edad de hombres y mujeres para efectos de jubilación y se unificó la pensión vitalicia en la suma equivalente al 75% del salario promedio que sirvió de base para liquidar los aportes durante el último año de servicio, adicionalmente en su parágrafo 2º, estableció un régimen de transición, norma que no es aplicable al presente caso.
Refirió que las Leyes 91 de 1989, 60 de 1993 y 115 de 1994 no consagraron un régimen especial en materia de pensión de jubilación para los docentes y, por tanto, resulta aplicable la Ley 33 de 1985. Que el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, dispuso que el régimen prestacional de los docentes oficiales nacionales, nacionalizados y territoriales vinculados a la fecha en que entró en vigencia la ley, sería el establecido en las disposiciones vigentes, para el caso corresponde a las Leyes 33 y 62 de 1985 y para los docentes vinculados con posterioridad a su vigencia, sería el régimen pensional de prima media de la Ley 100 de 1993 y Ley 797 de 2002.
Añadió que la Ley 100 de 1993 estableció un nuevo sistema de seguridad social integral, que, entre otros aspectos, reguló el sistema general de pensiones, no obstante, en su artículo 279 inciso 2º, excluyó expresamente a los afiliados al FOMAG, creado por la Ley 9 de 1989 a quienes se les aplica la normativa anterior, se reitera, las Leyes 33 y 62 de 1985 y el Decreto 1045 de 1978.
Refirió que el Decreto 1160 de 1989 y después el Decreto 2709 del de 1994, que en su artículo 1°, determinó que la pensión a la que la mencionada Ley 71 de 1988 se denominaría pensión de jubilación por aportes y que a la misma tenían derecho «[…] quienes al cumplir 60 años o más de edad si es varón, o 55 años o más si se es mujer, acrediten en cualquier tiempo, 20 años o más de cotizaciones o aportes continuos o discontinuos en el Instituto de Seguros Sociales y en una o varias de las entidades de previsión social del sector público» Afirmó que, sin el tiempo de aportes por 20 años en el sector público, si el docente pretende completarlos con tiempos servidos como trabajador privado, debe verificarse su situación con base en la Ley 71 de 1988, siempre que sea beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, pues de lo contrario, se deberá dar aplicación a esta última norma y, cumplir con las condiciones del Acto Legislativo 01 de 2005, que es haber cotizado al menos 750 semanas a la fecha de entrar en vigencia de dicho acto legislativo y adquirir el derecho a la pensión antes del 31 de diciembre de 2014.
Adujo que la demandante nació el 20 de julio de 1959, por lo que al 20 de julio de 2014 cumplió los 55 años de edad, por lo tanto, para el 1º de abril de 1994 fecha de entrada en vigencia de la ley 100 de 1993, contaba con de 34 años de edad y, que efectuó aportes al ISS hoy Colpensiones desde el 21 de febrero de 1986 al 30 de abril de 2015 periodo durante el cual cotizó un total de 1226,29 semanas.
Además, indicó que la demandante fue vinculada en provisionalidad al Fomag desde el 4 de mayo de 2015, contando con un tiempo total de 5 años, 10 meses y 12 días hasta la fecha de expedición del certificado de historia laboral (16 de marzo de 2021) Por lo anterior colige que a la docente no le asiste derecho contenido en la ley 71 de 1988, toda vez que no es beneficiaria del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, dado que para la fecha de entrada en vigencia, contaba con la edad de 34 años de edad y en tiempo de servicios acreditaba aproximadamente 5.3 años, por lo que el régimen de pensión aplicable deviene de las disposiciones consagradas en las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, que exige como requisitos para el reconocimiento pensional, la cantidad de 1300 semanas de cotización al sistema y 57 años de edad.
En efecto, la demandante acredita acumuladas aproximadamente 1526 semanas de cotización hasta el 16 de marzo del año 2021 y como al parecer aún continúa vinculada a la docencia, conforme se manifiesta en la demanda, cumpliría con el requisito de las semanas de cotización, pues para el momento en que agotó la vía administrativa (28 de abril de 2021), contaba con los 57 años de edad los cuales fueron cumplidos el 20 de julio de 2016, por lo que reuniría los requisitos exigidos para el reconocimiento de la pensión bajo el amparo de la Ley 100 de 1993, sin embargo, como la demandante no tiene derecho a la pensión de jubilación por aportes tal y como fue solicitado en la demanda, negó las pretensiones de la demanda.
Por tal motivo, reconoció la existencia del acto ficto derivado de la falta de respuesta a la petición por la demandante el 28 de abril de 2021, e indicó que el mismo conservará su presunción de legalidad, dado que la respuesta negativa se entiende ajustada al régimen jurídico que le es aplicable. - RECURSO DE APELACIÓN. La parte demandante apeló la decisión adoptada por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Sogamoso, solicitando que se revoque la sentencia, argumentando que: Señaló que la pensión de jubilación por aportes de que trata la Ley 71 de 1988 por virtud del Acto Legislativo 01 de 2005 parágrafo transitorio 1º en concordancia con la Ley 812 de 2013 es procedente su reconocimiento en favor de los docentes oficiales siempre que se acredite que existió alguna vinculación con anterioridad al 27 de junio de 2003, por lo que se debe tener en cuenta únicamente la fecha de inicio en el servicio.
Según palabras del actor, la docente Livia Inés Sierra Rocha, nació el 20 de julio de 1959 y, laboró en el Colegio Liceo de la Presentación y Congregación Hermanas de la Caridad entre los años de 1984, 1986 a 1991, 1996 a 2013; así mismo en el Colegio Salesiano en el 2013 y 2014, y, en el Colegio Reyes Patria en el año 2015, aportes a pensión que reposan en Colpensiones.
Y, Agregó que la docente fue vinculada a la Institución Educativa Integrado Joaquín González Camargo el 04 de mayo de 2015, hasta la fecha se desempeña como docente oficial en esta entidad, cotizando al Fomag, por lo que afirma que estuvo vinculada antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003. Refirió que por remisión directa del artículo 81 de la Ley 812 de 2003, ha de entenderse que la norma aplicable al caso concreto es la Ley 71 de 1988, pues está en concordancia con lo establecido en la Leyes 33 de 1985 y 62 de ese mismo año, las cuales contemplan una pensión equivalente al 75% como ingreso base de liquidación, que debe estar conformado por todos los factores salariales devengados en el último año de servicios Afirmó que en ejercicio de la actividad como docente oficial y privada, la demandante posee más de 1.000 semanas de cotización, cuenta con más de 55 años de edad y los aportes realizados antes del 23 de junio de 2003 se efectuaron a Colpensiones y Fomag, lo que le otorga derecho a la pensión de jubilación por aportes, de conformidad con la ley 71 de 1988, en compatibilidad con el salario por pertenecer al régimen anterior en cuanto a su pensión de jubilación, al momento de completar su status pensional.
Adujo que para los servidores públicos docentes vinculados después del año 1990, se unificó el régimen de prestaciones sociales, con el resto de los empleados públicos del orden nacional, completando, de ser necesario las semanas exigidas en el antiguo ISS, como lo estableció el artículo 7º de la Ley 71 de 1988. Por tal motivo, coligió que la docente cumple con los requisitos exigidos en las disposiciones hasta acá mencionadas, pues para el momento de la solicitud de reconocimiento, la demandante contaba con más de 55 años de edad y más de 20 años de servicios prestados.
Finalmente, afirmó que la docente está dentro de la transitoriedad del régimen del sector docente al haberse vinculado con anterioridad al 26 de junio de 2003 y en consecuencia se le aplican disposiciones de la referida Ley 71 de 1988, por lo que solicita revocar la decisión de primera instancia. II.TRÁMITE PROCESAL DE SEGUNDA INSTANCIA Mediante providencia de fecha 23 de febrero de 2023, admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia de fecha 26 de agosto de 2022 proferida por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Sogamoso.
Las partes presentaron no alegatos de conclusión de conformidad al numeral 5 del artículo 247 del CPACA (modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021). El agente del Ministerio Público con funciones de intervención no emitió concepto dentro del término establecido en el numeral 6 del artículo 247 del CPACA (modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021).
Pronunciamiento frente al recurso de apelación, dentro del término legal oportuno, el Fomag se pronunció sobre el recurso de apelación propuesto por la parte demandante, acogiendo el mismo criterio del a quo, esto es que, los docentes vinculados con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, le es aplicable las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, por las cuales, cuyo estatus pensional, se cumple al tener 1300 semanas cotizadas y 57 años de edad.
En el presente caso, la demandante se vinculó como docente oficial desde el 4 de mayo de 2015 por lo que prima facie, no es destinataria o beneficiaria de régimen de transición alguno, por ello, no existe sustento jurídico para acceder a lo peticionado, pues no está probado que cumpla los presupuestos establecidos para acceder al reconocimiento y pago de la pensión por aportes.
III.CONSIDERACIONES A. GENERALIDADES - Competencia 39. De acuerdo con lo establecido en el artículo 153 del CPACA, esta Sala es competente para conocer de las apelaciones y sentencias dictadas por los jueces administrativos. - Control de legalidad Según el artículo 207 del CPACA, la Sala no encuentra causal de nulidad que pueda invalidar la actuación adelantada en este proceso. - Problema Jurídico El problema jurídico que debe resolver esta instancia se circunscribe a los aspectos planteados en la alzada, por lo que atañe establecer: ¿Cuál es el régimen pensional que aplicable a la demandante?, ¿La vinculación al servicio oficial docente sucedió con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003? Y, en consecuencia, ¿A La docente Livia Inés Sierra Rocha, le asiste derecho al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación por aportes conforme a las disposiciones de la Ley 71 de 1988 o si por el contrario es beneficiaria de la Ley 100 de 1993 en concordancia con la Ley 797 de 2003? Para resolver los problemas jurídicos, la Sala desarrollará el siguiente orden metodológico: (i) régimen pensional aplicable a los docentes oficiales.
(ii) pensión por aportes prevista en la Ley 71 de 1988 y, (iii) análisis del caso concreto. B. TESIS ARGUMENTATIVA PROPUESTA POR LA SALA La Sala confirmará la sentencia de primera instancia que negó a las pretensiones de la demanda, toda vez que del material probatorio se advierte que la señora Livia Inés Sierra Rocha no es beneficiaria del régimen de transición establecido en la Ley 812 de 2003, en la medida que fue demostrado que su primera vinculación a la docencia oficial, en provisionalidad, fue a partir del 04 de mayo de 2015, esto es, con posterioridad al 27 de junio de 2003 fecha de entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, por lo que el reconocimiento de la pensión de jubilación por aportes no es procedente a la luz de la Ley 71 de 1988.
Se precisará que (i) si la vinculación se produjo antes al 27 de junio de 2003, fecha de la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, el régimen pensional corresponde al establecido en la Ley 91 de 1989 y demás normas aplicables hasta ese momento, sin dejar de lado las diferencias relacionadas con la condición de nacional, nacionalizado o territorial, predicables del docente en particular.
Y (ii) si el ingreso al servicio acaeció a partir del 27 de junio de 2003, el régimen pensional aplicable es el de prima media con prestación definida, regulado por la Ley 100 de 1993 junto con las modificaciones establecidas por la Ley 797 de 2003. En caso concreto se encuentra probado que la vinculación legal y reglamentaria de la demandante al servicio educativo oficial se efectuó con posterioridad a la Ley 812 de 2003, esto es, el 04 de mayo de 2015, máxime, cuando la parte demandante no acreditó que las cotizaciones realizadas entre los años 1984 a 2015 de manera discontinua, se haya realizado por tiempos de servicio de la labor educativa, a fin de probar una vinculación como docente antes de la expedición de la Ley 812 de 2003, en cambio, conforme al certificado emitido por Colpensiones, la actora siempre estuvo vinculada al sector privado.
Por estas razones, reconocimiento de la pensión de jubilación aquí reclamada no puede ser concedida en aplicación de la Ley 71 de 1988, sino que podría ser estudiada bajo las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003. - Régimen Pensional de jubilación de los docentes oficiales De conformidad con la reforma al Sistema General de Seguridad Social en Pensiones, promovida a través de la Ley 100 de 1993, se tiene que en virtud de los artículos 53 y 58 de la Constitución Política, su vigor no altera aquellas situaciones pensionales que bajo el imperio de normas anteriores fueron adquiridas.
Si bien, con esta norma el legislador pretende estandarizar el régimen pensional, el artículo 279 ibidem, de manera expresa excluyó de su aplicación a los afiliados al Fomag, así: “(…) ARTÍCULO. 279. - Excepciones. El sistema integral de seguridad social contenido en la presente ley no se aplica a los miembros de las fuerzas militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto Ley 1214 de 1990, con excepción de aquél que se vincule a partir de la vigencia de la presente ley, ni a los miembros no remunerados de las corporaciones públicas.
(…) Así mismo, se exceptúa a los afiliados al fondo nacional de prestaciones sociales del magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este fondo será responsable de la expedición y pago de bonos pensionales en favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida (…)”.
(Subraya de la Sala). De esta manera, la Ley 91 de 1989, mediante la cual se creó el Fomag, estableció que para el personal docente nacional y nacionalizado hasta el 31 de diciembre de 1989 y, los vinculados a partir del 01 de enero de 1990, y, los vinculados para efectos de prestaciones económicas y sociales gozarían del régimen vigente aplicable los empleados públicos del orden nacional y territorial respectivamente.
Además, en materia de pensiones señaló que los docentes vinculados a partir del 01 de enero de 1981, nacionales y nacionalizados y, para aquellos que se nombren a partir del 1 de enero de 1990, se reconocerá sólo una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año cuando se cumplan los requisitos de Ley, indicando que éstos gozar del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional.
La Ley 60 de 1993 en cuanto al régimen prestacional de los actuales indicó: “docentes nacionales y nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales o distritales sin solución de continuidad y las nuevas vinculaciones será el reconocido por la Ley 91 de 1989, y las prestaciones en ellas reconocidas serán compatibles con pensiones o cualquier otra clase de remuneraciones.
El personal docente de vinculación departamental, distrital y municipal será incorporado al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio y se les respetará el régimen prestacional vigente de la respectiva entidad territorial (…) De acuerdo con lo anterior, ninguna de estas leyes estableció un régimen especial, por lo que siguen vigentes las normas anteriores a la Ley 100 de 1993, entre ellas la Ley 33 de 19859, Ley 71 de 1988, y las demás disposiciones referentes a la pensión por edad de retiro.
La Ley 33 de 1985 unificó el régimen de pensión de jubilación de los servidores del sector público, aplicable a todos los niveles que no estuviesen exceptuados por ley, tal como sucede para la pensión de jubilación ordinaria de los docentes nacionales y nacionalizados respecto de quienes no se consagra un régimen legal especial en materia pensional, por lo que, en principio, la norma aplicable es la Ley 33 de 1985, que dispone: “Artículo 1º el empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y lleguen a la edad de 55 años tendrán derecho a pensionarse con el equivalente al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio” Es pertinente acotar que su aplicación está condicionada a la fecha de vinculación al servicio educativo oficial que acredite cada docente, por lo que no es necesario acudir al régimen de transición estipulado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para verificar la situación pensional de la demandante con base en la Ley 71 de 1988.
Pues tal y como se refirió en las consideraciones generales de esta providencia, los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, se encuentran exceptuados del Sistema Integral de Seguridad Social por mandato del artículo 279 de la Ley 100 de 1993. El artículo 211 de la Ley 115 de 1994, estableció que los docentes nacionales y nacionalizados que adquirieron el derecho a la pensión de jubilación antes de la expedición de la Ley 91 de 1989 y que acreditaron este derecho, quedarían afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, siempre y cuando tal calidad no haya sido reconocida por otra entidad de previsión social.
Con posterioridad, la Ley 812 de 2003, compiló el régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales que se encontraran vinculados al servicio públicos educativo oficial y estableció que los regímenes especiales o exceptuados expirarían el 31 de julio de 2010. Así en su artículo 81, estableció: “ARTÍCULO
81. RÉGIMEN PRESTACIONAL DE LOS DOCENTES OFICIALES: El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley. Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la presente ley serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres ( )” En línea de lo anterior, se tiene que el Acto legislativo 01 de 200515, garantizó los derechos adquiridos, y en cuando al régimen pensional aplicable a los docentes oficiales, refirió cuando éstos se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones, de lo contrario serán beneficiaros de las normas vigentes antes de junio de 2003: “Artículo 1º (…) Parágrafo transitorio 1º “El régimen pensional de los docentes nacionales nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta.
Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003.” En ese mismo sentido, el Consejo de Estado, en sentencia de unificación expuso que son dos los regímenes prestacionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación y/o vejez para los docentes nacionales nacionalizados y territoriales, a saber: “De acuerdo con el parágrafo transitorio 1º del Acto Legislativo 01 de 2005, son dos los regímenes pensionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación y/o vejez para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial.
La aplicación de cada uno de estos regímenes está condicionada a la fecha de ingreso o vinculación al servicio educativo oficial de cada docente, así: Régimen de pensión ordinaria de jubilación de la Ley 33 de 1985 para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales vinculados al servicio público educativo oficial con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003.
Régimen pensional de prima media para aquellos docentes que se vincularon a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003. A estos docentes, también afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres” (negrilla fuera del texto).
Se colige de lo anterior que respecto del régimen pensional de los docentes afiliados al Fomag, procede distinguir entre la aplicación de dos sistemas normativos, atendiendo la fecha de su vinculación al servicio educativo oficial, así: a). Para quienes con anterioridad al 27 de junio de 2003 estuviesen vinculados como docentes nacionales, nacionalizados y territoriales tendrán derecho a adquirir la pensión de jubilación de que trata la Ley 33 de 1985, en cuantía del 75% de lo cotizado durante el último año de servicios, con inclusión de los factores previstos en el artículo 1° de la Ley 62 del mismo año, quienes durante su vida laboral como docentes oficiales hayan colmado 20 años continuos o discontinuos de servicio y lleguen a la edad de 55 años. b).
Para los educadores que ingresaron con posterioridad a dicha fecha podrán acceder a la pensión de vejez contemplada en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 que fuere modificada por el artículo 9º de la Ley 797 de 2003, siempre y cuando hayan cumplido 1.300 semanas de cotización de conformidad con esta última ley, y llegar a la edad de 57 años de edad (sean hombres o mujeres), cuya liquidación será con el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los últimos 10 años de labores, de acuerdo con el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 y en atención a los factores enunciados en el Decreto 1158 de 199418. - De la pensión de jubilación por aportes – aplicación de la Ley 71 de 1988 En línea de lo anterior, para los eventos en que los docentes no hayan servido al Estado durante toda su vida laboral, sino que laboraron en el sector público y privado, en este último cotizando para pensión al ISS, la Ley 71 de 198819, estableció la pensión por aportes, así: “ARTICULO 7o.
A partir de la vigencia de la presente Ley, los empleados oficiales y trabajadores que acrediten veinte (20) años de aportes sufragados en cualquier tiempo y acumulados en una o varias de las entidades de previsión social que hagan sus veces, del orden nacional, departamental, municipal, intendencial, comisarial o distrital y en el Instituto de los Seguros Sociales, tendrán derecho a una pensión de jubilación siempre que cumplan sesenta (60) años de edad o más si es varón y cincuenta y cinco (55) años o más si es mujer.
El Gobierno Nacional reglamentará los términos y condiciones para el reconocimiento y pago de esta prestación y determinará las cuotas partes que correspondan a las entidades involucradas”. Dicha disposición fue reglamentada, en principio, por el Decreto 1160 de 1989 y posteriormente por el Decreto 2709 de 1994, que reglamentó numeral 7º de la referida norma de 1988, precisando que: “Artículo 1º.
Pensión de jubilación por aportes. La pensión a que se refiere el artículo 7º de la Ley 71 de 1988, se denomina pensión de jubilación por aportes. Tendrán derecho a la pensión de jubilación por aportes quienes al cumplir 60 años o más de edad si es varón, o 55 años o más si se es mujer, acrediten en cualquier tiempo, 20 años o más de cotizaciones o aportes continuos o discontinuos en el Instituto de Seguros Sociales y en una o varias de las entidades de previsión social del sector público Artículo 2º Efectividad y pago de la pensión de jubilación por aportes.
La pensión de jubilación por aportes, para los servidores públicos se hará efectiva una vez se retiren del servicio. Para los demás trabajadores, se requiere la desafiliación de los seguros de invalidez, vejez o muerte y accidente de trabajo y enfermedad profesional, salvo las excepciones previstas en la ley. (…) Artículo 8º” El monto de la pensión de jubilación por aportes será equivalente al 75% del salario base de liquidación. El valor de la pensión de jubilación por aportes no podrá ser inferior al salario mínimo legal mensual vigente ni superior a quince (15) veces dicho salario, salvo lo previsto en la ley”.
Así las cosas, para acceder a la pensión de jubilación por acumulación de aportes, se debe acreditar los siguientes presupuestos: i) cumplir con 60 años de edad si es hombre y 55 años si es mujer; ii) haber realizado 20 años de cotizaciones o aportes al Instituto de Seguros Sociales -ISS y a una o varias de las entidades de previsión social del sector público, en tiempos continuos o discontinuos y en cualquier margen temporal (iii) estar cobijado por el régimen anterior a la vigencia de la Ley 812 de 2003.
Respecto de la aplicación de la referida ley, el Consejo de Estado en sentencia de 18 de marzo de 2021, precisó: “(…) Bajo este contexto, encuentra la Sala que para los casos de docentes con acumulación de aportes del sector público y del privado como es el de la demandante, la regla jurisprudencial de la sentencia de unificación relativa al régimen pensional aplicable a tales servidores, vinculados antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, sería la Ley 33 de 1985 en armonía con la Ley 71 de 1988, esta última para permitir el cómputo de los tiempos cotizados en el sector privado y público a fin de acceder al reconocimiento de la pensión de jubilación. La referida Ley 71 de 1988 previó para el referido efecto en su artículo 11 una integración normativa en materia pensional para los empleados del sector público y privado que se hicieran titulares de dicha prestación, a saber: (…) Por lo expuesto, la aplicación de la Ley 71 de 1988 en los asuntos de docentes oficiales con acumulación de aportes en el sector privado, que solicitan el reconocimiento o reliquidación de su pensión de jubilación, no modifica la posición adoptada por esta Corporación mediante la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019.
Para el caso de marras resulta necesario entonces remitirse a la mentada norma que complementa el régimen de pensiones, en el sentido de que esta permite el cómputo de las cotizaciones efectuadas por el trabajador cuando aquel hubiese laborado en entidades de orden público y privado con el propósito de acceder a dicho beneficio pensional.
Lo anterior, en observancia de los requisitos de edad, tiempo y monto pensional previstos en la Ley 33 de 1985, como en efecto se consideró en la mentada providencia.” (Subrayas y negrilla fuera de texto). 65. Entonces, conforme la jurisprudencia traída en cita, aquellos docentes que tienen tiempos acumulados en el sector privado y cotizados a otra administradora como lo era el entonces ISS (hoy Colpensiones), sí y sólo si, fueron vinculados antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, el régimen pensional que debe ser aplicable es el establecido en la Ley 33 de 1985 en armonía con la Ley 71 de 1988, en tanto permite el cómputo de los tiempos cotizados en el sector privado y público a fin de acceder al reconocimiento de la pensión de jubilación. A. Análisis y solución del caso concreto La Sala deberá puntualizar si a la señora Livia Inés Sierra Rocha le asiste el derecho al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación conforme a la Ley 71 de 1988 en cuantía del 75% del promedio de todos los factores salariales cotizados en el año anterior a la adquisición del estatus.
Para establecer dicha circunstancia y de acuerdo con el material probatorio allegado al plenario, la Sala encuentra acreditado y relevante para el caso sub judice, lo siguiente: La señora Livia Inés Sierra Rocha, nació el 20 de julio de 1959, de lo cual da cuenta la cédula de ciudadanía y el Registro civil de nacimiento. Mediante Decreto No. 179 de fecha 04 de mayo de 2015, expedida por el Municipio de Sogamoso, se nombró a la demandante como “tutor de aula en provisionalidad temporal o transitorio en la planta del sector educativo del municipio de Sogamoso”, a partir de dicha fecha y hasta el 31 de diciembre de 2015.
A través del Decreto No. 475 de fecha 01 de enero de 2016, se dispuso prorrogar el nombramiento antes mencionado, hasta el 31 de diciembre de 2016. Que el 28 de abril de 2021, la demandante presentó solicitud de reconocimiento de pensión ante la demandada, quien dentro del término de tres meses no emitió ninguna respuesta, por lo que se encuentran los elementos del silencio administrativo negativo y, en consecuencia, se tiene que el acto administrativo demandado negó la solicitud del reconocimiento y pago de pensión de jubilación solicitada por el demandante.
Analizada la certificación emitida por Colpensiones, se puede extraer que la demandante realizó cotizaciones por estar vinculada al sector privado de forma discontinua desde el 21 de febrero de 1984 hasta el 30 de abril de 2015, acumulando 1226,29 semanas de cotización, de acuerdo a la siguiente tabla: Ahora bien, la parte demandante funda su inconformidad de alzada en que la docente es beneficiaria de las normas vigentes con anterioridad a la Ley 812 de 2003, pues en palabras del actor, laboró y cotizó de la siguiente manera: “En el Colegio Liceo de la Presentación de 1984, 1986 a 1991, de 1996 a 2013, aportes también realizados por la Congregación Hermanas de la Caridad Dominica, aportes a pensión que reposan en Colpensiones.
En el Colegio Salesiano en el 2013 y 2014 aportes realizados por la Sociedad Inspectoría de Bogotá, aportes a pensión que reposan en Colpensiones. En el Colegio Reyes Patria en el año 2015, aportes a pensión que reposan en Colpensiones. Por cumplir con los requisitos de ley, la docente fue vinculada a la Institución Educativa Integrado Joaquín González Camargo el 04 de mayo de 2015, hasta la fecha se desempeña como docente oficial en esta entidad, con aportes al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio”.
Conviene aclarar, que al no existir información de cotizaciones efectuadas a Colpensiones en el sector público se debe entender que las cotizaciones realizadas de manera descontinua a Colpensiones desde el 21 de febrero de 1984 hasta el 30 de abril de 2015 provienen de vinculaciones laborales de carácter privado, sin que sobre ese aspecto exista controversia alguna, menos aun cuando no se acreditó que las mismas se hayan derivado o producido en ejercicio de la labor docente.
Por ello resulta pertinente poner de presente que, independiente que la demandante haya realizado aportes a pensión en el sector privado, lo cierto es que tan solo desde el comienzo de su vinculación legal y reglamentaria, adquirió el derecho a ser regida por las disposiciones normativas y jurisprudenciales propias de los educadores oficiales, sin que dicha circunstancia, se altere por el hecho de haber laborado en Instituciones Privadas.
En primer lugar, es de indicar que, de acuerdo con las consideraciones generales de esta providencia, para acceder a la pensión ordinaria de jubilación contenida en la Ley 71 de 1988, los maestros vinculados al servicio público educativo oficial antes del 27 de junio de 2003, en el caso de las mujeres, los requisitos exigidos eran cumplir 55 años y 20 años de servicio.
No obstante, la aplicación de uno u otro régimen, en este caso, la Ley 71 de 1988, está condicionada a la fecha de vinculación al servicio educativo oficial que acredite cada docente. Es decir, para verificar la situación pensional de la demandante con base en la Ley 71 de 1988, no es necesario acudir al régimen de transición estipulado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, como equívocamente se afirmó en primera instancia, pues tal y como se precisó en las consideraciones generales de esta providencia, el régimen pensional de los docentes está dado por su fecha de ingreso al servicio.
Además, los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, se encuentran excluidos del Sistema Integral de Seguridad Social por mandato del artículo 279 de la Ley 100 de 1993 y por cantera se encuentran exceptuados de su régimen de transición, lo que permite afirmar que a la docente demandante no le es aplicable el mentado artículo 36 del régimen de prima media, existiendo imprecisión en lo afirmado por el a quo.
Por tal motivo a efectos de establecer el régimen pensional aplicable al caso bajo estudio, torna relevante verificar si la demandante estuvo vinculada a la docencia oficial con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, o si su vinculación fue posterior a ella, por cuanto es prevalente el lapso de tiempo durante el cual se originó su relación en el sector público.
Para ello, es importante traer a colación el “FORMATO ÚNICO PARA LA EXPEDICIÓN DE CERTIFICADO DE HISTORIA LABORAL” emitido por el Fomag, del cual se puede extraer que la señora Livia Inés Sierra Rocha, ha prestado sus servicios como docente oficial en “provisionalidad temporal o transitorio en la planta del sector educativo del municipio de Sogamoso”, de la siguiente manera: En primer lugar, es importante resaltar que, en el reporte de semanas cotizadas expedido por Colpensiones, se observa que la afiliada no registra información en el sector público y de acuerdo con la demanda y el certificado laboral expedido por la pasiva, la demandante fue vinculada por primera vez al Fomag, en virtud del Decreto No. 179 de fecha 04 de mayo de 2015.
La Sala advierte que la demandante, adquirió la connotación de docente oficial y se afilió al Fomag con posterioridad a la vigencia de la Ley 812 de 2003, esto es, el 04 de mayo de 2015. En este sentido, la actora ha realizado cotizaciones al Fomag durante 304,74 semanas, contadas desde la fecha de vinculación de la demandante, esto es, 04 de mayo de 2015 hasta el 26 de marzo de 2021 - fecha en la cual se expidió el referido certificado, incluso, continuaba activa al momento de la presentación de la demanda, por lo que la actora ha mantenido su afiliación al Fomag, por más de seis (06) años.
Recalcando que las cotizaciones al sector privado realizados en años 1984, 1986 a 1991, de 1996 a 2013 en Colpensiones, no pueden ser tenidos en cuenta, por cuanto no se acreditó que las mismas se hayan efectuado en el sector educativo o en virtud del ejercicio de la labor de docencia. Por tal motivo, no es posible aplicar el régimen previsto en Ley 71 de 1988, pues de acuerdo con el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, refirió que los docentes que se vincularan a partir del 26 de junio de 2003 -fecha de la entrada en vigencia de esa ley- serían afiliados al Fomag y tendrían los derechos del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en este, con excepción de la edad de pensión de vejez.
En este caso, los docentes no tienen derecho a la aplicación del régimen anterior, el cual incluye la Ley 71 de 1988. En efecto, lo determinante para el caso concreto era que la demandante hubiera estado vinculada al servicio público docente y por cantera al Fomag, con anterioridad a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, vía incorporación o vía afiliación, situación que no quedó acreditada en el presente caso.
Por ello, la fecha que debe tenerse en cuenta como inicio del tiempo de servicio para determinar el régimen normativo aplicable, es el 04 de mayo de 2015, al margen de la fecha en que inició a realizar aportes en el sector privado, por lo expuesto con anterioridad. Los referidos argumentos resultan suficientes para colegir que le asiste razón al Juzgado de primera instancia, en cuanto a la vinculación de la demandante al servicio de la docencia oficial se dio con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, por lo que el reconocimiento de la prestación pensional solicitada se torna improcedente a la luz de la Ley 71 de 1988 y en tal sentido, la parte actora se encuentra gobernada por el régimen pensional contenido en la Ley 100 de 1993 en concordancia con la Ley 797 de 2003.
Como quiera que el objeto de este medio de control era decidir sobre la legalidad del acto administrativo acusado, la cual no fue desvirtuada, por cuanto se encuentra definido que el régimen jurídico aplicable al derecho pensional de la demandante no es otro que el contemplado en la Ley 100 de 1993, la Sala confirmará la sentencia de primera instancia, pero por lo expuesto en la parte motiva de esta sentencia y, en síntesis se colige que la demandante no tiene derecho a la pensión de jubilación por aportes contenida en la Ley 71 de 1988, tal como fue solicitado en la demanda.
IV.COSTAS EN SEGUNDA INSTANCIA 86. De acuerdo con el artículo 188 del CPACA (adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021), en concordancia con los numerales 1.º y 8.º del artículo 365 del CGP, no se dictará condena en costas al no evidenciarse su causación y en la medida que la demanda no careció de sustento legal. V.DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sala Primera de Decisión del Tribunal Administrativo de Boyacá, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA:
PRIMERO. CONFIRMAR la sentencia de fecha 26 de agosto de 2022 proferida por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Sogamoso, mediante la cual se negó las pretensiones de la demanda, por las razones expuestas en precedencia.
SEGUNDO. SIN CONDENA EN COSTAS.
TERCERO: Ejecutoriada esta providencia devuélvase el expediente al juzgado de origen y de ello déjese registro en el Sistema SAMAI. Esta Sentencia fue estudiada y aprobada en Sala de Decisión No. 1, de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE (firmado electrónicamente en SAMAI) DIEGO MAURICIO HIGUERA JIMÉNEZ Magistrado (firmado electrónicamente en SAMAI) LUIS ERNESTO ARCINIEGAS TRIANA Magistrado (firmado electrónicamente en SAMAI) DAYÁN ALBERTO BLANCO LEGUÍZAMO Magistrado Constancia: “La presente providencia fue firmada electrónicamente por los Magistrados que integran la Sala de Decisión en la plataforma denominada SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, según el artículo 186 del CPACA.