SENTENCIA — Tribunal Administrativo de Caldas

17001-33-33-002-2021-00064-02 nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia 192 Segunda Instancia 1 REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CALDAS SALA PRIMERA DE DECISIÓN MAGISTRADO PONENTE: CARLOS MANUEL ZAPATA JAIMES Manizales, diecinueve (19) de octubre de dos mil veintitrés (2023) RADICADO 17001-33-33-002-2021-00064-02 MEDIO DE CONTROL NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE LIMBANIA HERRERA OSORIO DEMANDADO NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Procede la Sala Primera de Decisión el Tribunal Administrativo de Caldas, conforme al artículo 18 de la Ley 446 de 1998, a dictar sentencia de segunda instancia con ocasión al recurso de apelación interpuesto por la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio contra el fallo que accedió a pretensiones, proferido por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Manizales el día 26 de mayo de 2023.

PRETENSIONES 1. Que se declare la nulidad parcial del acto administrativo ficto configurado el 16 de enero de 2021, por no dar respuesta a petición presentada el 16 de octubre de 2020, que solicitaba el derecho a la cancelación de la pensión de jubilación a la edad de 55 años, sin exigir el retiro definitivo del cargo docente para efectuar la inclusión en la nómina de pensionados. 2.

Declarar que la demandante tiene derecho a que la entidad demandada le reconozca y pague una pensión de jubilación equivalente al 75% de los salarios y primas recibidas, anteriores al cumplimiento del estatus jurídico de pensionado, es decir, a partir del 19 de diciembre de 2019. A título de restablecimiento del derecho pidió: 17001-33-33-002-2021-00064-02 nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia 192 Segunda Instancia 2 1.

Condenar a la entidad demandada que reconozca y pague una pensión de jubilación, equivalente al 75% del promedio de los salarios y primas recibidas anteriores al cumplimiento del estatus jurídico, es decir, del 19 de diciembre de 2019. 2. Que se ordene a dar cumplimiento al fallo que se dicte dentro del proceso en el término de 30 días contados desde la comunicación de este tal como lo dispone el artículo 192 y 195 del CPACA. 3.

Condenar a la demanda a los ajustes de valor a que haya lugar con motivo de la disminución del poder adquisitivo de cada una de las sumas adeudadas. 4. Condenar al reconocimiento y pago de intereses moratorios a partir del día siguiente de la fecha de ejecutoria de la sentencia y por el tiempo siguiente hasta que se efectúe el pago de los valores adeudados. 5.

Ordenar la inclusión en la nómina de pensionados, una vez sea reconocido este derecho y el respectivo pago de las mesadas atrasadas, desde el momento de la consolidación del derecho, hasta la inclusión en nómina. 6. Ordenar el reconocimiento y pago de los ajustes de valor a que haya lugar con motivo de la disminución del poder adquisitivo de cada una de las mesadas pensionales, por tratarse de sumas de tracto sucesivo y demás emolumentos de conformidad con el artículo 192 del CPACA. 7.

Condenar en costas de conformidad con lo establecido en el artículo 188 del CPACA.

HECHOS ➢ La demandante nació el 26 de abril de 1964, por lo que en la actualidad tiene más de 55 años. ➢ La accionante fue vinculada como docente por órdenes de prestación de servicios en la secretaría de Educación departamental entre el 1 al 30 de abril de 1997; del 2 al 30 de mayo de 1997; del 3 al 9 de junio de 1997; y del 3 al 23 de septiembre de 1997. ➢ Con autorizaciones de servicios estuvo vinculada del 28 de agosto al 19 de noviembre de 1998; del 20 de mayo al 30 de diciembre de 1999; del 4 de octubre al 30 de diciembre 17001-33-33-002-2021-00064-02 nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia 192 Segunda Instancia 3 de 2000; del 29 de enero al 30 de diciembre de 2001; 4 de febrero al 30 de diciembre de 2002; y del 27 de enero al 30 de diciembre de 2003. ➢ La demandante fue vinculada a la docencia oficial el 27 de febrero de 2004, y hasta la fecha se desempeña como docente oficial. ➢ Al completar los de 55 años y los 20 años de servicios solicitó el reconocimiento de una pensión de jubilación a partir del 19 de diciembre de 2019, fecha de adquisición del estatus, la cual fue negada a través del acto administrativo ficto demandado.

NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN Artículo 1 de la Ley 33 de 1985; numerales 1 y 2 del artículo 15 de la Ley 91 de 1989; artículo 6 de la Ley 60 de 1993; artículo 115 de la Ley 115 de 1993; artículo 279 de la Ley 100 de 1993; artículo 81 de la Ley 812 de 2003; artículos 1 y 2 del Decreto 3752 de 2003. Aseguró que le debe ser reconocida una pensión de jubilación, compatible con el salario que percibe como educador, porque los docentes vinculados antes de la Ley 812 de 2003 tienen derecho a que se les apliquen las normas anteriores a la expedición de esta disposición por mandato de la Ley 91 de 1989, es decir, la Ley 33 de 1985 como servidores públicos; y si se trataba de docentes con aportes al sector privado, la Ley 71 de 1988; tema que ya ha sido analizado por el Consejo de Estado.

Que el demandante se encuentra vinculado con anterioridad al 23 de junio de 2003, y a partir de ese momento se entiende que cumple con el requisito del artículo 81 de la Ley 812 de 2003, ya que la norma al utilizar la expresión “docentes vinculados” lo que quiso fue proteger las situaciones de los educadores que tuvieran tiempo de servicio anterior al año 2003, como es el caso del accionante, así el mismo no fuera como docente, ya que la transición de la norma mencionada lo identifica como 20 años de servicios en el sector oficial.

CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA. La Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio: comenzó por pronunciarse sobre los hechos para afirmar de su gran mayoría que eran ciertos; de otros que no le constaban; y de otros que no eran verdaderos. 17001-33-33-002-2021-00064-02 nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia 192 Segunda Instancia 4 Como razones de defensa expuso que los docentes nacionalizados que se vincularon hasta el 31 de diciembre de 1989 mantendrían el régimen del que habían venido gozando en cada entidad territorial, de conformidad con las normas vigentes; y los nacionales y los que se vincularan a partir del 1 de enero de 1990, se regularían por las disposiciones vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidieran en el futuro, con las excepciones consagradas en dicha ley.

Destacó que no es posible reconocer estatus de empleada pública a la demandante antes del 27 de febrero de 2004, fecha en la cual ingresó al servicio docente oficial en calidad empleado público adscrito a la secretaría de Educación del departamento de Caldas. Propuso las excepciones de: - Inexistencia de la obligación o cobro de lo no debido: la entidad no ha actuado con el fin de atentar contra los derechos laborales de la demandante, por el contrario, los mismos se encuentran debidamente satisfechos.

Y tampoco se han violado las disposiciones incoadas por la parte actora, no puede alegarse error o inaplicación de la ley, por lo que no resulta viable el reconocimiento y pago de una pensión de jubilación bajo el régimen de Ley 33 de 1985. - Inaplicabilidad del régimen de la Ley 33 de 1985 a la demandante: hizo hincapié en el hecho que no es posible aplicar a la demandante las disposiciones previstas en la Ley 33 de 1985, dado que al momento de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 no contaba con la calidad de docente afiliada al Fondo de Prestaciones del Magisterio, ni mucho menos la calidad de empleada pública, criterios indispensables para la prosperidad de las pretensiones. - Genérica FALLO DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Manizales, mediante sentencia del 26 de mayo de 2023 accedió a pretensiones, tras plantearse como problema jurídico principal determinar si se debía declarar o no la nulidad del acto administrativo ficto mediante el cual se negó el reconocimiento de la pensión de jubilación de la demandante.

Para ello, sostuvo que debía revisarse si el periodo en el cual la demandante se desempeñó como 17001-33-33-002-2021-00064-02 nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia 192 Segunda Instancia 5 docente a través de contratos de prestación de servicios podría considerarse desarrollado en virtud de una relación laboral de tal manera que permitiera su cómputo para efectos pensionales; cuál era el régimen pensional aplicable; de acuerdo al régimen pensional, si reunía los requisitos para efectos del reconocimiento de la pensión; si debía retirarse del servicio para gozar de la pensión; y si había prescripción de mesadas.

Comenzó por relacionar el material probatorio; y seguidamente analizó la vinculación de docentes bajo la modalidad de prestación de servicios, el régimen pensional de los docentes oficiales y el retiro del servicio de los educadores para el goce del derecho pensional, para concluir que los tiempos de servicios laborados mediante órdenes de prestación de servicios debían computarse para efectos de reconocimiento pensional.

Aseveró que en el caso de la accionante para el momento de entrar en vigencia la Ley 812 de 2003 ya se había vinculado al servicio oficial docente, por lo que procedía la aplicación del inciso primero del artículo 81 ibídem, esto es, que el régimen prestacional al que pertenecía correspondía a la Ley 91 de 1989, que a su vez remitía a las normas pertinentes para los pensionados del sector público nacional que podría ser la Ley 33 de 1985 o la Ley 71 de 1988, según la situación fáctica concreta, pues ambas se encontraban vigentes al momento de la expedición de la Ley 91 de 1989, pero en este caso era la primera a la que debía acudirse por cuanto no se acreditaron tiempos cotizados al ISS.

De tal modo, concluyó que la demandante cumplía con los requisitos previstos en el artículo 1 de la Ley 33 de 1985 para que le fuera reconocida la pensión, ya que había cumplido la edad el 26 de abril de 2019, y los 20 años de servicios el 6 de enero de 2020, sin que tuviera que retirarse del servicio para gozar de la prestación periódica.

Dispuso el reconocimiento de una pensión jubilación equivalente al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios, previo a la adquisición del estatus de pensionada, la cual debía calcularse ateniendo lo establecido en la Ley 62 de 1985, con la inclusión únicamente de los factores allí enunciados, siempre y cuando hubieran sido devengados.

Adicional a lo anterior, ordenó que la prestación fuera reconocida por la Nación – Ministerio de Educación -Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, de conformidad con el artículo 10 del Decreto 2709 de 1994, en tanto la actora efectuaba sus aportes a dicho patrimonio autónomo. Y que la demandada debía efectuar el procedimiento administrativo correspondiente para el cobro al departamento de Caldas 17001-33-33-002-2021-00064-02 nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia 192 Segunda Instancia 6 de las sumas faltantes por concepto de cotizaciones a pensión pendientes de pago; y así mismo debía realizar las compensaciones necesarias para cubrir el porcentaje de los aportes dejados de pagar por la docente al sistema de seguridad social.

En relación con la prescripción explicó que no se configuró porque entre el nacimiento del derecho, esto es, 6 de enero de 2020 -fecha del estatus pensional- y la fecha de la presentación de la petición -16 de octubre de 2020 - no transcurrieron más de tres años. Se plasmó en la parte resolutiva:

PRIMERO: DECLARAR NO PROBADAS las excepciones de “INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN O COBRO DE LO NO DEBIDO”; “INAPLICABILIDAD DEL RÉGIMEN DE LEY 33 DE 1985 AL DEMANDANTE” propuestas por la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO.

SEGUNDO: DECLARAR LA NULIDAD del Acto Administrativo Ficto configurado el día 16 de enero de 2021 frente a la petición presentada el día 16 de octubre de 2020 por la demandante.

TERCERO: A título de restablecimiento del derecho, ORDENAR a la NACIÓN –MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO a reconocer y pagar a favor de la sra LIMBANIA HERRERA OSORIO, una pensión de jubilación en el 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio, previo a la adquisición del estatus de pensionada, con la inclusión únicamente de los factores salariales enunciados en la Ley 62 de 1985, siempre y cuando hayan sido devengados por la actora.

El disfrute de la prestación vitalicia otorgada no estará sujeto al retiro definitivo del servicio de la demandante y se hará efectivo desde el 16 de enero de 2020, fecha del cumplimiento del estatus jurídico pensional. Las sumas reconocidas deben pagarse dentro de los términos fijados por el artículo 192 del Ley 1437 de 2011 debidamente indexadas, conforme al artículo 187 ibídem, es decir, actualizadas mediante la aplicación de los ajustes de valor, para lo cual la demandada, tendrá en cuenta la fórmula citada en la parte motiva de esta providencia y la forma como deberá hacer esos ajustes.

Por tratarse de pagos de tracto sucesivo, la fórmula se aplicará separadamente mes por mes, para cada mesada, teniendo en cuenta que el índice final es el vigente al momento de la causación de cada uno de ellos. La accionada liquidará los reajustes y los descuentos de ley y demás operaciones, o 17001-33-33-002-2021-00064-02 nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia 192 Segunda Instancia 7 compensaciones contables a que haya lugar, conforme a lo anteriormente expuesto.

CUARTO: La entidad demandada efectuará el procedimiento administrativo correspondiente para el cobro al Departamento de Caldas de las sumas faltantes por concepto de cotizaciones a pensión pendientes de pago correspondientes a la señora LIMBANIA HERRERA OSORIO, así mismo, deberá realizar las compensaciones necesarias para cubrir el porcentaje de los aportes dejados de pagar por la docente al sistema de seguridad social.

QUINTO: La entidad condenada dará cumplimiento a la sentencia en los términos previstos en el artículo 192 del C.P.A.C.A. y pagará intereses moratorios a partir de la ejecutoria de la sentencia.

SEXTO: SE CONDENA EN COSTAS a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO a favor de LIMBANIA HERRERA OSORIO; SE FIJA por concepto de agencias en derecho el 4% de las pretensiones solicitadas, esto es $1.481.827. RECURSO DE APELACIÓN Inconforme con la decisión adoptada en primera instancia, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio presentó recurso de apelación en forma oportuna, mediante memorial visible en el archivo #25 del expediente digital de primera instancia. Precisó que, para el caso de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio el artículo 81 de la Ley 812 de 2003 estableció que aquellos docentes vinculados o afiliados a partir de la entrada en vigencia de la norma en mención, 27 de junio de 2003, gozarían del régimen establecido en el Sistema General de Pensiones, mientras que los vinculados con antelación a dicha normatividad, el régimen aplicable es el consagrado en la Ley 91 de 1989, normatividad que a su vez permitió la aplicación de las Leyes 33 de 1985, 62 de 1985 y Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, puesto que fueron excluidos de la aplicación del sistema general de pensiones.

Señaló que en el presente caso, la parte demandante no tiene derecho al reconocimiento de la pensión de jubilación de que trata la Ley 33 de 1985 porque su vinculación o afiliación al Fondo surgió con posterioridad al 27 de junio del año 2003, es decir, durante la vigencia de la Ley 812 del año 2003, por lo que no le asiste derecho al reconocimiento y pago de las prestaciones económicas objeto del presente litigio, pensión de jubilación bajo la Ley 91 de 1989, sino con fundamento en la Ley 100 de 1993. 17001-33-33-002-2021-00064-02 nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia 192 Segunda Instancia 8 Solicitó se revoque la sentencia de primera instancia, ya que el acto acusado no se encuentra viciado por causal alguna de nulidad y el mismo fue proferido conforme a la ley y al contexto factico propio del docente.

Así mismo, pidió no se condene en costas y agencias en derecho teniendo en cuenta que la entidad ha obrado de buena fe, y que no se comprobó por parte del accionante que estas se hubieran causado, como tampoco fueron probadas tal como lo establece el numeral 9 del artículo 365 del CGP, aplicable por remisión expresa del artículo 188 de la Ley 1437 de 2011.

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN EN SEGUNDA INSTANCIA Dentro del término establecido en los numerales 4 y 6 del artículo 247 del CPACA, las partes no se pronunciaron sobre el recurso de apelación. CONSIDERACIONES Como no se observa alguna irregularidad que dé lugar a declarar la nulidad de lo actuado, se procederá a fallar de fondo la litis.

Problemas jurídicos 1. ¿Cuál es el régimen pensional aplicable a la señora Limbania Herrera Osorio? 2. ¿Tiene derecho la señora Limbania Herrera Osorio a que se le reconozca una pensión de jubilación? 3. ¿Se cumplieron las condiciones señalas en la ley y la jurisprudencia para condenar en costas a la parte demandante en primera instancia? Lo probado en el proceso • Conforme a Registro Civil de Nacimiento, la señora Limbania Herrera Osorio nació el 26 de abril de 1964. • Según certificado expedido por la rectora del Colegio Liceo de Occidente del municipio de La Celia – Risaralda, la demandante laboró en ese plantel educativo por orden de 17001-33-33-002-2021-00064-02 nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia 192 Segunda Instancia 9 prestación de servicios con la secretaría de Educación departamental del 1 al 30 de abril de 1997; del 2 al 30 de mayo de 1997; y del 3 al 9 de junio de 1997. • Según constancia expedida por la rectora del Liceo Juan Pablo Gómez Ochoa del municipio de Caramanta – Antioquia, la accionante prestó sus servicios en esa institución del 3 de septiembre al 23 de noviembre de 1997. • Constancia expedida por la rectora del Colegio Oficial Mixto San Pio X de Manizales, que da cuenta que la accionante laboró en ese colegio del 14 de septiembre al 19 de noviembre de 1998. • Autorización nro. 421 del 9 de septiembre de 1998 de la secretaría de Educación del departamento de Caldas, que indica que la demandante quedaba autorizada para prestar sus servicios en el Colegio San Pio X (tarde) como docente de tiempo completo en reemplazo de Martha Gómez Ruiz quien se encontraba en licencia de maternidad del 28 de agosto al 29 de noviembre de 1998. • Autorización nro. 418 del 20 de mayo de 1999 de la secretaría de Educación del departamento de Caldas, que indica que la demandante quedaba autorizada para prestar sus servicios en el Colegio Gregorio Gutiérrez como docente de tiempo completo en reemplazo de Carolina María Ortiz quien había sido trasladada. • Autorización nro. 1234 del 4 de octubre de 2000 de la secretaría de Educación del departamento de Caldas, que indica que la demandante quedaba autorizada para prestar sus servicios como docente de tiempo completo en la Institución Nacional Dorada en reemplazo de Jorge Eliecer Murcia Murcia quien había fallecido. • Autorización nro. 301 del 29 de enero de 2001 de la secretaría de Educación del departamento de Caldas, que indica que la demandante quedaba autorizada para prestar sus servicios como docente de tiempo completo en el Colegio Gregorio Gutiérrez González en reemplazo de Diana Judith Jiménez Correa quien había sido trasladada. • Autorización nro. 196 del 4 de febrero de 2002 de la secretaría de Educación del departamento de Caldas, que indica que la demandante quedaba autorizada para prestar sus servicios como docente de tiempo completo en el Colegio Gregorio Gutiérrez González en reemplazo de Diana Judith Jiménez Correa quien había sido trasladada. 17001-33-33-002-2021-00064-02 nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia 192 Segunda Instancia 10 • Autorización nro. 436 del 27 de enero de 2003 de la secretaría de Educación del departamento de Caldas, que indica que la demandante quedaba autorizada para prestar sus servicios como docente de tiempo completo en el Instituto Integrado los Planes en reemplazo de Diana Judith Jiménez Correa quien había sido trasladada. • Según certificado expedido por la Jefatura Administrativa y Financiera de la secretaría de Educación de Caldas, la actora prestó sus servicios mediante órdenes de prestación de servicios así: 17001-33-33-002-2021-00064-02 nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia 192 Segunda Instancia 11 • Según certificado de historia laboral expedido por la secretaría de Educación del municipio de Manizales, la demandante prestó sus servicios desde el 28 de febrero de 2004 al 17 de julio de 2005.

Lo que se corrobora con el acta de posesión 067 del 27 de febrero de 2004. • Según certificado de historia laboral expedido por la secretaría de Educación del departamento de Caldas, el demandante fue nombrada mediante Decreto 2114 del 30 de septiembre de 2005, posesionada el 6 de octubre de ese mismo año. Lo que se corrobora con el acta de posesión nro. 1344 del 6 de octubre de 2005. • Acta de posesión nro. 416 del 23 de marzo de 2007, mediante la cual la actora tomó posesión, en propiedad, del cargo de docente la Institución Docente Hojas Anchas. • Con derecho de petición radicado el 16 de octubre de 2020 se solicitó el reconocimiento de una pensión de jubilación. No reposa respuesta expedida por la entidad a esta petición. Primer problema jurídico ¿Cuál es el régimen pensional aplicable a la señora Limbania Herrera Osorio? Tesis: La Sala defenderá la tesis que al reportar la demandante vinculaciones como docente con anterioridad a la expedición de la Ley 812 de 2003, en virtud de la Ley 91 de 1989, gozaría del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación establecido para los servidores públicos del orden nacional.

En la sentencia de primera instancia se concluyó que la demandante quedaba inmersa en la transición de la Ley 812 de 2003 porque acreditaba vinculaciones como docente anteriores a la entrada en vigencia de esta norma; situación que permitía analizar su reconocimiento pensional a la luz de lo consagrado en la Ley 33 de 1985. Por su parte la demandada, en el recurso de apelación, afirmó que la vinculación como docente de la actora data del año 2007, es decir, fecha posterior a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, por lo que su situación pensional se regía por lo establecido en la Ley 100 de 1993. 17001-33-33-002-2021-00064-02 nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia 192 Segunda Instancia 12 Para resolver el meollo del asunto, la sentencia de unificación SUJ-014-CE-S2-2019 del 25 de abril de 2019, dictada por la Sección Segunda del Consejo de Estado, sentó jurisprudencia respecto del ingreso base de liquidación para determinar la pensión ordinaria de jubilación de los docentes del servicio público oficial afiliados al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio en aplicación de las reglas establecidas en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, relativa al IBL de acuerdo a los regímenes existentes para los educadores; y en esa misma medida desarrolló los parámetros a tener en cuenta para los docentes en atención a la fecha de vinculación al magisterio debido a la expedición de la Ley 812 de 2003.

De conformidad con esta providencia, para determinar cuál es el régimen pensional aplicable a los docentes debe hacerse referencia inicialmente al artículo 81 de la Ley 812 de 20031 que reguló dos eventos: i) El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encontraban vinculados antes de la entrada en vigencia de dicha ley al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones que regían con anterioridad. ii) Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la referida ley, deben ser afiliados al FOMAG y tienen los derechos pensionales del régimen de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres.

Además, en la mencionada sentencia se indicó que “El régimen pensional para los servidores públicos del orden nacional a la entrada en vigencia de la Ley 91 de 1989, era el previsto en la Ley 33 de 1985. Por lo tanto, el régimen aplicable a los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981, nacionales y nacionalizados2, y para aquellos que se nombren a partir del 1 de enero de 1990, por remisión de la misma Ley 91 de 1989, es el previsto en la citada Ley 33 de 19853”.

Por su parte, el Acto Legislativo nro. 01 de 2005, que adicionó el artículo 48 de la Constitución Política, dispuso en el parágrafo transitorio 1º lo siguiente: 1 “Por la cual se aprueba el Plan Nacional de Desarrollo 2003-2006, hacia un Estado comunitario”. 2 Cita de cita: Se fijó el 1 de enero de 1981, tal y consta en los antecedentes históricos de la norma, por ser el momento de la nacionalización de la educación a la luz de la Ley 43 de 1975. 3 Cita de cita: “Por la cual se dictan algunas medidas en relación con las Cajas de Previsión y con las prestaciones sociales para el Sector Público”. 17001-33-33-002-2021-00064-02 nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia 192 Segunda Instancia 13 PARÁGRAFO TRANSITORIO 1o.

El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta. Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003.

Antes de la Ley 812 de 2003, la norma que regía el régimen pensional de los docentes era la Ley 91 de 1989 “Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio”, que unificó el porcentaje de la pensión y también equiparó el régimen al de los pensionados del sector público nacional. Señaló a propósito, en su artículo 15, lo siguiente:

ARTÍCULO 15. A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1º de enero de 1990, será regido por las siguientes disposiciones: 1. Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes.

Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1º de enero de 1990, para efecto de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta Ley. 2.

Pensiones: […] B. Para los docentes vinculados a partir del 1º de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 1º de enero de 1990, cuando se cumplan los requisitos de ley, se reconocerá sólo una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año. Estos pensionados gozarán del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional y adicionalmente de una prima de medio año equivalente a una mesada pensional. […] (Negrillas fuera de texto) En el presente asunto la demandante reporta un primer nombramiento en provisionalidad como docente en el año 2004.

Ello significaría, en principio, que el régimen aplicable para 17001-33-33-002-2021-00064-02 nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia 192 Segunda Instancia 14 resolver su caso sería la Ley 100 de 1993 y no las normas anteriores a esta (Ley 33 de 1985 o Ley 71 de 1988). Pero al retomar lo probado en el proceso, se advierte que según certificados y autorizaciones de servicios la actora tuvo vinculaciones como docente en el año 1997, 1998, 1999, 2000, 2001, 2002 y 2003.

Frente a esas vinculaciones anteriores a la expedición de la Ley 812 de 2003, el Consejo de estado ha sido claro en sostener que las mismas deben ser como docente, tal como quedó expuesto en sentencia del Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección A del 3 de noviembre de 2022 emitida dentro del proceso con radicado 68001-23-33-000-2019- 00482-01 (3412-2021) en la cual se explicó: Así pues, en atención a lo dispuesto taxativamente en la Ley 812 de 2003 y la interpretación dada en la sentencia de unificación tantas veces mencionada, la condición de docente estatal debe estar acreditada antes de la entrada en vigor de la norma ibidem, «pues en atención a la data a partir de la cual se asuma dicha calidad se podrá realizar el análisis pensional adecuado con motivo de la excepcionalidad que se predica de esta clase de servidores públicos».4 En ese orden, quedó demostrado dentro del proceso que la vinculación del actor ocurrida entre el 6 de julio de 1989 y el 3 de enero de 2000 no fue como docente oficial, sino como servidor público vinculado a la Gobernación de Santander, razón por la cual no le es aplicable la Ley 91 de 1989, ni tampoco la Ley 33 de 1985.

Así pues, comoquiera que el régimen prestacional del que pretende beneficiarse el actor está dirigido a los docentes, no podría acudirse a una vinculación con carácter diferente para tratar de acreditar los requisitos del referido régimen, pues «esta distinción obedece a sus servicios como educador» únicamente.5 Dicho de otra forma, la Sala observa que el demandante ingresó a laborar en la Gobernación de Santander el 6 de julio de 1989 para desempeñar el empleo de recaudador de rentas III, luego esa vinculación no le sirve para acreditar el requisito señalado en la Ley 812 de 2003 y en la regla jurisprudencial establecida en la sentencia de unificación de 25 de abril de 2019, pues no fungió como docente, ya que ingresó por primera vez al sistema especial de la docencia estatal hasta julio de 2005.

Así las cosas, las afirmaciones realizadas en el recurso de apelación carecen de sustento, pues de lo dispuesto en el artículo 81 de la 4 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 24 de febrero de 2022, radicado 63001 23 33 000 2018 00183 01 (4650-2019), M.P. William Hernández Gómez. 5 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 8 de agosto de 2019, radicado 76001 23 31 000 2011 01517 01 (4192-2017), M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. 17001-33-33-002-2021-00064-02 nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia 192 Segunda Instancia 15 Ley 812 de 2003 no podría deducirse válidamente que se exigiera solo la vinculación al servicio público, en cualquier entidad o cargo, con anterioridad a la entrada en vigencia de dicha norma para beneficiarse del régimen prestacional de los docentes establecido en la Ley 91 de 1989, pues la norma es clara al requerir la «vinculación efectiva como docente oficial».

No obstante, comoquiera que la Ley 100 de 1993 «no despojó a los docentes de la posibilidad de acudir a otros regímenes anteriores» siempre que le resultaran más favorables6 corresponde analizar si, en gracia de discusión, el accionante logró acreditar los requisitos que le permiten beneficiarse de la transición de que trata el artículo 36 ibidem.

Para la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 a nivel territorial, esto es, el 30 de junio de 1995, el demandante llevaba 5 años, 11 meses y 24 días de servicios, y tenía 37 años de edad, motivo por el cual, no es beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la norma ibidem. En tal sentido, tampoco le asistiría razón a su pretensión de reconocimiento del derecho pensional con aplicación del régimen anterior contenido en la Ley 33 de 1985, pues esta norma solo sería aplicable para quienes se encontraban cobijados por la transición, requisito que no cumple.

De suerte que el señor Belarmino Monsalve Suárez en calidad de docente oficial, no le asiste derecho al reconocimiento de la pensión de jubilación con base en lo dispuesto en las Leyes 33 de 1985 y 91 de 1989, por lo que se impone confirmar la decisión de primera instancia. También el Máximo Tribunal Administrativo ha permitido computar los tiempos de servicios laborados como docente mediante órdenes de prestación de servicios antes del año 2003 para quedar inmerso en la transición que establece la Ley 812 de 2003.

Así se determinó en sentencia del 17 de junio de 2022 proferida por la Subsección A de la Sección Segunda en el proceso con radicado 15001-23-33-000-2019-00357-01 (4678-2021): A partir de lo expuesto, se observa en el sub examine que la libelista se desempeñó como docente en instituciones educativas del municipio de Sogamoso en los siguientes períodos: i) del 1.° de febrero al 30 de noviembre de 1994, ii) del 13 de febrero al 30 de noviembre de 1995, iii) del 1.° de febrero al 30 de noviembre de 1996, 1997 y 1998 respectivamente, iv) del 1.° de marzo al 30 de noviembre de 1999, v) del 1.° de febrero al 30 de noviembre de 2001 y 2002 respectivamente, y vi) del 3 de febrero al 5 de diciembre de 2003.

Estas vinculaciones concretadas a través de sendas órdenes de prestación de servicios con objetos claramente de cumplimiento de funciones de enseñanza. 6 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 9 de septiembre de 2021, 63001 23 33 000 2018 00229 01(5290-19), M.P. Carmelo Perdomo Cuéter. 17001-33-33-002-2021-00064-02 nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia 192 Segunda Instancia 16 Por otro lado, se destaca que la demandante igualmente ha ejercido labores como servidora pública en calidad de docente oficial al servicio del ente municipal en comento, luego de ser nombrada en provisionalidad y posteriormente en propiedad en el lapso comprendido entre el 6 de febrero de 2004, y al menos, conforme al hecho tercero del escrito introductor, hasta la fecha de presentación de la demanda (16 de julio de 2019)7.

Por lo anterior, durante estos últimos períodos no existe duda de la existencia de una vinculación legal y reglamentaria con el Estado como educadora de este. Ahora, si bien no se niega la existencia de contratos de prestación de servicios de la demandante con la mentada entidad territorial, lo cierto es que tal hecho de ninguna manera implica asumir que la calidad de sus actividades fue otra diferente a la de una docente oficial propiamente dicha, esto al margen de que los efectos jurídicos en cuanto a la relación laboral no se hayan configurado en su momento.

Lo expuesto implica que sin perjuicio del vínculo contractual existente en los lapsos aludidos, y sin que en esta sentencia se emita pronunciamiento sobre una eventual declaratoria de existencia de una relación laboral para aquella época, sí debe entenderse que la señora Carvajal Meléndez ejerció funciones propias e inherentes a la condición de docente estatal en cada uno de sus interregnos de ejecución. Adicionalmente, esta conclusión halla respaldo en la sentencia de unificación CESUJ2 n.° 5 del 25 de agosto de 2016 proferida por el Consejo de Estado8, en la cual se precisó que «[…] la vinculación de docentes bajo la modalidad de prestación de servicios, no desvirtúa el carácter personal de su labor ni mucho menos es ajena al elemento subordinación existente con el servicio público de educación, en razón a que al igual que los docentes empleados públicos (i) se someten permanentemente a las directrices, inspección y vigilancia de las diferentes autoridades educativas, por lo que carecen de autonomía en el ejercicio de sus funciones, (ii) cumplen órdenes por parte de sus superiores jerárquicos y (iii) desarrollan sus funciones durante una jornada laboral de acuerdo con el calendario académico de los establecimientos educativos estatales en los que trabajen, motivo por el cual en virtud de los principios de primacía de la realidad sobre las formalidades e igualdad, los docentes contratistas merecen una protección especial por parte del Estado. […]».

A partir de este razonamiento, se deduce preliminarmente que ante casos en los que se avizora el desempeño de actividades y funciones como docente, fundada en vínculos contractuales con entidades de derecho público o a su servicio, es posible tener por configurados los tres elementos constitutivos de una relación laboral, con fundamento en que la misma naturaleza de la 7 Ver sello de presentación personal ante la Oficina Judicial obrante a folio 21 del plenario. 8 Consejo de Estado.

Sala Plena de la Sección Segunda. Sentencia de Unificación CESUJ2 n.° 5 del 25 de agosto de 2016. Rad.: 23001233300020130026001 (00882015). 17001-33-33-002-2021-00064-02 nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia 192 Segunda Instancia 17 actividad desarrollada por un educador, hace que esta sea necesariamente personal, remunerada y sometida a reglamentaciones, instrucciones y lineamientos de obligatorio cumplimiento.

Esto en la medida en que la educación es un servicio público esencial regulado por directrices imperativas inherentes a la ejecución de una política pública. Lo anterior se asegura sin perjuicio de la carga probatoria que le corresponde al docente para «[…] demostrar la permanencia, es decir, que la labor sea inherente a la entidad, y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta […]»9.

A manera de colofón de estas precisiones, la Subsección encuentra ajustada a la realidad jurídica y jurisprudencial del caso, el tener como demostrada a favor de la libelista la prestación de servicios propios de una docente oficial por el tiempo que se ejecutaron los contratos respectivos celebrados entre aquella y el municipio de Sogamoso.

Ello en atención a que los mentados vínculos contractuales, en esencia lo que consolidaron fue una relación laboral subrepticia que implica tener en cuenta su vigencia para efectos de acumular ese lapso al período de labores de la demandante como educadora estatal y por ende que se deriven las consecuencias, que en lo que respecta al marco normativo aplicable le correspondían en virtud de dicha calidad, tal como fue deprecado en la demanda.

No obstante, debe resaltarse que tanto las pretensiones formuladas, así como el litigio fijado, limitaron los efectos de la referida situación, solo a los impactos que en lo atinente al derecho a la pensión conlleva esta evidencia de una relación laboral oculta, y no al reconocimiento de otro tipo de prestaciones o derechos derivados de un vínculo laboral asimilable al legal y reglamentario que detentan los docentes oficiales, pues ello no había sido materia de discusión. En suma, para el caso sub iudice, las referidas consideraciones únicamente implican tener el período durante el cual subsistió la enervada relación contractual, como tiempo de servicio efectivamente laborado y acumulable en materia de acreditación de requisitos para acceder al reconocimiento de una pensión de jubilación por parte de la señora Carvajal Meléndez, sobre el cual efectivamente debieron efectuarse las respectivas cotizaciones.

Lo expuesto también ha sido materia de pronunciamiento por parte de esta Sala con base en las consideraciones esbozadas, específicamente para casos de reconocimiento10 y de reliquidación pensional11, que fueron analizados bajo los mismos 9 Ídem. 10 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección A. Sentencias del 11 de febrero de 2021 dictadas en los procesos con radicados: 81001-23-33-000-2013-00079-01 (4021-2014) y 81001-23-33-000-2013-00005- 01 (4114-2014); así como en providencia del 18 de febrero de 2021 proferida en el proceso con radicado: 81001-23-33-000- 2013-00012-02 (4163-2014). 11 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección A. Sentencia del 18 de 17001-33-33-002-2021-00064-02 nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia 192 Segunda Instancia 18 supuestos del sub examine, relacionados con una docente que se desempeñó como tal a través de contratos de prestación de servicios. Conforme a este entendido, se estima que, para la solución jurídica del presente caso, deben aplicarse los postulados a título de reglas previstos en la sentencia de unificación SUJ-014 -CE-S2 -2019 del 25 de abril de 201912, emanada de la Sección Segunda del Consejo de Estado, la cual pese a relacionarse concretamente con el ingreso base de liquidación en el régimen pensional de los docentes oficiales vinculados al FNPSM, resulta útil en cuanto a las previsiones normativas sobre requisitos y condiciones jurídicas para acceder y consolidar el derecho prestacional propiamente dicho.

Así las cosas, como se acreditó que la demandante tenía vinculaciones como docente antes de la expedición de la Ley 812 de 2003, quedaría amparada por el régimen de transición de esta norma que le daría derecho a gozar del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación establecido para los servidores públicos del orden nacional, Ley 33 de 1985, por lo que se comparte la conclusión que en este sentido expuso la A quo en el fallo de primera instancia. Segundo problema jurídico ¿Tiene derecho la señora Limbania Herrera Osorio a que se le reconozca una pensión de jubilación? Tesis: la Sala defenderá la tesis que la demandante cumple los requisitos para que le sea reconocida pensión con fundamento en la Ley 33 de 1985, la cual estaría calculada con un ingreso base de liquidación conformado por los factores salariales percibidos en el año de adquisición del estatus, conforme a la Ley 62 de 1985 y sentencia de unificación del 25 de abril de 2019.

Conforme lo resuelto en el anterior problema jurídico, a la accionante le asiste razón cuando indica que con anterioridad a la Ley 812 de 2003 tuvo vinculaciones como docente; periodos de tiempo que le sirven no solo para acreditar su calidad de educadora, sino que son computables para efectos pensionales. noviembre de 2020. Radicado: 66001-23-33-000-2016-00082-01 (4676-2017). 12 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Sentencia de unificación SUJ-014 -CE-S2 - 2019 del 25 de abril de 2019. Radicado: 680012333000201500569-01 (0935-2017). 17001-33-33-002-2021-00064-02 nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia 192 Segunda Instancia 19 Frente a la pensión de jubilación la Ley 33 de 1985, por la cual se dictan algunas medidas en relación con las Cajas de Previsión y con las prestaciones sociales para el Sector Público, estableció en su artículo 1°:

ARTÍCULO 1. - El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.

(…) En cuanto a los requisitos pensionales, está demostrado que el demandante nació el 26 de abril de 1964, lo que significa que cumplió los 55 años de edad exigidos por la norma el 26 de abril de 2019. Frente a los tiempos de servicios los mismos se relacionaron en la sentencia de primera instancia, y de ellos se concluyó que el estatus pensional lo alcanzó el día 6 de enero de 2020, data en la cual acreditó los 20 años de servicios.

En relación con la fecha de adquisición del estatus no se presentó ningún reparo por las partes, por lo que se mantendrá la establecida en la sentencia de primera instancia; pero sí se deberá modificar el ordinal tercero al evidenciar una inconsistencia ya que en este se plasmó que el derecho se haría efectivo desde el 16 de enero de 2020, fecha de cumplimiento del estatus pensional, cuando de conformidad con lo plasmado en las consideraciones este se adquirió el 6 de enero de 2020.

En lo que respecta al ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación, específicamente en cuanto a los factores salariales, se acudió a la regla establecida en la sentencia de unificación mencionada del 25 de abril de 2019 en la cual se determinó: “La regla que rige para el ingreso base de liquidación en la pensión de jubilación de los docentes es la prevista en la Ley 33 de 1985 en cuanto a periodo y factores.

Lo que quiere decir que el periodo es el de un (1) año y los factores son únicamente los que se señalan en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985 que modificó el artículo 3º de la Ley 33 de 1985”. En la sentencia de primera instancia se consignó de manera abstracta que el ingreso base de liquidación debía calcularse atendiendo los postulados de la Ley 62 de 1985, con la inclusión únicamente de los factores allí enunciados, siempre y cuando hubieran sido devengados por la actora. 17001-33-33-002-2021-00064-02 nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia 192 Segunda Instancia 20 Aunque la conclusión plasmada en relación con el IBL es acertada, considera esta Sala, en atención a que este punto toca el núcleo esencial del derecho pensional, que se debe proceder a discriminar, de acuerdo al certificado aportado, qué factores salariales deben incluirse en el ingreso base de liquidación. Según el certificado de factores salariales, la actora devengó en el año de adquisición del estatus (5 de enero de 2019 al 6 de enero de 2020) lo siguiente: Se debe aclarar que la prima de vacaciones y la prima de navidad no hacen parte de la base de liquidación de la pensión, en tanto no están enlistadas en la Ley 62 de 1985 y no se probó haber efectuado aportes sobre ellas.

Como tampoco debe incluirse la prima de servicios, pues el Decreto 1545 de 2013 que la creó para el personal docente y directivo docente oficial de las instituciones educativas de preescolar, básica y media, estableció que aquella constituiría factor salarial desde el momento de su causación únicamente para efectos de la liquidación de las siguientes prestaciones económicas: vacaciones, prima de vacaciones, cesantías y prima de navidad.

Sobre la bonificación mensual, la Sección Quinta del Consejo de Estado el 31 de octubre de 2019 estableció que a pesar de que la bonificación de que trata el artículo 1º del Decreto 1566 de 2014 no se halla enumerada dentro del catálogo de factores a que alude el artículo 1 de la Ley 62 de 1985 porque se creó con posterioridad, también es claro que la misma constituye factor salarial para todos los efectos legales.

En efecto, el Decreto 1566 de 2014 consagra:

ARTÍCULO 1. Créase para los servidores públicos docentes y directivos docentes al servicio del Estado en los niveles de preescolar, básica y media, regidos por el Decreto Ley 2277 de 1979, el Decreto Ley 1278 de 2002 o el Decreto 804 de 1995, y pagados con cargo al Sistema General de Participaciones, una bonificación, que se reconocerá mensualmente a partir del 17001-33-33-002-2021-00064-02 nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia 192 Segunda Instancia 21 primero (01) de junio de 2014 y hasta el treinta y uno (31) diciembre de 2015, mientras el servidor público permanezca en el servicio.

La bonificación que se crea mediante el presente Decreto constituirá factor salarial para todos los efectos legales y los aportes obligatorios sobre los pagos que se efectúen por ese concepto se realizarán de conformidad con las disposiciones legales vigentes. Dicho decreto a su vez fue derogado por los Decretos 1272 de 2015, 123 de 2016 y 983 de 2017, 322 de 2018, 1022 de 2019, 298 de 27 de febrero de 202013 y Decreto 965 de 2021 en los cuales se ha previsto aquella bonificación mensual en las vigencias de 2015 a 2021 y en todos, como en el primero de la anunciada normativa, se dispone el carácter salarial de la bonificación para todos los efectos, y ordena que sobre aquella se hagan los aportes de orden legal.

Ello denota que es permitida la inclusión de la bonificación mensual en el IBL de la pensión, toda vez que su creación legal fue posterior a la Ley 62 de 1985, y porque se trata de un emolumento sobre el cual, conforme a la norma que la creó, se debieron realizar aportes, tal y como lo establece el ya mencionado Decreto 1566 de 2014. En relación con la bonificación pedagógica, que también fue percibida, evidenciando esta Sala frente a este rubro que el Decreto 2354 de 2018 creó el factor salarial mencionado para los docentes y directivos docentes de las plantas de personal de docentes oficiales de las entidades territoriales certificadas en educación así:

ARTÍCULO 2. Creación de la bonificación pedagógica. Créase la Bonificación Pedagógica para los docentes y directivos docentes de las plantas de personal de docentes oficiales de las entidades territoriales certificadas en educación, la cual será cancelada a partir del año 2018 en los términos que a continuación se señalan: 1. En el año 2018, los docentes y directivos docentes percibirán por concepto de Bonificación Pedagógica un valor equivalente al 6% de la asignación básica mensual del cargo que vienen desempeñando al momento de su causación. 2.

En el año 2019, los docentes y directivos docentes percibirán por concepto de Bonificación Pedagógica un valor equivalente al 11 % de la asignación básica mensual del cargo que vienen desempeñando al momento de su causación. 13 Por el cual se crea una bonificación para los servidores públicos docentes y directivos docentes al servicio del Estado en los niveles de preescolar, básica y media, que se pagan con cargo al Sistema General de Participaciones y otras fuentes de financiación y se dictan otras disposiciones. 17001-33-33-002-2021-00064-02 nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia 192 Segunda Instancia 22 3.

A partir del año 2020 y en adelante, los docentes y directivos docentes percibirán por concepto de Bonificación Pedagógica un valor equivalente al 15% de la asignación básica mensual del cargo que vienen desempeñando al momento de su causación.

ARTÍCULO 3. Criterios para liquidar y reconocer la bonificación pedagógica. Para liquidar y reconocer la Bonificación Pedagógica, de que trata el artículo anterior se tendrán en cuenta los siguientes criterios: 1. La Bonificación Pedagógica se pagará una sola vez al año, en los porcentajes del presente decreto. 2. La Bonificación Pedagógica se reconocerá y pagará cuando el docente y directivo docente cumpla un año continuo de servicios efectivamente prestado. 3.

La Bonificación Pedagógica se liquidará sobre la asignación básica mensual que el docente y directivo docente esté devengando para la fecha de causación de la Bonificación. 4. La Bonificación Pedagógica constituye factor salarial para todos los efectos legales. 5. La Bonificación Pedagógica no tendrá efectos retroactivos por ninguna consideración.

PARÁGRAFO 1. El primer pago de la Bonificación Pedagógica se realizará en el mes de diciembre de 2018 en los términos señalados en el numeral 1 del artículo 2 del presente decreto a los docentes y directivos docentes que hayan laborado un (1) año continuo de servicios efectivamente prestado (Subrayado fuera de texto). Al revisar esta norma del año 2018 se llega a la conclusión que, aunque en ella se estableció que la bonificación pedagógica constituía factor salarial para todos los efectos legales, también se determinó que sería cancelada una sola vez al año, cuando se hubiera laborado un año continúo de servicios; y que el primer pago se haría en diciembre de 2018, y que no tendría efectos retroactivos bajo ninguna consideración. En el presente caso el certificado de factores salariales da cuenta que este rubro fue percibido entre los años 2019 y 2020, época en la cual ya había sido creado como factor salarial, por lo que también hay lugar a incluirla en el IBL de la pensión. Así las cosas, para mayor claridad del asunto, en el IBL pensional deberán incluirse la asignación básica, la bonificación mensual y la bonificación pedagógica, por lo que el ordinal tercero de la sentencia de primera instancia será modificado en este sentido. 17001-33-33-002-2021-00064-02 nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia 192 Segunda Instancia 23 En cuanto a la prescripción, de conformidad con el Decreto 1848 del 4 de noviembre de 1969, reglamentario del Decreto 3135 de 26 de diciembre de 1968, teniendo en cuenta la fecha de consolidación del derecho, 6 de enero de 2020; que la reclamación ante la entidad se presentó el 16 de octubre de 2020; y que la demanda se radicó el 24 de marzo de 2021, no transcurrieron 3 años entre estas actuaciones, lo que denota que no se configuró dicho fenómeno, como se expuso en la sentencia del 26 de mayo de 2023.

Tercer problema jurídico ¿Se cumplieron las condiciones señalas en la ley y la jurisprudencia para condenar en costas a la parte demandante en primera instancia? Tesis: La Sala defenderá la tesis que en este caso la condena en costas se ajustó a derecho, ya la decisión se fundamentó en el criterio objetivo valorativo. Al revisar la argumentación que se plasmó en el fallo del juzgado en relación con las costas se adujo que se condenaba en vista que prosperaron las pretensiones, y atendiendo lo establecido en el numeral 1 del artículo 365 del CGP; y se fijaron por concepto de agencias en derecho el 4% de las pretensiones solicitadas, esto es, $1.481.827, en consideración a que la demandante debió concurrir al proceso a través de apoderado quien actuó a lo largo del mismo cumpliendo las cargas procesales.

Se argumentó en la alzada frente a las costas, en síntesis, que en este caso la entidad había obrado de buena fe, y que no se había comprobado por la parte actora que se hubieran causado, ni tampoco fueron probadas como lo establece el numeral 9 del artículo 365, aplicable por remisión del artículo 188 del CPACA. La juez para condenar en costas tuvo en cuenta el artículo 188 del CPACA el cual consagra lo siguiente:

ARTÍCULO 188. CONDENA EN COSTAS. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. <Inciso adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021. El nuevo texto es el siguiente:> En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal. 17001-33-33-002-2021-00064-02 nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia 192 Segunda Instancia 24 Debe indicarse que las costas se entienden como la erogación económica que corresponde efectuar a las partes involucradas en el proceso, la cual corresponde por una parte a las expensas, es decir, a todos aquellos gastos necesarios para el trámite del juicio distintos del pago de apoderado; y, por otro lado, a las agencias en derecho, que corresponde a las erogaciones efectuadas por concepto de apoderamiento, las cuales se decretan en favor de la parte y no de su representante judicial, y que no necesariamente deben corresponder al mismo monto de los honorarios pactados.

El artículo 188 del CPACA, con la modificación introducida por la Ley 2080 de 2021, determinó que se “dispondrá” sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal; pero en todo caso no eliminó de la redacción la expresión citada. Por ello, si un juez considera que hay lugar a imponer costas en un proceso deberá apoyarse en un criterio objetivo valorativo el cual exige no solo verificar la parte vencida en juicio, sino, además, el deber de precisar los motivos por los cuales se considera procede la condena, es decir, por qué se aduce que se causaron las costas.

Cuando se revisa la motivación para la condena en costas de primera instancia se advierte que, la jueza explicó que, condenaba en costas porque las pretensiones habían prosperado, y además porque la actora debió concurrir al proceso a través de apoderada, quien actuó dentro del mismo cumpliendo las cargas procesales. Ello denota que la A quo procedió a explicar la razón de su decisión frente a las costas con base en el criterio objetivo valorativo, por lo menos en lo que se atiende a las agencias en derecho.

Por lo anterior, se confirmará la condena en costas establecida en la sentencia de primera instancia. Conclusiones La demandante en su calidad de docente oficial afiliada al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, por haber tenido vinculación como docente antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, acreditó los requisitos y condiciones para que le sea reconocida una pensión de jubilación con base en la Ley 33 de 1985 efectiva a partir del 6 de enero de 2020, liquidada en un monto equivalente al 75% del IBL calculado con el promedio de la asignación básica, bonificación mensual y bonificación pedagógica devengadas durante el año anterior a la adquisición del estatus, 5 de enero de 2019 al 6 de enero de 2020. 17001-33-33-002-2021-00064-02 nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia 192 Segunda Instancia 25 Por lo anterior, se modificará el ordinal tercero de la sentencia, no solo para consignar los factores salariales que hacen parte del IBL, sino para establecer que el disfrute de la pensión se hace efectivo desde el 6 de enero de 2020, y no desde el 16 de enero de 2020, como quedó plasmado en este.

Costas En el presente asunto, pese a lo señalado en el artículo 188 del CPACA, adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, no se condena en costas toda vez que la sentencia de primera instancia será modificada, y además no hubo actuación de las partes ante este Tribunal. Por lo discurrido, LA SALA PRIMERA DE DECISIÓN DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CALDAS, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO: MODIFICAR EL ORDINAL TERCERO de la sentencia del 26 de mayo de 2023 emitida por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Manizales, dentro del proceso de NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO promovido por LIMBANIA HERRERA OSORIO contra LA NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, el cual quedará así:

TERCERO: A título de restablecimiento del derecho, ORDENAR a la NACIÓN –MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO a reconocer y pagar a favor de la sra LIMBANIA HERRERA OSORIO, una pensión de jubilación equivalente al 75% del IBL calculado con el promedio de la asignación básica, bonificación mensual y bonificación pedagógica devengadas durante el año anterior a la adquisición del estatus, esto es, 5 de enero de 2019 al 6 de enero de 2020.

El disfrute de la prestación vitalicia otorgada no estará sujeto al retiro definitivo del servicio de la demandante y se hará efectivo desde el 6 de enero de 2020, fecha del cumplimiento del estatus jurídico pensional. Las sumas reconocidas deben pagarse dentro de los términos fijados por el artículo 192 del Ley 1437 de 2011 debidamente indexadas, conforme al artículo 187 ibídem, es decir, actualizadas mediante la aplicación de los ajustes de valor, para lo cual la demandada, tendrá en cuenta la fórmula citada en la parte motiva de esta providencia y la forma como deberá hacer esos ajustes. 17001-33-33-002-2021-00064-02 nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia 192 Segunda Instancia 26 Por tratarse de pagos de tracto sucesivo, la fórmula se aplicará separadamente mes por mes, para cada mesada, teniendo en cuenta que el índice final es el vigente al momento de la causación de cada uno de ellos.

La accionada liquidará los reajustes y los descuentos de ley y demás operaciones, o compensaciones contables a que haya lugar, conforme a lo anteriormente expuesto SEGUNDO: CONFIRMAR EN LO DEMÁS la sentencia del 26 de mayo de 2023.

TERCERO: SIN COSTAS en esta instancia, por lo brevemente expuesto.

CUARTO: Ejecutoriada esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al Juzgado de origen y HÁGANSE las anotaciones pertinentes en el programa informático “Justicia Siglo XXI”.

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE Proyecto discutido y aprobado en Sala realizada el 19 de octubre de 2023, conforme acta nro. 065 de la misma fecha. CARLOS MANUEL ZAPATA JAIMES Magistrado Ponente FERNANDO ALBERTO ÁLVAREZ BELTRÁN Magistrado DOHOR EDWIN VARÓN VIVAS Magistrado TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CALDAS ESTADO ELECTRÓNICO Notificación por Estado Electrónico nro. 187 del 23 de octubre de 2023.