15001333300320210006501 · Tribunal Administrativo de Boyacá

DERECHO AL GOCE DEL ESPACIO PÚBLICO Y LA UTILIZACIÓN Y DEFENSA DE LOS BIENES DE USO PÚBLICO – Marco normativo. El goce del espacio público y la utilización y defensa de los bienes de uso público es un derecho colectivo contenido en el literal “d” del artículo 4 de la Ley 472 de 1998. Por su parte, el artículo 82 Superior contempla que el Estado tiene el deber de velar por la protección de la integridad del espacio público y por su destinación al uso común, el cual prevalece sobre el interés particular, por esta razón, una vez encontrada una vulneración o puesta en peligro del espacio público, es susceptible de ser protegido por la autoridad judicial a través de la acción popular.

ESPACIO PÚBLICO – Concepto. Ahora bien, sobre la conceptualización del espacio público, el artículo 5 de la Ley 9 de 1989 dispone: (…). Respecto a la protección del espacio púbico, la Corte Constitucional en sentencia T-578ª de 2011 señaló: (…) De esta forma, es evidente la relevancia del derecho en mención para el cumplimiento de los fines esenciales del Estado Social de Derecho, y es indudable que el Estado tiene a su cargo la obligación constitucional y legal de proteger, resguardar y preservar los bienes de uso público, los cuales forman parte del espacio público.

DERECHO COLECTIVO A LA SEGURIDAD PÚBLICA EN RELACIÓN CON LA INFRAESTRUCTURA VIAL O DE TRANSPORTE - Contenido y alcance. La Constitución Política de Colombia consagra, entre otros derechos colectivos, el de circular libremente por el territorio nacional; al uso y goce de los bienes de uso público como las carreteras, así como la correlativa obligación del Estado de garantizar la integridad del espacio público y su destinación al uso común. Dentro de los principios fundamentales del Sistema y el Sector Transporte previstos en la Ley 105 de 30 de diciembre de 1993, se destaca el de seguridad de las personas, el cual se erige como una prioridad, así como el de transporte de las personas por medio de vehículos e infraestructuras en condiciones de libertad de acceso, comodidad, calidad y seguridad de los usuarios.

Así mismo, la Ley 769 de 6 de agosto de 2002, indica que son principios rectores los de seguridad de los usuarios, calidad, oportunidad, cubrimiento, libertad de acceso, plena identificación, libre circulación, educación y descentralización. Por su parte, el Consejo de Estado, en sentencia del 24 de septiembre de 2020 proferida dentro de la acción popular con Radicación número: 63001-33-33-004-2017-00369-01 (AP), refirió que, en múltiples ocasiones, se ha pronunciado en torno a las condiciones mínimas que debe tener la infraestructura pública vial o de transporte terrestre a efectos de garantizar la seguridad de los actores viales.

Además, mencionó que, en materia de seguridad vial, la acción popular es procedente en su faceta preventiva siempre y cuando se acredite la situación causante de la amenaza. Y precisó que, para cumplir con ese requisito, no resulta necesario demostrar la ocurrencia de accidentes de tránsito. También, en sentencia de 2 de diciembre de 2021, con fundamento en reiterada jurisprudencia en materia de infraestructura vial y espacio público, el Consejo de Estado resolvió amparar no sólo el derecho colectivo al goce del espacio público y la utilización y defensa de los bienes de uso público, sino también el de acceso a la infraestructura pública vial o de transporte terrestre en condiciones de seguridad, por considerarlo el que mejor se ajustaba al asunto en controversia, atendiendo que las condiciones de la vía objeto de la acción no contaba con la totalidad de especificaciones técnicas que permitieran garantizar la movilidad segura de conductores y peatones, lo cual, maximizaba el riesgo de accidentalidad de la zona e imponía al juez constitucional el deber de adoptar las medidas necesarias y adecuadas dirigidas a evitar el daño contingente y hacer cesar el peligro o la amenaza de los derechos colectivos.

DERECHOS COLECTIVOS A UNA INFRAESTRUCTURA VIAL EN CONDICIONES DE SEGURIDAD Y A LA UTILIZACIÓN Y DEFENSA DE LOS BIENES DE USO PÚBLICO - Vulneración por el mal estado de las vías en los barrios Remanso Los Patriotas y Los Patriotas de Tunja. El apoderado del Municipio de Tunja sostiene de manera general en su apelación, que no ha vulnerado o amenazado los intereses colectivos invocados en la demanda, por el contrario, ha garantizado las “condiciones mínimas” que desvirtúan la finalidad de la acción popular.

La entidad territorial centró su argumentación en que se pretende destinar recursos y adoptar medidas dirigidas a la construcción de vías y pasos peatonales (andenes) en un área que no fue cedida al municipio, no siendo posible destinar dineros públicos para el mejoramiento o adecuación de infraestructura de propiedad privada, por lo cual, deben vincularse los particulares interesados para aunar esfuerzos administrativos y financieros frente a las acciones de conservación e intervención. De otro lado, solicitó que, de no aceptarse sus argumentaciones, se revisen y amplíen los plazos dados por la jueza a quo para el cumplimiento de las órdenes dadas, y se declare la improcedencia de reconocer las agencias en derecho a la parte actora.

Por su parte, el apoderado de Veolia Aguas de Tunja S.A. E.S.P., en la apelación adujo que la entidad no ha conculcado los derechos e intereses colectivos deprecados por la actora, toda vez que las estructuras tales como sumideros, rejillas y demás a su cargo se encuentran operando física y operativamente bien. Así mismo, que la problemática en el caso concreto tiene que ver con el manejo de aguas pluviales respecto de lo cual no tiene competencia, ni obligación legal y/o contractual.

Bajo este escenario, dentro del material probatorio allegado al expediente se evidencia el dictamen pericial encomendado a la Secretaría de Infraestructura del Departamento de Boyacá, quien a través del ingeniero Juan Sebastián González Amaya realizó visita técnica de inspección ocular y sustentó el dictamen en audiencia del 12 de julio de 2022, concluyendo lo siguiente: - La vía que conduce del barrio Portal de Oriente al barrio Los Patriotas, en sentido Norte- Sur, en la carrera 3A entre calles 17 y 18, no cuenta con una estructura de pavimento, cuenta con una capa de rodadura que se encuentra en mal estado, presenta deformaciones que conllevan al empozamiento de aguas lluvias, se evidencia ausencia de estructuras de drenaje vial.

Cuenta con andenes a lado y lado de la vía, sin embargo, estos no cuentan con un nivel uniforme, ni ancho suficiente para una óptima y segura circulación de peatones. - La vía que conduce del barrio Remanso los Patriotas al barrio los Patriotas, en la carrera 3 entre calles 18 y 17, se encuentra en material de afirmado y en un área de esta con material reciclado de un pavimento flexible, al ingreso no se cuenta con un ancho suficiente que brinde una circulación segura en caso de que se encuentre dos vehículos o un campo apropiado para la circulación de peatones, no cuenta con cunetas ni sumideros.

Esta vía, cuenta con una franja de anden en su costado sur, de aproximadamente 50 metros, que a pesar de que cuenta con rampas de acceso a discapacitados, uniformidad para una cómoda circulación de los peatones, no es suficiente para la longitud de la vía en la que se encuentra, por lo cual, recomendó darle continuidad en la totalidad de la vía. - En cuanto a los riesgos, señaló que se podrían presentar accidentes de tránsito con peatones por la falta de estructuras ideales que brinden un tránsito seguro y cómodo para estos, así mismo, mencionó que hay puntos en este vial donde el ancho existente no permite la circulación de dos vehículos al tiempo, generando situaciones de inseguridad vial. - Para dar solución a la problemática en estas vías, recomendó la pavimentación y la construcción de obras de drenaje como cunetas y sumideros acordes a las necesidades técnicas de estos tramos viales, partiendo de una consultoría donde se indiquen los diseños apropiados, de acuerdo con las características del sector.

Así las cosas, la Sala evidencia que conforme lo concluyó la jueza a quo, las vías objeto de esta acción, popular y que se encuentran categorizadas dentro de la malla vial local del municipio de Tunja, no cuentan con la totalidad de especificaciones técnicas que garanticen la movilidad segura de conductores y peatones, toda vez que se encuentran en mal estado, presentan deformaciones que producen el empozamiento de aguas lluvias, no tienen un ancho suficiente que brinde una circulación segura, no cuentan con un espacio apropiado para la circulación de peatones, no hay adecuado manejo de aguas lluvias, en los tramos de vía no hay continuidad de los andenes y donde los hay, estos no cuentan con las dimensiones suficientes y condiciones necesarias para garantizar el libre y seguro tránsito peatonal.

Por lo anterior, considera la Sala que se encuentra plenamente acreditada la vulneración de los derechos colectivos amparados en primera instancia, relativos al goce del espacio público, la utilización y defensa de los bienes de uso público y a la seguridad pública en relación con la infraestructura vial. Ahora bien, en cuanto al argumento relativo a la imposibilidad de invertir recursos públicos en un área que no fue cedida al municipio o de la cual no ostenta su titularidad, advierte la Sala que no es una razón para que la entidad territorial evada su responsabilidad, pues es su obligación garantizar el espacio público que comprende entre otras cosas, las áreas requeridas para su conformación y para la satisfacción de las necesidades urbanas colectivas, las cuales trascienden los intereses individuales o particulares.

ESPACIO PÚBLICO – Noción y elementos que lo constituyen. De esta forma, el espacio público según el artículo 5º de la Ley 9º de 1989 es entendido como el conjunto de inmuebles públicos y los elementos arquitectónicos y naturales de los inmuebles privados, destinados por su naturaleza, por su uso o afectación, a la satisfacción de necesidades urbanas colectivas que trascienden, por tanto, los límites de los intereses individuales de los habitantes, y: (…).

La norma en comento fue adicionada por el artículo 117 de la Ley 388 de 1997, así: (…). Del mismo modo, la Ley 388 de 1997 en su artículo 37 estableció que le corresponde a los municipios y distritos reglamentar lo concerniente al espacio público en las actuaciones urbanísticas, así: (…). CESIONES GRATUITAS OBLIGATORIAS – Marco normativo y alcance.

Lo atinente a la incorporación y la entrega material de las áreas de cesión gratuita obligatoria se desarrolló en los artículos 58 y 59 del Decreto 1469 de 2010, que actualmente corresponden a los artículos 2.2.6.1.4.6 y 2.2.6.1.4.7 del Decreto Único Reglamentario del Sector Vivienda, Ciudad y Territorio, los cuales establecen: (…)Recientemente la Ley 2044 de 2020 a través de su artículo 22 adicionó tres parágrafos al artículo 5º de la Ley 9 de 1989, así: (…).

Lo anterior, por cuanto la entidad territorial cuenta con las herramientas jurídicas para incorporar las áreas cedidas al inventario inmobiliario municipal y para establecer el régimen de permisos y licencias a que se deben someter los particulares, así como las sanciones aplicables a los infractores a fin de garantizar el cumplimiento de estas obligaciones.

Adicionalmente, advierte la Sala que, mediante auto del 29 de junio de 2021, la jueza de primera instancia se pronunció sobre la excepción de falta de integración de litis consorcio necesario propuesta por el municipio de Tunja, negando la solicitud de vinculación de los residentes de la carrera 3A con calle 17 sentido nortesur y calle 17 con carrera 3A, los presidentes de las Juntas de Acción Comunal de los barrios Patriotas y Ciudadela Sol de Oriente, providencia que se encuentra ejecutoriada.

En atención a lo señalado, el argumento esgrimido por el municipio de Tunja relacionado con la imposibilidad de invertir recursos públicos en un área que no fue cedida al municipio y la necesidad de vincular a los particulares propietarios o poseedores de los inmuebles adyacentes al área a intervenir, o interesados, no tiene vocación de prosperidad.

NOTA DE RELATORÍA: La providencia que se presenta al público ha sido modificada solo para incluir sus anteriores descriptores y restrictores, mas no para variar su contenido. Por lo anterior, el código de seguridad del mismo no corresponde al de la original. No obstante, suele ocurrir que en la conversión del documento PDF a Word quede con algunas imperfecciones en el texto.

Para validar la integridad de la providencia los interesados pueden consultarla y descargarla a través de la plataforma SAMAI siguiendo este link: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOYACÁ SALA DE DECISION No. 6 MAGISTRADO PONENTE: FÉLIX ALBERTO RODRÍGUEZ RIVEROS Tunja, diez (10) de noviembre de dos mil veintitrés (2023) ASUNTO A RESOLVER Procede la Sala a resolver los recursos de apelación interpuestos por los apoderados del MUNICIPIO DE TUNJA y de VEOLIA AGUAS DE TUNJA S.A. E.S.P., contra la sentencia proferida el 05 de septiembre de 2022 por el Juzgado Cuarto Administrativo Oral del Circuito Judicial de Tunja, en la que se accedió a las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES 1.1.- La Demanda En ejercicio del medio de control de protección de derechos e intereses colectivos la señora MARIA FERNANDA HERRERA GALINDO presentó demanda contra el MUNICIPIO DE TUNJA, en la cual enunció las siguientes pretensiones: PRIMERA: Se ordene al MUNICIPIO DE TUNJA adelantar todas las gestiones de carácter administrativo, financiero y presupuestal para la aprobación de recursos necesarios con el objeto de realizar las obras de intervención, mantenimiento y/o pavimentación de calles y la construcción de andenes, así como sus respectivas obras e infraestructura para el mantenimiento de las alcantarillas y demás medidas que se requieran para el manejo de aguas, la intervención de los puntos críticos y que sean indispensables para garantizar la transitabilidad optima y segura determine en los estudios requeridos para tal efecto de las vías públicas ubicadas en la carrera 3A con Calle 17 sector barrio los patriotas y remansos los patriotas, con el fin de asegurar y garantizar el uso y goce del espacio público a través del tránsito vehicular y peatonal en forma segura.

SEGUNDA: Se ordene realizar los procesos contractuales correspondientes para la ejecución de las anteriores intervenciones, las cuales deben llevarse a cabo en los plazos que arrojen los respectivos estudios previos del municipio de Tunja. Como fundamento de sus pretensiones la actora popular expuso los siguientes hechos relevantes: La vía que conduce del barrio Portal de Oriente al barrio los Patriotas, en dirección Norte- Sur, por la Carrera 3A con Calle 17, presenta deficientes características técnicas, se encuentra destapada o con mal estado de pavimentación, hay baches, huecos y escasez de manejo de aguas.

Igual situación ocurre con la vía que conduce del barrio Remanso los Patriotas al barrio Patriotas, con el agravante que en la Calle 17 con Carrera 3A, no existen andenes en ninguno de los costados de la vía. Lo anterior, ocasiona que en verano se genere demasiado polvo que perjudica la salud de los habitantes y que en verano se forme un lodazal que dificulta el tránsito y pone en riesgo a los peatones ya que no hay andenes.

Existe una franja con exposición abierta de desagüe frente a una de las viviendas que se ubican en la calle 17 con Carrera 3A, lo cual expone a la comunidad a aguas residuales que pueden llegar a afectar la salud de las personas que viven en la zona aledaña. El 28 de diciembre de 2020, se presentó solicitud ante el municipio de Tunja, en aras de agotar el requisito de procedibilidad de que trata el artículo 144 de la Ley 1437 de 2011 y no se obtuvo respuesta. 1.2.- La Sentencia Apelada Se trata de la sentencia proferida el 05 de septiembre de 2022 por el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito Judicial de Tunja, en la que se accedió a las pretensiones de la demanda, y entre otras cosas, resolvió: “(…) Segundo.- Declarar la vulneración y amenaza de los derechos colectivos a una infraestructura vial en condiciones de seguridad y a la utilización y defensa de los bienes de uso público, de acuerdo con las razones expuestas en esta providencia. Tercero.- En consecuencia, para la protección de los derechos colectivos, ordenar lo siguiente: El municipio de Tunja, en el término de seis (6) meses contados a partir de la ejecutoria de la presente decisión, deberá apropiar los recursos necesarios y adelantar los trámites de contratación de los estudios para el desarrollo de las siguientes actividades: La pavimentación total de la vía que conduce del barrio Portal de Oriente al barrio los Patriotas, en dirección Norte - Sur, por la carrera 3ª con calle 17, así como de la vía que conduce del barrio Remanso Los Patriotas al barrio los Patriotas y/o la Calle 17 con carrera 3ª del municipio de Tunja, con la construcción de obras de drenaje (cunetas y sumideros) acordes a las necesidades técnicas de estos tramos viales.

La adecuación de los andenes de los costados de la vía que conduce del barrio Portal de Oriente al barrio Los Patriotas, que cuenten rampas de acceso a personas en condición de discapacidad; la uniformidad y las dimensiones que permitan una cómoda circulación de los peatones. La continuidad del andén del costado sur en la totalidad la vía que comunica al barrio Remanso Los Patriotas con el barrio Los Patriotas, con inclusión de rampas de acceso a personas en condición de discapacidad, que garantice la uniformidad y dimensiones para una cómoda circulación de los peatones.

Cumplido lo anterior, el municipio de Tunja dentro del término de seis (6) meses deberá realizar la contratación y elaboración de los referidos estudios. Veolia Aguas de Tunja S.A., de manera concurrente con el municipio, participará en el diseño de los estudios que tengan relación con la construcción de cunetas y sumideros, siempre y cuando el sistema de alcantarillado sea unitario, esto es, que transporte tanto aguas residuales como pluviales, en caso contrario, al municipio de Tunja le corresponderá el cumplimiento de la totalidad de las órdenes impartidas.

Posteriormente, el municipio de Tunja en el término de un (1) año deberán adelantar los trámites administrativos, presupuestales y contractuales necesarios a fin de materializar las conclusiones y/o recomendaciones de los estudios señalados en el numeral anterior. Veolia Aguas de Tunja S.A. E.S.P., en el mismo término, deberá materializar la construcción de cunetas y sumideros, siempre y cuando el sistema de alcantarillado sea unitario.

Cumplido lo anterior, en el marco de sus competencias legales, sin superar el término de dos (2) años, las entidades demandadas deberán culminar las acciones derivadas de las conclusiones y/o recomendaciones de los estudios señalados en el numeral anterior, a fin de pavimentar las vías (con inclusión de cunetas y sumideros) y adecuar y construir los andenes requeridos.

(…)” La jueza A quo encontró configurada la vulneración al derecho colectivo a la utilización y defensa de los bienes de uso público y la amenaza al derecho colectivo a la infraestructura vial en condiciones de seguridad por parte del Municipio de Tunja, toda vez que evidenció que la vía que conduce del barrio Portal de Oriente al barrio Los Patriotas, en dirección Norte - Sur, por la carrera 3A con calle 17, y la vía que conduce del barrio Remanso Los Patriotas al barrio Los Patriotas y/o la calle 17 con carrera 3A se encuentran en mal estado y presentan deformaciones que producen el empozamiento de aguas lluvias, sin que haya un adecuado manejo de estas.

Adicionalmente, encontró probado que los andenes existentes no cuentan con las dimensiones suficientes y condiciones necesarias para garantizar el libre tránsito peatonal, en especial, de personas con movilidad restringida; situaciones que implican un mayor riesgo de accidentabilidad o de atropellamiento. En cuanto al manejo de las aguas lluvias, consideró que es competencia de Veolia Aguas de Tunja S.A. E.S.P., en virtud de lo estipulado en el numeral 4° de la cláusula 12 del contrato de concesión para los servicios de acueducto y alcantarillado No. 132 de 30 de octubre de 1996, mientras se trate de un sistema unitario (aguas residuales y pluviales), del cual es operario esta empresa.

Señaló que el concepto y sustentación pericial permitían extraer que para solucionar las problemáticas enunciadas, es necesaria la pavimentación de vías que incluyan obras de drenaje, como cunetas y sumideros. Así mismo, la ampliación y continuación de andenes. Finalmente, condenó en costas al Municipio de Tunja quien resultó ser responsable de la vulneración a los derechos colectivos a una infraestructura vial en condiciones de seguridad y a la utilización y defensa de los bienes de uso público. 1.3.- Los Recursos de Apelación 1.3.1.

Municipio de Tunja Inconforme con la decisión de primera instancia, el apoderado del Municipio de Tunja interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, solicitando que se revoque, se denieguen las pretensiones de la demanda y se abstenga de condenar en costas al municipio. Señaló que la entidad ha atendido sus obligaciones en procura y garantía de “condiciones mínimas” de los derechos colectivos invocados por la actora popular.

Sostuvo que el perito comprobó el estado y el funcionamiento hidráulico de los sumideros y que la Administración Municipal no puede intervenir una vía si esta no está bajo una cesión vial que permita establecer los diseños de creación de alcantarillado pluvial para ser instaurados en esta área. Además, que en cumplimiento del contrato de concesión No. 132 de 1996 y otro sí No. 01 de 2019 es necesario determinar cuáles actividades le corresponden al Municipio de Tunja y cuáles a la empresa Veolia aguas de Tunja S.A.S. Refirió que profesionales acompañaron visitas técnicas en las cuales se logró establecer que los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado, luz y gas del sector se encontraban en normal funcionamiento.

Reiteró que el área a intervenir no está dada en cesión y no tienen la calidad de predio público, por lo que no es posible que se destinen dineros públicos para su mejoramiento o adecuación, más aún cuando el perito precisó que no hay ningún sustento, por el cual se pueda obligar a la ciudad para el arreglo de ese sector (sic). De otro lado, adujo que los particulares también deben vincularse para aunar esfuerzos y llevar a cabo las acciones de conservación e intervención, teniendo en cuenta que el informe de personas idóneas de las áreas de infraestructura, de planeación y de desarrollo confirmaron que debido a la falta de cesión de franjas, se imposibilita la inversión de recursos públicos y actos de disposición al no encontrarse la titularidad a favor del municipio, para la construcción de vías y pasos peatonales como andenes.

Finalmente, adujo que la a quo no tuvo en cuenta el proceso precontractual y contractual que se debe adelantar, por lo que solicitó que este Tribunal reconsidere los términos ordenados y otorgue un plazo ajustado a las normas contractuales vigentes para su cumplimiento. En cuanto al tema de agencias en derecho, mencionó que no hay lugar a su decreto por cuanto la actora popular actúo en nombre propio, con el fin de proteger los intereses de la comunidad y no hay prueba que acredite que incurrió en gastos por concepto de abogado. 1.3.2.

Veolia Aguas de Tunja S.A. E.S.P. Por su parte, el apoderado de Veolia Aguas de Tunja S.A. E.S.P. en el recurso de apelación solicitó que se revoque el literal E subnumeral 1 y el subnumeral 2 del numeral tercero del fallo de primera instancia, al considerar que Veolia no tiene competencia, ni obligación legal y/o contractual para realizar la construcción de sumideros y cunetas para la recolección y manejo pluvial en el barrio en cuestión. Señaló que la problemática que desencadena esta acción se presenta por un mal manejo de aguas lluvias y no por el manejo de aguas residuales, por tanto, se hace necesaria la construcción de cunetas y sumideros, y que al tenor del Contrato de Concesión No. 132 de 1996 en su anexo III y Otrosí No. 1, Veolia no es responsable de nuevas obras para la expansión de drenajes pluviales, ya que esto no le fue entregado en concesión, por tanto, el manejo de alcantarillado pluvial, la construcción y expansión del mismo, es responsabilidad exclusiva del Municipio de Tunja.

Adujo que, conforme a lo señalado por el perito, las redes, los pozos de inspección, las tapas y el sistema de aguas residuales se encuentran operando en perfecto estado, ya que la empresa ha realizado los mantenimientos preventivos, siendo esto lo que le compete a Veolia. Sostuvo que conforme a las órdenes dadas en el fallo apelado, el papel de Veolia es meramente de apoyo y supervisión a las órdenes que debe desplegar el Municipio de Tunja, resultando contradictorio indicar que Veolia vulnera los derechos por intervenciones que no son de su competencia. 1.4.- Alegatos de Conclusión – Municipio de Tunja El apoderado del Municipio de Tunja informó que el ente territorial formuló los documentos previos a la etapa precontractual del proyecto ESTUDIOS, DISEÑOS Y CONSTRUCCIÓN Y/O MEJORAMIENTO DE LA MALLA VIAL E INTERVENCION DE ESPACIO PUBLICO EN EL AREA URBANA DEL MUNICIPIO DE TUNJA – BOYACA, y que dentro de tramos viales priorizados para la intervención se incluye el tramo comprendo por la carrera 3A con Calle 17 del Barrio Patriotas, en una longitud aproximada de 60 metros lineales de vía para rehabilitación y/o construcción de la estructura preliminarmente en pavimento flexible.

Así mismo, que en aras de garantizar una adecuada ejecución de las obras y en cumplimiento del principio de planeación, el municipio ha venido realizando mesas de trabajo con la empresa prestadora del servicio público de acueducto y alcantarillado VEOLIA, con el fin de obtener la información necesaria de las características de acueducto y alcantarillado de la vía que comprende la carrera 3ª con calle 17.

Que, según el informe de hallazgos encontrados por Veolia, en el tramo a intervenir “Se debe hacer renovación de la red de alcantarillado existente en concreto de 12” en una longitud de 53 m”, por tanto, resaltó que las intervenciones contempladas por parte del municipio deben ser antecedidas por la renovación de la red de alcantarillado que se encuentra a cargo de la empresa Veolia.

Mencionó que la adecuación y continuidad de los andenes resulta siendo una intervención variable dentro del contrato a desarrollar, teniendo en cuenta que a los propietarios de los predios le corresponde la construcción de los andenes desde lo contenido en cada una de las licencias de construcción de sus predios. Y que para llevar a cabo de manera definitiva las obras se requieren de la autorización de los propietarios y la formalización de la cesión de estas franjas al municipio de Tunja.

Señaló que el municipio tiene adjudicados los procesos de obra e interventoría con actas de inicio del 16 de agosto de 2022 y está a la espera del pronunciamiento de la empresa Veolia sobre la intervención en los tramos que requieren de renovación de redes de acueducto y/o alcantarillado, por lo que no es posible establecer un cronograma para el tiempo de las intervenciones.

Por lo anterior, solicitó que no se condene en costas al Municipio de Tunja y en caso de se considere que el ente territorial es quien ha vulnerado los derechos colectivos y haya lugar a ratificar lo ordenado, se otorgue un plazo para su cumplimiento acorde con las normas contractuales vigentes. Como pruebas de lo señalado, allegó lo siguiente: Anexo 1. formularios de aplicativos viales;

Anexo 2. anexo técnico; Anexo 3. Aviso No. 1 Licitación pública; Anexo 4. Concepto planeación; Anexo 5. Grupo 6. Veolia; Anexo 6. Formularios aplicativos espacio público; Anexo 7. Acta de Inicio obra; Anexo 8. Acta de Inicio interventoría. II. CONSIDERACIONES 2.1.- Problema Jurídico 27. De acuerdo con los argumentos de los recursos de apelación y de la sentencia apelada, procede la Sala a establecer si en el caso sub lite: ¿El Municipio de Tunja no amenazó ni vulneró los derechos colectivos al goce del espacio público y la utilización y defensa de los bienes de uso público, y a una infraestructura vial en condiciones de seguridad, por el estado de la vía que conduce del barrio Portal de Oriente al barrio los Patriotas, en dirección Norte - Sur, por la carrera 3A con calle 17, así como de la vía que conduce del barrio Remanso Los Patriotas al barrio Los Patriotas y/o la Calle 17 con carrera 3A del municipio de Tunja, y por tanto, se debe revocar el fallo de primera instancia?.

¿En atención a sus competencias legales y contractuales, Veolia Aguas de Tunja S.A E.S.P., debe ser eximida de toda responsabilidad en la garantía de los derechos colectivos amparados, y, por tanto, se deben revocar el numeral TERCERO subnumerales 1E y 2 del fallo de primera instancia?. De no revocarse el fallo de primera instancia, deberá establecerse si hay lugar a ampliar los plazos otorgados en las órdenes que dio la jueza a quo y si la fijación de las agencias en derecho en primera instancia, se encuentran ajustadas a las reglas que en tratándose de acciones populares ha fijado el Consejo de Estado. 2.2.– Marco normativo y jurisprudencial 2.2.1.

De la Procedibilidad y presupuestos de la Acción Popular La Ley 472 de 1998 desarrolló el artículo 88 de la Carta Política en cuanto se refiere al ejercicio de las acciones populares y de grupo. Fue así como se reconstruyó este mecanismo de participación ciudadana que busca la protección de los derechos colectivos, entre muchos otros, pueden citarse el derecho a un medio ambiente sano, a la moralidad administrativa, al goce del espacio público, la seguridad y prevención de desastres previsibles técnicamente, a la salubridad pública y la defensa del patrimonio público.

Todos ellos son derechos sociales que escapan a la órbita del individuo y hacen parte del patrimonio colectivo de la humanidad. Son, al decir del Consejo de Estado6, aquellos en los cuales aparecen comprometidos los derechos de la comunidad, cuyo radio de acción va más allá de la esfera individual o de los derechos subjetivos. Conforme se ha visto, la finalidad de esta acción es la protección de los derechos colectivos que estén amenazados o vulnerados por la acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares, de manera que su procedencia requiere que de los hechos aducidos en la demanda pueda al menos deducirse una amenaza a los derechos colectivos, entendidos como intereses de representación difusa, en la medida en que su titular es un grupo indeterminado o indeterminable de personas que incluso puede comprender a todos los que integran una comunidad7.

En los términos del inciso 2º del artículo 2º de la Ley 472 de 1998, la acción popular es preventiva y restitutoria, en la medida que se ejerce para: i) evitar el daño contingente, ii) hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneración o agravio sobre los derechos e intereses colectivos, o iii) restituir las cosas a su estado anterior cuando fuere posible8.

En efecto, aunque las acciones populares tengan una finalidad netamente preventiva, ello no implica que en los casos en los que se produzca un daño, el juez no pueda, a través de la acción popular, ordenar al causante del perjuicio que restituya las cosas a su estado anterior, cuando ella fuere físicamente posible. En este punto es importante precisar que, si bien, la acción popular no tiene una finalidad indemnizatoria, el juez popular puede en ciertos y determinados casos condenar al pago de perjuicios cuando se haya causado daño a un derecho o interés colectivo en favor de la entidad pública no culpable que los tenga a su cargo, tal como lo señala el artículo 34 de la Ley 472 de 1998.

Conforme a lo anterior, el Consejo de Estado ha precisado que cuando la prestación obligacional que va ínsita en la sentencia que protege el derecho no se puede dividir y por tanto beneficia de “manera unitaria a toda la colectividad” Consejo de Estado, Sección Tercera, exp. AP-001 de 2000 Ibidem Consejo De Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera.

M.P. Rafael E. Ostau De Lafont Pianeta, Bogotá, D.C., veintidós (22) de enero de dos mil nueve (2009), Radicación número: 68001-23-15-000-2003-02717-01(AP)., se está en presencia de la acción popular; por el contrario, cuando las resultas de la sentencia son divisibles y apropiables individualmente, se está en presencia de una acción de grupo o de una individual.

Conforme a lo anterior, se tiene que los supuestos sustanciales para que proceda la acción popular son: i) una acción u omisión de la parte demandada, ii) un daño contingente, peligro, amenaza, vulneración o agravio de derechos o intereses colectivos, peligro o amenaza que no es en modo alguno el que proviene de todo riesgo normal de la actividad humana y, iii) la relación de causalidad entre la acción u omisión y la señalada afectación de tales derechos e intereses; dichos supuestos deben ser demostrados de manera idónea en el proceso respectivo. 2.2.2.

Los derechos e intereses colectivos cuya protección se invoca. Como se anotó, las acciones populares protegen a la comunidad en sus derechos e intereses colectivos, por lo que, pueden ser promovidas por cualquier persona a nombre de la comunidad cuando ocurra una amenaza o daño a un derecho o interés común; además, por ser intereses que les pertenecen a todos y cada uno de los miembros de la colectividad, se concretan a través de su participación activa ente la administración de justicia. 2.2.2.1.

El derecho al goce del espacio público y la utilización y defensa de los bienes de uso público El goce del espacio público y la utilización y defensa de los bienes de uso público es un derecho colectivo contenido en el literal “d” del artículo 4 de la Ley 472 de 1998. Por su parte, el artículo 82 Superior contempla que el Estado tiene el deber de velar por la protección de la integridad del espacio público y por su destinación al uso común, el cual prevalece sobre el interés particular, por esta razón, una vez encontrada una vulneración o puesta en peligro del espacio público, es susceptible de ser protegido por la autoridad judicial a través de la acción popular.

Ahora bien, sobre la conceptualización del espacio público, el artículo 5 de la Ley 9 de 1989 dispone: “Entiéndase por espacio público el conjunto de inmuebles públicos y los elementos arquitectónicos y naturales de los inmuebles privados, destinados por su naturaleza, por su uso o afectación, a la satisfacción de necesidades urbanas colectivas que trascienden, por tanto, los límites de los intereses individuales de los habitantes.

Así, constituyen el espacio público de la ciudad las áreas requeridas para la circulación, tanto peatonal como vehicular, (…) las necesarias para la instalación y mantenimiento de los servicios públicos básicos, para la instalación y uso de los elementos constitutivos de amoblamiento urbano en todas sus expresiones (…) y en general, todas las zonas existentes o debidamente proyectadas en las que el interés colectivo sea manifiesto y conveniente y que constituyen, por consiguiente, zonas para el uso o el disfrute colectivo.” (Negrillas fuera del texto original).

Respecto a la protección del espacio púbico, la Corte Constitucional en sentencia T-578ª de 2011 señaló: “El espacio público y los bienes que lo conforman, por su incidencia en la calidad de vida de los ciudadanos, cuentan con una especial protección dentro de nuestro ordenamiento jurídico haciéndolos “inalienables, imprescriptibles e inembargables” y consagrando un deber en cabeza del Estado, de rango constitucional, de preservar su integridad y su destinación al uso y goce de la colectividad.

Así entonces, el fundamento de la protección del espacio público nace en nuestra Carta Política y se disemina a través del ordenamiento jurídico por medio de una regulación tanto a nivel nacional como local, creando varias herramientas jurídicas con las cuales cuenta la administración para lograr tal fin. Sin embargo, pese el reconocimiento de su prevalencia sobre el interés particular, la protección del espacio público como imperativo constitucional encuentra limitada su forma de ejecución por los derechos fundamentales, y cualquier limitación a estos, por una actuación de la administración, debe ceñirse a los postulados del principio de proporcionalidad puesto que de lo contrario se desnaturalizaría nuestro Estado Social de Derecho”.

De esta forma, es evidente la relevancia del derecho en mención para el cumplimiento de los fines esenciales del Estado Social de Derecho, y es indudable que el Estado tiene a su cargo la obligación constitucional y legal de proteger, resguardar y preservar los bienes de uso público, los cuales forman parte del espacio público. 2.2.2.2.

El derecho colectivo a la seguridad pública en relación con la infraestructura vial o de transporte La Constitución Política de Colombia consagra, entre otros derechos colectivos, el de circular libremente por el territorio nacional; al uso y goce de los bienes de uso público como las carreteras, así como la correlativa obligación del Estado de garantizar la integridad del espacio público y su destinación al uso común. Dentro de los principios fundamentales del Sistema y el Sector Transporte previstos en la Ley 105 de 30 de diciembre de 1993, se destaca el de seguridad de las personas, el cual se erige como una prioridad, así como el de transporte de las personas por medio de vehículos e infraestructuras en condiciones de libertad de acceso, comodidad, calidad y seguridad de los usuarios.

El apoderado del Municipio de Tunja sostiene de manera general en su apelación, que no ha vulnerado o amenazado los intereses colectivos invocados en la demanda, por el contrario, ha garantizado las “condiciones mínimas” que desvirtúan la finalidad de la acción popular. La entidad territorial centró su argumentación en que se pretende destinar recursos y adoptar medidas dirigidas a la construcción de vías y pasos peatonales (andenes) en un área que no fue cedida al municipio, no siendo posible destinar dineros públicos para el mejoramiento o adecuación de infraestructura de propiedad privada, por lo cual, deben vincularse los particulares interesados para aunar esfuerzos administrativos y financieros frente a las acciones de conservación e intervención. De otro lado, solicitó que, de no aceptarse sus argumentaciones, se revisen y amplíen los plazos dados por la jueza a quo para el cumplimiento de las órdenes dadas, y se declare la improcedencia de reconocer las agencias en derecho a la parte actora.

Bajo este escenario, dentro del material probatorio allegado al expediente se evidencia el dictamen pericial encomendado a la Secretaría de Infraestructura del Departamento de Boyacá, quien a través del ingeniero Juan Sebastián González Amaya realizó visita técnica de inspección ocular y sustentó el dictamen14 en audiencia del 12 de julio de 2022, concluyendo lo siguiente: La vía que conduce del barrio Portal de Oriente al barrio Los Patriotas, en sentido Norte- Sur, en la carrera 3A entre calles 17 y 18, no cuenta con una estructura de pavimento, cuenta con una capa de rodadura que se encuentra en mal estado, presenta deformaciones que conllevan al empozamiento de aguas lluvias, se evidencia ausencia de estructuras de drenaje vial.

Cuenta con andenes a lado y lado de la vía, sin embargo, estos no cuentan con un nivel uniforme, ni ancho suficiente para una óptima y segura circulación de peatones. La vía que conduce del barrio Remanso los Patriotas al barrio los Patriotas, en la carrera 3 entre calles 18 y 17, se encuentra en material de afirmado y en un área de esta con material reciclado de un pavimento flexible, al ingreso no se cuenta con un ancho suficiente que brinde una circulación segura en caso de que se encuentre dos vehículos o un campo apropiado para la circulación de peatones, no cuenta con cunetas ni sumideros.

Para dar solución a la problemática en estas vías, recomendó la pavimentación y la construcción de obras de drenaje como cunetas y sumideros acordes a las necesidades técnicas de estos tramos viales, partiendo de una consultoría donde se indiquen los diseños apropiados, de acuerdo con las características del sector. Así las cosas, la Sala evidencia que conforme lo concluyó la jueza a quo, las vías objeto de esta acción, popular y que se encuentran categorizadas dentro de la malla vial local del municipio de Tunja, no cuentan con la totalidad de especificaciones técnicas que garanticen la movilidad segura de conductores y peatones, toda vez que se encuentran en mal estado, presentan deformaciones que producen el empozamiento de aguas lluvias, no tienen un ancho suficiente que brinde una circulación segura, no cuentan con un espacio apropiado para la circulación de peatones, no hay adecuado manejo de aguas lluvias, en los tramos de vía no hay continuidad de los andenes y donde los hay, estos no cuentan con las dimensiones suficientes y condiciones necesarias para garantizar el libre y seguro tránsito peatonal.

De esta forma, el espacio público según el artículo 5º de la Ley 9º de 1989 es entendido como el conjunto de inmuebles públicos y los elementos arquitectónicos y naturales de los inmuebles privados, destinados por su naturaleza, por su uso o afectación, a la satisfacción de necesidades urbanas colectivas que trascienden, por tanto, los límites de los intereses individuales de los habitantes, y: “Así, constituyen el Espacio Público de la ciudad las áreas requeridas para la circulación, tanto peatonal, como vehicular, las áreas para la recreación pública, activa o pasiva; para la seguridad y tranquilidad ciudadana, las franjas de retiro de las edificaciones sobre las vías, fuentes de agua, parques, plazas, zonas verdes y similares, las necesarias para la instalación y mantenimiento de los servicios públicos básicos, para la instalación y uso de los elementos constitutivos del amoblamiento urbano en todas sus expresiones, para la preservación de las obras de interés público y de los elementos históricos, culturales, religiosos, recreativos y artísticos, para la conservación y preservación del paisaje y los elementos naturales del entorno de la ciudad, los necesarios para la preservación y conservación de las playas marinas y fluviales, los terrenos de bajamar, así como de sus elementos vegetativos, arenas y corales y, en general, por todas las zonas existentes o debidamente proyectadas en las que el interés colectivo sea manifiesto y conveniente y que constituyan por consiguiente zonas para el uso o el disfrute colectivo” (negrilla fuera de texto).

La norma en comento fue adicionada por el artículo 117 de la Ley 388 de 1997, así: “ARTÍCULO 117.- Incorporación de áreas públicas. Adicionase el artículo 5o de la Ley 9 de 1989, con el siguiente parágrafo:

PARÁGRAFO. - El espacio público resultante de los procesos de urbanización y construcción se incorporará con el solo procedimiento de registro de la escritura de constitución de la urbanización en la Oficina de Instrumentos Públicos, en la cual se determinen las áreas públicas objeto de cesión y las áreas privadas, por su localización y linderos.

La escritura correspondiente deberá otorgarse y registrarse antes de la iniciación de las ventas del proyecto respectivo". Del mismo modo, la Ley 388 de 1997 en su artículo 37 estableció que le corresponde a los municipios y distritos reglamentar lo concerniente al espacio público en las actuaciones urbanísticas, así: “ARTÍCULO 37.- Espacio público en actuaciones urbanísticas.

Las reglamentaciones distritales o municipales determinarán, para las diferentes actuaciones urbanísticas, las cesiones gratuitas que los propietarios de inmuebles deben hacer con destino a vías locales, equipamientos colectivos y espacio público en general, y señalarán el régimen de permisos y licencias a que se deben someter así como las sanciones aplicables a los infractores a fin de garantizar el cumplimiento de estas obligaciones, todo ello de conformidad con lo dispuesto en el Capítulo XI de esta Ley.

También deberán especificar, si es el caso, las afectaciones a que estén sometidos por efectos de reservas de terreno para construcción de infraestructura vial, de transporte redes matrices y otros servicios de carácter urbano o metropolitano. Para las actuaciones que lo requieran como la urbanización en terrenos de expansión y la urbanización o construcción en terrenos con tratamientos de renovación urbana, deberá señalarse el procedimiento previo para establecer la factibilidad de extender o ampliar las redes de servicios públicos, la infraestructura vial y la dotación adicional de espacio público, así como los procesos o instrumentos mediante los cuales se garantizará su realización efectiva y la equitativa distribución de cargas y beneficios derivados de la correspondiente actuación” (negrilla fuera de texto).

En Sentencia C-495 de 1998 la Corte Constitucional declaró exequible la expresión "para las diferentes actuaciones urbanísticas las cesiones gratuitas que los propietarios de inmuebles deben hacer con destino a las vías locales, equipamientos colectivos y espacio público en general " contenida en el artículo 37 de la Ley 388 de 1997 y señaló que: “Las cesiones gratuitas constituyen una contraprestación de los propietarios de inmuebles por la plusvalía que genera las diferentes actuaciones urbanísticas de los municipios.

Dichas cesiones no son propiamente tributos ni rentas de otro orden; se trata de bienes que se incorporan al patrimonio municipal, con ocasión de la actividad urbanística y que indudablemente contribuyen a la integración del espacio público. Es una norma destinada a regular, con fundamento en el art. 82 de la Constitución, la integración del espacio público y de los bienes colectivos de uso común. Por lo demás, dichas cesiones gratuitas, con ocasión de la actividad urbanística, comportan una carga a los propietarios que se enmarca dentro de la función social de la propiedad y su inherente función ecológica, que requiere regulación legal en los términos del art. 58 de la Constitución”.

INCORPORACIÓN DE ÁREAS PÚBLICAS. El espacio público resultante de los procesos de urbanización, parcelación y construcción se incorporará con el solo procedimiento de registro de la escritura de constitución de la urbanización en la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos, en la cual se determinen las áreas públicas objeto de cesión y las áreas privadas, por su localización y linderos.

La escritura correspondiente deberá otorgarse y registrarse antes de la iniciación de las ventas del proyecto respectivo. En la escritura pública de constitución de la urbanización se incluirá una cláusula en la cual se expresará que este acto implica cesión gratuita de las zonas públicas objeto de cesión obligatoria al municipio o distrito.

Igualmente se incluirá una cláusula en la que se manifieste que el acto de cesión está sujeto a condición resolutoria, en el evento en que las obras y/o dotación de las zonas de cesión no se ejecuten en su totalidad durante el término de vigencia de la licencia o su revalidación. Para acreditar la ocurrencia de tal condición bastará la certificación expedida por la entidad municipal o distrital responsable de la administración y mantenimiento del espacio público acerca de la no ejecución de las obras y/o dotaciones correspondientes.

En este caso se entenderá incumplida la obligación de entrega de la zona de cesión y, por tanto, no se tendrá por urbanizado el predio. La condición resolutoria se hará efectiva una vez verificado el procedimiento previsto en el artículo siguiente del presente decreto. El urbanizador tendrá la obligación de avisar a la entidad municipal o distrital responsable de la administración y mantenimiento del espacio público acerca del otorgamiento de la escritura de constitución de la urbanización. El Registrador de Instrumentos Públicos abrirá los folios de matrícula que correspondan a la cesión en los que figure el municipio o distrito como titular del dominio.

Corresponderá a los municipios y distritos determinar las demás condiciones y procedimientos para garantizar que a través de la correspondiente escritura pública las áreas de terreno determinadas como espacio público objeto de cesión obligatoria ingresen al inventario inmobiliario municipal o distrital.

ARTÍCULO 2. 2.6.1.4.7. ENTREGA MATERIAL DE LAS ÁREAS DE CESIÓN. La entrega material de las zonas objeto de cesión obligatoria, así como la ejecución de las obras y dotaciones a cargo del urbanizador sobre dichas zonas, se verificará mediante inspección realizada por la entidad municipal o distrital responsable de la administración y mantenimiento del espacio público.

La diligencia de inspección se realizará en la fecha que fije la entidad municipal o distrital responsable de la administración y mantenimiento del espacio público, levantando un acta de la inspección suscrita por el urbanizador y la entidad municipal o distrital competente. La solicitud escrita deberá presentarse por el urbanizador y/o el titular de la licencia a más tardar, dentro de los seis (6) meses siguientes al vencimiento del término de vigencia de la licencia o de su revalidación, y se señalará y comunicará al solicitante la fecha de la diligencia, dentro de los cinco (5) días siguientes a partir de la fecha de radicación de la solicitud.

El acta de inspección equivaldrá al recibo material de las zonas cedidas, y será el medio probatorio para verificar el cumplimiento de las obligaciones a cargo del urbanizador establecidas en la respectiva licencia. (…)” (Subrayado y negrilla fuera del texto). 60. Recientemente la Ley 2044 de 2020 a través de su artículo 22 adicionó tres parágrafos al artículo 5º de la Ley 9 de 1989, así: “(…)

PARÁGRAFO 1 o. El espacio público resultante de la adopción de instrumentos de planeamiento o de gestión o de la expedición de licencias urbanísticas se incorporará con el solo procedimiento de registro de la escritura de constitución de la urbanización o la parcelación en la Oficina de Instrumentos Públicos, en la cual se determinen las áreas públicas objeto de cesión y las áreas privadas, por su localización y linderos.

La escritura correspondiente deberá otorgarse y registrarse antes de la iniciación de las ventas del proyecto respectivo.

PARÁGRAFO 2 o. El espacio público resultante del desarrollo de proyectos de infraestructura se incorporará mediante el registro de la escritura de entrega o cesión en la oficina de instrumentos públicos. Así mismo, previo procedimiento de desenglobe y apertura del folio de matrícula inmobiliaria en la escritura de cesión se debe determinar su localización, cabida y linderos.

La escritura correspondiente deberá otorgarse y registrarse antes de la puesta en funcionamiento de la infraestructura construida.

PARÁGRAFO 3 o. Luego de la suscripción de la escritura del espacio público generado mediante cesión o entrega de infraestructura, se notificará por parte de la oficina de instrumentos públicos a las entidades territoriales como representantes del patrimonio inmueble municipal o distrital, quienes en un término máximo de 15 días hábiles verificarán su concordancia con las normas y estándares del espacio público establecidas en los instrumentos de ordenamiento territorial de cada municipio o distrito si la encuentran acorde, manifestarán su aceptación, caso contrario solicitarán al notario los ajustes y aclaraciones respectivas y radicarán las escrituras ajustadas a la respectiva oficina de Registro de Instrumentos Públicos”. 61.

Por otro lado, el Consejo de Estado ha señalado que el ente territorial está en la obligación de salvaguardar el espacio público, dentro del cual se encuentran las vías públicas, que incluyen tanto el tránsito de vehículos como el de peatones y, por ende, le asiste la responsabilidad de construir y hacer mantenimiento a la infraestructura necesaria que permita gozar de un espacio óptimo para desplazarse de un lado al otro, en condiciones de comodidad y seguridad, así: “[…] Finalmente, conviene recordar que, en términos generales, ante la falta de andenes la Sección Primera del Consejo de Estado ha sostenido que su construcción corresponde al municipio o distrito, incluso en el evento de su carencia en lotes donde se le imponga esta obligación y el cerramiento de los mismos a su propietario, pues el solo mandato sin su consiguiente efectividad no constituye salvaguarda del espacio público sino que revela la omisión del ente territorial en velar por su destinación al goce y uso común. -En sentencia del 26 de octubre de 2006, al resolver la apelación interpuesta contra el fallo de primera instancia que decidió la acción popular promovida con ocasión de la carencia de andén en una vía pública sin señalización, reductores de velocidad ni alumbrado público, en la cual existía igualmente un lote utilizado como basurero, expresó: “(…) no le asiste razón al municipio cuando para exonerarse de responsabilidad alega que la amenaza de los derechos colectivos es causada por el propietario del lote, pues los actos de éste no lo exime de su deber constitucional de proteger a las personas en su vida y bienes, ni de ejercer las funciones de policía para conminarlo a cumplir con el deber de propender por su adecuado mantenimiento, impuesto por el Decreto 1713 de 2002 y de evitar que su deterioro amenace la seguridad de los vecinos, ni de construir las obras que demande el progreso municipal, y asegurar la prestación de los servicios públicos y la conservación del orden público, todas estas funciones de los municipios según lo disponen los artículos 2°, 311 y 315-2 CP y 3 de la Ley 136 de 1994 (…).” -En sentencia del 1° de marzo de 2007, al resolver la apelación interpuesta contra el fallo de primera instancia que decidió la acción popular promovida con ocasión de la carencia de andén en una vía del Municipio de Piedecuesta, particularmente frente a predios sin desarrollar, manifestó: “(…) con la contestación de la demanda se allegó copia del Acuerdo Municipal núm. 033 de noviembre 30 de 2002 “Por medio del cual se establece la obligatoriedad del encerramiento de los lotes de terreno urbano en el municipio de Piedecuesta y se establece un procedimiento”.

(…). Pues bien, en el anterior contexto normativo y fáctico, estima la Sala que se encuentra acreditada la vulneración de los derechos e intereses colectivos invocados en la demanda, en particular del derecho al goce del espacio público y la utilización y defensa de los bienes de uso público, por lo que es procedente su protección, tal como lo decidió el Tribunal de primera instancia. En efecto, debe recordarse que las vías públicas están destinadas tanto para el tránsito de vehículos como de peatones, y que para éstos últimos precisamente están diseñados espacios como las aceras o andenes, los cuales están destinados exclusivamente para el uso de aquellos.

Por ende, la inexistencia de andenes en la vía pública señalada en la demanda constituye una clara violación del mencionado derecho colectivo, pues se priva a las personas de gozar de un espacio que les permita desplazarse de un lado al otro, impidiéndole una movilidad en condiciones de comodidad y seguridad.(…). (…)”. (negrilla fuera de texto).

Ahora bien, en cuanto intervención de andenes en áreas no cedidas, este Tribunal ha señalado que no es necesaria la vinculación de los propietarios o poseedores de los inmuebles adyacentes, así: “A propósito de esto último, el debate que suscita el recurso resulta útil para resaltar que, cuando se pretende la intervención de andenes (por ejemplo, actividades de mantenimiento, reparación o rehabilitación) a través del medio de control de protección de derechos e intereses colectivos, por regla general no es necesaria la vinculación de los propietarios o poseedores de los inmuebles adyacentes a ellos, debido a la naturaleza de estos elementos y la regulación urbanística relativa a las cesiones gratuitas obligatorias”.

Ahora, en cuanto a la solicitud reconsideración de los plazos o términos otorgados por la jueza de primera instancia para el cumplimiento de las órdenes dadas, la Sala evidencia que no se argumentaron las razones por las cuales el municipio considera que requiere mayor tiempo para su cumplimiento, pues se limitó a señalar que “El A quo no tuvo en cuenta que el proceso precontractual y contractual a realizar” (…) “Por lo que se requiere al Honorable Tribunal reconsidere los términos ordenados; y se otorgue un plazo para su cumplimiento acorde con las normas contractuales vigentes”.

Además, la Sala considera que los plazos fijados para el cumplimiento de las órdenes dadas en el fallo de primera instancia son razonables si se tiene en cuenta que las actividades a realizar corresponden a: La pavimentación total de la vía que conduce del barrio Portal de Oriente al barrio los Patriotas, en dirección Norte - Sur, por la carrera 3ª con calle 17, así como de la vía que conduce del barrio Remanso Los Patriotas al barrio los Patriotas y/o la Calle 17 con carrera 3ª del municipio de Tunja, con la construcción de obras de drenaje (cunetas y sumideros) acordes a las necesidades técnicas de estos tramos viales.

La adecuación de los andenes de los costados de la vía que conduce del barrio Portal de Oriente al barrio Los Patriotas, que cuenten con rampas de acceso a personas en condición de discapacidad; la uniformidad y las dimensiones que permitan una cómoda circulación de los peatones. La continuidad del andén del costado sur en la totalidad la vía que comunica al barrio Remanso Los Patriotas con el barrio Los Patriotas, con inclusión de rampas de acceso a personas en condición de discapacidad, que garantice la uniformidad y dimensiones para una cómoda circulación de los peatones.

Así, se otorgó el término de seis (6) meses para apropiar los recursos necesarios y adelantar los trámites de contratación de los estudios para el desarrollo de estas actividades; luego, seis (6) meses para realizar la contratación y elaboración de estudios; Posteriormente, un (1) año para adelantar los trámites administrativos, presupuestales y contractuales necesarios a fin de materializar las conclusiones y/o recomendaciones de los estudios realizados; y finalmente, dos (2) años para culminar las acciones derivadas de las conclusiones y/o recomendaciones de los estudios, a fin de pavimentar las vías (con inclusión de cunetas y sumideros) y adecuar y construir los andenes requeridos.

Como se mencionó en precedencia, el apoderado del municipio de Tunja no explicó las razones por las cuales considera que los términos otorgados para el cumplimiento de las órdenes deban ser ampliados, no obstante, de la revisión efectuada se advierte que estos son razonables y proporcionados en relación con las actividades a desarrollar, por tanto, no se accederá a la solicitud de ampliación. Así las cosas, en este punto la Sala analizará el argumento de apelación planteado por el apoderado de Veolia Aguas de Tunja S.A. E.S.P., relativo a que no ha conculcado los derechos e intereses colectivos deprecados por la actora, toda vez que las estructuras a su cargo se encuentran operando bien.

Así mismo, que la problemática en el caso concreto tiene que ver con el manejo de aguas pluviales respecto de lo cual no tiene competencia, ni obligación legal y/o contractual, razón por la cual solicitó se revoque el numeral tercero subnumerales 1 E. y 2. Pues bien, en cuanto a la responsabilidad de Veolia Aguas de Tunja S.A. E.S.P., en el fallo de primera instancia se dijo: “Del dictamen pericial que recae sobre las vías objeto de la presente acción constitucional, se desprende que estas no tienen un adecuado manejo de aguas lluvias, lo que hace necesaria la construcción de cunetas y sumideros; estructuras que de acuerdo a los estipulado en el numeral 4.° de la cláusula 12 del contrato de concesión para los servicios de acueducto y alcantarillado N.° 132 de 30 de octubre de 1996, son competencia de dicha empresa, en conjunto con el municipio de Tunja, mientras que se trate de un sistema unitario (aguas residuales y pluviales).

En tal virtud, esta entidad está llamada a garantizar el derecho colectivo invocado en la demanda, si se verifica esta condición”. (subraya y negrilla fuera de texto). Y en cuanto a las órdenes dadas en el fallo de primera instancia a Veolia Aguas de Tunja S.A. E.S.P., se tiene que estas correspondieron a: “Tercero.- En consecuencia, para la protección de los derechos colectivos, ordenar lo siguiente: 1.

(…) e. Veolia Aguas de Tunja S.A., de manera concurrente con el municipio, participará en el diseño de los estudios que tengan relación con la construcción de cunetas y sumideros, siempre y cuando el sistema de alcantarillado sea unitario, esto es, que transporte tanto aguas residuales como pluviales, en caso contrario, al municipio de Tunja le corresponderá el cumplimiento de la totalidad de las órdenes impartidas. 2.

(subraya fuera de texto). De lo anterior, lo primero que advierte la Sala es que las órdenes dadas a Veolia Aguas de Tunja S.A. E.S.P., contienen una condición relacionada a que su cumplimiento debe hacerse siempre y cuando el sistema de alcantarillado sea unitario (transporte tanto de aguas residuales como pluviales), en caso contrario, le corresponde al municipio de Tunja el cumplimiento de la totalidad de las órdenes impartidas.

De esta manera, la Sala estima que -al menos en un primer momento- la orden impartida por la a quo a la compañía apelante, no desborda el marco de sus competencias y/o responsabilidades en materia de la prestación del servicio público domiciliario de alcantarillado y, por tanto, no debe ser eximida de toda responsabilidad respecto a la prestación del servicio público de alcantarillado.

Lo señalado, teniendo en cuenta que por medio del contrato de concesión No. 132 de 3 de octubre de 1996, el Municipio de Tunja le entregó a SERA Q.A. TUNJA E.S.P. S.A. (Hoy Veolia Aguas de Tunja S.A. E.S.P.), en su calidad de empresa prestadora del servicio público de acueducto y alcantarillado, la operación, mantenimiento, prestación y comercialización de los servicios de acueducto y alcantarillado de la ciudad, así como también de la realización de los trabajos y obras necesarias para el reacondicionamiento, mantenimiento, mejora y expansión de ambos sistemas.

En el mencionado contrato, dentro de las obligaciones contraídas por la empresa concesionaria, se consignó -en términos generales- la de operar, administrar y ejecutar las obras de mantenimiento, mejora y expansión de la red de alcantarillado (Cláusula 7); en tanto, se manifestó que los servicios públicos de acueducto y alcantarillado tendrían que ser prestados en condiciones que garantizaran su continuidad, regularidad, calidad y generalidad, de manera tal que se asegurara su eficiente prestación a los usuarios.

Para tal efecto, se señaló en la cláusula doce del mencionado contrato, con respecto al sistema de alcantarillado, que por tratarse de un sistema unitario (aguas residuales y pluviales), el concesionario sería responsable de la operación en conjunto de este, hasta tanto se habilitaran las obras previstas de separación del sistema de líquidos residuales del de agua de lluvia (Cláusula 12), así: En ese sentido, sólo a partir del momento en que se lleve a cabo la separación de los sistemas (aguas residuales y pluviales), el concesionario sería responsable únicamente del sistema de alcantarillado de aguas residuales y, por su parte, el municipio lo sería del sistema de aguas de lluvia o pluviales, circunstancias que en el caso concreto no se acreditaron, por tanto, son procedentes las órdenes dadas por la juez de primera instancia, atendiendo que estas están condicionadas a su cumplimiento por parte de Veolia Aguas de Tunja S.A. E.S.P., siempre y cuando el sistema de alcantarillado no haya sido separado.

Así mismo, ha de tenerse en cuenta que las acciones populares tienen un carácter preventivo, en virtud ello, tanto la Corte Constitucional como el Consejo de Estado, han establecido que la prosperidad de la acción popular no depende de que exista un daño o perjuicio, pues la existencia de un daño contingente, peligro, amenaza, esto es, la posibilidad de que se vulnere un derecho colectivo es razón suficiente para que el juez conceda la acción y adopte las medidas necesarias para evitar que la vulneración se presente.

De otro lado, se evidencia que el municipio de Tunja allegó al plenario25 oficio con Radicado No: 20225000186131 expedido por Veolia Aguas de Tunja S.A E.S.P. con fecha 22 de agosto de 2022, con asunto: Sexto grupo de obras a intervenir mediante el desarrollo Plan Vial municipal 2022 e informe de hallazgos encontrados de tramos revisados según avance, en el cual se lee: “(…) También aprovechamos para poner en conocimiento el informe de los tramos que a la fecha la empresa ha revisado y se determinaron deben ser renovadas las redes existen-tes.

En esta ocasión les manifestamos que se identificaron 8 tramos, que se les debe hacer renovación de la red de alcantarillado los cuales se relacionan a continuación. (…) (…)” Adicionalmente, el municipio resaltó que ha venido instaurando mesas de trabajo con la empresa Veolia, con el fin de obtener la información necesaria de las características de acueducto y alcantarillado de la vía que comprende la carrera 3A con calle 17, con el fin de tener concepto favorable para realizar las obras de pavimentación de esta zona, las cuales deben ser antecedidas por aquellas a cargo de la empresa Veolia quien conforme a lo informado “debe hacer renovación de la red de alcantarillado existente en concreto de 12” en una longitud de 53 m”.

Así las cosas, los argumentos de la apelación presentados por el apoderado de Veolia Aguas de Tunja S.A. E.S.P., no están llamados a prosperar. Finalmente, la Sala se pronunciará sobre la procedencia o no de las agencias en derecho a las que fue condenado el municipio de Tunja en el fallo de primera instancia. En materia de acciones populares el artículo 38 de la Ley 472 de 1998 regula el tema de las costas en los siguientes términos: "Articulo 38.

Costas. El juez aplicará las normas de procedimiento civil relativas a las costas. Sólo podrá condenar al demandante a sufragar los honorarios, gastos y costos ocasionados al demandado, cuando la acción presentada sea temeraria o de mala fe. En caso de mala fe de cualquiera de las partes, el juez podrá imponer una multa hasta de veinte (20) salarios mínimos mensuales, los cuales serán destinados al Fondo para la Defensa de los Derechos e Intereses Colectivos, sin perjuicio de las demás acciones a que haya lugar".

Conforme a lo anterior, se tiene entonces que el artículo antes transcrito remite a lo señalado por el C.P.C., hoy Código General del Proceso, que, en materia de costas, en su artículo 365 consagra que se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, suplica, anulación o revisión que haya propuesto.

Además, en los casos especiales previstos en este Código, y:   “(...)    8. Sólo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación... "    En relación con el tema de costas, el H. Consejo de Estado señaló:  " las costas constituyen la erogación económica que debe efectuar la parte vencida en un proceso judicial, y están conformadas tanto por las expensas como por las agencias en derecho.

Las primeras corresponden a los gastos surgidos con ocasión del proceso y necesarios para su desarrollo, pero distintas al pago de apoderado, esto es, los impuestos de timbre, los honorarios de los auxiliares de justicia, y en general todos los gastos surgidos en el curso de aquel. Por su parte, las agencias en derecho no son otra cosa que la compensación por los gastos de apoderamiento en que incurrió la parte vencedora que pueden fijarse sin que necesariamente hubiere mediado la intervención directa de un profesional del derecho en sentencia de 11 de septiembre de 2003 y más recientemente en providencia del 25 de marzo de 2010 se pronunció en relación con la cuestión acá debatida.

En esas decisiones se reiteró la aplicación de las reglas contenidas en el Código de Procedimiento Civil relativas a la condena en costas dentro de los procesos tramitados en ejercicio de la acción popular recalcando que su reconocimiento requiere debida comprobación(…) “   Asimismo, el Consejo de Estado en reciente sentencia de unificación jurisprudencial del 6 de agosto de 2019, fijó las siguientes reglas en materia de costas en acciones populares:     “163.

El artículo 38 de la Ley 472 de 1998 admite el reconocimiento de las costas procesales a favor del actor popular y a cargo de la parte demandada, siempre que la sentencia le resulte favorable a las pretensiones protectorias de los derechos colectivos, y la condena en costas, a la luz del artículo 361 del Código General del proceso, incorporando el concepto de expensas y gastos procesales como el de las agenciasen derecho.

Conforme lo dispone el artículo 38 de la Ley 472 de 1998, armonizado con el artículo 361 del Código General del Proceso, en las acciones populares la condena en costas a favor del actor popular incluye las expensas, gastos y agencias en derecho con independencia de que la parte actora haya promovido y/o concurrido al proceso mediante apoderado judicial o lo haya hecho directamente.

En cualquiera de los eventos en que cabe el reconocimiento de las costas procesales, bien sea en cuanto a las expensas y gastos procesales o a las agencias en derecho, bien sea a favor del actor popular o de la parte demandada, la condena se hará atendiendo las reglas previstas en el artículo 365 del Código General del Proceso, de forma que sólo se condenará al pago de aquellas que se encuentren causadas y se liquidarán en la medida de su comprobación. Para este efecto, se entenderá causada la agencia en derecho siempre que el actor popular resulte vencedor en la pretensión protectoria de los derechos colectivos y su acreditación corresponderá a la valoración que efectúe el fallador en atención a los criterios señalados en el numeral 4 del artículo 366 del Código General del Proceso, es decir, en atención a la naturaleza, calidad y duración del asunto, o a cualquier otra circunstancia especial que resulte relevante para tal efecto.

Las agencias en derecho se fijarán por el juez aplicando las tarifas establecidas por el Consejo Superior de la Judicatura. Si aquellas establecen solamente un mínimo, o este y un máximo, el juez tendrá en cuenta, además, la naturaleza, calidad y duración de la gestión realizada por el actor popular, con independencia de si actuó directamente o mediante apoderado, u otras circunstancias especiales, sin que pueda exceder el máximo de dichas tarifas.” (Subrayado fuera del texto original).

Nótese entonces que, según la sentencia de unificación referida, en las acciones populares hay lugar a la condena en costas a favor del actor popular cuando este resulta vencedor en la pretensión protectoria de los derechos colectivos, como ocurrió en el caso concreto. Además, las costas incluyen las expensas, gastos y agencias en derecho que se encuentren causadas, estas últimas, sin importar si se concurrió al proceso mediante apoderado judicial o si se hizo directamente.

Su valoración se hace en atención a la naturaleza, calidad y duración del asunto, o a cualquier otra circunstancia especial que resulte relevante para tal efecto y se fijan por el juez aplicando las tarifas establecidas por el Consejo Superior de la Judicatura. De esta manera, el argumento de improcedencia de las agencias en derecho presentado por el apoderado del municipio de Tunja tampoco tiene vocación de prosperidad.

III. – De la condena en costas en segunda instancia 90. En la medida que en esta instancia no se encuentra demostrada la causación de costas y agencias en derecho, no hay lugar a dicha condena, en aplicación del numeral 8 del artículo 365 del CGP y de la jurisprudencia de unificación proferida el 6 de agosto de 2019 por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado.

IV. DECISIÓN En mérito de lo expuesto el Tribunal Administrativo de Boyacá, Sala de Decisión No. 6, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA:

PRIMERO. - CONFIRMAR la sentencia proferida el 05 de septiembre de 2022 por el Juzgado Cuarto Administrativo Oral del Circuito Judicial de Tunja, conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia SEGUNDO. – SIN COSTAS en esta instancia.

TERCERO. En firme la presente providencia, por secretaría envíese el expediente al despacho de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Los Magistrados: (Firmado electrónicamente en Samai) FÉLIX ALBERTO RODRÍGUEZ RIVEROS (Firmado electrónicamente en Samai) DIEGO MAURICIO HIGUERA JIMÉNEZ (Firmado electrónicamente en Samai) LUIS ERNESTO ARCINIEGAS TRIANA