15238333300220210014601 · Tribunal Administrativo de Boyacá

PENSIÓN DOCENTE CON LEY 33 DE 1985 – Negada porque salvo para el mes de marzo de 2003, la demandante no efectuó cotizaciones al sistema pensional, durante el tiempo que prestó servicios mediante las entonces denominadas OPS. El lapso efectivamente cotizado con anterioridad a la vigencia de la Ley 812 de 2003 no es suficiente para el reconocimiento pensional deprecado.

Atendiendo al marco jurídico de la apelación, corresponde a la Sala determinar si ¿la demandante tiene derecho al reconocimiento de la pensión de jubilación bajo el amparo de las Leyes 33 y 62 de 1985? Para el efecto, deberá establecerse si i) ¿realizó aportes al sistema pensional con anterioridad a la vigencia de la Ley 812 de 2003, cuando laboró mediante vinculación contractual? y si ii) ¿es procedente tener en cuenta los tiempos laborados mediante OPS en el cómputo del tiempo para pensión? La Sala revocará la sentencia apelada.

En su lugar, negará las pretensiones invocadas. Principalmente porque, salvo para el mes de marzo de 2003, la demandante no efectuó cotizaciones al Sistema pensional, durante el tiempo que prestó servicios mediante las entonces denominadas OPS como lo alegó la apelante. El lapso efectivamente cotizado con anterioridad a la vigencia de la Ley 812 de 2003 no es suficiente para el reconocimiento pensional deprecado.

Según jurisprudencia del Consejo de Estado y tesis mayoritaria de este Tribunal, es necesario que la demandante agote previamente el proceso declarativo de existencia de la relación laboral encubierta, en contra de los entes territoriales con los que suscribió las OPS. Lo cual no aconteció en el caso de marras. Si bien el Juzgado vinculó a los entes territoriales, lo fue en calidad de terceros y no como extremo demandado.

Además, no obra dentro del proceso petición previa o reclamación en la que se solicite ante la administración la existencia del contrato realidad y el pago de los aportes pensionales que ordenó el a quo. Por lo tanto, no existe acto administrativo enjuiciado y proferido por el Departamento de Boyacá y el municipio de Duitama, producto de cuya anulación deba ordenarse el restablecimiento del derecho referente al pago de aportes pensionales.

NOTA DE RELATORÍA: La providencia que se presenta al público ha sido modificada solo para incluir sus anteriores descriptores y restrictores, mas no para variar su contenido. Por lo anterior, el código de seguridad del mismo no corresponde al de la original. No obstante, suele ocurrir que en la conversión del documento PDF a Word quede con algunas imperfecciones en el texto.

Para validar la integridad de la providencia los interesados pueden consultarla y descargarla a través de la plataforma SAMAI. REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOYACÁ SALA PRIMERA DE DECISIÓN Magistrado Ponente DIEGO MAURICIO HIGUERA JIMÉNEZ Tunja, veinticuatro (24) de octubre de dos mil veintitrés (2023) NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: OLGA LUCÍA REYES CAMARGO DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (en adelante FOMAG)- VINCULADOS: DEPARTAMENTO DE BOYACÁ - MUNICIPIO DE DUITAMA RADICACION: 15238 33 33 002 2021 00146 01 =========================================== Se decide el recurso de apelación interpuesto por el FOMAG, contra la sentencia de 3 de marzo de 2023, mediante la cual, el Juzgado Segundo Administrativo de Duitama accedió a las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES 1.- LA DEMANDA. Olga Lucía Reyes Camargo interpuso demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en contra del FOMAG, siendo vinculados en el auto admisorio el Departamento de Boyacá y el municipio de Duitama. Solicitó se declare i) la nulidad del acto ficto proveniente del silencio administrativo negativo derivado por la falta de respuesta a la petición de 11 de mayo de 2021, en la que reclamó el reconocimiento de una pensión de jubilación, y que ii) entre ella y los citados entes territoriales existió una relación laboral durante el tiempo que duró contratada a través de órdenes y/o contratos de prestación de servicios, iii) los tiempos así laborados son computables para pensión conforme a las leyes 33 y 62 de 1985.

Como restablecimiento del derecho, pretendió se reconozca en su favor una pensión de jubilación equivalente al 75% de los salarios y las primas (asignación básica, bonificación mensual, bonificación pedagógica y horas extras) recibidas en el año anterior a la adquisición del status, transcurrido del 13 de enero de 2020 al 12 de enero de 2021.

Esto teniendo en cuenta los tiempos laborados a través de relaciones de índole contractual. En sustento, narró como hechos relevantes que: Tiene 55 años de edad. Se vinculó como docente al Departamento de Boyacá y al Municipio de Duitama a través de órdenes de prestación de servicios que se ejecutaron durante los siguientes lapsos: Se vinculó en la Secretaría de Educación de Duitama como docente desde el 30 de diciembre de 2003.

Surtidos todos los trámites para el nombramiento en propiedad, fue incorporada a la docencia oficial en el año 2016, desempeñándose en dicha calidad hasta la actualidad. Al cumplir 55 años de edad y 20 años de servicio docente, bajo el radicado DUI2021ER003322 del 11 de mayo de 2021 solicitó al FOMAG el reconocimiento de la pensión ordinaria de jubilación, con efetos desde la adquisición del estatus -12 de enero de 2021-.

La falta de respuesta configuró el acto administrativo ficto que, se entiende, negó su petición de reconocimiento prestacional incluyendo los tiempos laborados por OPS. 1.1.- Normas vulneradas y concepto de la violación. En criterio de la parte actora, el acto ficto demandado vulnera el contenido de los artículos 1º de la Ley 33 de 1985, 15 numerales 1º y 2º de la Ley 91 de 1989, 6º de la Ley 60 de 1993, 81 de la Ley 812 de 2003, 1º y 2º del Decreto 3752 de 2003, 115 de la Ley 115 de 1993 y 279 de la Ley 100 de 1993.

Esto en la medida que, no se tuvo en cuenta el tiempo real y efectivo de vinculación de la docente, que fue con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003. En consecuencia, tiene derecho al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación conforme a las Leyes 33 de 1985 y 71 de 1988. Como quiera que la afiliación al FOMAG era obligatoria por orden de la ley, debe entenderse vinculada desde el 23 de junio de 2003 en los términos del artículo 81 de la Ley 812 ibidem.

Añadió que debe tenerse en cuenta el tiempo de prestación de servicios, sin importar las modalidades de vinculación, pues en virtud de que las OPS se emplearon para cumplir con el servicio de educación, la existencia de la relación laboral con los docentes contratistas se presume. 2.- CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA. El FOMAG expuso que las OPS no generan vínculo jurídico y que al no cumplir con los requisitos establecidos en el Acto Legislativo 01 de 2005, el régimen prestacional aplicable a la docente es el contenido en la Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003.

Lo que implica que, no le asiste el derecho pretendido. Deben tenerse en cuenta los factores salariales sobre los cuales se efectuaron aportes. El Departamento de Boyacá y el municipio de Duitama sostuvieron que el reconocimiento de la pensión está a cargo del FOMAG y no bajo su cuenta. Además, los contratos de prestación de servicios celebrados con los entes territoriales no constituyen relación laboral ni generan derecho pensional alguno. 3.- DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA. El a quo accedió a las pretensiones de la causa y dispuso: “PRIMERO: DECLARAR la ocurrencia del silencio administrativo negativo, que operó por la ausencia de respuesta frente a la solicitud elevada por la demandante mediante radicado del 11 de mayo de 2021, con el fin de obtener el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación.

SEGUNDO: DECLARAR la nulidad del acto ficto negativo, derivado del silencio administrativo negativo referido en el ordinal anterior, conforme a las razones expuestas en la parte considerativa de esta providencia, conforme a las motivaciones precedentes.

TERCERO: DECLARAR que los tiempos laborados por la señora OLGA LUCÍA REYES CAMARGO con ocasión de los Contratos de Prestación de Servicios relacionados y que constituyen el objeto del presente proceso, deben computarse para efectos pensionales.

CUARTO: Como consecuencia de la declaratoria de nulidad y a título de restablecimiento del derecho, ORDENAR al MUNICIPIO DE DUITAMA y al DEPARTAMENTO DE BOYACÁ reportar ante el FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO los aportes para pensión correspondientes a los servicios que prestó como DOCENTE la señora OLGA LUCÍA REYES CAMARGO en los periodos de tiempo que se relacionaron con anterioridad.

Para el efecto, el Municipio de Duitama y Departamento de Boyacá deberán tomar el ingreso base de cotización (IBC) pensional del demandante (los honorarios pactados), mes a mes y si existe diferencia entre los aportes realizados como contratista por la demandante y los que debió efectuar, solo deberán cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión en el porcentaje que le correspondía como empleador, por lo que, la demandante deberá acreditar las cotizaciones que realizó al mencionado sistema durante sus vínculos contractuales y en la eventualidad que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar, según el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajador.

QUINTO: ORDENAR al FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, actualizar su base de datos conforme a lo prescrito en el numeral anterior, y si existieran pagos pendientes adelantar las actuaciones administrativas pertinentes ante el DEPARTAMENTO DE BOYACÁ y el MUNICIPIO DE DUITAMA.

SEXTO: Como consecuencia de la declaración de nulidad y a título de restablecimiento del derecho, ORDENAR a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, a reconocer y pagar a favor de la señora OLGA LUCÍA REYES CAMARGO a partir del 12 de enero de 2021, una pensión de jubilación, en cuantía del 75% del promedio de lo devengado durante en el año inmediatamente anterior a la adquisición del estatus pensional, esto es, del 12 de enero de 2020 a 12 de enero de 2021, debiendo incluir para tal efecto como factores salariales la asignación básica, bonificación mensual docente, bonificación pedagógica y las horas extras, atendiendo los parámetros plasmados en la parte motiva de esta providencia Las anteriores condenas económicas serán reajustadas y actualizadas en los términos del artículo 187 del CPACA (…).

SÉPTIMO: De la condena y sobre la pensión de jubilación reconocida a la señora REYES CAMARGO, LA NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, deberá realizar los descuentos de ley, destinados a las cotizaciones de salud.

OCTAVO: CONDENAR a la parte accionada en costas. (…)”. El juez de primer grado arguyó que, es procedente reconocer, sin necesidad de exigir el agotamiento previo de proceso declarativo de existencia de relación laboral, los tiempos laborados por OPS, para efectos del cómputo de cotizaciones y el otorgamiento de la pensión de jubilación docente, pues el reconocimiento de los aportes con los efectos anotados puede ser solicitado dentro del mismo proceso judicial en el que se reclama el derecho pensional, tal como sucede en este caso.

Es así que, mediante sentencia de unificación se estableció que la vinculación contractual docente hacía presumir la relación laboral encubierta. Por lo tanto, por virtud de las OPS ejecutadas, se determinó que la accionante ingresó al servicio docente con antelación a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y en esa medida, su pensión de jubilación debía ser reconocida bajo el régimen pensional general previsto en las Leyes 33 y 62 de 1985, teniendo en cuenta los tiempos laborados por vinculo contractual.

En cuanto al IBL, el a quo aplicó jurisprudencia de unificación reciente, con forme a la cual, la pensión debe liquidarse sobre el 75% del promedio de los factores salariales realmente cotizados en el último año de prestación de servicios. A saber: asignación básica, bonificación mensual docente, bonificación pedagógica y horas extras, los cuales retribuyen la prestación del servicio y fueron objeto de aportes. 4.- RECURSO DE APELACIÓN. En oposición a lo decidido, el FOMAG solicitó revocar la condena impuesta en su contra y negar el reconocimiento pensional decretado en favor de la demandante.

Alegó que, debía negarse la pensión porque, según el acervo probatorio, la accionante se vinculó en provisionalidad el 30 de diciembre de 2003 hasta el 5 de enero de 2006. Después fue nombrada nuevamente en provisionalidad el 6 de febrero de 2006, y posteriormente en el año 2016 fue nombrada en propiedad. Es decir que, ingresó al servicio público educativo con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003.

Luego, el régimen que gobierna el reconocimiento de la pensión no es otro que el contenido en la Ley 100 de 1993, y no el aplicado por el a quo. 5.- TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA. Mediante auto de 8º de junio de 2023, se admitió el recurso de apelación bajo los parámetros del artículo 247 del CPACA, modificado por el artículo 61 de la Ley 2080 de 2021.

Dentro de la oportunidad prevista en el artículo 247.4 ibidem, la parte demandante solicitó confirmar la decisión de primer grado, toda vez que resulta procedente incluir en el cómputo pensional, el tiempo laborado por OPS. Aseveró que lo expuesto en el recurso de apelación por el FOMAG, no era más que un argumento reiterado y previamente decidido por el a quo.

Según la anterior disposición -Art 247 CPACA-, de no existir petición de pruebas en segunda instancia, no habrá lugar a presentar alegatos conclusivos. En el caso de marras, las partes no solicitaron la práctica de pruebas. CONSIDERACIONES DE LA SALA Con el fin de exponer un razonamiento claro y lógico de la discusión, la Sala abordará, en su orden: i) lo que se debate en segunda instancia y la formulación del problema jurídico, y ii) el estudio y solución del caso en concreto. 1.- LO DEBATIDO EN SEGUNDA INSTANCIA Y PROBLEMA JURÍDICO.

Tesis del juez de primera instancia. En criterio del a quo, la demandante tiene derecho al reconocimiento de su pensión de jubilación en los términos de las Leyes 33 y 62 de 1985, y con IBL del 75% del promedio de los factores salariales realmente cotizados en el último año de prestación de servicios, toda vez que ingresó a laborar al servicio público educativo con anterioridad a la vigencia de la Ley 812 de 2003.

Para tales efectos, es válido tener en cuenta el tiempo laborado a través de órdenes de prestación de servicios, pues de acuerdo con jurisprudencia unificada, de tales relaciones contractuales se presume una verdadera vinculación laboral, cuyas consecuencias, como sería el pago de aportes pensionales, no puede ser desconocida para efectos pensionales.

Por lo tanto, los entes territoriales deben sufragar los aportes y, consecuentemente, el FOMAG reconocer la pensión de jubilación. Tesis de la apelación. En sentir del FOMAG, no hay lugar a reconocer a la demandante el derecho pensional por ella reclamado. Es así que, en su historial registra como fecha de vinculación con aportes efectivos a pensión el 30 de diciembre de 2003, con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003.

Luego, las normas aplicables a la pensión son la Ley 812 ibidem y 100 de 1993. Planteamiento del problema jurídico y tesis de la Sala. Atendiendo al marco jurídico de la apelación, corresponde a la Sala determinar si ¿la demandante tiene derecho al reconocimiento de la pensión de jubilación bajo el amparo de las Leyes 33 y 62 de 1985? Para el efecto, deberá establecerse si i) ¿realizó aportes al sistema pensional con anterioridad a la vigencia de la Ley 812 de 2003, cuando laboró mediante vinculación contractual? y si ii) ¿es procedente tener en cuenta los tiempos laborados mediante OPS en el cómputo del tiempo para pensión? La Sala revocará la sentencia apelada.

Del régimen pensional de jubilación de los docentes oficiales. La Ley 91 de 1989, mediante la cual se creó el FOMAG, estableció que para el personal docente -excluido de la aplicación de la Ley 100 de 1993, según su artículo 279- nacional y nacionalizado hasta el 31 de diciembre de 1989 y, los vinculados a partir del 1º de enero de 1990, y, los vinculados para efectos de prestaciones económicas y sociales gozarían del régimen vigente aplicable los empleados públicos del orden nacional y territorial respectivamente.

Además, en materia de pensiones señaló que los docentes vinculados a partir del 1º de enero de 1981, nacionales y nacionalizados y, para aquellos que se nombren a partir del 1º de enero de 1990, se reconocerá sólo una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año cuando se cumplan los requisitos de Ley, indicando que éstos gozan del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional.

Por su parte, la Ley 60 de 1993, en cuanto al régimen prestacional de los actuales indicó: “(…) docentes nacionales y nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales o distritales sin solución de continuidad y las nuevas vinculaciones será el reconocido por la Ley 91 de 1989, y las prestaciones en ellas reconocidas serán compatibles con pensiones o cualquier otra clase de remuneraciones.

El personal docente de vinculación departamental, distrital y municipal será incorporado al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio y se les respetará el régimen prestacional vigente de la respectiva entidad territorial (…)”. De acuerdo con lo anterior, ninguna de estas leyes estableció un régimen especial, por lo que siguen vigentes las normas anteriores a la Ley 100 de 1993, entre ellas la Ley 33 de 1985, Ley 71 de 1988, y las demás disposiciones referentes a la pensión por edad de retiro.

Así, la Ley 33 de 1985, unificó el régimen de pensión de jubilación de los servidores del sector público, aplicable a todos los niveles que no estuviesen exceptuados por ley, tal como sucede para la pensión de jubilación ordinaria de los docentes nacionales y nacionalizados respecto de quienes no se consagra un régimen legal especial en materia pensional, por lo que, en principio, la norma aplicable es la Ley 33 de 1985, que dispone como requisitos: “Artículo 1º.

El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y lleguen a la edad de 55 años tendrán derecho a pensionarse con el equivalente al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio” Es pertinente acotar que su aplicación está condicionada a la fecha de vinculación al servicio educativo oficial que acredite cada docente, por lo que no es necesario acudir al régimen de transición estipulado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para verificar la situación pensional de la demandante.

Pues tal y como se refirió, los docentes afiliados al FOMAG se encuentran exceptuados del Sistema Integral de Seguridad Social por mandato del artículo 279 de la Ley 100 de 1993. El artículo 211 de la Ley 115 de 1994 estableció que los docentes nacionales y nacionalizados que adquirieron el derecho a la pensión de jubilación antes de la expedición de la Ley 91 de 1989, y que acreditaron este derecho, quedarían afiliados al FOMAG, siempre y cuando tal calidad no haya sido reconocida por otra entidad de previsión social.

Con posterioridad, la Ley 812 de 2003, compiló el régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales que se encontraran vinculados al servicio públicos educativo oficial y estableció que los regímenes especiales o exceptuados expirarían el 31 de julio de 2010. Así, en su artículo 81, estableció: “ARTÍCULO

81. RÉGIMEN PRESTACIONAL DE LOS DOCENTES OFICIALES: El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley. Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la presente ley serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres ( )”.

En línea con lo anterior, se tiene que el Acto legislativo 01 de 2005, garantizó los derechos adquiridos, y en cuanto al régimen pensional aplicable a los docentes oficiales, refirió cuando éstos se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley 812 de 2003, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones, de lo contrario serán beneficiaros de las normas vigentes antes de junio de 2003: “Artículo 1º (…) Parágrafo transitorio 1º “El régimen pensional de los docentes nacionales nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta.

Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003.” En ese mismo sentido, el Consejo de Estado, en sentencia de unificación expuso que son dos los regímenes prestacionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación y/o vejez para los docentes nacionales nacionalizados y territoriales, a saber: “De acuerdo con el parágrafo transitorio 1º del Acto Legislativo 01 de 2005, son dos los regímenes pensionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación y/o vejez para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial.

La aplicación de cada uno de estos regímenes está condicionada a la fecha de ingreso o vinculación al servicio educativo oficial de cada docente, así: Régimen de pensión ordinaria de jubilación de la Ley 33 de 1985 para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales vinculados al servicio público educativo oficial con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003.

Régimen pensional de prima media para aquellos docentes que se vincularon a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003. A estos docentes, también afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres” (Resalta la Sala).

Se colige de lo anterior que respecto del régimen pensional de los docentes afiliados al FOMAG, procede distinguir entre la aplicación de dos sistemas normativos, atendiendo la fecha de su vinculación al servicio educativo oficial, así: Para quienes con anterioridad al 27 de junio de 2003 estuviesen vinculados como docentes nacionales, nacionalizados y territoriales tendrán derecho a adquirir la pensión de jubilación de que trata la Ley 33 de 1985, en cuantía del 75% de lo cotizado durante el último año de servicios, con inclusión de los factores previstos en el artículo 1° de la Ley 62 del mismo año, quienes durante su vida laboral como docentes oficiales hayan colmado 20 años continuos o discontinuos de servicio y lleguen a la edad de 55 años.

Para los educadores que ingresaron con posterioridad a dicha fecha podrán acceder a la pensión de vejez contemplada en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 que fuere modificada por el artículo 9º de la Ley 797 de 2003, siempre y cuando hayan cumplido 1.300 semanas de cotización de conformidad con esta última ley, y llegar a la edad de 57 años de edad (sean hombres o mujeres), cuya liquidación será con el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los últimos 10 años de labores, de acuerdo con el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 y en atención a los factores enunciados en el Decreto 1158 de 1994.

Del reconocimiento de los tiempos laborados mediante relación contractual, para el reconocimiento pensional. En sentencia de fecha 22 de febrero de 2023, proferida por esta Corporación en expediente 15238-33-33-001-2021-00071-00 se indicó lo siguiente: “Esta Sala de decisión en anteriores oportunidades, ha sostenido la tesis de que aquellos docentes que hubiesen sido vinculados al servicio docente oficial antes del 27 de junio de 2003 mediante órdenes o contratos de prestación de servicios y/o con nombramientos en provisionalidad, y que por virtud de las mismas hubiesen cotizado al Sistema General de Pensiones – verbigracia al Instituto de Seguros Sociales – dicho tiempo debe tenerse en cuenta para conservar el régimen pensional anterior a la Ley 812 de 2003 en aplicación de la Ley 71 de 1988, que permitía la sumatoria de aportes al sector público y al sector privado.

En dichas oportunidades, se ha indicado que la labor docente se presta de manera personal y subordinada al cumplimiento de los reglamentos propios del servicio público de la educación5, y conforme a la sentencia de unificación proferida el 22 de enero de 5. Sentencia de unificación proferida el 25 de agosto de 2016, la Sección Segunda del Consejo de Estado, con ponencia del Consejero Doctor Carmelo Perdomo Cuéter, en el expediente con Radicación No. 23001-23-33-000-2013-00260- 01(0088-15) CE-SUJ2-005-16, Actora: LUCINDA MARÍA CORDERO CAUSIL 2015 la actividad docente, aunque no tenga un vínculo laboral directo con el Estado, debe tenerse en cuenta para efectos pensionales, por lo que ni la Ley ni las instituciones pueden desconocer el derecho de los docentes ocasionales y hora cátedra a percibir las prestaciones sociales reconocidas por el orden jurídico para todos los trabajadores públicos o privados.8 Sin embargo, dicha postura la ha asumido la Sala siempre y cuando esta jurisdicción haya reconocido mediante sentencia y/o aprobación de acuerdo conciliatorio, la relación laboral entre el docente y el servicio educativo oficial, y además verificando, que se hayan realizado o al menos se haya dado la orden en la sentencia, de realizar los respectivos aportes para pensión.” (Resalta la Sala).

En casos análogos al que se estudia, el Consejo de Estado, Sección Segunda – Subsección B, ha considerado que los tiempos laborados mediante contratos de prestación de servicios docentes no son computables para efectos pensionales cuando no obra prueba alguna en la que se advierta que el contratista realizó los respectivos aportes y/o cotizaciones a pensión durante el tiempo que sostuvo la relación contractual.

Esta posición ha sido reiterada en sentencias de 22 de abril de 2021, 5 de agosto de 2021, 26 de agosto de 2021 y 9 de septiembre de 2021. Particularmente se manifestó lo siguiente: (…) es improcedente el cómputo del tiempo en que la actora prestó sus labores a través de órdenes de prestación y/o contratos al Departamento de Norte de Santander y al Municipio de Villa del Rosario (años 1988, 1990, 1991 y 1992), pues durante dicho periodo no se evidencia aportes efectivamente cotizados a la seguridad social, los cuales, como ya se dijo, tienen el carácter de parafiscales y son obligatorios, aún antes de la expedición de la misma Ley 100 de 1993, tanto para el empleador como para el empleado y para quienes han suscrito un contrato con el Estado, sin que su pago quede al arbitrio de quienes están en la obligación de efectuarlos, ni llegar a ser objeto de negociación, acuerdo o conciliación. Una vez decretados por la ley, estos aportes deben ser realizados en la forma y tiempo establecidos (…)”.

(Resalta la Sala) Al respecto, la Corte Constitucional en sentencia C-110 de 2019, señaló que el contenido de la sostenibilidad financiera a la que se refiere el artículo 48 de la Constitución se materializa así: “(…) con la aplicación de las reglas que establece la misma disposición, en particular las relativas a la obligación de realizar aportes, la correspondencia entre la contribución al sistema y la liquidación de la mesada, el establecimiento de topes pensionales, y la prohibición de establecer regímenes especiales.

(…) Además, la sostenibilidad exige que “para el conjunto de población protegida por el mismo, se hayan definido las fuentes de financiación de tales prestaciones y se cumplan los requisitos de acceso establecidos por el legislador”. (Se resalta). Por tal motivo, este reconocimiento puede ser asumido siempre y cuando durante dichos periodos se hayan realizado aportes a pensiones o cuando esta jurisdicción haya reconocido mediante sentencia y/o aprobación de acuerdo conciliatorio, la relación laboral entre el docente y el servicio educativo oficial, y además se verifique que se haya dado la orden del pago de aportes en la sentencia y esta se haya cumplido.

Lo anterior, bajo el entendido que, el artículo 81 de la Ley 812 de 2003 dispuso que conservarían los derechos del régimen anterior, los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, y dicha vinculación solo puede entenderse hecha mediante nombramiento hecho por decreto y dentro de la planta de personal aprobada por la respectiva entidad territorial, de conformidad con el artículo 105 de la Ley 115 de 1994. 3.- ANÁLISIS DE LA SALA.

Para lo que importa a la resolución del debate en sede de apelación, se encuentran acreditados los siguientes hechos relevantes, que no fueron debatidos en sede de alzada y fueron corroborados por el a quo: Según Registro Civil de nacimiento, la demandante nació el 12 de enero de 1966. Luego, el 12 de enero de enero de 2021 cumplió 55 años de edad.

La accionante prestó servicios como docente oficial, mediante las entonces denominadas órdenes de prestación de servicios, en las siguientes entidades territoriales y periodos: Por dichas labores, la demandante percibió honorarios mensuales y cumplió las mismas funciones que los demás docentes de los respectivos planteles educativos.

A saber, las contempladas en el decreto 2277 de 1979 (Estatuto Docente), la Ley 115 de 1994 (Ley General de Educación), y en general, todas aquellas que implican la prestación del servicio público educativo, tal como se extrae de los respectivos clausulados contractuales, así: OPS de 21 de julio de 1997: OPS de 25 de enero de 1999: OPS de 12 de julio de 1999: OPS de 4 de febrero y 10 de julio de 2000: OPS de 5 de febrero de 2001: OPS de 8 de octubre de 2002: OPS de 6 de marzo de 2003: OPS de 21 de julio y 22 septiembre de 2003: Por los periodos laborados mediante OPS entre el 21 de julio de 1997 y el 12 de diciembre de 2003, salvo el mes de marzo de 2003, no se registra cotización al sistema pensional.

Según Formato Único para la Expedición de Certificado de Historia Laboral de 8 de abril de 2021, la demandante registra con la siguiente información: Tipo de vinculación: Nacional. Grado de Escalafón: 2A Nombre del establecimiento educativo actual: Colegio Boyacá de Duitama – Sede Principal. Cargo: Docente. Nivel: Secundaria. Activo: Si.

Tipo de Nombramiento: En propiedad. Entidad de previsión a la cual se aporta: Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. La demandante registra con los siguientes nombramientos y tiempos laborados al servicio de la docencia, durante los cuales se realizaron aportes al sistema pensional, por mandato de la legislación aplicable: El 11 de mayo de 2021, bajo el radicado No. DUI2021ER003322, la actora solicitó el reconocimiento y pago de su pensión de jubilación en los términos establecidos en las Leyes 33 de 1985 y 91 de 1989, al haberse vinculado al servicio de la educación pública antes del 27 de julio de 2003.

Hasta la fecha de notificación del auto admisorio de la demanda, el FOMAG guardó silencio y no profirió la respectiva respuesta. Según Certificado de Salarios y Devengados de 15 de abril de 2021, la Secretaría de Educación de Boyacá certificó que la accionante devengó los siguientes factores salariales en el año anterior a la adquisición del estatus, transcurrido del entre el 11 de enero de 2020 y 12 enero de 2021: asignación básica, bonificación mensual docente, bonificación pedagógica, horas extras y primas de navidad, servicios y vacaciones docentes.

Según Certificación de 7 de julio de 2022, la Secretaría de Educación de Duitama, acreditó que los factores sobre los cuales se hicieron descuentos al docente por concepto de seguridad social, durante los años 2019 a 2021, fueron los correspondientes a sueldo básico, bonificación mensual docente, bonificación pedagógica y horas extras. - Según Reporte de semanas cotizadas en pensiones, expedido por Colpensiones con fecha 15 de julio de 2022, se tiene que, con anterioridad a la vigencia de la Ley 812 de 2003, la demandante efectuó cotizaciones en diciembre de 2002, enero, febrero y marzo de 2003, así: De los anteriores periodos, diciembre de 2002, enero y febrero de 2003, no corresponden ni coinciden con el tiempo de ejecución y/o vigencia de alguna de las ordenes de prestación de servicios atrás descritas.

Es así que, para dichas mensualidades no existía ni se celebró contrato alguno. Según el reporte de Colpensiones, la demandante cotizó en el mes de marzo de 2003 -anterior a la vigencia de la Ley 812-. Mes para el cual se encontraba en vigencia la OPS No. SED-001-211-2003, cuyo lapso de ejecución fue del 6 de marzo al 5 de junio de 2003. Como se dijo, corresponde a la Sala establecer si ¿la demandante tiene derecho al reconocimiento de la pensión de jubilación bajo el amparo de las Leyes 33 y 62 de 1985? Para el efecto, deberá establecerse si i) ¿realizó aportes al sistema pensional con anterioridad a la vigencia de la Ley 812 de 2003, cuando laboró mediante vinculación contractual? y ii) ¿es procedente tener en cuenta los tiempos laborados mediante OPS en el cómputo del tiempo para pensión? Previo a la resolución de fondo de los anteriores interrogantes, la Sala advierte que, dentro de las pretensiones de la demanda se solicitó “(…) Se declare que entre mi representada con el Departamento de Boyacá (secretaria de Educación) y el Municipio de Duitama, existió una relación laboral, durante el tiempo que duró contratado por el sistema OPS del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 y/o contrato de Prestación de Servicios.”.

Sin embargo, la causa no se entabló en contra de dichas entidades territoriales para que, en calidad de demandadas concurrieran al pago de prestaciones y/o aportes como consecuencia de la declaratoria de existencia de la relación laboral, dada su condición de presuntos empleadores. En tal sentido, en el auto admisorio de la demanda, calendado de 21 de octubre de 2021, el a quo señaló que: “Teniendo en cuenta que los fundamentos fácticos y jurídicos de la demanda se encaminan a demostrar que la señora OLGA LUCÍA REYES CAMARGO tiene derecho al reconocimiento pensional y para tal efecto, se solicita que se tengan en cuenta los periodos laborados a través de órdenes de prestación de servicio con el DEPARTAMENTO DE BOYACÁ y el MUNICIPIO DE DUITAMA, se considera necesario que concurran al proceso en la medida en que pueden verse afectados por las resultas del mismo.”.

Por lo que ordenó su vinculación, sin especificar en qué calidad. No obstante, entiende la Sala que lo fue en uso de la figura del tercero con interés directo, prevista en el artículo 171.3 del CPACA, con arreglo al cual, en el auto admisorio podrá ordenarse la notificación personal de “(…) los sujetos que, según la demanda o las actuaciones acusadas, tengan interés directo en el resultado del proceso.”.

Surtido el trámite procesal, el a quo condenó a los entes territoriales al pago de los aportes pensionales causados en vigencia de las OPS. Empero, dentro del expediente no obra medio de prueba que acredite que la parte demandante acudió vía derecho de petición y de manera previa, ante el Departamento de Boyacá y el municipio de Duitama reclamando tal pretensión. Como se desprende de los artículos 13 y 4º del CPACA, por antonomasia, el derecho de petición es el mecanismo legal idóneo para reclamar ante la administración el reconocimiento de un derecho o la resolución de una situación jurídica particular y concreta -como en este caso-, así como una de las formas de iniciar la actuación administrativa que dará origen a la expedición de un acto administrativo -expreso o ficto- pasible de control judicial en los términos de los artículos 104, 137 y 138 ibidem.

Así las cosas, el único acto demandado dentro de la presente causa, fue el configurado por el silencio administrativo negativo en que incurrió el FOMAG, en cuanto no dio respuesta a la petición de reconocimiento pensional -distinta de la declaratoria de una relación laboral encubierta con el Departamento de Boyacá y el municipio de Duitama.-.

En ese escenario se tiene entonces que, el restablecimiento del derecho -pago de aportes pensionales- al que fueron condenados los entes territoriales, no guarda congruencia con el objeto de la petición elevada en sede administrativa, y tampoco con el contenido del acto ficto enjuiciado. Razón por la cual, se sostiene entonces que los entes territoriales fueron condenados al pago de aportes pensionales, sin que se hubiera garantizado en su favor la prerrogativa de la decisión previa -en sede administrativa- que diera lugar a la expedición de aun acto administrativo producto de cuya nulidad se les impusiera obligación mediante sentencia judicial.

Dicho de otro modo, el restablecimiento impuesto en su contra, devino de la declaratoria de nulidad de un acto administrativo inexistente, que no fue expedido por aquellos y en cuyo contenido no se advierte la negativa del derecho a la declaratoria de la existencia de una verdadera relación laboral. Luego, en criterio de la Sala, no resulta procedente restablecer un derecho que, en momento alguno fuere negado por los entes contratantes mediante acto administrativo particular y concreto que pusiera fin a la respectiva actuación administrativa.

Por lo cual, por vulneración del principio de congruencia -Art. 281 del CGP- que debe gobernar tanto el trámite administrativo, como el estudio sustancial de la pretensión, se revocará la orden en comento -pago de aportes pensionales- contenida en el numeral cuarto de la sentencia impugnada. Precisado lo anterior, se memora que el cargo de alzada que controvirtió la providencia impugnada fue el sustentado por el FOMAG, mediante el cual se opuso al reconocimiento pensional decretado por el a quo, bajo el entendido que, el historial laboral de la actora no reportaba ingreso al servicio educativo oficial, ni cotización anterior a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, que permitiera reconocer la prestación objeto de debate.

La Sala estima que el cargo de alzada conduce a revocar el reconocimiento pensional ordenado por el a quo, en tanto que, conforme al historial laboral pensional de la demandante, ésta ingresó a laborar al servicio público de la educación a través de una vinculación formal legal y reglamentaria -en provisionalidad- desde el 30 de diciembre de 2003 y, al menos hasta la radicación de la demanda.

Es decir, con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 -26 de junio de 2003-. Así lo acreditan las documentales atrás referidas, que dan cuenta que los nombramientos -en provisionalidad y propiedad- así como las cotizaciones efectivas, salvo la correspondiente a marzo de 2003, ocurrieron después de la vigencia de la pluricitada Ley 812, y dentro de las cuales -documentales- no se incluyó ni reconoció como tiempo laborado y cotizado el lapso correspondiente a la ejecución contractual entre 1997 y 2003, debido a que sobre dichos lapsos no se realizó cotización al sistema de seguridad social en pensiones, se reitera, excepto por marzo de 2003.

Al respecto, se aclara que, este último aporte al sistema pensional, del que obra plena prueba según Certificado expedido por Colpensiones, resultaría suficiente para aseverar que la demandante ingresó al servicio educativo realizando cotización para pensión, antes de la vigencia de la citada Ley 812. Lo que le otorgaría el derecho a que la liquidación de su pensión de jubilación se realice conforme a las Leyes 33 y 62 de 1985, siempre y cuando cumpliera con los requisitos adicionales de edad -55 años- y tiempo de servicios cotizados -20 años-.

Lo cual no se logra verificar, conforme a continuación se expone. En torno a la edad, se acreditó que la demandante cumplió 55 años el 12 de enero de 2021. No obstante, computando la cotización efectuada en marzo de 2003 -en vigencia de la relación contractual-, junto con la reportada desde su primer nombramiento -30 de diciembre de 2003- para la fecha cumplimiento de la edad, la accionante tenía apenas aproximadamente 17 años y 1 mes de cotización. Tiempo insuficiente para el reconocimiento de la pensión, ya que según la Ley 33 de 1985, se requiere como mínimo 20 años de cotización. Los cuales, no se encuentran acreditados, tal como lo alegó el FOMAG en la apelación. Según jurisprudencia del Consejo de Estado y tesis mayoritaria de este Tribunal -que se acoge en esta decisión- y que resulta opuesta a la aplicada por el fallador de primer grado, para efectos del reconocimiento pensional con base en tiempos de prestación de servicios a través de OPS, es requisito indispensable la existencia de los respectivos aportes al Sistema pensional.

Los cuales, como se expuso, se materializan por virtud de providencia judicial -sentencia o acuerdo conciliatorio- ejecutoriada que los imponga. Circunstancia esta que no se verifica en el caso de marras toda vez que, no existe decisión judicial que reconozca la existencia de una relación laboral encubierta por parte del Departamento de Boyacá y el municipio de Duitama para los años 1997 a 2003 y por virtud de la cual se ordene el pago de aportes pensionales, que servirán de base para el reconocimiento del emolumento reclamado por la actora.

Antes bien, como se explicitó, el pago de los aportes fue ordenado por el a quo en contra de los entes territoriales sin que se hubiera agotado la vía administrativa conforme a las reglas que rigen el procedimiento administrativo general, consagradas en la primera parte del CPACA. Recuérdese que, como lo determinan el Acto Legislativo 01 de 2005, la Ley 33 de 1985 y el marco legal jurisprudencial unificado citado en la parte dogmática de esta providencia, no hay lugar a reconocer -en régimen general ni en el régimen especial docente- pensión de jubilación alguna sobre factores o tiempos no cotizados, pues ello responde al respeto de principios constitucionales y legales como los de solidaridad y sostenibilidad financiera del sistema pensional.

Tan es así que, en Colombia, las pensiones -salvo las graciosas- se reconocerán y liquidarán con base en lo realmente cotizado por el afiliado. Bajo ese contexto, el reconocimiento pensional deprecado por la demandante sólo podría tener lugar si se hubiera acreditado que el tiempo laborado por OPS fue objeto de cotización al sistema pensional.

En todo caso, se insiste, se halló acreditado que la demandante cotizó al tiempo de ejecución de la OPS ejecutada en marzo de 2003, lo que le otorgaría el derecho a la aplicación de las Leyes 33 y 62 de 1985, siempre y cuando en su historial laboral repose la cotización correspondiente a los tiempos de servicios prestados a través de OPS.

Así, una vez registrados los aportes anteriores a la Ley 812, y cumplidos los requisitos legales, será procedente el otorgamiento de la pensión, desde que atienda a los factores cotizados y tiempos de cotización realmente pagados, a efectos de no propiciar la evasión del aporte económico al sistema pensional. En suma, si bien la demandante realizó aporte pensional durante la ejecución contractual correspondiente a marzo de 2003, dicho tiempo resulta insuficiente para -junto con el cotizado según su historia laboral- reconocer la pensión en las condiciones reclamadas en la demanda.

Y no resulta procedente en esta oportunidad computar el tiempo de prestación de servicios a través de OPS celebradas entre 1997 y 2003, toda vez que no obra prueba que acredite cotización al sistema pensional durante su ejecución. Por lo cual, se revocará la decisión censurada, salvo el numeral primero, en la medida que, ante la ausencia de respuesta por parte del FOMAG, quien con la notificación del auto admisorio de la demanda perdió competencia para emitir acto administrativo expreso -Art. 86 CPACA-, se configuró el silencio administrativo negativo allí declarado.

Finalmente, ha de advertirse que la decisión tomada por esta Corporación no es óbice para que, una vez se agote el reconocimiento judicial o administrativo de la presunta y alegada relación laboral encubierta y se ordene el pago de los respectivos aportes pensionales, ante el acaecimiento del nuevo supuesto de hecho, la demandante acuda nuevamente ante la administración de justicia para reclamar el derecho pensional conforme a los nuevos tiempos de cotización por parte de los entes territoriales competentes.

En todo caso, ha de tenerse en cuenta la connotación de prestación periódica que reviste la pensión, especialmente para efectos previstos en el literal c) del numeral primero del artículo 164 del CPACA. 4.- De las costas procesales. El artículo 188 del CPACA, adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021 -vigente al momento de la interposición del recurso aquí resuelto-, dispone que, habrá condena en costas “(…) cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal.”.

De otro lado, como lo señalan los numerales 1º, 3º y 8º del artículo 365 del CGP, es procedente imponer condena en costas a la parte vencida o a quien le haya sido resuelta desfavorablemente la apelación, siempre que aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación. En el sub examine, sería del caso imponer condena en costas a la parte demandante por haber sido vencida en juicio y en la medida que prosperó el recurso de apelación propuesto por el FOMAG.

Sin embargo, la Sala se abstendrá de hacerlo porque i) la demanda se fundó en algunos criterios jurisprudenciales que en casos aparentemente similares han reconocido el derecho pensional. Luego, no fue enervada son sustento legal. Además, ii) en procesos de índole laboral, resulta desproporcionado condenar en costas a la parte débil de dicha relación, tal como lo ha determinado el órgano de cierre de esta jurisdicción. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sala Primera de Decisión del Tribunal Administrativo de Boyacá, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA: PRIMERO.- CONFIRMAR el numeral primero de la sentencia de 3 de marzo de 2023, proferida por el Juzgado Segundo Administrativo de Duitama, según lo expuesto.

SEGUNDO. - REVOCAR los numerales segundo a décimo de la sentencia impugnada, según lo expuesto. TERCERO.- Sin condena en costas en esta instancia. CUARTO.- Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Juzgado de origen. Déjese registro en SAMAI. La anterior providencia fue discutida y aprobada en Sala de Decisión de la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE (firmado electrónicamente en SAMAI) DIEGO MAURICIO HIGUERA JIMÉNEZ Magistrado (CON ACLARACIÓN DE VOTO) (firmado electrónicamente en SAMAI) DAYÁN ALBERTO BLANCO LEGUÍZAMO Magistrado (firmado electrónicamente en SAMAI) LUÍS ERNESTO ARCINIEGAS TRIANA Magistrado