SIGCMA-SGC TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER Magistrado Ponente: Iván Fernando Prada Macías Bucaramanga, veintitrés (23) de febrero de dos mil veintitrés (2023) Expediente 680013333006-2019-00049-01 Medio de control Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante Elda Niño Duarte santandernotificacioneslq@gmail.com daniela.laguado@lopezquintero.com Demandado Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio notificacionesjudiciales@mineducacion.gov.co procesosjudicialesfomag@fiduprevisora.com.co Ministerio Público Procuraduría 159 Judicial II para Asuntos Administrativos nmgonzalez@procuraduria.gov.co Tema Reliquidación de pensión de invalidez de docente oficial – revoca sentencia Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de primera instancia proferida el 18 de diciembre de 2020 por el Juzgado Sexto Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bucaramanga.
I.
ANTECEDENTES En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del CPACA, acude ante esta jurisdicción la señora Elda Niño Duarte contra la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG), con el fin de que se acceda a las siguientes: 1.
Pretensiones. “DECLARATIVAS: 1. Declarar la nulidad parcial de la Resolución 0703 DE 11 DE MARZO DE 2016, suscrita por el (la) Doctor JUAN CARLOS OSTOS GUEVARA, Secretario de educación municipal de Floridablanca y la resolución 0707 del 13 de marzo de 2017 suscrita por el (la) Doctor (a) JUAN CARLOS OSTOS GUEVARA, Secretario de educación municipal de Floridablanca en cuanto le reconoció la PENSIÓN DE INVALIDEZ a mi representado y calculó la mesada pensional sin incluir todos los factores salariales percibidos en el último año de servicio al cumplimiento del status de pensionado. 2.
Declarar que mi mandante tiene derecho a que la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO -, le reconozca y pague una Pensión Ordinaria de INVALIDEZ, a partir del 14 de marzo de 2016, equivalente Tribunal Administrativo de Santander Sentencia de Segunda Instancia Exp. 680013333006-2019-00049-01 al 100 % del promedio de los salarios, sobresueldos, primas y demás factores salariales devengados durante los 12 meses anteriores al momento en que adquirió el status jurídico de pensionado (a), que son los que constituyen la base de liquidación pensional de mi representado.
A TÍTULO DE RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO, SIRVASE: 1. Condenar a LA NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL- FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO-, a que le reconozca y pague una Pensión de INVALIDEZ, a partir 14 de marzo de 2016, equivalente al 100% del promedio de los salarios, sobresueldos, primas y demás factores salariales devengados durante los 12 meses anteriores al momento en que adquirió el status juridico de pensionado (a) indicado, que son los que constituyen la base de liquidación pensional de mi representado. 2.
Que del valor reconocido se le descuente lo que fue reconocido y cancelado en virtud de la Resolución No. 0703 DE 11 DE MARZO DE 2016, suscrita por el (la) Doctor (a) JUAN CARLOS OSTOS GUEVARA, Secretario de educación municipal de Floridablanca y la resolución 0707 de 13 de marzo de 2017, suscrita por el (la) Doctor (a) JUAN CARLOS OSTOS GUEVARA, Secretario de educación municipal de Floridablanca que reconoció la pensión de INVALIDEZ a mi representado. 3.
Ordenar a LA NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL- FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO -, que, sobre el monto inicial de la pensión reconocida, aplique los reajustes de la Ley para cada año como lo ordena la Constitución Politica de Colombia y la ley. 4. Ordenar a LA NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO -, el respectivo pago de las mesadas atrasadas, desde el momento de la consolidación del derecho hasta la inclusión en la nómina del pensionado.
Que el pago del incremento decretado se siga realizado en las mesadas futuras como reparación integral del daño. 5. Que se ordene a la NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL- FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO-dar cumplimiento al fallo que se dicte dentro de este proceso en el término de 30 dias contados desde la comunicación de este tal como lo dispone el artículo 192 y siguientes del Código de procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
C.P.A.C.A). 6. Ordenar a LA NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO - el reconocimiento y pago de los ajustes de valor a que haya lugar con motivo de la disminución del poder adquisitivo de cada una de las diferencias en las mesadas pensionales decretadas, por tratarse de sumas de tracto sucesivo, tomando como base la variación del indice de precios al consumidor. 7.
Ordenar a LA NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL- FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO - el reconocimiento y pago de intereses moratorios a partir Tribunal Administrativo de Santander Sentencia de Segunda Instancia Exp. 680013333006-2019-00049-01 de la fecha de la ejecutoria de la sentencia y por el tiempo siguiente hasta que se cumpla su totalidad la condena.. 8.
Condenar en costas a la NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO - de conformidad con lo estipulado en el Artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo. 9. Que de las sumas que resultaren a favor de mi mandante se descuente lo cancelado en virtud de la Resolución que le reconoció el derecho a la pensión de INVALIDEZ, proferida por la entidad demandada.” 2.
Hechos. Expresa la accionante que mediante Resolución No. 0703 del 11 de marzo de 2016 le fue reconocida a la señora Elda Niño Duarte pensión de invalidez por la entidad demandada, la cual fue ajustada posteriormente por incremento del porcentaje de la pérdida de capacidad laboral con Resolución 0707 del 13 de marzo de 2017, incluyendo en la base de la liquidación pensional la asignación básica, prima de navidad, prima de vacaciones y prima de alimentación; omitiendo la prima de servicios, bonificación y demás factores salariales percibidos con ocasión de la actividad docente en el año de servicios anterior al cumplimiento del status pensional. 3.
Normas violadas y concepto de violación Se invocan como disposiciones violadas la Ley 33 de 1985 artículo 1, Ley 91 de 1989 artículo 15, Ley 62 de 1958, Decreto 1045 de 1978, Decreto 3135 de 1968 y Decreto 1848 de 1968. Arguye que el régimen prestacional al que está sometido la señora Elda Niño Duarte es el establecido en la Ley 91 de 1989 Expresa que, siguiendo el precedente sentado en la sentencia de 4 de agosto de 2010 del Consejo de Estado, la Ley 33 de 1985 y la Ley 62 de 1985 no indican taxativamente los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, por lo que no impide la inclusión de factores distintos a los enunciados en ella; por lo cual debe seguirse lo dado en el Decreto 1045 de 1978 e incluir todos los factores salariales que devengó el docente durante el último año de servicio.
Precisa que la bonificación mensual para los docentes fue creada mediante el Decreto 1566 del 19 de agosto de 2014, cuyo inciso 2° del artículo 1° estableció que la bonificación constituye factor salarial para todos los efectos legales, por lo cual es procedente tener en cuenta esa bonificación para la liquidación de la pensión. 4.
Contestación de la demanda La Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio no presentó escrito de contestación de la demanda. Tribunal Administrativo de Santander Sentencia de Segunda Instancia Exp. 680013333006-2019-00049-01 II. LA SENTENCIA APELADA El Juzgado Sexto Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bucaramanga mediante sentencia proferida el 18 de diciembre de 2020, resolvió: “Primero. NEGAR las pretensiones de la demanda, por las razones expuestas en la parte motiva.
Segundo. NO CONDENAR en costas a la parte demandante, conforme a lo indicado en la parte motiva de esta providencia. Tercero. Archivar el proceso, una vez ejecutoriada esta sentencia, previas las constancias de rigor en el sistema Siglo XXI. Cuarto. Recordar a las partes que todas las actuaciones y trámites judiciales (entiéndase incluida la entrega de memoriales) deberán ser remitidos en formato inmodificable y únicamente a través del buzón del correo electrónico de la oficina de apoyo de los juzgados administrativos de Bucaramanga, dispuesto para la recepción de memoriales: ofiserjamemorialesbuc@cendoj.ramajudicial.gov.co según el protocolo interno implementado en estos Despachos judiciales.
El mensaje de datos deberá ser identificado con el asunto, el número del radicado y el juzgado al cual se dirige. Parágrafo. Se debe enviar simultáneamente a los correos electrónicos de los demás sujetos procesales y partes intervinientes, los memoriales y anexos dirigidos con destino al proceso (Art. 3 DL 806/2020). El incumplimiento de este deber dará lugar a la imposición de la multa establecida en el numeral 14 del Art. 78 del CGP.” Como fundamentó de su decisión, señaló que, de las pruebas aportadas se concluye que la demandante devengó emolumentos que constituyen sin lugar a dudas factor salarial, como lo son la bonificación mensual y la prima de servicios, los cuales no fueron incluidos en la base de liquidación de su pensión de invalidez, no obstante, consideró que el acervo probatorio no le permitía constatar si sobre los factores devengados y no tenidos en cuenta para el reconocimiento de la pensión, se realizaron o no aportes al Sistema de Seguridad Social, condición impuesta por la jurisprudencia del H. Consejo de Estado para la prosperidad de las pretensiones.
III. EL RECURSO DE APELACIÓN La parte demandante interpuso recurso de apelación en contra de la decisión de primera instancia solicitando la revocatoria del fallo de primera instancia, argumentando que la normatividad aplicable a su caso es, en lo concerniente a la pensión de invalidez, el Decreto Ley 3135 de 1968 y el Decreto 1848 de 1969; y, en lo concerniente a los factores salariales, el Decreto 1045 de 1978 artículo 45.
Menciona que la sentencia de 25 de abril de 2019 del Consejo de Estado, que fundamentó la sentencia de primera instancia, no es el precedente aplicable al sub judice, en razón a que los hechos de la citada sentencia hacen referencia a la pensión ordinaria de jubilación y no a la de invalidez. Tribunal Administrativo de Santander Sentencia de Segunda Instancia Exp. 680013333006-2019-00049-01 Concluye que tiene derecho a que se le reconozca en la liquidación de la pensión de invalidez los factores devengados que se encuentran enlistados en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978.
IV. TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA Por auto de fecha 5 de noviembre de 2021 se admitió el recurso de apelación, ordenándose la notificación personal del Ministerio Público. En la misma providencia se advirtió a los sujetos procesales que hasta la ejecutoria del auto podrían pronunciarse en relación con el recurso de apelación admitido.
En esta etapa las partes demandante y demandada guardaron silencio y el Ministerio Público no presentó concepto de fondo. V. CONSIDERACIONES DE LA SALA Concluido el trámite procesal sin que la Sala advierta irregularidad alguna con eficacia para invalidar la actuación cumplida, y hallándose estructurados los presupuestos de ley para decidir el fondo de la cuestión, procederá la Corporación a proferir el fallo de segunda instancia. 1.
Competencia. Conforme al artículo 153 del CPACA, el Tribunal Administrativo es competente para conocer en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los Juzgados Administrativos de su jurisdicción territorial, razón por la cual procede la Sala a desatar la presente controversia en segunda instancia. 2.
Problema Jurídico. De conformidad con los planteamientos expuestos dentro del proceso, la controversia planteada en el asunto bajo estudio consiste en determinar si la señora Elvira Gutiérrez de Meneses, tiene derecho a que la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio realice la reliquidación de su pensión de invalidez, reconocida mediante Resolución No. 0703 del 11 de marzo de 2016 y reajustada con Resolución No. 0707 del 13 de marzo de 2017, incluyendo la totalidad de los factores salariales devengados durante su último año de servicio, especialmente los factores de bonificación mensual y prima de servicios.
Tesis de la Sala: Se ordenará la reliquidación de la pensión del demandante únicamente con la inclusión de la bonificación mensual, la cual si constituye factor salarial para efectos de determinar el ingreso base de liquidación de la pensión de invalidez, toda vez que su creación se dio con ocasión de los Tribunal Administrativo de Santander Sentencia de Segunda Instancia Exp. 680013333006-2019-00049-01 Decretos 1566 de 2014 y 123 de 2016 los cuales dispusieron que la bonificación constituirá factor salarial para todos los efectos legales y los aportes obligatorios sobre los pagos que se efectúen por ese concepto se realizarán de conformidad con las disposiciones legales vigentes.
Por otra parte, frente a la prima de servicios, advirtió la Sala que la misma tiene origen en el Decreto No. 1545 de 2013, el cual estableció dicha prima para el personal docente y directivo docente oficial de las instituciones educativas de preescolar, básica y media, esto es, norma posterior al Decreto Ley 3135 de 1968 y los Decretos 1848 de 1969 y 1045 de 1978, en la que tan solo se le atribuyó a la misma el carácter de “factor salarial” para efectos de la liquidación de las vacaciones, prima de vacaciones, cesantías y prima de navidad (artículo 5), por lo que la misma no constituye factor para ser incluido en la base de liquidación de la pensión por invalidez, y por ende, no procede ordenarse su inclusión en la mesada pensional de la demandante. 3.
Régimen legal de la pensión de invalidez de la parte demandante. De conformidad con lo establecido en artículo 81 de la Ley 812 de 20031, las personas vinculadas al servicio educativo, a partir de la entrada en vigencia de dicha norma, se encontrarían amparadas por el régimen de prima media, y las vinculadas con anterioridad a la misma, se les continuaría aplicando las disposiciones normativas proferidas con anterioridad a la norma en cita.
Criterio que fue ratificado por el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 001 de 20052. La jurisprudencia del H. Consejo de Estado se ha pronunciado sobre el tema del reconocimiento de la pensión de invalidez del personal docente, siendo enfático al disponer que “resulta necesario verificar el momento de su vinculación al servicio para efectos de determinar el régimen pensional aplicable.
En efecto, si la vinculación al servicio se registró con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 el régimen aplicable es el vigente con anterioridad a esa fecha si, por el contrario, la vinculación se registró con 1 1 Artículo 81. Régimen prestacional de los docentes oficiales. El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley.
Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres.
(…) 2 Parágrafo transitorio 1º. El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta.
Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003. Tribunal Administrativo de Santander Sentencia de Segunda Instancia Exp. 680013333006-2019-00049-01 posterioridad, no hay duda que el régimen aplicable será el general en pensiones previsto en la Ley 100 de 1993.”3 Entonces, en el caso que el docente se haya vinculado con anterioridad al 26 de junio de 2003, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha precisado que el régimen de los docentes corresponde al mismo que se aplica a los empleados públicos del orden nacional, las prerrogativas que regulan las pensiones de invalidez y jubilación en el presente asunto se encuentran reguladas por la Ley 33 de 1985 y los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 19694, los cuales contemplan el reconocimiento de una pensión de invalidez a favor de los servidores públicos que experimentaran una pérdida de su capacidad laboral igual o superior al 75%.
En este sentido se advierte que el Decreto 3135 de 1968 reglamentado por el Decreto 1848 de 1969, determinaron que para efectos del reconocimiento de la pensión de invalidez, se considera inválido el empleado oficial que por cualquier causa, no provocada intencionalmente, ni por culpa grave, o violación injustificada y grave de los reglamentos de previsión, ha perdido en un porcentaje no inferior al setenta y cinco por ciento (75%) su capacidad para continuar ocupándose en la labor que constituye su actividad habitual o la profesional a que se ha dedicado ordinariamente, estableciendo que, cuando la incapacidad sea superior al noventa y cinco por ciento (95%), el valor de la pensión mensual será igual al último salario devengado por el empleado oficial, o al último promedio mensual, si fuere variable.
Así mismo, en materia de factores a tener en cuenta para la liquidación de la aludida prestación, el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978 determinó que, para efectos del reconocimiento y pago del auxilio de cesantía y de las pensiones a que tuvieren derecho los empleados públicos y trabajadores oficiales, en la liquidación se tendrán en cuenta los siguientes factores de salario: ““a) La asignación básica mensual; b) Los gastos de representación y la prima técnica; c) Los dominicales y feriados; d) Las horas extras; e) Los auxilios de alimentación y transporte; f) La prima de navidad; g) La bonificación por servicios prestados; h) La prima de servicios; i) Los viáticos que reciban los funcionarios y trabajadores en comisión cuando se hayan percibido por un término no inferior a ciento ochenta días en el último año de servicio; j) Los incrementos salariales por antigüedad adquiridos por disposiciones legales anteriores al Decreto-Ley 710 de 1978; k) La prima de vacaciones; l) El valor del trabajo suplementario y del realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio; ll) Las primas y bonificaciones que hubieran sido 3 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION SEGUNDA SUBSECCION “B” Consejero ponente: GERARDO ARENAS MONSALVE Bogotá D.C., trece (13) de noviembre de dos mil catorce (2014).
Radicación número: 15001-23-33-000-2012-00170-01(3008-13) 4 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, Consejero ponente: GERARDO ARENAS MONSALVE Bogotá D.C., trece (13) de noviembre de dos mil catorce (2014). Radicación número: 15001-23-33-000-2012-00170-01(3008-13). Tribunal Administrativo de Santander Sentencia de Segunda Instancia Exp. 680013333006-2019-00049-01 debidamente otorgadas con anterioridad a la declaratoria de inexequibilidad del artículo 38 del Decreto 3130 de 1968.” Por su parte, en el caso que el docente se haya vinculado con posterioridad al 26 de junio de 2003, se tiene que es la Ley 100 de 1993 la que regula la pensión de invalidez, disponiendo en su artículo 38 que “Para los efectos del presente capítulo se considera inválida la persona que, por cualquier causa de origen no profesional, no provocada intencionalmente, hubiere perdido el 50% o más de su capacidad laboral.” Así mismo, en su artículo 39 ibidem modificado por el artículo 1º de la Ley 860 de 2003, estableció los requisitos para acceder a dicha prestación: «Artículo 39.
Requisitos para obtener la pensión de invalidez. Artículo modificado por el artículo 1° de la Ley 860 de 2003. El nuevo texto es el siguiente: tendrá derecho a la pensión de invalidez el afiliado al sistema que conforme a lo dispuesto en el artículo anterior sea declarado inválido y acredite las siguientes condiciones: 1. Invalidez causada por enfermedad: Que haya cotizado cincuenta (50) semanas dentro de los últimos tres (3) años inmediatamente anteriores a la fecha de estructuración y su fidelidad de cotización para con el sistema sea al menos del veinte por ciento (20%) del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió veinte (20) años de edad y la fecha de la primera calificación del estado de invalidez. 2.
Invalidez causada por accidente: Que haya cotizado cincuenta (50) semanas dentro de los últimos tres (3) años inmediatamente anteriores al hecho causante de la misma, y su fidelidad (de cotización para con el sistema sea al menos del veinte por ciento (20%) del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió veinte (20) años de edad y la fecha de la primera calificación del estado de invalidez.
(Apartes subrayados declarados inexequibles por la Corte Constitucional en la Sentencia C-428 de 2009.)” Respecto al monto mensual de la pensión, el artículo 40 de la Ley 100 de 1993 indicó: «Artículo 40. Monto de la Pensión de Invalidez. El monto mensual de la pensión de invalidez será equivalente a: a) El 45% del ingreso base de liquidación, más el 1.5% de dicho ingreso por cada 50 semanas de cotización que el afiliado tuviese acreditadas con posterioridad a las primeras 500 semanas de cotización, cuando la disminución en su capacidad laboral sea igual o superior al 50% e inferior al 66%. b) El 54% del ingreso base de liquidación, más el 2% de dicho ingreso por cada 50 semanas de cotización que el afiliado tuviese acreditadas con posterioridad a las primeras 800 semanas de cotización, cuando la disminución en su capacidad laboral es igual o superior al 66%.
La pensión por invalidez no podrá ser superior al 75% del ingreso base de liquidación. En ningún caso la pensión de invalidez podrá ser inferior al salario mínimo legal mensual. Tribunal Administrativo de Santander Sentencia de Segunda Instancia Exp. 680013333006-2019-00049-01 La pensión de invalidez se reconocerá a solicitud de parte interesada y comenzará a pagarse, en forma retroactiva, desde la fecha en que se produzca tal estado.” Finalmente, en materia de factores salariales se debe citar el artículo 1° del Decreto 1158 de 19945, en el que se dispusieron los siguientes factores: “a) La asignación básica mensual; b) Los gastos de representación; c) La prima técnica, cuando sea factor de salario; d) Las primas de antigüedad, ascensional de capacitación cuando sean factor de salario; e) La remuneración por trabajo dominical o festivo; f) La remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna; g) La bonificación por servicios prestados;” No obstante lo anterior, el mismo H. Consejo de Estado ha indicado que las normas atrás citadas hacen referencia únicamente a la pensión de invalidez de origen común, por lo cual constituyó otro evento en la estructuración de la inhabilidad surgía con ocasión del ejercicio de la actividad profesional, esto es, pensión de invalidez por enfermedad profesional, la cual se encuentra regulada en el Sistema General de Pensiones a través de la Ley 776 de 2002 y aplicable a los docentes de este segundo evento en referencia (vinculados con posterioridad al 27 de junio de 2003).
La anterior afirmación fue sostenida por el H. Consejo de Estado en pronunciamiento del 20176, en donde se estudió un caso de similares características al presente y concluyó que «[…] la actora no logró demostrar su vinculación como docente con anterioridad a lo establecido en la Ley 812 de 2003, razón por la cual el régimen pensional aplicable es el establecido en la Ley 100 de 1993 y normas complementarias, entre éstas la Ley 772 de 2002 (sic) en relación con riesgos profesionales, que establece en su artículo 10 que el monto de la pensión de invalidez será del 75% del promedio de lo devengado durante toda la vida laboral; y de esta manera, la Sala confirmará lo decidido en el fallo de primera instancia proferido por el Tribunal Administrativo del Cesar. […]» 4.
Caso concreto Teniendo en cuenta el marco normativo y jurisprudencial anteriormente expuesto, debe la Sala determinar si la señora Elda Niño Duarte, tiene derecho a la reliquidación de su pensión de invalidez, reconocida mediante Resolución No. 0703 del 11 de marzo de 2016 y reajustada con Resolución No. 0707 del 13 de marzo de 2017, incluyendo la totalidad de los factores salariales devengados durante su último año de servicio, especialmente los factores de bonificación mensual y prima de servicios. 5 “Artículo 1º.
El artículo 6 del Decreto 691 de 1994, quedará así: Base de cotización. El salario mensual base para calcular las cotizaciones al Sistema General de Pensiones de los servidores públicos incorporados al mismo, estará constituido por los siguientes factores: 6 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B. Sentencia del 11 de mayo de 2017.
Radicación: 20001-23-33-000-2013-00222-01(1668-15). Demandante: Margoth Cecilia Hernández Morales. Tribunal Administrativo de Santander Sentencia de Segunda Instancia Exp. 680013333006-2019-00049-01 Según se expuso anteriormente, al encontrarse acreditado que la señora Elda Niño Duarte, se vinculó el 10 de marzo de 2003 al servicio de la docencia oficial7, esto es, con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y que tratamos con una pensión de invalidez, se concluye que el régimen aplicable en el presente asunto es el determinado en la Ley 91 de 1989, esto es, el Decreto Ley 3135 de 1968 y los Decretos 1848 de 1969 y 1045 de 1978, haciendo hincapié en que, como se señaló en el marco normativo citado en precedencia, los factores salariales a tener en cuenta para el cálculo de la mesada pensional en este caso, son los señalados en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978.
En este sentido, de conformidad con las pruebas aportadas al expediente, la Sala encuentra probado que la señora Elda Niño Duarte sufrió pérdida de capacidad laboral en un 90%, por lo que se le reconoció una pensión de invalidez mediante Resolución 0703 del 11 de marzo de 20168, efectiva a partir del cese de pagos de salarios o auxilios por incapacidad.
Posteriormente, mediante la Resolución No. 0707 del 13 de marzo de 20179, se ajustó la pensión de invalidez reconocida, por incremento del porcentaje de la pérdida de capacidad laboral al 96%. En esta última resolución, se reconoció un monto pensional equivalente al 100% del último salario devengado, tomando como factores para su liquidación el promedio de asignación mensual, prima de navidad, prima de alimentación y prima vacacional.
Ahora bien, de conformidad con la certificación salarial visible a folios 30 y 31, se constata que la señora Elda Niño Duarte devengó en el último año de servicios, anterior a la adquisición de estatus pensional por invalidez (2015- 2016), los siguientes conceptos: asignación básica, bonificación mensual docente, prima de navidad, prima de servicios, prima de vacaciones docentes y subsidio de alimentación. Bajo ese tendido, la Sala entrara a estudiar los factores faltantes en la liquidación efectuada, para establecer si hay lugar a la reliquidación de la pensión de invalidez de la demandante.
En primer lugar, frente a la prima de servicios devengada por la demandante de manera previa al acaecimiento de la invalidez que generó su retiro del servicio, la Sala debe indicar que, si bien este emolumento se encuentra enlistado en el literal h del artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, su creación deviene de los artículos 42 y 58 del Decreto Ley 1042 de 1978, el cual excluye de su aplicación a los docentes en los términos previstos en su artículo 104. 7 Fl 22. 8 Fl. 22 y 23 9 F. 24 y 25 Tribunal Administrativo de Santander Sentencia de Segunda Instancia Exp. 680013333006-2019-00049-01 La anterior afirmación, tiene como fundamento lo señalado por la Sección Segunda del H. Consejo de Estado, en sentencia de fecha 14 de abril de 201610 donde precisó que: “por orden de la Ley 91 de 1989, artículo 15, a los docentes nacionales vinculados antes o con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 91 de 1989, en materia salarial y prestacional, se les aplican las normas que rigen a los empleados públicos del orden nacional, excepto el Decreto Ley 1042 de 1978, cuyo artículo 104 excluye expresamente a los docentes oficiales de su radio de acción, y por ende a ellos nos les es aplicable el artículo 42 ibídem que contempla la prima de servicios.
En consecuencia, los docentes nacionales vinculados antes o con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 91 de 1989, no tienen derecho a la prima de servicios”. Advierte la Sala que la prima de servicios devengada por la accionante, tiene origen en el Decreto No. 1545 de 2013, el cual estableció dicha prima para el personal docente y directivo docente oficial de las instituciones educativas de preescolar, básica y media, esto es, norma posterior al Decreto Ley 3135 de 1968 y los Decretos 1848 de 1969 y 1045 de 1978, en la que tan solo se le atribuyó a la misma el carácter de “factor salarial” para efectos de la liquidación de las vacaciones, prima de vacaciones, cesantías y prima de navidad (artículo 5), por lo que la misma no constituye factor para ser incluido en la base de liquidación de la pensión por invalidez, y por ende, no procede ordenarse su inclusión en la mesada pensional de la demandante.
Ahora, en lo concerniente a la bonificación mensual creada mediante Decretos 1566 de 2014 y 123 de 2016, advierte la Sala que, si constituye factor salarial para efectos de determinar el ingreso base de liquidación de la pensión de invalidez, por lo cual debe ordenarse su inclusión. Lo anterior, atendiendo a lo dispuesto en el texto de los mismos Decretos antes mencionados que en su parte considerativa previeron que “La bonificación que se crea mediante el presente Decreto constituirá factor salarial para todos los efectos legales y los aportes obligatorios sobre los pagos que se efectúen por ese concepto se realizarán de conformidad con las disposiciones legales vigentes”.
Por lo antedicho, se ordenará la reliquidación de la pensión del demandante únicamente con la inclusión de la bonificación mensual a partir del 14 de marzo de 2016, fecha en la que ésta se retiró del cargo como docente de manera definitiva, pues es a partir de esta fecha en que la demandante causo el derecho al reajuste. Para finalizar, con relación al argumento expuesto en la apelación, sobre la no aplicación de la sentencia de Unificación de 2019 sobre reliquidación pensional de los docentes, debe la Sala traer a colación reciente pronunciamiento del H. Consejo de Estado11 sobre la materia, en el que se dispuso los siguiente: 10 Radicado No. CE SUJ2 15001 3333 010 2013 00134 01 11 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERA PONENTE: MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Bogotá D.C., catorce (14) de julio de dos mil veintidós (2022) Referencia Acción de tutela Radicación 11001-03-15-000-2022-03061-00.
Tribunal Administrativo de Santander Sentencia de Segunda Instancia Exp. 680013333006-2019-00049-01 “Es así como encuentra la Sala que no le asiste razón a la señora [B.A.C.C.], pues si bien no existe un precedente unificado respecto de la forma de determinar el ingreso base de liquidación para las pensiones de invalidez, la sentencia SUJ-014-CE-S2-2019 del 25 de abril de 2019 se ocupó de las pensiones de jubilación del sector docente y la regla allí dispuesta podría extenderse al caso de la actora, considerando que dicha tesis se encuentra en armonía con el contenido del Acto Legislativo 01 de 2005, que como lo ha señalado la Corte Constitucional, busca no solo garantizar los derechos, sino la sostenibilidad financiera del sistema pensional, (…) De este modo, para la Sala es posible que la citada regla jurisprudencial que consiste en que la liquidación del ingreso base de liquidación de la pensión debe hacerse incluyendo únicamente los factores respecto de los cuales se hubieran efectuado aportes al sistema, sea extensiva a la pensión por invalidez y que en esa medida no sea posible dar aplicación a la regla contenida en la sentencia del 4 de agosto de 2010 como alternativa sugerida por la actora para analizar su caso.
Maxime cuando la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 de la Sección Segunda del Consejo de Estado, cuya aplicación pide la actora, fue replanteada y recogida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, al considerar que el criterio interpretativo expuesto en dicha sentencia traspasaba la voluntad del legislador.
De este modo, como lo ha indicado la Sala en otras oportunidades, no puede predicarse el desconocimiento del precedente respecto de reglas de interpretación que ya no se encuentran vigentes. (…) Así las cosas, se procederá a revocar la sentencia apelada, proferida por el Juzgado Sexto Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bucaramanga el día 18 de diciembre de 2020, que negó las pretensiones de la demanda, y en su lugar, se declarará la nulidad parcial de las resoluciones No. 0703 del 11 de marzo de 2016 y 0707 del 13 de marzo de 2017, y como consecuencia de ello, se ordenará a la entidad accionada que reliquide la pensión de invalidez de la señora Elda Niño Duarte, teniendo en cuenta para tal efecto, además de los factores salariales ya reconocidos, la bonificación mensual devengada en el año anterior al retiro definitivo del servicio.
Dicha reliquidación se hará efectiva a partir del 14 de marzo de 2016, fecha en la que la demandante se retiró definitivamente del cargo como docente, toda vez que no operó fenómeno prescriptivo alguno, pues entre la fecha en que se hizo exigible el derecho y la demanda, no transcurrió un lapso superior a 3 años. Se dispondrá que en el evento de no haberse efectuado aportes por concepto del factor salarial cuya inclusión se ordena para la liquidación de la pensión del demandante, la entidad accionada proceda a efectuar los descuentos correspondientes, con el fin de preservar la sostenibilidad del Sistema General de Pensiones.
Así mismo, se ordenará a la entidad accionada que pague a favor de la parte accionante las diferencias que resulten a su favor luego de efectuar la reliquidación ordenada en esta sentencia; sumas que deberán ser reajustadas y actualizadas mes por mes desde la fecha en que se causó el derecho con aplicación de la siguiente fórmula: R = RH x (Índice Final / Índice Inicial).
Tribunal Administrativo de Santander Sentencia de Segunda Instancia Exp. 680013333006-2019-00049-01 En donde el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (RH) que es lo dejado de percibir por la parte actora por concepto de reajuste a las mesadas pensionales, desde la fecha a partir de la cual se hace exigible la obligación decretada y hasta la fecha de ejecutoria de esta sentencia, por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE, vigente en la fecha de ejecutoria de esta providencia, por el índice vigente en la fecha en que se causaron las sumas adeudadas.
Por tratarse de pagos de tracto sucesivo la fórmula se aplicará separadamente mes por mes, para cada mesada, en cuanto a su diferencia insoluta. 5. Condena en costas. Finalmente, considera la Sala que en el presente asunto no habrá lugar a condena en costas, pues si bien es cierto se ordenará la liquidación de la pensión de invalidez de la accionante, la prosperidad de las pretensiones es parcial, por lo que, atendiendo el numeral 5 del artículo 365 del C.G.P. aplicable por remisión expresa del artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, se abstendrá la Sala en el presente caso a condenar en costas a la parte demandada en ambas instancias.
En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
RESUELVE
PRIMERO: Revocar la sentencia proferida por el Juzgado Sexto Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bucaramanga el 18 de diciembre de 2020, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: Declarar la nulidad parcial de las Resoluciones No. 0703 del 11 de marzo de 2016 y 0707 del 13 de marzo de 2017 proferidas por la Secretaría de Educación del municipio de Floridablanca en representación de la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG, de acuerdo a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
TERCERO: Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, Condenar a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG, a reliquidar la pensión de invalidez reconocida a la señora Elda Niño Duarte mediante la Resolución No. 0703 del 11 de marzo de 2016 y ajustada mediante la Resolución No. 0707 del 13 de marzo de 2017, teniendo en cuenta para tal efecto, además de los factores salariales ya reconocidos, la bonificación mensual, liquidación que se hará efectiva a partir del Tribunal Administrativo de Santander Sentencia de Segunda Instancia Exp. 680013333006-2019-00049-01 14 de marzo de 2016, teniendo en cuenta que en el presente caso no se presentó fenómeno prescriptivo alguno.
CUARTO: Ordenar a la entidad demandada Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG, pagar a favor de la señora Elda Niño Duarte, las diferencias que resulten a su favor respecto de las mesadas pensionales canceladas en virtud de las Resoluciones No. 0703 del 11 de marzo de 2016 y 0707 del 13 de marzo de 2017 y la liquidación que aquí se ordena, sumas que deberán indexarse de conformidad con la fórmula citada en la parte considerativa de esta providencia. El pago de las diferencias adeudadas se hará efectivo a partir del 14 de marzo de 2016, tal como se expuso en precedencia.
QUINTO: En caso de no haberse efectuado los descuentos pertinentes respecto del factor salarial cuya inclusión se ordena en la presente sentencia, la entidad accionada deberá descontar de las mesadas correspondientes los aportes no realizados por la parte demandante para efectos de la cotización de la pensión.
SEXTO: La entidad demandada dará cumplimiento a esta sentencia dentro de los términos establecidos en los artículos 92 y 195 del CPACA.
SÉPTIMO: Sin condena en costas en ambas instancias, de conformidad con las manifestaciones expuestas.
OCTAVO: Una vez en firme esta providencia, devolver el expediente al Juzgado de origen, previas las constancias de rigor en el SAMAI
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. [Firma electrónica] IVAN FERNANDO PRADA MACÍAS Magistrado [Firma electrónica] JULIO EDISSON RAMOS SALAZAR Magistrado [Aclaración de voto] MILCIADES RODRÍGUEZ QUINTERO Magistrado