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SENTENCIA — Tribunal Administrativo de Boyacá

Radicado: 15001333301120200015401

Ponente: Diego Mauricio Higuera Jimenez

Fecha: 2023-11-21

ACCIÓN POPULAR – Naturaleza, alcance y características. Del contenido del inciso primero del artículo 88 de la Constitución Política, se desprende que las acciones populares están dirigidas a proteger los derechos e intereses colectivos definidos expresamente por el constituyente, o por el legislador a través de leyes ordinarias o tratados de Derecho Internacional celebrados por Colombia y debidamente incorporados al sistema jurídico colombiano; entonces, la acción popular tiene lugar cuando tales derechos se ven amenazados o son efectivamente vulnerados por la acción u omisión de las autoridades públicas o los particulares.

La citada norma fue desarrollada en la Ley 472 de 1998 que en su artículo segundo advierte que la acción popular se ejerce, no solamente para hacer cesar la vulneración de los derechos colectivos, sino también cuando estos son amenazados o puestos en peligro, de allí se desprende el carácter preventivo de esta acción, el cual ha sido ampliamente reconocido por la jurisprudencia constitucional y contencioso administrativa.

Así, en la sentencia de constitucionalidad C-215 de 1999, la Corte Constitucional resaltó como una de las características relevantes de esta acción, su carácter preventivo, insistiendo en que no puede supeditarse el ejercicio de la acción popular a la efectiva vulneración de los derechos colectivos que en cada caso se invocan. Al respecto precisó: (…).

En los mismos términos, el Consejo de Estado ha hecho hincapié en que la prosperidad de la acción popular no depende de que exista un daño o perjuicio, pues la mera posibilidad de que se vulnere un derecho colectivo es razón suficiente para que el juez conceda la acción y adopte las medidas necesarias para evitar que la vulneración se consume.

Ahora, en razón de su naturaleza constitucional y la finalidad que persigue, la acción popular posee unas características muy propias y confiere al juez unos poderes muy amplios, como el impulso oficioso del proceso y la posibilidad de proferir fallos ultra y extra petita. Lo anterior, porque su eje son los derechos colectivos, más allá de las partes que intervengan y los intereses particulares que puedan asistirles.

A la luz de la teleología y el marco normativo de las acciones populares, jurisprudencialmente se ha concluido que para la prosperidad de las pretensiones deben quedar debidamente acreditados los siguientes elementos:  Que exista una real amenaza o vulneración de un derecho colectivo definido expresamente como tal por el constituyente o por el legislador;  Que la amenaza o vulneración se haya dado como consecuencia de la acción u omisión de las autoridades públicas.

HECHO GENERADOR DEL DAÑO O NEXO DE CAUSALIDAD EN ACCIÓN POPULAR – Es considerado como uno de los presupuestos de procedencia de este tipo de acciones / HECHO GENERADOR DEL DAÑO O NEXO DE CAUSALIDAD EN ACCIÓN POPULAR – Definición. Al respecto, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha determinado que el nexo de causalidad en la acción popular es considerado como uno de los presupuestos de procedencia de este tipo de acciones, definiéndolo de la siguiente forma: “El artículo 2 inciso segundo de la Ley 472 de 1998, en desarrollo del artículo 88 de la Constitución Política, dispone que las acciones populares se ejercen para evitar el daño contingente, hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneración o agravio sobre los derechos e intereses colectivos, o restituir las cosas a su estado anterior cuando fuere posible.

Se trata, según lo dispuesto por esta Ley, de medios procesales de carácter preventivo, reparativo, correctivo o restitutorio, que proceden contra toda acción u omisión de las autoridades públicas o de particulares que hayan violado o amenacen violar los derechos e intereses colectivos amparados por el ordenamiento jurídico. Su objeto, entonces, no es otro que la tutela de aquellos derechos que la Constitución y la Ley han reconocido de manera indivisible y global a la comunidad en cuanto cuerpo social titular de unos intereses merecedores de protección, en tanto que presupuestos o condiciones determinantes para el buen funcionamiento de la sociedad y la realización del orden jurídico, político, económico y social justo que aspira implantar la Norma Fundamental.

Según ha señalado la jurisprudencia administrativa en reiteradas oportunidades, la prosperidad de la acción popular depende de la verificación de los siguientes supuestos sustanciales en el caso concreto: a) una acción u omisión de la parte demandada; b) un daño contingente, peligro, amenaza, vulneración o agravio de derechos o intereses colectivos, distinto de aquél que proviene de todo riesgo normal de la actividad humana; y, c) una relación de causalidad entre la acción u omisión y la señalada afectación de tales derechos e intereses.

Estos supuestos deben ser debidamente acreditados en el proceso como presupuesto para la que la vulneración del derecho colectivo invocado sea declarada.” Subraya fuera de texto. Aunque la jurisprudencia considera que las acciones populares tienen carácter preventivo y restaurativo, para efectos de establecer la responsabilidad por violación a derechos colectivos se aplican los distintivos elementos del juicio de responsabilidad extracontractual, pero que son análogos al molde o la generalidad, y por ello se configura un régimen de responsabilidad del Estado especial que no se rige por la teoría tradicional, sino por un título especial de imputación por el contenido procesal y sustancial de esta acción. Este nuevo tipo de la responsabilidad estatal dentro de la clasificación tradicional que ha realizado la doctrina y la jurisprudencia en esa materia, permite advertir que, en los juicios de responsabilidad por violación a los derechos colectivos, el estudio de la diligencia en la conducta es el cimiento de la imputación del daño. En efecto, la conducta y las decisiones que asume el Estado a través de la administración pública, debe ceñirse al cumplimiento de sus deberes legales.

Desde la perspectiva más general, se trata, entonces, de la aplicación de un título jurídico de imputación subjetivo que coincide con las características de la falla de diligencia, cuidado y prevención atribuibles a la responsabilidad civil extracontractual del Estado que puede traducirse en una prestación anormal del servicio, que en la acción popular equivale al incumplimiento funcional respecto a la protección del derecho colectivo.

Lo determinante es el análisis al hecho dañino, esto es, el establecimiento de la conducta de acción u omisión imputables a las entidades públicas o particulares desde el marco normativo de sus funciones. En este sentido se comprende, que estamos frente a un título de imputación con culpa presunta en la medida que el demandante tiene la responsabilidad de demostrar el nexo causal y le basta acreditar sumariamente el daño o amenaza, para que, per se, surja para las entidades o particulares que cumplan funciones públicas la carga de probar su diligencia en el cumplimiento efectivo de la protección del derecho colectivo a partir de las funciones desplegadas.

HECHO GENERADOR DEL DAÑO O NEXO DE CAUSALIDAD EN ACCIÓN POPULAR – Existencia en el caso concreto. Ahora bien, en relación con el caso concreto se advierte que de las pruebas aportadas al expediente, es posible establecer que existe un vínculo entre el hecho denunciado en la demanda relacionados con los monumentos “al Trigo” y “la fuente grande”, bienes de interés cultural e histórico de la ciudad, concernientes a su conservación, a los daños que presentan, a la presencia de humedad, grietas, fisuras en las columnas, estado de la pintura, pisos, placas conmemorativas y demás elementos que lo integran, con la entidad accionada, municipio de Tunja, por las razones que a continuación se puntualizan: El argumento planteado por el Municipio de Tunja, que esgrime como motivo para revocar la condena que le fue impuesta por el a quo, sobre la “inexistencia un hecho generador del daño y un nexo de causalidad que permita establecer la imputabilidad del daño a la conducta, sea por acción u omisión”, no es de recibo para la Sala porque, en primer lugar, el municipio, demostró a través de las pruebas allegadas al expediente, que le asiste un interés directo en relación con el mantenimiento y conservación de los monumentos objeto de la presente acción, el cual se encuentra consignado en la contestación de la demanda y sus anexos.

Del dictamen pericial allegado, el cual fue objeto de complementación, se puede establecer que el “monumento al trigo”, ha sido objeto de varias intervenciones, en períodos de tiempo extensos, es decir, sin una regularidad que permita entrever que el municipio de Tunja, presta una adecuada atención relacionada con la preservación del mismo, pues se estableció que dicho bien tiene una importancia simbólica como punto de referencia histórico para conmemorar el punto más antiguo de siembra del trigo en América.

En dicho dictamen se estimó que la periodicidad en que deben ejecutarse intervenciones, obras, mantenimientos preventivos o estructurales, es de una vez cada 2 meses, que al no ser considerado bien de interés cultural del ámbito nacional ni municipal, las intervenciones que se hagan sobre el mismo no requieren estudios técnicos, por no encontrarse amparado por el Régimen Especial de Protección y que, las intervenciones que requiere son responsabilidad y competencia del propietario al encontrarse en espacio público cuyas acciones corresponden a la alcaldía municipal.

Ahora, frente al monumento denominado “Fuente Grande” o “Fuente Aguayo”, que fue construida en el mismo terreno del “monumento al trigo”, señalo que éste hace alegoría a un concepto diferente, pues no tiene el significado que le da una placa conmemorativa, sino que corresponde a un elemento arquitectónico de una antigua fuente de agua, el cual también ha sido objeto de intervenciones para su conservación, recomendando un mantenimiento periódico cada 2 meses.

Lo señalado conlleva a la Sala a determinar que, no cabe duda en que si se configura un nexo de causalidad entre la evidente omisión por parte de la administración municipal de Tunja al no efectuar de forma periódica las intervenciones necesarias para el mantenimiento y conservación de los monumentos señalados y la afectación de los derechos e intereses colectivos.

En este aspecto, la Sala considera que, el proceder de la administración, en cabeza del municipio de Tunja, encaja en este especial tipo de la responsabilidad estatal, al advertir que, el juicio de responsabilidad por violación a los derechos colectivos, se enmarca en el estudio de la diligencia en la conducta la cual se configura en el cimiento de la imputación del daño. Esa diligencia en la conducta de la administración, fue establecida como deficiente a la luz de las pruebas allegadas, pues a raíz de la misma, es que se encuentra que, una vez tuvo conocimiento de la solicitud interpuesta por la parte accionante y la demanda instaurada, procedió a realizar las visitas e intervenciones necesarias al monumento objeto de esta acción, lo cual es indicativo del abandono en que se encontraba el mencionado monumento, pues como fue establecida de deficiente la diligencia en la conducta de la administración de Tunja, es que surge la decisión del A quo, quien mediante sentencia dispone varias órdenes relacionadas con el diseño un plan especial de intervención preventiva, limpieza, cuidado, protección del “Monumento al Trigo” y la “Fuente Grande”, y de un mantenimiento periódico, dentro de términos prudenciales.

De otra parte, de las pruebas aportadas, la Sala establece que el cuidado y conservación de dichos monumentos, le corresponde al municipio de Tunja, en razón a que, debido a que no es un bien de interés cultural declarado del ámbito nacional ni municipal, las intervenciones que requiere son responsabilidad y competencia del propietario y como quiera que el bien mueble se encuentra ubicado en espacio público del sector urbano de Tunja, la competencia de autorizar acciones tendientes a la conservación de estos monumentos, dado su valor histórico, corresponde a la alcaldía municipal de Tunja, pues el bien requiere acciones mínimas de intervención relacionadas con su mantenimiento, poda del prado, recolección de basuras, mantenimiento de las jardineras y las plantas.

Imagen 01 En este orden de ideas, del material probatorio analizado, la Sala evidencia que el municipio de Tunja ha vulnerado el derecho colectivo al goce del espacio público, utilización y defensa de los bienes de uso público consagrado en el literal d) del artículo 4° de la Ley 472 de 1998, al comprobarse que su conducta relacionada con el mantenimiento periódico de los monumentos objeto de la presente acción ha sido deficiente, pues como se señaló líneas atrás, procedió a efectuar una inspección y mantenimiento de éstos, solo hasta cuando fue requerido por parte de los accionantes mediante escrito radicado el 8 de octubre de 2020, situación que indica un evidente descuido por parte de la administración municipal, para gestionar, coordinar y efectuar un mantenimiento habitual a estos monumentos, símbolos de hechos históricos en la ciudad de Tunja.

En conclusión, la Sala considera adecuada la decisión proferida por el Juzgado Once Administrativo del Circuito de Tunja, en primera instancia, en lo relacionado con el amparo al derecho colectivo invocado, las órdenes dispuestas y los términos otorgados al municipio de Tunja, para que cese la vulneración de los derechos colectivos suplicados, siendo procedente confirmar la sentencia recurrida.

NOTA DE RELATORÍA: La providencia que se presenta al público ha sido modificada solo para incluir sus anteriores descriptores y restrictores, mas no para variar su contenido. Por lo anterior, el código de seguridad del mismo no corresponde al de la original. No obstante, suele ocurrir que en la conversión del documento PDF a Word quede con algunas imperfecciones en el texto.

Para validar la integridad de la providencia los interesados pueden consultarla y descargarla a través de la plataforma SAMAI siguiendo este link: REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOYACÁ SALA PRIMERA DE DECISIÓN Magistrado Ponente DIEGO MAURICIO HIGUERA JIMENEZ Tunja, veintiuno (21) de noviembre de dos mil veintitrés (2023).

REFERENCIAS PROTECCIÓN DE DERECHOS E INTERESES COLECTIVOS DEMANDANTES: YESID FIGUEROA GARCÍA y SILVINO RAMIREZ PEREZ DEMANDADO: MUNICIPIO DE TUNJA RADICACIÓN: 15001-3333-011-2020-00154-01 =================================== = 1. La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada contra la sentencia de fecha 9 de mayo de 2023, proferida por el Juzgado Once Administrativo de Tunja que accedió a las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES I.1. LA DEMANDA. Los accionantes instauraron acción popular en contra del municipio de Tunja, solicitando la protección de los derechos colectivos al goce del espacio público, a la utilización y defensa de los bienes de uso público y a la defensa del patrimonio cultural, histórico y arquitectónico de la nación, los cuales consideró vulnerados en razón a que en la diagonal 11 con carrera 16 de la ciudad de Tunja -en la llamada fuente grande en donde se encuentra el emblemático monumento al trigo-, bien de interés cultural del Municipio de Tunja y un bien público, cuyo cuidado, custodia, salvaguarda y protección corresponde al ente territorial.

Señaló que, en visitas realizadas el 6 de octubre y 28 de noviembre de 2020 al Monumento al Trigo, fue encontrado en situación deplorable y de abandono institucional, siendo objeto de vandalismo (grafitis), fisuras, humedad, grietas, perdida de material, presencia de basura, colmatación de las rejillas y sumideros, los cuales pueden ser verificados en el material probatorio allegado, debiendo ser objeto de valoración técnica por expertos en arqueología y restauración de bienes de interés cultural e histórico.

I.2. DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA. En sentencia del 9 de mayo de 2023, el Juzgado Once Administrativo de Tunja resolvió conceder el amparo del derecho colectivo al goce del espacio público, utilización y defensa de los bienes de uso público consagrado en el literal d) del artículo 4° de la Ley 472 de 1998 resolviendo: “PRIMERO. - DECLARAR NO PROBADAS las excepciones denominadas “Carencia actual de objeto” y de “Improcedencia de la acción popular por inexistencia del hecho generador del daño a un colectivo” propuestas por el municipio de Tunja, por las razones expuestas la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO. - CONCEDER el amparo del derecho colectivo al goce del espacio público, utilización y defensa de los bienes de uso público consagrado en el literal d) del artículo 4° de la Ley 472 de 1998, según las razones expuestas en este proveído.

TERCERO. - Disponer el cumplimiento de las siguientes órdenes tendientes a mitigar el riesgo o amenaza de la vulneración del derecho colectivo al goce del espacio público, la utilización y defensa de los bienes de uso público: En el término de tres (3) meses, el Municipio de Tunja, deberá diseñar un plan especial de intervención preventiva, limpieza, cuidado, protección del “Monumento al Trigo” y la “Fuente Grande”, ubicados en la Transversal 11 N° 34-97 (Cerca de la parroquia Santa Ana), bienes que se encuentran contiguos en el mismo predio, de conformidad con las recomendaciones entregadas en el dictamen rendido por el Ministerio de Cultura-Dirección de Patrimonio, al interior de las presentes diligencias.

En el término de tres (3) meses, el Municipio de Tunja, deberá dar inicio a la ejecución del plan especial de intervención indicado en el numeral 1° de esta providencia, realizando el mantenimiento preventivo de los bienes “Monumento al Trigo” y la “Fuente Grande”, ubicados en la Transversal 11 N° 34-97 (Cerca de la parroquia Santa Ana), bienes que se encuentran contiguos en el mismo predio, el cual deberá comprender las siguientes acciones: Respecto del bien denominado “Monumento al Trigo”, el bien requiere mantenimiento periódico y acciones mínimas de intervención relacionadas con su mantenimiento, poda del prado, recolección de basuras, mantenimiento de las jardineras y las plantas una vez cada 2 meses, debiendo dejar constancia de dichas acciones mínimas de intervención; sin que ello sea óbice para que la entidad territorial lleve a cabo labores de conservación y mantenimiento preventivo con mayor regularidad, atendiendo las condiciones específicas del terreno, y del bien objeto de conservación. Adicionalmente, deberá incluir el mantenimiento o reparación de los elementos que integren esta estructura tales como andenes, rejas y/o escaleras que se encuentren en mal estado.

Respecto del bien denominado “La Fuente Grande”, el bien requiere mantenimiento periódico que debe realizarse como mínimo una vez cada 2 meses incluyendo limpieza de basuras, hojas secas, mantenimiento de la jardinería, poda de árboles y prado, para evitar la acumulación de humedad, empozamientos y daños superficiales, debiendo dejar constancia de dichas acciones mínimas de intervención; sin que ello sea óbice para que la entidad territorial lleve a cabo labores de conservación y mantenimiento preventivo con mayor regularidad, atendiendo las condiciones específicas del terreno, y del bien objeto de conservación. Adicionalmente, deberá incluir el mantenimiento o reparación de los elementos que integren esta estructura tales como andenes, rejas y/o escaleras que se encuentren en mal estado.

Respecto del mantenimiento de la pintura general que se ha decidido aplicar en los elementos arquitectónicos de la Fuente de Aguayo, deberán aplicarse resanes puntuales o capas de pintura en secciones desprendidas cada año, para lo cual el Municipio de Tunja a través de su Secretaría de Cultura y Turismo o dependencia competente, realizara inspecciones periódicas cada 6 meses para determinar y dejar constancia del estado de la pintura. 3.

En el término de tres (3) meses, el Municipio de Tunja, a través la dependencia competente, deberá adoptar medidas tendientes a efectuar el estudio de viabilidad respecto de la declaratoria del “MONUMENTO AL TRIGO” como Bien de Interés Cultural del Ámbito Municipal, surtiendo al efecto los trámites y procedimientos pertinentes de conformidad con lo establecido en el artículo 4° de la Ley 397 de 1997 modificado por el artículo 1° de la Ley 1185 de 2008, literal “b”, y el artículo 8° de la Ley 397 de 1997 modificado por el artículo 5 de la Ley 1185 de 2008; conforme a lo argumentado en la parte motiva.

CUARTO. - Denegar las demás pretensiones de la demanda, según lo señalado en la parte motiva de esta providencia.

QUINTO. - Para la vigilancia y cumplimiento de las decisiones adoptadas en esta providencia, según el artículo 34 de la Ley 472 de 1998, conformar el Comité para la verificación del cumplimiento de la sentencia con el delegado de la Defensoría del Pueblo, Actor Popular, alcalde del Municipio de Tunja o su delegado, Personero Municipal de Tunja y el Agente del Ministerio Público delegado ante este Despacho.

SEXTO. - CONDENAR en costas a la parte accionada, de conformidad con las razones expuestas.

SÉPTIMO: En los términos del numeral 5° del artículo 365 del CGP y del artículo 5º numeral 1º del Acuerdo PSAA16-10554 del 5 de agosto de 2016, fijar como agencias en derecho en favor de los actores populares, el valor de un (1) S.M.M.L.V, conforme a lo expuesto en la parte considerativa. Por secretaría, liquídense.

OCTAVO: ENVIAR una copia del presente fallo a la Defensoría del Pueblo para los efectos previstos en el artículo 80 de la ley 472 de 1998.

NOVENO: ORDENAR al MUNICIPIO DE TUNJA que, a su costa, publique en un diario de amplia circulación nacional, la parte resolutiva de este fallo.

DÉCIMO: Ejecutoriada esta providencia, y previas las constancias del caso, ARCHIVAR el expediente.” Para adoptar la anterior decisión, el a quo hizo referencia a la naturaleza, finalidad y procedencia de la acción popular, al núcleo esencial y concepto de derechos colectivos que fueron invocados, entre los que destacó el goce del espacio público y la utilización y defensa de los bienes de uso público y la defensa del patrimonio cultural de la Nación. Igualmente se refirió al derecho colectivo a la defensa del patrimonio cultural, arqueológico y arquitectónico, al marco jurídico general de los bienes de interés cultural y el régimen de protección. En cuanto al régimen general de competencias relacionado con los bienes que ostentan declaratoria de interés cultural del ámbito territorial y en específico lo que les corresponde a los municipios destacó: “4.

De los municipios. A los municipios, a través de la respectiva alcaldía municipal, de conformidad con el artículo 8° de la Ley 397 de 1997, modificado por el artículo 5° de la Ley 1185 de 2008, les corresponde cumplir respecto de los BIC del ámbito municipal que declare o pretenda declarar como tales, competencias análogas a las señaladas en el numeral 1.2 y sus subnumerales de este artículo.

También aplicarán dichas competencias respecto de los bienes incluidos en los Planes de Ordenamiento Territorial y los declarados como monumentos, áreas de conservación histórica o arquitectónica, conjuntos históricos u otras denominaciones efectuadas por los concejos municipales y alcaldías, homologadas a BIC de conformidad con lo establecido en el artículo 4° de la Ley 397 de 1997, modificado por el artículo 1° de la Ley 1185 de 2008, literal “b”.

Estimó que lo que pretenden los actores populares es la protección de derechos colectivos, cuya reclamación gira en torno a la realización por parte del municipio de Tunja, de un diseño de plan especial de intervención preventiva, limpieza, cuidado, protección e intervenciones estructurales de los bienes “Monumento al Trigo” y la “Fuente de Aguayo”, y consecuentemente proceda a su ejecución conforme a las valoraciones técnicas.

Igualmente señaló que se solicitó a la entidad demandada se asignen los recursos públicos necesarios para la financiación del plan especial de intervención, y los requerimientos necesarios a la empresa de aseo y acueducto para que se efectúe la limpieza, mantenimiento e intervenciones necesarias del lugar; pues en la demandada se estimó que corresponde a un bien de interés cultural, dadas sus características arquitectónicas e históricas y por último, que se realice un estudio histórico, arquitectónico y cultural de dichos bienes para que sean declarados como bienes de interés cultural del ámbito local.

De las pruebas recaudadas estimó que, tanto el “Monumento al Trigo” como la “Fuente Grande” buscan conmemorar cierto hecho considerado histórico de importancia para la cultura local, el primero de ellos como se indica en la placa conmemorativa pretende evocar el primer lugar en América en el cual fue sembrado el trigo, y el segundo, la primera estructura de captación de agua construida en la época colonial (1556) mediante el sistema de galerías filtrantes.

Encontró que se encuentran ubicados en la Transversal 11 N° 34-97 (Cerca de la Parroquia Santa Ana), encontrándose aledaños el uno del otro, conforme se indicó en la contestación de la demanda, de tal forma que los bienes se encuentran ubicados en espacio público de la ciudad de Tunja, lo que tiene correspondencia con el derecho colectivo de la misma denominación susceptible de protección mediante esta acción pública, esto es, “al goce del espacio público, su utilización y su defensa”.

Estimo que, de las pruebas documentales allegadas con la contestación de la demanda se logra extraer que en cuanto al “Monumento al Trigo” no cuenta con un Acto Administrativo que lo declare como bien de interés cultural del ámbito Nacional, Regional o Local. No obstante, “se encuentra dentro de la lista preliminar de bienes de interés cultural del Municipio, permitiendo con ello su protección legal” (Página 12 Doc. 8 Índice 29 Samai) y del acta 01 de 20 de octubre de 2020 “Autoridad competente para autorizar la intervención. Al considerar que el bien no representa ninguna declaratoria nacional, ni departamental, la autorización es competencia del Municipio de Tunja.” (Página 12 Doc. 8 Índice 29 Samai), y que del dictamen pericial se dejó claro que, reviste importancia de orden simbólico como punto de referencia histórico para conmemorar el punto más antiguo de siembra de trigo en América.

Igualmente consideró que frente a la denominada “Fuente grande”, los peritos indicaron que los elementos arquitectónicos de esta no tienen declaratoria como Bien de Interés Cultural del ámbito Nacional; sin embargo, precisó: “No obstante, el municipio de Tunja puede realizar la evaluación con el respectivo expediente para establecer si en el ámbito municipal se requiere y amerita su protección como BIC del municipio de Tunja, o si existe alguna manifestación o valor simbólico asociado para su protección desde el ámbito inmaterial en el municipio.”.

Consideró que dichos bienes, si bien actualmente no pueden catalogarse como bines de interés cultural del ámbito nacional, regional o local, se encuentran inmersos en el espacio público de la ciudad conformado por todos aquellos bienes destinados al uso directo e indirecto de la colectividad, cuyo deber de protección se encuentra radicado en el Municipio y que por disposición de la Ley 9 de 1989, puede decirse que el municipio de Tunja, debe orientar su actividad al mantenimiento, conservación y cuidado, por encontrarse ubicados en el área destinada al uso peatonal e incluso recreativo.

Señaló que, si bien los bienes no amenazan ruina ni se encuentran en un estado de deterioro o destrucción tal, que permita afirmar la configuración de un daño o perjuicio o la vulneración de los derechos colectivos invocados propiamente dichos, lo cierto es que, atendiendo que la acción popular tiene también una naturaleza preventiva es dable acceder a lo pretendido por el actor con miras a dar protección a los bienes que, de acuerdo con el debate probatorio, se puede afirmar buscan representar un evento histórico importante en el Municipio de Tunja, siendo indispensable adoptar las medidas necesarias para su conservación y mantenimiento.

Al respecto estimó que el municipio de Tunja, no allegó las gestiones actuales de mantenimiento sobre los bienes precitados ni el diseño de un plan estratégico por parte de la entidad territorial a través de su sectorial encargada, tendiente a precaver el deterioro o descuido de tales bienes y garantizar unas condiciones de intervención preventiva en cuanto a limpieza, cuidado y protección. Consideró que, la acción ejercida procede contra la omisión de la autoridad pública demandada, en tanto amenaza violar el derecho colectivo al goce del espacio público, utilización y defensa de los bienes de uso público; no así respecto del derecho colectivo a la Defensa del Patrimonio Cultural de la Nación, bajo el entendido que, como quedó probado al interior del plenario dichos bienes hasta el momento no ostentan declaratoria como Bienes de Interés Cultural del ámbito Nacional, Regional o Local.

Estableció que se encontraron reunidos los supuestos sustanciales para la prosperidad de la acción: i) una conducta omisiva del municipio de Tunja, relacionada con el mantenimiento sobre los bienes objeto de esta acción, ni el diseño de un plan estratégico por parte de la entidad territorial a través de su sectorial encargada, tendiente a precaver el deterioro o descuido de tales bienes y garantizar unas condiciones de intervención preventiva en cuanto a limpieza, cuidado y protección ii) una amenaza sobre los derechos al goce del espacio público, utilización y defensa de los bienes de uso público y iii) una relación de causalidad entre dicha omisión y la eventual amenaza de estos derechos colectivos y que se concederá el amparo solicitado y ordenará la adopción de medidas tendientes a mitigar la amenaza advertida.

I.3. RECURSO DE APELACIÓN. - Parte accionada. Manifiesta su inconformidad con la decisión de primera instancia y solicitó que la misma sea revocada. Indicó que, de conformidad con la norma, la doctrina y la jurisprudencia, para demostrar la responsabilidad del Estado (Municipio de Tunja), debe existir un hecho generador del daño y un nexo de causalidad que permita establecer la imputabilidad del daño a la conducta, sea por acción u omisión, por lo que consideró que el municipio de Tunja no ha vulnerado ningún derecho colectivo, toda vez que ha adelantado acciones tendientes a la preservación de estos bienes.

Indica que, el Municipio de acuerdo a la petición instaurada por el accionante, llevó a cabo visita de inspección ocular por parte de funcionarios de la Secretaría de Cultura y Turismo al bien mueble denominado Monumento al Trigo, con el fin de verificar el estado de conservación que presenta el mueble; concluyendo que el bien mueble no presenta problemas estructurales, humedades, y grietas de Mayor significado.

Agregó que se efectuaron jornadas de limpieza los días 11 y 12 de diciembre del año 2020 y que no es cierto que el monumento se encuentre en estado de abandono, pues se llevo a cabo la limpieza y verificación del estado del inmueble y se estableció la ejecución de recursos a través de empresa privada para la protección y conservación del monumento, pues en la actualidad, no se hace necesario solicitar permiso del adelantar gestiones ante la Dirección de Patrimonio del Ministerio de Cultura y el Instituto de Antropología e Historia, toda vez que el Monumento al Trigo no tiene un reconocimiento en el ámbito nacional.

Concluye señalando que, la administración municipal de Tunja no está de acuerdo con la sentencia emitida por el juzgado Once Administrativo oral del circuito de Tunja, pues considera que la administración municipal ha realizado las acciones tendientes a dirimir esta situación desde antes de la instauración del medio de control en mención, brindado así garantías que no vulneren el derecho colectivo a la defensa del patrimonio público.

CONSIDERACIONES DE LA SALA Con el fin de exponer un razonamiento claro y lógico de la temática en discusión, la Sala abordará, en su orden, i) lo que se debate en segunda instancia y la formulación del problema jurídico, ii) fundamentos jurídicos de la decisión y, finalmente, iii) el estudio y la solución del caso en concreto. 1.- LO DEBATIDO EN SEGUNDA INSTANCIA Y EL PROBLEMA JURÍDICO. 1.1.

Tesis del juez de primera instancia. Accedió a las pretensiones de la acción al considerar que se probó la amenaza o vulneración a los derechos colectivos invocados, como quiera que, dichos monumentos se encuentran ubicados en la Transversal 11 N° 34-97 (Cerca de la Parroquia Santa Ana), de la ciudad de Tunja, en el espacio público de la ciudad, conformado por todos aquellos bienes destinados al uso directo e indirecto de la colectividad, cuyo deber de protección se encuentra radicado en el Municipio y que por disposición de la Ley 9 de 1989, puede decirse que el municipio de Tunja, debe orientar su actividad al mantenimiento, conservación y cuidado, por encontrarse ubicados en el área destinada al uso peatonal e incluso recreativo y que pese a que no amenazan ruina ni se encuentran en un estado de deterioro, la acción popular tiene también una naturaleza preventiva, por lo que es dable acceder a lo pretendido por el actor con miras a dar protección a los bienes que, de acuerdo con el debate probatorio, se puede afirmar buscan representar un evento histórico importante en el Municipio de Tunja, siendo indispensable adoptar las medidas necesarias para su conservación y mantenimiento. 1.2.

Tesis de la apelación. - Parte accionada. Sostuvo que la sentencia de primera instancia debe ser revocada, toda vez que no existe un hecho generador del daño o nexo de causalidad que demuestre la responsabilidad del municipio de Tunja, derivada de una conducta por acción o por omisión, pues considera que al municipio no incurrió en vulneración de ningún derecho colectivo, además considera que la administración municipal ha realizado las acciones tendientes a dirimir esta situación desde antes de la instauración de la acción popular, brindado así garantías que no vulneren el derecho colectivo a la defensa del patrimonio público. 1.3.

Planteamiento del problema jurídico y tesis general de la Sala. Atendiendo los concretos argumentos expuestos por la apoderada de la entidad accionada en el recurso de apelación, corresponde a la Sala determinar si el a quo omitió determinar la existencia del hecho generador del daño o nexo de causalidad que impida endilgar la responsabilidad al municipio de Tunja, por la vulneración de los derechos colectivos invocados.

La Sala confirmará la decisión de primera instancia teniendo en cuenta que la valoración probatoria realizada por el a quo se encuentra ajustada a derecho, toda vez que tanto de las pruebas aportadas por la parte actora como las allegadas con la contestación de la demanda por parte de la entidad accionada, se puede establecer que efectivamente existe un nexo de causalidad entre el bien público objeto de protección y la entidad territorial accionada, en razón a su ubicación, significado histórico y conservación que requiere para su preservación.

2. LAS PROPOSICIONES SOBRE LOS HECHOS. A efecto de abordar el análisis del caso concreto, la Sala encuentra acreditados los siguientes hechos relevantes: El registro fotográfico allegado con la demanda en el cual se observa el estado de los monumentos, la fuente grande y el monumento al trigo, que data del 28 de noviembre de 2020, en el que se aprecia el estado de descuido y deterioro en el que se encuentran dichos monumentos públicos.

La entidad accionada allegó: Informe presentado con la contestación de la demanda por parte de la entidad accionada, en el cual se enumeran varias actividades de intervención realizados en el monumento al trigo, en el mes de diciembre de 2020, con recursos de gestión con entidades públicas y privadas del área de patrimonio cultural de la Secretaría de Cultura y Turismo de municipio de Tunja, entre las que se destacan: i) eliminación de material biológico (maleza), ii) retiro de madera podrida hallada en el sector aledaño al monumentos, iii) restitución de pieza faltante en estructura lateral izquierda, iv) relleno de juntas y grietas, y v) restitución de jardín. Copia de alianza suscrita para fortalecer el cuidado de bienes muebles de valor patrimonial ubicados en el espacio público de Tunja - Adopción del Monumento al Trigo -, suscrita por el alcalde del Municipio de Tunja y la persona jurídica con razón social INVERSIONES NEW ORLEANS INTERNATIONAL S.A.S.- y razón comercial TRIGOS GOURMET.

(Doc. 8 Índice 29 SAMAI – Exp. 1ª instancia). Copia de contrato de prestación de servicios Nro. 559/2018 denominado “BIENES MUEBLES EN ESPACIO PÚBLICO DEL CENTRO HISTÓRICO DE TUNJA (Actualización) FASE: IDENTIFICACIÓN PRELIMINAR LISTADO GENERAL” dentro del cual se encuentran incluidos en el subgrupo de monumentos los que son objeto de debate en este proceso, consecutivos 17 y 18.

(Doc. 8 Índice 29 SAMAI – Exp. 1ª instancia). Copia de acta de visita técnica llevada a cabo el día 20 de octubre de 2020 por profesionales externos de la Secretaría de Cultura y Turismo, al “Monumento al Trigo” en el que se revisó su estado de conservación y valoración cultural, determinándose como diagnostico “La obra se encuentra estable y en buen estado de conservación tanto material como estructural.

Todos los indicadores de deterioro que presenta, están relacionados con el descuido de la obra”. Oficio 1.13–7–3–645 del 9 de agosto de 2021, en el que la Secretaría de Cultura y Turismo del Municipio de Tunja informa que el bien conmemorativo no cuenta con un acto administrativo que lo declare como bien de interés cultural tanto en ámbito nacional, regional o local, y en cuanto a las jornadas de mantenimientos preventivos, limpiezas y jornadas de protección realizadas sobre el Monumento al Trigo en los años 2017, 2018, 2019, no se encontró evidencia que se hayan realizado, solo que existe registro de intervención y gestión con la comunidad desde el año 2020 y 2021.

(Doc. 27 Índice 29 SAMAI – Exp. 1ª instancia). Del dictamen pericial y su complementación presentado por el Ministerio de la Cultura - Dirección de Patrimonio cultural mueble a través de la profesional en conservación y restauración de bienes muebles- Lina Esmeralda Castillo Moreno, en relación con el monumento al trigo, se concluyó que: Se trata de una placa conmemorativa instalada en 1953, ubicado cerca de la colonial Fuente de Aguayo, la principal fuente de agua de la ciudad.

Que en registro fotográfico de 2010 se observó que en antepecho y columnas fueron cubiertas por prado y que la placa fue sustraída. Que el bien ha sido objeto de intervención en dos ocasiones: En 2012 realizándose cambio y sustitución de placa conmemorativa e instalación de jardinera por parte de PROACTIVA, y otra en el año 2020, en la cual se realizó limpieza de la placa conmemorativa por parte de la Alcaldía Mayor de Tunja.

Como antecedente cultural resalta que la Gobernación de Boyacá identifica la placa conmemorativa en el Sistema de Información Turística de Boyacá, rememorando que Tunja fue la primera ciudad donde se sembró trigo en América. Se observan plantas como elementos añadidos recientemente, probablemente como parte de procesos de apropiación y embellecimiento del elemento cultural.

Se trata de una placa conmemorativa que hace parte del patrimonio cultural mueble, que no cuenta con declaratoria como Bien de Interés Cultural del ámbito Nacional. Carece de valores técnicos únicos al no presentar elementos que puedan reconocerse como originales, por lo tanto, no cumple con criterios como unicidad, originalidad o autenticidad desde el orden técnico y estético.

No obstante, desde el ámbito simbólico su valoración ha sido reconocida por la comunidad trabajadora del trigo, las panaderías locales, los vigías del patrimonio, en particular el grupo de investigadores y custodios “Centinelas del Patrimonio” e incluso las notas de prensa de la Secretaría de Cultura y Turismo de Tunja. Refiere que, el nombre “Monumento al trigo” es sólo el título que se le dio en la placa conmemorativa, pero no presenta elementos monumentales escultóricos ni arquitectónicos que cumplan con los criterios para ser declarados como Bien de Interés Cultural del ámbito nacional, y su mayor importancia es de orden simbólico como punto de referencia histórico para conmemorar el punto más antiguo de siembra de trigo en América.

El estado de conservación de la placa se encuentra en buen estado, sin que se identifiquen riesgos de orden estructural que puedan poner en riesgo la vida de los visitantes. No se requiere atender deterioros de manera inmediata. Se identifican “deterioros intrínsecos” es decir, propios de la técnica de elaboración del bien, que para este caso ha consistido en la sucesiva adición de fragmentos y elementos adosados y complementarios a la placa conmemorativa titulada “Monumento al trigo”.

El bien requiere acciones mínimas de intervención relacionadas con su mantenimiento, poda del prado, recolección de basuras, mantenimiento de las jardineras y las plantas. En relación con la periodicidad en que deben ejecutarse intervenciones, obras, mantenimientos preventivos o estructurales, señaló que: “El mantenimiento de la jardinería, poda del prado y recolección de basura se recomienda realizar una vez cada 2 meses.”.

Por no ser considerado bien de interés cultural del ámbito nacional ni municipal, las intervenciones que se hagan sobre el mismo no requieren estudios técnicos, por no encontrarse cubierto por el Régimen Especial de Protección. Señaló que no es un bien de interés cultural declarado del ámbito nacional ni municipal, las intervenciones que requiere son responsabilidad y competencia del propietario y es preciso evaluar si este bien mueble se encuentra en espacio público, pues si así fuere, la competencia de autorizar acciones sería de la Alcaldía municipal.

El bien requiere acciones mínimas de intervención relacionadas con su mantenimiento, poda del prado, recolección de basuras, mantenimiento de las jardineras y las plantas cada 2 meses. En relación con el monumento denominado “Fuente Grande” o “Fuente de Aguayo”, concluyó: Se trata de un bien inmueble “primera estructura de captación de agua construida en la época Colonial (1556) mediante el sistema de galerías filtrantes”.

Refiere que el Monumento al Trigo y la Fuente Grande fueron construidos en un mismo terreno, pero hacen alegoría a 2 conceptos diferentes, el primero es una placa conmemorativa y el otro corresponde a elementos arquitectónicos que son vestigios de la antigua Fuente de Aguayo o Fuente Grande. Los elementos arquitectónicos de la Fuente de Aguayo o Fuente Grande, no tienen declaratoria como Bien de Interés Cultural del ámbito nacional ni su zona de influencia. Los machones y la sección hidráulica corresponden a elementos del siglo XX que no cumplen con criterios de unicidad, materialidad, autoría ni antigüedad para ser candidatos a una declaratoria en el ámbito nacional.

No obstante, el municipio de Tunja puede realizar la evaluación con el respectivo expediente para establecer si en el ámbito municipal se requiere y amerita su protección como BIC del municipio de Tunja, o si existe alguna manifestación o valor simbólico asociado para su protección desde el ámbito inmaterial en el municipio. Diferentes fuentes mencionan que el origen de la Fuente de aguayo existía como referente desde la Colonia, no obstante, en el año 2022, las visitas realizadas permiten establecer que los elementos arquitectónicos que se observan actualmente no corresponden con elementos coloniales sino recientes del siglo XX construidos con ladrillo cocido, concreto, cemento, rejillas metálicas industriales.

Sobre los Elementos arquitectónicos de la Fuente de Aguayo o Fuente Grande, estableció que ya se realizó el mantenimiento requerido para solucionar los deterioros que se registraban en 2020, y no se requieren acciones de intervención en el ámbito estructural. En cuanto a su mantenimiento periódico, este debe realizarse cada 2 meses incluyendo limpieza de basuras, hojas secas, poda de árboles y prado.

Refirió que, son importantes los mantenimientos de limpieza de basura y hojas secas que eviten la acumulación de humedad, empozamientos y daños superficiales. El mantenimiento de la jardinería, poda del prado y recolección de basura se recomienda realizar una vez cada 2 meses para ambos elementos. El mantenimiento de la pintura general que se ha decidido aplicar en los elementos arquitectónicos de la Fuente de Aguayo, deberán mantenerse aplicando resanes puntuales o capas de pintura en secciones desprendidas cada año, realizando inspección por parte del propietario. 3.- ESTUDIO Y SOLUCIÓN DEL CASO CONCRETO. 3.1.

Naturaleza y alcance de la acción popular. Del contenido del inciso primero del artículo 88 de la Constitución Política, se desprende que las acciones populares están dirigidas a proteger los derechos e intereses colectivos definidos expresamente por el constituyente, o por el legislador a través de leyes ordinarias o tratados de Derecho Internacional celebrados por Colombia y debidamente incorporados al sistema jurídico colombiano; entonces, la acción popular tiene lugar cuando tales derechos se ven amenazados o son efectivamente vulnerados por la acción u omisión de las autoridades públicas o los particulares.

La citada norma fue desarrollada en la Ley 472 de 1998 que en su artículo segundo advierte que la acción popular se ejerce, no solamente para hacer cesar la vulneración de los derechos colectivos, sino también cuando estos son amenazados o puestos en peligro, de allí se desprende el carácter preventivo de esta acción, el cual ha sido ampliamente reconocido por la jurisprudencia constitucional y contencioso administrativa.

Así, en la sentencia de constitucionalidad C-215 de 1999, la Corte Constitucional resaltó como una de las características relevantes de esta acción, su carácter preventivo, insistiendo en que no puede supeditarse el ejercicio de la acción popular a la efectiva vulneración de los derechos colectivos que en cada caso se invocan. Al respecto precisó: “Ahora bien, otra característica esencial de las acciones populares es su naturaleza preventiva, lo que significa que no es ni puede ser requisito para su ejercicio, el que exista un daño o perjuicio de los derechos o intereses que se busca amparar, sino que basta que exista la amenaza o riesgo de que se produzca, en razón de los fines públicos que las inspiran.

Desde su remoto origen en el derecho romano, fueron concebidas para precaver la lesión de bienes y derechos que comprenden intereses superiores de carácter público y que por lo tanto no pueden esperar hasta la ocurrencia del daño.” (Destacado de la Sala) En los mismos términos, el Consejo de Estado ha hecho hincapié en que la prosperidad de la acción popular no depende de que exista un daño o perjuicio, pues la mera posibilidad de que se vulnere un derecho colectivo es razón suficiente para que el juez conceda la acción y adopte las medidas necesarias para evitar que la vulneración se consume.

Ahora, en razón de su naturaleza constitucional y la finalidad que persigue, la acción popular posee unas características muy propias y confiere al juez unos poderes muy amplios, como el impulso oficioso del proceso y la posibilidad de proferir fallos ultra y extra petita. Lo anterior, porque su eje son los derechos colectivos, más allá de las partes que intervengan y los intereses particulares que puedan asistirles.

A la luz de la teleología y el marco normativo de las acciones populares, jurisprudencialmente se ha concluido que para la prosperidad de las pretensiones deben quedar debidamente acreditados los siguientes elementos:  Que exista una real amenaza o vulneración de un derecho colectivo definido expresamente como tal por el constituyente o por el legislador;  Que la amenaza o vulneración se haya dado como consecuencia de la acción u omisión de las autoridades públicas. 3.2.

Del hecho generador del daño o nexo de causalidad. Al respecto, la jurisprudencia del Consejo de Estado a determinado que el nexo de causalidad en la acción popular es considerado como uno de los presupuestos de procedencia de este tipo de acciones, definiéndolo de la siguiente forma: “El artículo 2 inciso segundo de la Ley 472 de 1998, en desarrollo del artículo 88 de la Constitución Política, dispone que las acciones populares se ejercen para evitar el daño contingente, hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneración o agravio sobre los derechos e intereses colectivos, o restituir las cosas a su estado anterior cuando fuere posible.

Se trata, según lo dispuesto por esta Ley, de medios procesales de carácter preventivo, reparativo, correctivo o restitutorio, que proceden contra toda acción u omisión de las autoridades públicas o de particulares que hayan violado o amenacen violar los derechos e intereses colectivos amparados por el ordenamiento jurídico. Su objeto, entonces, no es otro que la tutela de aquellos derechos que la Constitución y la Ley han reconocido de manera indivisible y global a la comunidad en cuanto cuerpo social titular de unos intereses merecedores de protección, en tanto que presupuestos o condiciones determinantes para el buen funcionamiento de la sociedad y la realización del orden jurídico, político, económico y social justo que aspira implantar la Norma Fundamental.

Según ha señalado la jurisprudencia administrativa en reiteradas oportunidades, la prosperidad de la acción popular depende de la verificación de los siguientes supuestos sustanciales en el caso concreto: a) una acción u omisión de la parte demandada; b) un daño contingente, peligro, amenaza, vulneración o agravio de derechos o intereses colectivos, distinto de aquél que proviene de todo riesgo normal de la actividad humana; y, c) una relación de causalidad entre la acción u omisión y la señalada afectación de tales derechos e intereses.

Estos supuestos deben ser debidamente acreditados en el proceso como presupuesto para la que la vulneración del derecho colectivo invocado sea declarada.” Subraya fuera de texto. Aunque la jurisprudencia considera que las acciones populares tienen carácter preventivo y restaurativo, para efectos de establecer la responsabilidad por violación a derechos colectivos se aplican los distintivos elementos del juicio de responsabilidad extracontractual, pero que son análogos al molde o la generalidad, y por ello se configura un régimen de responsabilidad del Estado especial que no se rige por la teoría tradicional, sino por un título especial de imputación por el contenido procesal y sustancial de esta acción. Este nuevo tipo de la responsabilidad estatal dentro de la clasificación tradicional que ha realizado la doctrina y la jurisprudencia en esa materia, permite advertir que, en los juicios de responsabilidad por violación a los derechos colectivos, el estudio de la diligencia en la conducta es el cimiento de la imputación del daño. En efecto, la conducta y las decisiones que asume el Estado a través de la administración pública, debe ceñirse al cumplimiento de sus deberes legales.

Desde la perspectiva más general, se trata, entonces, de la aplicación de un título jurídico de imputación subjetivo que coincide con las características de la falla de diligencia, cuidado y prevención atribuibles a la responsabilidad civil extracontractual del Estado que puede traducirse en una prestación anormal del servicio, que en la acción popular equivale al incumplimiento funcional respecto a la protección del derecho colectivo.

Lo determinante es el análisis al hecho dañino, esto es, el establecimiento de la conducta de acción u omisión imputables a las entidades públicas o particulares desde el marco normativo de sus funciones. En este sentido se comprende, que estamos frente a un título de imputación con culpa presunta en la medida que el demandante tiene la responsabilidad de demostrar el nexo causal y le basta acreditar sumariamente el daño o amenaza, para que, per se, surja para las entidades o particulares que cumplan funciones públicas la carga de probar su diligencia en el cumplimiento efectivo de la protección del derecho colectivo a partir de las funciones desplegadas. 3.3.

Caso concreto. Tal como se indicó en párrafos precedentes, a través de la acción de la referencia el actor popular solicitó la protección de los derechos colectivos al goce del espacio público, utilización y defensa y la protección del patrimonio cultural, histórico y arquitectónico de la Nación, consagrados en el artículo 82 de la Constitución Política de Colombia y el Art. 4° literales d) y f) de la Ley 472 de 1998, los cuales consideró vulnerados en razón a que el municipio de Tunja no ha ejecutado las obras necesarias de intervención preventiva, limpieza, cuidado y protección del bien denominado “Monumento al Trigo”, monumento relacionado con una placa conmemorativa instalada en 1953, ubicado cerca de la colonial Fuente de Aguayo, la principal fuente de agua de la ciudad.

Hace parte del patrimonio cultural mueble, tiene un valor histórico muy importante relacionado con el primer lugar que en Américo se hizo la siembra de trigo. En primera instancia se accedió a las pretensiones de la demanda, al concluir que se probó la amenaza o vulneración de los derechos colectivos invocados, habida cuenta que, aun cuando efectivamente la entidad territorial accionada informó sobre la inspección al mencionado monumento, el mantenimiento y la practica de un dictamen pericial, efectuado por el Ministerio de la Cultura - Dirección de Patrimonio cultural mueble a través de la profesional en conservación y restauración de bienes muebles- Lina Esmeralda Castillo Moreno, para establecer el estado actual del monumento, consideró que esta serie de acciones tendientes a superar tal situación planteada en la demanda fueron cumplidas y a su vez permiten establecer que los monumentos “al trigo” y “la fuente grande” se encuentran afectados o presentan algún tipo de riesgo o daño en su estructura debido al descuido estatal en su mantenimiento.

El apoderado de la entidad demandada, interpuso recurso de apelación alegando que, para demostrar la responsabilidad del Municipio de Tunja, debe existir un hecho generador del daño y un nexo de causalidad que permita establecer la imputabilidad del daño a la conducta, sea por acción u omisión, por lo que consideró que el municipio de Tunja no ha vulnerado ningún derecho colectivo, toda vez que ha adelantado acciones tendientes a la preservación de estos bienes.

Ahora bien, en relación con el caso concreto se advierte que de las pruebas aportadas al expediente, es posible establecer que existe un vínculo entre el hecho denunciado en la demanda relacionados con los monumentos “al Trigo” y “la fuente grande”, bienes de interés cultural e histórico de la ciudad, concernientes a su conservación, a los daños que presentan, a la presencia de humedad, grietas, fisuras en las columnas, estado de la pintura, pisos, placas conmemorativas y demás elementos que lo integran, con la entidad accionada, municipio de Tunja, por las razones que a continuación se puntualizan: El argumento planteado por el Municipio de Tunja, que esgrime como motivo para revocar la condena que le fue impuesta por el a quo, sobre la “inexistencia un hecho generador del daño y un nexo de causalidad que permita establecer la imputabilidad del daño a la conducta, sea por acción u omisión”, no es de recibo para la Sala porque, en primer lugar, el municipio, demostró a través de las pruebas allegadas al expediente, que le asiste un interés directo en relación con el mantenimiento y conservación de los monumentos objeto de la presente acción, el cual se encuentra consignado en la contestación de la demanda y sus anexos.

Del dictamen pericial allegado, el cual fue objeto de complementación, se puede establecer que el “monumento al trigo”, ha sido objeto de varias intervenciones, en períodos de tiempo extensos, es decir, sin una regularidad que permita entrever que el municipio de Tunja, presta una adecuada atención relacionada con la preservación del mismo, pues se estableció que dicho bien tiene una importancia simbólica como punto de referencia histórico para conmemorar el punto más antiguo de siembra del trigo en América.

En dicho dictamen se estimó que la periodicidad en que deben ejecutarse intervenciones, obras, mantenimientos preventivos o estructurales, es de una vez cada 2 meses, que al no ser considerado bien de interés cultural del ámbito nacional ni municipal, las intervenciones que se hagan sobre el mismo no requieren estudios técnicos, por no encontrarse amparado por el Régimen Especial de Protección y que, las intervenciones que requiere son responsabilidad y competencia del propietario al encontrarse en espacio público cuyas acciones corresponden a la alcaldía municipal.

Ahora, frente al monumento denominado “Fuente Grande” o “Fuente Aguayo”, que fue construida en el mismo terreno del “monumento al trigo”, señalo que éste hace alegoría a un concepto diferente, pues no tiene el significado que le da una placa conmemorativa, sino que corresponde a un elemento arquitectónico de una antigua fuente de agua, el cual también ha sido objeto de intervenciones para su conservación, recomendando un mantenimiento periódico cada 2 meses.

Lo señalado conlleva a la Sala a determinar que, no cabe duda en que si se configura un nexo de causalidad entre la evidente omisión por parte de la administración municipal de Tunja al no efectuar de forma periódica las intervenciones necesarias para el mantenimiento y conservación de los monumentos señalados y la afectación de los derechos e intereses colectivos.

En este aspecto, la Sala considera que, el proceder de la administración, en cabeza del municipio de Tunja, encaja en este especial tipo de la responsabilidad estatal, al advertir que, el juicio de responsabilidad por violación a los derechos colectivos, se enmarca en el estudio de la diligencia en la conducta la cual se configura en el cimiento de la imputación del daño. Esa diligencia en la conducta de la administración, fue establecida como deficiente a la luz de las pruebas allegadas, pues a raíz de la misma, es que se encuentra que, una vez tuvo conocimiento de la solicitud interpuesta por la parte accionante y la demanda instaurada, procedió a realizar las visitas e intervenciones necesarias al monumento objeto de esta acción, lo cual es indicativo del abandono en que se encontraba el mencionado monumento, pues como fue establecida de deficiente la diligencia en la conducta de la administración de Tunja, es que surge la decisión del A quo, quien mediante sentencia dispone varias órdenes relacionadas con el diseño un plan especial de intervención preventiva, limpieza, cuidado, protección del “Monumento al Trigo” y la “Fuente Grande”, y de un mantenimiento periódico, dentro de términos prudenciales.

De otra parte, de las pruebas aportadas, la Sala establece que el cuidado y conservación de dichos monumentos, le corresponde al municipio de Tunja, en razón a que, debido a que no es un bien de interés cultural declarado del ámbito nacional ni municipal, las intervenciones que requiere son responsabilidad y competencia del propietario y como quiera que el bien mueble se encuentra ubicado en espacio público del sector urbano de Tunja, la competencia de autorizar acciones tendientes a la conservación de estos monumentos, dado su valor histórico, corresponde a la alcaldía municipal de Tunja, pues el bien requiere acciones mínimas de intervención relacionadas con su mantenimiento, poda del prado, recolección de basuras, mantenimiento de las jardineras y las plantas.

Imagen 01 En este orden de ideas, del material probatorio analizado, la Sala evidencia que el municipio de Tunja ha vulnerado el derecho colectivo al goce del espacio público, utilización y defensa de los bienes de uso público consagrado en el literal d) del artículo 4° de la Ley 472 de 1998, al comprobarse que su conducta relacionada con el mantenimiento periódico de los monumentos objeto de la presente acción ha sido deficiente, pues como se señaló líneas atrás, procedió a efectuar una inspección y mantenimiento de éstos, solo hasta cuando fue requerido por parte de los accionantes mediante escrito radicado el 8 de octubre de 2020, situación que indica un evidente descuido por parte de la administración municipal, para gestionar, coordinar y efectuar un mantenimiento habitual a estos monumentos, símbolos de hechos históricos en la ciudad de Tunja.

En conclusión, la Sala considera adecuada la decisión proferida por el Juzgado Once Administrativo del Circuito de Tunja, en primera instancia, en lo relacionado con el amparo al derecho colectivo invocado, las órdenes dispuestas y los términos otorgados al municipio de Tunja, para que cese la vulneración de los derechos colectivos suplicados, siendo procedente confirmar la sentencia recurrida. 3.4.

De la condena en Costas Procesales. En relación con la condena en costas en materia de acciones populares el artículo 38 de la Ley 472 de 1998 preceptúa lo siguiente: “Artículo 38. El juez aplicará las normas de procedimiento civil relativas a las costas. Sólo podrá condenar al demandante a sufragar los honorarios, gastos y costos ocasionados al demandado, cuando la acción presentada sea temeraria o de mala fe.

En caso de mala fe de cualquiera de las partes, el juez podrá imponer una multa hasta de veinte (20) salarios mínimos mensuales, los cuales serán destinados al Fondo para la Defensa de los Derechos e Intereses Colectivos, sin perjuicio de las demás sanciones a que haya lugar.” En este orden, dicha remisión a la legislación procesal general obliga a tomar en consideración las reglas establecidas en materia de costas por el Código General del Proceso.

Al respecto el artículo 365 del CGP, dispone lo siguiente: Artículo 365. Condena en costas. En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto.

Además, en los casos especiales previstos en este código. Además, se condenará en costas a quien se le resuelva de manera desfavorable un incidente, la formulación de excepciones previas, una solicitud de nulidad o de amparo de pobreza, sin perjuicio de lo dispuesto en relación con la temeridad o mala fe. La condena se hará en sentencia o auto que resuelva la actuación que dio lugar a aquella.

En la providencia del superior que confirme en todas sus partes la de primera instancia se condenará al recurrente en las costas de la segunda. Cuando la sentencia de segunda instancia revoque totalmente la del inferior, la parte vencida será condenada a pagar las costas de ambas instancias. (…)” Negrilla fuera de texto. Así entonces como quiera que la sentencia recurrida fue confirmada en su totalidad, se condenará en costas a la entidad accionada que interpuso el recurso de apelación, púes como se observa, en el ordenamiento procesal que se aplica por remisión expresa del artículo 38 de la ley 472 de 1998, en el presente caso se confirmó en su totalidad la sentencia recurrida, por lo que se condena al recurrente en esta instancia. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sala Primera de Decisión del Tribunal Contencioso Administrativo de Boyacá, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA:

PRIMERO. CONFIRMAR la sentencia del 9 de mayo de 2023 proferida por el Juzgado Once Administrativo de Tunja, por las razones expuestas.

SEGUNDO. CONDENAR en costas al municipio de Tunja en esta instancia. Liquídense en forma concentrada en el Juzgado de primera instancia, de conformidad con el artículo 366 del CGP.

TERCERO. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Juzgado de origen y de ello déjese registro en el Sistema “SAMAI”. Esta Sentencia fue estudiada y aprobada en Sala de Decisión No. 1, de la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE (Firmado electrónicamente en SAMAI) DIEGO MAURICIO HIGUERA JIMENEZ Magistrado (Firmado electrónicamente en SAMAI) LUÍS ERNESTO ARCINIEGAS TRIANA Magistrado (Firmado electrónicamente en SAMAI) DAYÁN ALBERTO BLANCO LEGUÍZAMO Magistrado Constancia: “La presente providencia fue firmada electrónicamente por los Magistrados integrantes de la Sala en la Plataforma denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA”. EAM