SENTENCIA — Tribunal Administrativo de Caldas

17001-33-33-002-2021-00071-02 nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia 199 Segunda Instancia 1 REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CALDAS SALA PRIMERA DE DECISIÓN MAGISTRADO PONENTE: CARLOS MANUEL ZAPATA JAIMES Manizales, veintiséis (26) de octubre de dos mil veintitrés (2023) RADICADO 17001-33-33-002-2021-00071-02 MEDIO DE CONTROL NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE GLORIA MATILDE OSPINA HERNÁNDEZ DEMANDADO NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Procede la Sala Primera de Decisión el Tribunal Administrativo de Caldas, conforme al artículo 18 de la Ley 446 de 1998, a dictar sentencia de segunda instancia con ocasión al recurso de apelación interpuesto por la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio contra el fallo que accedió a pretensiones, proferido por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Manizales el día 26 de mayo de 2023.

PRETENSIONES 1. Que se declare la nulidad parcial del acto administrativo 4027-6 del 14 de diciembre de 2020, frente a petición presentada el 31 de agosto de 2020, que negó el derecho a la cancelación de la pensión de jubilación a la edad de 55 años, sin exigir el retiro definitivo del cargo docente para efectuar la inclusión en la nómina de pensionados. 2.

Declarar que la demandante tiene derecho a que la entidad demandada le reconozca y pague una pensión de jubilación equivalente al 75% de los salarios y primas recibidas, anteriores al cumplimiento del estatus jurídico de pensionado, es decir, a partir del 4 de enero de 2012. A título de restablecimiento del derecho pidió: 17001-33-33-002-2021-00071-02 nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia 199 Segunda Instancia 2 1.

Condenar a la entidad demandada que reconozca y pague una pensión de jubilación, equivalente al 75% del promedio de los salarios y primas recibidas anteriores al cumplimiento del estatus jurídico, es decir, del 4 de enero de 2012. 2. Que se ordene a dar cumplimiento al fallo que se dicte dentro del proceso en el término de 30 días contados desde la comunicación de este tal como lo dispone el artículo 192 y 195 del CPACA. 3.

Condenar a la demanda a los ajustes de valor a que haya lugar con motivo de la disminución del poder adquisitivo de cada una de las sumas adeudadas. 4. Condenar al reconocimiento y pago de intereses moratorios a partir del día siguiente de la fecha de ejecutoria de la sentencia y por el tiempo siguiente hasta que se efectúe el pago de los valores adeudados. 5.

Ordenar la inclusión en la nómina de pensionados, una vez sea reconocido este derecho y el respectivo pago de las mesadas atrasadas, desde el momento de la consolidación del derecho, hasta la inclusión en nómina. 6. Ordenar el reconocimiento y pago de los ajustes de valor a que haya lugar con motivo de la disminución del poder adquisitivo de cada una de las mesadas pensionales, por tratarse de sumas de tracto sucesivo y demás emolumentos de conformidad con el artículo 192 del CPACA. 7.

Condenar en costas de conformidad con lo establecido en el artículo 188 del CPACA.

HECHOS ➢ La demandante nació el 10 de octubre de 1956, por lo que en la actualidad tiene más de 55 años. ➢ La accionante fue vinculada como docente por el Centro Auxiliar de Servicios desde el 2 de marzo hasta el 3 de junio de 1981. ➢ La demandante fue vinculada como docente por el ministerio de Educación Nacional cubriendo licencias y reemplazos en el Instituto Nacional de Educación Media Baldomero Sanín Cano desde el 17 de agosto al 7 de octubre de 1981; del 2 de febrero al 26 de abril 17001-33-33-002-2021-00071-02 nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia 199 Segunda Instancia 3 de 1982; del 12 de julio al 30 de septiembre de 1982; y del 1 de octubre al 10 de noviembre de 1982. ➢ La accionante fue vinculada el 13 de enero de 1984 en la secretaría de Educación de Caldas como docente con nombramiento en propiedad hasta el 29 de abril de 1991. ➢ Fue vinculada por orden de prestación de servicios, Autorización nro. 662 del 2 de mayo de 2000, en la secretaría de Educación departamental de Caldas como docente en la Institución Educativa Colegio de Occidente en Anserma hasta el 30 de diciembre de 2000. ➢ Fue vinculada por orden de prestación de servicios, Autorización nro. 328 del 29 de enero de 2001, en la secretaría de Educación departamental de Caldas como docente en la Institución Educativa Colegio de Occidente de Anserma hasta el 30 de diciembre de 2001. ➢ Fue vinculada por orden de prestación de servicios, Autorización nro. 482 del 4 de febrero de 2002, en la secretaría de Educación departamental de Caldas como docente en la Institución Educativa Colegio de Occidente de Anserma hasta el 30 de diciembre de 2002. ➢ Fue vinculada por orden de prestación de servicios, Autorización nro. 1353 del 13 de abril de 2003, en la secretaría de Educación departamental de Caldas como docente en la Institución Educativa Normal Superior José Manrique Gómez en Anserma hasta el 30 de diciembre de 2003. ➢ La demandante fue vinculada a la docencia oficial el 4 de marzo de 2004, y hasta la fecha se desempeña como docente oficial. ➢ Al completar los de 55 años y los 20 años de servicios solicitó el reconocimiento de una pensión de jubilación a partir del 4 de enero de 2012, fecha de adquisición del estatus, la cual fue negada a través del acto administrativo demandado.

NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN Artículo 1 de la Ley 33 de 1985; numerales 1 y 2 del artículo 15 de la Ley 91 de 1989; artículo 6 de la Ley 60 de 1993; artículo 115 de la Ley 115 de 1993; artículo 279 de la Ley 100 de 1993; artículo 81 de la Ley 812 de 2003; artículos 1 y 2 del Decreto 3752 de 2003. 17001-33-33-002-2021-00071-02 nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia 199 Segunda Instancia 4 Aseguró que le debe ser reconocida una pensión de jubilación, compatible con el salario que percibe como educador, porque los docentes vinculados antes de la Ley 812 de 2003 tienen derecho a que se les apliquen las normas anteriores a la expedición de esta disposición por mandato de la Ley 91 de 1989, es decir, la Ley 33 de 1985 como servidores públicos; y si se trataba de docentes con aportes al sector privado, la Ley 71 de 1988; tema que ya ha sido analizado por el Consejo de Estado.

Que la demandante se encuentra vinculada con anterioridad al 23 de junio de 2003, y a partir de ese momento se entiende que cumple con el requisito del artículo 81 de la Ley 812 de 2003, ya que la norma al utilizar la expresión “docentes vinculados” lo que quiso fue proteger las situaciones de los educadores que tuvieran tiempo de servicio anterior al año 2003, como es el caso del accionante, así el mismo no fuera como docente, ya que la transición de la norma mencionada lo identifica como 20 años de servicios en el sector oficial.

CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA. La Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio: se pronunció sobre los hechos para afirmar de su gran mayoría que se atenía a lo que resultara probado en el proceso. Como razones de defensa expuso que los docentes nacionalizados que se vincularon hasta el 31 de diciembre de 1989 mantendrían el régimen del que habían venido gozando en cada entidad territorial, de conformidad con las normas vigentes; y los nacionales y los que se vincularan a partir del 1 de enero de 1990, se regularían por las disposiciones vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidieran en el futuro, con las excepciones consagradas en dicha ley.

Destacó que no es posible reconocer estatus de empleada pública a la demandante antes del 27 de febrero de 2004, fecha en la cual ingresó al servicio docente oficial en calidad empleado público adscrito a la secretaría de Educación del departamento de Caldas. Propuso las excepciones de: - Inexistencia de la obligación: la entidad no ha actuado con el fin de atentar contra los derechos laborales de la demandante, por el contrario, los mismos se encuentran 17001-33-33-002-2021-00071-02 nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia 199 Segunda Instancia 5 debidamente satisfechos.

Y tampoco se han violado las disposiciones incoadas por la parte actora, no puede alegarse error o inaplicación de la ley, por lo que no resulta viable el reconocimiento y pago de una pensión de jubilación. - Legalidad del acto administrativo expedido: hizo hincapié en que el acto administrativo, Resolución 3602 de 2019, está revestido de la presunción de legalidad con la que cuentan todos los actos administrativos, sin que se haya demostrado causal de nulidad que la afecte. - Genérica.

FALLO DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Manizales, mediante sentencia del 26 de mayo de 2023 accedió a pretensiones, tras plantearse como problema jurídico principal determinar si se debía declarar o no la nulidad del acto administrativo mediante el cual se negó el reconocimiento de la pensión de jubilación de la demandante.

Para ello, sostuvo que debía revisarse si el periodo en el cual la demandante se desempeñó como docente a través de contratos de prestación de servicios podría considerarse desarrollado en virtud de una relación laboral de tal manera que permitiera su cómputo para efectos pensionales; cuál era el régimen pensional aplicable; si de acuerdo al régimen pensional reunía los requisitos para efectos del reconocimiento de la pensión; si debía retirarse del servicio para gozar de la pensión; y si había prescripción de mesadas.

Comenzó por relacionar el material probatorio; y seguidamente analizó la vinculación de docentes bajo la modalidad de prestación de servicios, el régimen pensional de los docentes oficiales y el retiro del servicio de los educadores para el goce del derecho pensional, para concluir que los tiempos de servicios laborados mediante órdenes de prestación de servicios debían computarse para efectos de reconocimiento pensional.

Aseveró que en el caso de la accionante para el momento de entrar en vigencia la Ley 812 de 2003 ya se había vinculado al servicio oficial docente, por lo que procedía la aplicación del inciso primero del artículo 81 ibídem, esto es, que el régimen prestacional al que pertenecía correspondía a la Ley 91 de 1989, que a su vez remitía a las normas pertinentes para los pensionados del sector público nacional que podría ser la Ley 33 de 1985 o la Ley 71 de 1988, según la situación fáctica concreta, pues ambas se encontraban vigentes al momento de la expedición de la Ley 91 de 1989, pero en este caso debía acudirse a la primera por cuanto no se habían acreditado tiempos cotizados al ISS. 17001-33-33-002-2021-00071-02 nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia 199 Segunda Instancia 6 De tal modo, concluyó que la demandante cumplía con los requisitos previstos en el artículo 1 de la Ley 33 de 1985 para que le fuera reconocida la pensión, ya que había cumplido la edad el 10 de octubre de 2011, y los 20 años de servicios el 3 de diciembre de 2013, sin que tuviera que retirarse del servicio para gozar de la prestación periódica.

Dispuso el reconocimiento de una pensión jubilación equivalente al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios, previo a la adquisición del estatus de pensionada, el cual debía calcularse ateniendo lo establecido en la Ley 62 de 1985, con la inclusión únicamente de los factores allí enunciados, siempre y cuando hubieran sido devengados.

Adicional a lo anterior, ordenó que la prestación fuera reconocida por la Nación – Ministerio de Educación -Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, de conformidad con el artículo 10 del Decreto 2709 de 1994, en tanto la actora efectuaba sus aportes a dicho patrimonio autónomo. Y que la demandada debía efectuar el procedimiento administrativo correspondiente para el cobro al departamento de Caldas de las sumas faltantes por concepto de cotizaciones a pensión pendientes de pago; y así mismo debía realizar las compensaciones necesarias para cubrir el porcentaje de los aportes dejados de pagar por la docente al sistema de seguridad social.

En relación con la prescripción explicó que se configuró porque entre el nacimiento del derecho, esto es, 3 de diciembre de 2013 -fecha del estatus pensional- y la fecha de la presentación de la petición -16 de octubre de 2020 - transcurrieron más de tres años, razón por la cual las mesadas anteriores al 16 de octubre de 2017 estaban prescritas.

Se plasmó en la parte resolutiva:

PRIMERO: DECLARAR NO PROBADAS las excepciones de “LEGALIDAD DELACTO ADMINISTRATIVO EXPEDIDO” e “INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN” propuestas por la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDONACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO.

SEGUNDO: DECLARAR LA NULIDAD del Acto Administrativo No. 4027-6 del 14 de diciembre de 2020 expedido frente a la petición presentada el día 16 de octubre de 2020 por la demandante.

TERCERO: A título de restablecimiento del derecho, ORDENAR a la NACIÓN –MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO a reconocer y pagar a favor de GLORIA MATILDE OSPINA 17001-33-33-002-2021-00071-02 nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia 199 Segunda Instancia 7 HERNÁNDEZ, una pensión jubilación en el 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio, previo a la adquisición del estatus de pensionada, con la inclusión de los factores salariales enunciados en la Ley 62 de 1985, siempre y cuando hayan sido devengados por la actora.

El disfrute de la prestación vitalicia otorgada no estará sujeto al retiro definitivo del servicio de la demandante y se hará efectivo desde el 03 de diciembre de 2013 momento del cumplimiento del estatus jurídico pensional, sin perjuicio de la prescripción declarada. Las sumas reconocidas deben pagarse dentro de los términos fijados por el artículo 192 del Ley 1437 de 2011 debidamente indexadas, conforme al artículo 187 ibídem, es decir, actualizadas mediante la aplicación de los ajustes de valor, para lo cual la demandada, tendrá en cuenta la fórmula citada en la parte motiva de esta providencia y la forma como deberá hacer esos ajustes.

Por tratarse de pagos de tracto sucesivo, la fórmula se aplicará separadamente mes por mes, para cada mesada, teniendo en cuenta que el índice final es el vigente al momento de la causación de cada uno de ellos. La accionada liquidará los reajustes y los descuentos de ley y demás operaciones, compensaciones contables a que haya lugar, conforme a lo anteriormente expuesto.

CUARTO: Se declara la PRESCRIPCIÓN de las mesadas pensionales adeudadas anteriores al 16 de octubre de 2017.

QUINTO: La entidad demandada efectuará el procedimiento administrativo correspondiente para el cobro al Departamento de Caldas de las sumas faltantes por concepto de cotizaciones a pensión pendientes de pago correspondientes a la señora GLORIA MATILDE OSPINA HERNÁNDEZ, así mismo, deberá realizar las compensaciones necesarias para cubrir el porcentaje de los aportes dejados de pagar por la docente al sistema de seguridad social.

SEXTO: La entidad condenada dará cumplimiento a la sentencia en los términos previstos en el artículo 192 del C.P.A.C.A. y pagará intereses moratorios a partir de la ejecutoria de la sentencia.

SÉPTIMO: SE CONDENA EN COSTAS a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO a favor de GLORIA MATILDE OSPINA HERNÁNDEZ; SE FIJA por concepto de agencias en derecho el 4% de las pretensiones solicitadas, esto es $3.581.488. (…) 17001-33-33-002-2021-00071-02 nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia 199 Segunda Instancia 8 RECURSO DE APELACIÓN Inconforme con la decisión adoptada en primera instancia, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio presentó recurso de apelación en forma oportuna, mediante memorial visible en el archivo #25 del expediente digital de primera instancia. Advirtió que no se evidencia que en los tiempos de prestación de servicios se hayan efectuado aportes al sistema de seguridad social en pensión, destacando que las normas eran claras en mencionar que tendrían derecho aquellos que estuvieran vinculados laboralmente al sector oficial, es decir, trabajador, y en ningún caso contratista.

Mencionó la Ley 812 de 2003 para aseverar que el régimen prestacional de los docentes que se encontraban vinculados al servicio público educativo oficial correspondería al establecido para el magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigor de la precitada ley, y que quienes se vincularan a partir de su entrada en vigencia serian afiliados al Fondo de Prestaciones con los derechos pensionales del régimen de prima media señalado en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en ellas, con excepción de la edad de pensión de vejez que sería de 57 años para hombres y mujeres, es decir la incorporación de este sector de servidores al sistema general de pensiones, surgió a partir de la expedición de la Ley 812 de 2003.

En cuanto a la pensión por aportes, establecida en la Ley 71 de 1988, manifestó que la norma era clara en determinar que tenían derecho a ella quienes fueran vinculados laboralmente al sector oficial, y que para este caso se encontraban acreditados tiempos de servicios bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios, por lo que se concluía que no se cumplían los requisitos para acceder a dicha pensión, y en tal sentido no se compartía la tesis del juzgado ya que el tiempo acreditado por la demandante no podía ser tenido en cuenta porque fue prestado bajo órdenes de prestación de servicios, siendo ello un vínculo civil y no laboral; y especialmente porque no existió un proceso en el cual se hubiera debatido la configuración de los elementos esenciales de un contrato realidad.

En cuanto a la prescripción, sin que implique reconocimiento de derecho alguno, resaltó que se deben declarar prescritas las sumas que no fueron reclamadas oportunamente. Precisó que debe analizarse si la actora reclamó en debida forma la pensión por aportes, al advertir que no guarda relación el derecho reclamado en el acto administrativo del cual se pretende su nulidad con las pretensiones de la demanda, ya que se reclamó ante la 17001-33-33-002-2021-00071-02 nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia 199 Segunda Instancia 9 administración una pensión de vejez o jubilación, sin hacerse mención a una pensión por aportes.

Así mismo, pidió se revoque la condena en costas y agencias en derecho teniendo en cuenta que la entidad ha obrado de buena fe, y que no se comprobó por parte de la accionante que estas se hubieran causado, como tampoco fueron probadas tal como lo establece el numeral 9 del artículo 365 del CGP, aplicable por remisión expresa del artículo 188 de la Ley 1437 de 2011.

Pidió entonces se revoque la sentencia de primera instancia, y se nieguen las pretensiones. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN EN SEGUNDA INSTANCIA Dentro del término establecido en los numerales 4 y 6 del artículo 247 del CPACA, las partes no se pronunciaron sobre el recurso de apelación. CONSIDERACIONES Como no se observa alguna irregularidad que dé lugar a declarar la nulidad de lo actuado, se procederá a fallar de fondo la litis.

Problemas jurídicos 1. ¿Cuál es el régimen pensional aplicable a la señora Gloria Matilde Ospina Hernández? 2. ¿Tiene derecho la señora Gloria Matilde Ospina Hernández a que se le reconozca una pensión de jubilación? 3. ¿Se cumplieron las condiciones señalas en la ley y la jurisprudencia para condenar en costas a la parte demandante en primera instancia? Lo probado en el proceso • Conforme a Registro Civil de Nacimiento, la señora Gloria Matilde Ospina Hernández nació el 10 de octubre de 1956. 17001-33-33-002-2021-00071-02 nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia 199 Segunda Instancia 10 • Según certificado expedido por el director del Centro Auxiliar de Servicios Docentes CASD Mercedes Abrego de la ciudad de Manizales, la accionante prestó sus servicios a esa institución como docente por servicios prestados desde el 2 de marzo hasta el 3 de junio de 1981. • El rector de la Institución Nacional de Educación Media Diversificada Inem Baldomero Sanín Cano de la ciudad de Manizales certificó que la demandante prestó sus servicios a ese colegio un total de 258 días distribuidos de la siguiente manera: - 52 días, comprendidos entre el 17 de agosto y el 7 de octubre de 1981. - 84 días, comprendidos entre el 2 de febrero y el 26 de abril de 1982. - 81 días, comprendidos entre el 12 de julio y el 30 de septiembre de 1982. - 41 días, comprendidos entre el 1 de octubre y el 10 de noviembre de 1982. • Según certificado de historia laboral expedido por la secretaría de Educación del departamento de Caldas, la demandante tuvo un nombramiento en propiedad entre el 13 de enero de 1984 al 29 de abril de 1991.

Reposa el acta de posesión 002 del 13 de enero de 1984. • Según certificado de historia laboral expedido por la secretaría de Educación del departamento de Caldas, el demandante fue nombrada mediante Decreto 00120 del 27 de febrero de 2004, posesionada el 4 de marzo de 2004. El tiempo de servicios, según certificado de factores salariales, se certifica de manera ininterrumpida hasta la data de expedición 21/10/2020. • Acta de posesión nro. 726 del 2 de mayo de 2006, mediante la cual la actora tomó posesión, en propiedad, del cargo de docente la Institución Agrícola El Horro del municipio de Anserma • Con derecho de petición radicado el 16 de octubre de 2020 se solicitó el reconocimiento de una pensión de jubilación. • La Resolución 4027-6 del 14 de diciembre de 2020, resolvió de manera negativa la petición radicada por la accionante. 17001-33-33-002-2021-00071-02 nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia 199 Segunda Instancia 11 • La jefatura Administrativa y Financiera de la secretaría de Educación de Caldas certificó lo siguiente en relación con la vinculación de la actora mediante OPS en la Institución Educativa de Occidente de Anserma así: Primer problema jurídico ¿Cuál es el régimen pensional aplicable a la señora Gloria Matilde Ospina Hernández? Tesis: La Sala defenderá la tesis que al reportar la demandante vinculaciones como docente con anterioridad a la expedición de la Ley 812 de 2003, en virtud de la Ley 91 de 1989, gozaría del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación establecido para los servidores públicos del orden nacional.

En la sentencia de primera instancia se concluyó que la demandante quedaba inmersa en la transición de la Ley 812 de 2003 porque acreditaba vinculaciones como docente 17001-33-33-002-2021-00071-02 nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia 199 Segunda Instancia 12 anteriores a la entrada en vigencia de esta norma; situación que permitía analizar su reconocimiento pensional a la luz de lo consagrado en la Ley 33 de 1985.

Por su parte la demandada, en el recurso de apelación, afirmó que la vinculación como docente de la actora no le permite que le sea reconocida una pensión en los términos solicitados, no solo porque su fecha de vinculación como docente es posterior a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, lo que denota que su situación pensional se rige por lo establecido en la Ley 100 de 1993; sino porque los servicios prestados como docente mediante contratos por prestación de servicios no pueden ser tenidos en cuenta para efectos pensionales.

Para resolver el meollo del asunto, la sentencia de unificación SUJ-014-CE-S2-2019 del 25 de abril de 2019, dictada por la Sección Segunda del Consejo de Estado, sentó jurisprudencia respecto del ingreso base de liquidación para determinar la pensión ordinaria de jubilación de los docentes del servicio público oficial afiliados al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio en aplicación de las reglas establecidas en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, relativa al IBL de acuerdo a los regímenes existentes para los educadores; y en esa misma medida desarrolló los parámetros a tener en cuenta para los docentes en atención a la fecha de vinculación al magisterio debido a la expedición de la Ley 812 de 2003.

De conformidad con esta providencia, para determinar cuál es el régimen pensional aplicable a los docentes debe hacerse referencia inicialmente al artículo 81 de la Ley 812 de 20031 que reguló dos eventos: i) El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encontraban vinculados antes de la entrada en vigencia de dicha ley al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones que regían con anterioridad. ii) Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la referida ley, deben ser afiliados al FOMAG y tienen los derechos pensionales del régimen de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres. 1 “Por la cual se aprueba el Plan Nacional de Desarrollo 2003-2006, hacia un Estado comunitario”. 17001-33-33-002-2021-00071-02 nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia 199 Segunda Instancia 13 Además, en la mencionada sentencia se indicó que “El régimen pensional para los servidores públicos del orden nacional a la entrada en vigencia de la Ley 91 de 1989, era el previsto en la Ley 33 de 1985.

Por lo tanto, el régimen aplicable a los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981, nacionales y nacionalizados2, y para aquellos que se nombren a partir del 1 de enero de 1990, por remisión de la misma Ley 91 de 1989, es el previsto en la citada Ley 33 de 19853”. Por su parte, el Acto Legislativo nro. 01 de 2005, que adicionó el artículo 48 de la Constitución Política, dispuso en el parágrafo transitorio 1º lo siguiente:

PARÁGRAFO TRANSITORIO 1o. El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta.

Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003. Antes de la Ley 812 de 2003, la norma que regía el régimen pensional de los docentes era la Ley 91 de 1989 “Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio”, que unificó el porcentaje de la pensión y también equiparó el régimen al de los pensionados del sector público nacional.

Señaló a propósito, en su artículo 15, lo siguiente:

ARTÍCULO 15. A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1º de enero de 1990, será regido por las siguientes disposiciones: 1. Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes.

Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1º de enero de 1990, para efecto de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los 2 Cita de cita: Se fijó el 1 de enero de 1981, tal y consta en los antecedentes históricos de la norma, por ser el momento de la nacionalización de la educación a la luz de la Ley 43 de 1975. 3 Cita de cita: “Por la cual se dictan algunas medidas en relación con las Cajas de Previsión y con las prestaciones sociales para el Sector Público”. 17001-33-33-002-2021-00071-02 nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia 199 Segunda Instancia 14 empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta Ley. 2.

Pensiones: […] B. Para los docentes vinculados a partir del 1º de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 1º de enero de 1990, cuando se cumplan los requisitos de ley, se reconocerá sólo una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año. Estos pensionados gozarán del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional y adicionalmente de una prima de medio año equivalente a una mesada pensional. […] (Negrillas fuera de texto) En el presente asunto la demandante reporta un primer nombramiento como docente en el año 2004.

Ello significaría, en principio, que el régimen aplicable para resolver su caso sería la Ley 100 de 1993 y no las normas anteriores a esta (Ley 33 de 1985 o Ley 71 de 1988). Pero al retomar lo probado en el proceso, se advierte que la accionante tiene un nombramiento en propiedad como docente entre el 13 de enero de 1984 al 29 de abril de 1991; sumado a que también acreditó vinculaciones en el año 1981 en el Centro Auxiliar de Servicios Docentes; entre los años 1981 y 1982 en el Instituto Nacional de Educación Media y Diversificada Inem Baldomero Sanín Cano; y mediante OPS en la Institución Educativa de Occidente de Anserma en los años 2000, 2001, 2002 y 2003.

Frente a esas vinculaciones anteriores a la expedición de la Ley 812 de 2003, el Consejo de estado ha sido claro en sostener que las mismas deben ser como docente, tal como quedó expuesto en sentencia del Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección A del 3 de noviembre de 2022 emitida dentro del proceso con radicado 68001-23-33-000-2019- 00482-01 (3412-2021) en la cual se explicó: Así pues, en atención a lo dispuesto taxativamente en la Ley 812 de 2003 y la interpretación dada en la sentencia de unificación tantas veces mencionada, la condición de docente estatal debe estar acreditada antes de la entrada en vigor de la norma ibidem, «pues en atención a la data a partir de la cual se asuma dicha calidad se podrá realizar el análisis pensional adecuado con motivo de la excepcionalidad que se predica de esta clase de servidores públicos».4 4 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 24 de febrero de 2022, radicado 63001 23 33 000 2018 00183 01 (4650-2019), M.P. William Hernández Gómez. 17001-33-33-002-2021-00071-02 nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia 199 Segunda Instancia 15 En ese orden, quedó demostrado dentro del proceso que la vinculación del actor ocurrida entre el 6 de julio de 1989 y el 3 de enero de 2000 no fue como docente oficial, sino como servidor público vinculado a la Gobernación de Santander, razón por la cual no le es aplicable la Ley 91 de 1989, ni tampoco la Ley 33 de 1985.

Así pues, comoquiera que el régimen prestacional del que pretende beneficiarse el actor está dirigido a los docentes, no podría acudirse a una vinculación con carácter diferente para tratar de acreditar los requisitos del referido régimen, pues «esta distinción obedece a sus servicios como educador» únicamente.5 Dicho de otra forma, la Sala observa que el demandante ingresó a laborar en la Gobernación de Santander el 6 de julio de 1989 para desempeñar el empleo de recaudador de rentas III, luego esa vinculación no le sirve para acreditar el requisito señalado en la Ley 812 de 2003 y en la regla jurisprudencial establecida en la sentencia de unificación de 25 de abril de 2019, pues no fungió como docente, ya que ingresó por primera vez al sistema especial de la docencia estatal hasta julio de 2005.

Así las cosas, las afirmaciones realizadas en el recurso de apelación carecen de sustento, pues de lo dispuesto en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003 no podría deducirse válidamente que se exigiera solo la vinculación al servicio público, en cualquier entidad o cargo, con anterioridad a la entrada en vigencia de dicha norma para beneficiarse del régimen prestacional de los docentes establecido en la Ley 91 de 1989, pues la norma es clara al requerir la «vinculación efectiva como docente oficial».

No obstante, comoquiera que la Ley 100 de 1993 «no despojó a los docentes de la posibilidad de acudir a otros regímenes anteriores» siempre que le resultaran más favorables6 corresponde analizar si, en gracia de discusión, el accionante logró acreditar los requisitos que le permiten beneficiarse de la transición de que trata el artículo 36 ibidem.

Para la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 a nivel territorial, esto es, el 30 de junio de 1995, el demandante llevaba 5 años, 11 meses y 24 días de servicios, y tenía 37 años de edad, motivo por el cual, no es beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la norma ibidem. En tal sentido, tampoco le asistiría razón a su pretensión de reconocimiento del derecho pensional con aplicación del régimen anterior contenido en la Ley 33 de 1985, pues esta norma solo sería aplicable para quienes se encontraban cobijados por la transición, requisito que no cumple.

De suerte que el señor Belarmino Monsalve Suárez en calidad de docente oficial, no le asiste derecho al reconocimiento de la pensión de jubilación con base en lo dispuesto en las Leyes 33 de 1985 y 91 de 1989, por lo que se impone confirmar la decisión de primera 5 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 8 de agosto de 2019, radicado 76001 23 31 000 2011 01517 01 (4192-2017), M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. 6 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 9 de septiembre de 2021, 63001 23 33 000 2018 00229 01(5290-19), M.P. Carmelo Perdomo Cuéter. 17001-33-33-002-2021-00071-02 nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia 199 Segunda Instancia 16 instancia. Y también el Máximo Tribunal Administrativo ha permitido computar los tiempos de servicios laborados como docente mediante órdenes de prestación de servicios antes del año 2003 para quedar inmerso en la transición que establece la Ley 812 de 2003.

Así se determinó en sentencia del 17 de junio de 2022 proferida por la Subsección A de la Sección Segunda en el proceso con radicado 15001-23-33-000-2019-00357-01 (4678-2021): A partir de lo expuesto, se observa en el sub examine que la libelista se desempeñó como docente en instituciones educativas del municipio de Sogamoso en los siguientes períodos: i) del 1.° de febrero al 30 de noviembre de 1994, ii) del 13 de febrero al 30 de noviembre de 1995, iii) del 1.° de febrero al 30 de noviembre de 1996, 1997 y 1998 respectivamente, iv) del 1.° de marzo al 30 de noviembre de 1999, v) del 1.° de febrero al 30 de noviembre de 2001 y 2002 respectivamente, y vi) del 3 de febrero al 5 de diciembre de 2003.

Estas vinculaciones concretadas a través de sendas órdenes de prestación de servicios con objetos claramente de cumplimiento de funciones de enseñanza. Por otro lado, se destaca que la demandante igualmente ha ejercido labores como servidora pública en calidad de docente oficial al servicio del ente municipal en comento, luego de ser nombrada en provisionalidad y posteriormente en propiedad en el lapso comprendido entre el 6 de febrero de 2004, y al menos, conforme al hecho tercero del escrito introductor, hasta la fecha de presentación de la demanda (16 de julio de 2019)7.

Por lo anterior, durante estos últimos períodos no existe duda de la existencia de una vinculación legal y reglamentaria con el Estado como educadora de este. Ahora, si bien no se niega la existencia de contratos de prestación de servicios de la demandante con la mentada entidad territorial, lo cierto es que tal hecho de ninguna manera implica asumir que la calidad de sus actividades fue otra diferente a la de una docente oficial propiamente dicha, esto al margen de que los efectos jurídicos en cuanto a la relación laboral no se hayan configurado en su momento.

Lo expuesto implica que sin perjuicio del vínculo contractual existente en los lapsos aludidos, y sin que en esta sentencia se emita pronunciamiento sobre una eventual declaratoria de existencia de una relación laboral para aquella época, sí debe entenderse que la señora Carvajal Meléndez ejerció funciones propias e inherentes a la condición de docente estatal en cada uno de sus interregnos de ejecución. Adicionalmente, esta conclusión halla respaldo en la sentencia de unificación CESUJ2 n.° 5 del 25 de agosto de 2016 proferida por el Consejo de Estado8, en la cual se precisó que «[…] la vinculación de 7 Ver sello de presentación personal ante la Oficina Judicial obrante a folio 21 del plenario. 8 Consejo de Estado.

Sala Plena de la Sección Segunda. Sentencia de Unificación CESUJ2 n.° 5 del 25 de agosto de 2016. 17001-33-33-002-2021-00071-02 nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia 199 Segunda Instancia 17 docentes bajo la modalidad de prestación de servicios, no desvirtúa el carácter personal de su labor ni mucho menos es ajena al elemento subordinación existente con el servicio público de educación, en razón a que al igual que los docentes empleados públicos (i) se someten permanentemente a las directrices, inspección y vigilancia de las diferentes autoridades educativas, por lo que carecen de autonomía en el ejercicio de sus funciones, (ii) cumplen órdenes por parte de sus superiores jerárquicos y (iii) desarrollan sus funciones durante una jornada laboral de acuerdo con el calendario académico de los establecimientos educativos estatales en los que trabajen, motivo por el cual en virtud de los principios de primacía de la realidad sobre las formalidades e igualdad, los docentes contratistas merecen una protección especial por parte del Estado. […]».

A partir de este razonamiento, se deduce preliminarmente que ante casos en los que se avizora el desempeño de actividades y funciones como docente, fundada en vínculos contractuales con entidades de derecho público o a su servicio, es posible tener por configurados los tres elementos constitutivos de una relación laboral, con fundamento en que la misma naturaleza de la actividad desarrollada por un educador, hace que esta sea necesariamente personal, remunerada y sometida a reglamentaciones, instrucciones y lineamientos de obligatorio cumplimiento.

Esto en la medida en que la educación es un servicio público esencial regulado por directrices imperativas inherentes a la ejecución de una política pública. Lo anterior se asegura sin perjuicio de la carga probatoria que le corresponde al docente para «[…] demostrar la permanencia, es decir, que la labor sea inherente a la entidad, y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta […]»9.

A manera de colofón de estas precisiones, la Subsección encuentra ajustada a la realidad jurídica y jurisprudencial del caso, el tener como demostrada a favor de la libelista la prestación de servicios propios de una docente oficial por el tiempo que se ejecutaron los contratos respectivos celebrados entre aquella y el municipio de Sogamoso.

Ello en atención a que los mentados vínculos contractuales, en esencia lo que consolidaron fue una relación laboral subrepticia que implica tener en cuenta su vigencia para efectos de acumular ese lapso al período de labores de la demandante como educadora estatal y por ende que se deriven las consecuencias, que en lo que respecta al marco normativo aplicable le correspondían en virtud de dicha calidad, tal como fue deprecado en la demanda.

No obstante, debe resaltarse que tanto las pretensiones formuladas, así como el litigio fijado, limitaron los efectos de la referida situación, solo a los impactos que en lo atinente al derecho a la pensión conlleva esta evidencia de una relación laboral oculta, y no al reconocimiento de otro tipo de prestaciones o derechos derivados de un vínculo Rad.: 23001233300020130026001 (00882015). 9 Ídem. 17001-33-33-002-2021-00071-02 nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia 199 Segunda Instancia 18 laboral asimilable al legal y reglamentario que detentan los docentes oficiales, pues ello no había sido materia de discusión. En suma, para el caso sub iudice, las referidas consideraciones únicamente implican tener el período durante el cual subsistió la enervada relación contractual, como tiempo de servicio efectivamente laborado y acumulable en materia de acreditación de requisitos para acceder al reconocimiento de una pensión de jubilación por parte de la señora Carvajal Meléndez, sobre el cual efectivamente debieron efectuarse las respectivas cotizaciones.

Lo expuesto también ha sido materia de pronunciamiento por parte de esta Sala con base en las consideraciones esbozadas, específicamente para casos de reconocimiento10 y de reliquidación pensional11, que fueron analizados bajo los mismos supuestos del sub examine, relacionados con una docente que se desempeñó como tal a través de contratos de prestación de servicios.

Conforme a este entendido, se estima que, para la solución jurídica del presente caso, deben aplicarse los postulados a título de reglas previstos en la sentencia de unificación SUJ-014 -CE-S2 -2019 del 25 de abril de 201912, emanada de la Sección Segunda del Consejo de Estado, la cual pese a relacionarse concretamente con el ingreso base de liquidación en el régimen pensional de los docentes oficiales vinculados al FNPSM, resulta útil en cuanto a las previsiones normativas sobre requisitos y condiciones jurídicas para acceder y consolidar el derecho prestacional propiamente dicho.

Así las cosas, como se demostró que la demandante tenía vinculaciones como docente antes de la expedición de la Ley 812 de 2003 quedaría amparada por el régimen de transición de esta norma que le daría derecho a gozar del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación establecido para los servidores públicos del orden nacional, Ley 33 de 1985, por lo que se comparte la conclusión que en este sentido expuso la A quo en el fallo de primera instancia. Segundo problema jurídico ¿Tiene derecho la señora Gloria Matilde Ospina Hernández a que se le reconozca una pensión de jubilación? Tesis: la Sala defenderá la tesis que la demandante cumple los requisitos para que le sea 10 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección A. Sentencias del 11 de febrero de 2021 dictadas en los procesos con radicados: 81001-23-33-000-2013-00079-01 (4021-2014) y 81001-23-33-000-2013-00005- 01 (4114-2014); así como en providencia del 18 de febrero de 2021 proferida en el proceso con radicado: 81001-23-33-000- 2013-00012-02 (4163-2014). 11 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección A. Sentencia del 18 de noviembre de 2020. Radicado: 66001-23-33-000-2016-00082-01 (4676-2017). 12 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Sentencia de unificación SUJ-014 -CE-S2 - 2019 del 25 de abril de 2019. Radicado: 680012333000201500569-01 (0935-2017). 17001-33-33-002-2021-00071-02 nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia 199 Segunda Instancia 19 reconocida pensión con fundamento en la Ley 33 de 1985, la cual estaría calculada con un ingreso base de liquidación conformado por los factores salariales percibidos en el año de adquisición del estatus, conforme a la Ley 62 de 1985 y sentencia de unificación del 25 de abril de 2019.

De acuerdo a lo resuelto en el anterior problema jurídico, a la accionante le asiste razón cuando indica que con anterioridad a la Ley 812 de 2003 tuvo vinculaciones como docente; periodos de tiempo que le sirven no solo para acreditar su calidad de educadora, sino que son computables para efectos pensionales. En este punto es necesario aclarar que la demandante tanto en sede administrativa como judicial solicitó el reconocimiento de una pensión de jubilación y no de una pensión por aportes, como lo afirmó la entidad demandada en el recurso de apelación; siendo esta la que se reconoció en el fallo de primera instancia al consignarse, incluso, que la demandante no poseía tiempos cotizados al ISS ni a otra entidad de previsión, por lo que no era procedente estudiar la pensión por aportes.

Frente a la pensión de jubilación la Ley 33 de 1985, por la cual se dictan algunas medidas en relación con las Cajas de Previsión y con las prestaciones sociales para el Sector Público, estableció en su artículo 1°:

ARTÍCULO 1. - El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.

(…) En cuanto a los requisitos pensionales, está demostrado que el demandante nació el 10 de octubre de 1956, lo que significa que cumplió los 55 años de edad exigidos por la norma el 10 de octubre de 2011. Frente a los tiempos de servicios los mismos se relacionaron en la sentencia de primera instancia, y de ellos se concluyó que el estatus pensional lo alcanzó el día 3 de diciembre de 2013, data en la cual acreditó los 20 años de servicios.

En relación con la fecha de adquisición del estatus no se presentó ningún reparo por las 17001-33-33-002-2021-00071-02 nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia 199 Segunda Instancia 20 partes, por lo que se mantendrá la establecida en la sentencia de primera instancia. En lo que respecta al ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación, específicamente en cuanto a los factores salariales, se acudió a la regla establecida en la sentencia de unificación mencionada del 25 de abril de 2019 en la cual se determinó: “La regla que rige para el ingreso base de liquidación en la pensión de jubilación de los docentes es la prevista en la Ley 33 de 1985 en cuanto a periodo y factores.

Lo que quiere decir que el periodo es el de un (1) año y los factores son únicamente los que se señalan en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985 que modificó el artículo 3º de la Ley 33 de 1985”. En la sentencia de primera instancia se consignó de manera abstracta que el ingreso base de liquidación debía calcularse atendiendo los postulados de la Ley 62 de 1985, con la inclusión únicamente de los factores allí enunciados, siempre y cuando hubieran sido devengados por la actora.

Aunque la conclusión plasmada en relación con el IBL es acertada, considera esta Sala, en atención a que este punto toca el núcleo esencial del derecho pensional, que se debe proceder a discriminar, de acuerdo al certificado aportado, qué factores salariales deben incluirse en el ingreso base de liquidación. Según el certificado de factores salariales, la actora devengó en el año de adquisición del estatus (2 de diciembre de 2012 al 3 de diciembre de 2013) lo siguiente: 17001-33-33-002-2021-00071-02 nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia 199 Segunda Instancia 21 El artículo 1 de la Ley 62 de 1985 dispone: Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que su remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión. Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación para los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.

En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes. Se debe aclarar que la prima de vacaciones y la prima de navidad no hacen parte de la base de liquidación de la pensión, en tanto no están enlistadas en la Ley 62 de 1985 y no se probó haber efectuado aportes sobre ellas.

Lo anterior denota que en el IBL pensional deberán incluirse únicamente la asignación básica y las horas extras, por lo que el ordinal tercero de la sentencia de primera instancia será modificado en este sentido. En cuanto a la prescripción, de conformidad con el Decreto 1848 del 4 de noviembre de 1969, reglamentario del Decreto 3135 de 26 de diciembre de 1968, teniendo en cuenta la fecha de consolidación del derecho, 3 de diciembre de 2013; que la reclamación ante la entidad se presentó el 16 de octubre de 2020; y que la demanda se radicó el 26 de marzo de 2021, transcurrieron más de 3 años entre las dos primeras actuaciones, lo que denota que se configuró dicho fenómeno, como se expuso en la sentencia, en relación con las mesadas pensionales anteriores al 16 de octubre de 2017.

Tercer problema jurídico ¿Se cumplieron las condiciones señalas en la ley y la jurisprudencia para condenar en costas a la parte demandada en primera instancia? Tesis: La Sala defenderá la tesis que en este caso la condena en costas se ajustó a derecho, ya la decisión se fundamentó en el criterio objetivo valorativo. 17001-33-33-002-2021-00071-02 nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia 199 Segunda Instancia 22 Al revisar la argumentación que se plasmó en el fallo del juzgado en relación con las costas se adujo que se condenaba en vista que prosperaron las pretensiones, y atendiendo lo establecido en el numeral 1 del artículo 365 del CGP; y se fijaron por concepto de agencias en derecho el 4% de las pretensiones solicitadas, esto es, $3.581.488, en consideración a que la demandante debió concurrir al proceso a través de apoderado quien actuó a lo largo del mismo cumpliendo las cargas procesales.

Se argumentó en la alzada frente a las costas, en síntesis, que en este caso la entidad había obrado de buena fe, y que no se había comprobado por la parte actora que se hubieran causado, ni tampoco fueron probadas como lo establece el numeral 9 del artículo 365, aplicable por remisión del artículo 188 del CPACA. La juez para condenar en costas tuvo en cuenta el artículo 188 del CPACA el cual consagra lo siguiente:

ARTÍCULO 188. CONDENA EN COSTAS. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. <Inciso adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021. El nuevo texto es el siguiente:> En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal.

Debe indicarse que las costas se entienden como la erogación económica que corresponde efectuar a las partes involucradas en el proceso, la cual corresponde por una parte a las expensas, es decir, a todos aquellos gastos necesarios para el trámite del juicio distintos del pago de apoderado; y, por otro lado, a las agencias en derecho, que corresponde a las erogaciones efectuadas por concepto de apoderamiento, las cuales se decretan en favor de la parte y no de su representante judicial, y que no necesariamente deben corresponder al mismo monto de los honorarios pactados.

El artículo 188 del CPACA, con la modificación introducida por la Ley 2080 de 2021, determinó que se “dispondrá” sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal; pero en todo caso no eliminó de la redacción la expresión citada. 17001-33-33-002-2021-00071-02 nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia 199 Segunda Instancia 23 Por ello, si un juez considera que hay lugar a imponer costas en un proceso deberá acudir a lo señalado por la jurisprudencia al explicar en qué consiste el término “dispondrá”; es decir, que para imponerlas hay que apoyarse en un criterio objetivo valorativo el cual exige no solo verificar la parte vencida en juicio, sino, además, el deber de precisar los motivos por los cuales se considera procede la condena, es decir, por qué se aduce que se causaron las costas.

Y es que esta condena no se condicionó a la forma en que la parte se desenvolvió dentro del litigio, simplemente se estableció que la sentencia dispondría lo pertinente, y aclaró que la liquidación y ejecución se ceñirían hoy en día a lo establecido en el Código General del Proceso, norma que reguló el asunto en sus artículos 365 y 366.

Es de resaltar que el artículo 188 del CPACA varió sustancialmente en relación con lo dispuesto en el artículo 171 del CCA, y por ello, con soporte en jurisprudencia del Consejo de Estado, esta Sala de Decisión desde la expedición de la Ley 1437 de 2011 acogió el criterio objetivo valorativo para efectuar el análisis de la condena en las costas, en el cual como se ha dejado expuesto no entra en juego la conducta procesal asumida por las partes, sino que simplemente se examina cuál fue la parte vencida, y además si las costas se causaron dentro del trámite judicial.

Cuando se revisa la motivación para la condena en costas de primera instancia se advierte que la juez explicó que condenaba en costas porque las pretensiones habían prosperado, y además porque la actora debió concurrir al proceso a través de apoderada, quien actuó dentro del mismo cumpliendo las cargas procesales. Ello denota que la A quo procedió a explicar la razón de su decisión frente a las costas con base en el criterio objetivo valorativo.

Por lo anterior, se confirmará la condena en costas establecida en la sentencia de primera instancia. Conclusiones La demandante en su calidad de docente oficial afiliada al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, por haber tenido vinculaciones como docente antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, acreditó los requisitos y condiciones para que le sea reconocida una pensión de jubilación con base en la Ley 33 de 1985 efectiva a partir del 3 de diciembre de 2013, liquidada en un monto equivalente al 75% del IBL calculado con el promedio de la asignación básica y horas extras devengadas durante el año anterior a la adquisición del 17001-33-33-002-2021-00071-02 nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia 199 Segunda Instancia 24 estatus, 2 de diciembre de 2012 al 3 de diciembre de 2013, pero con prescripción de las mesadas anteriores al 16 de octubre de 2017.

Por lo anterior, se modificará el ordinal tercero de la sentencia, para consignar los factores salariales que hacen parte del IBL. En lo demás, el fallo será confirmado. Costas En el presente asunto, pese a lo señalado en el artículo 188 del CPACA, adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, no se condena en costas toda vez que la sentencia de primera instancia será modificada, y además no hubo actuación de las partes ante este Tribunal.

Por lo discurrido, LA SALA PRIMERA DE DECISIÓN DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CALDAS, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO: MODIFICAR EL ORDINAL TERCERO de la sentencia del 26 de mayo de 2023 emitida por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Manizales, dentro del proceso de NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO promovido por GLORIA MATILDE OSPINA HERNÁNDEZ contra LA NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, el cual quedará así:

TERCERO: A título de restablecimiento del derecho, ORDENAR a la NACIÓN –MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO a reconocer y pagar a favor de GLORIA MATILDE OSPINA HERNÁNDEZ, una pensión de jubilación equivalente al 75% de un IBL calculado con el promedio de la asignación básica y horas extras devengadas durante el año anterior a la adquisición del estatus, esto es, 2 de diciembre de 2012 al 3 de diciembre de 2013.

El disfrute de la prestación vitalicia otorgada no estará sujeto al retiro definitivo del servicio de la demandante y se hará efectivo desde el 3 de diciembre de 2013, fecha del cumplimiento del estatus jurídico pensional, sin perjuicio de la prescripción declarada. Las sumas reconocidas deben pagarse dentro de los términos fijados por el artículo 192 del Ley 1437 de 2011 debidamente indexadas, conforme al artículo 187 ibídem, es decir, actualizadas mediante la aplicación de los ajustes de valor, para lo cual la 17001-33-33-002-2021-00071-02 nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia 199 Segunda Instancia 25 demandada, tendrá en cuenta la fórmula citada en la parte motiva de esta providencia y la forma como deberá hacer esos ajustes.

Por tratarse de pagos de tracto sucesivo, la fórmula se aplicará separadamente mes por mes, para cada mesada, teniendo en cuenta que el índice final es el vigente al momento de la causación de cada uno de ellos. La accionada liquidará los reajustes y los descuentos de ley y demás operaciones, o compensaciones contables a que haya lugar, conforme a lo anteriormente expuesto SEGUNDO: CONFIRMAR EN LO DEMÁS la sentencia del 26 de mayo de 2023.

TERCERO: SIN COSTAS en esta instancia, por lo brevemente expuesto.

CUARTO: Ejecutoriada esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al Juzgado de origen y HÁGANSE las anotaciones pertinentes en el programa informático “Justicia Siglo XXI”.

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE Proyecto discutido y aprobado en Sala realizada el 26 de octubre de 2023 conforme acta nro. 068 de la misma fecha. CARLOS MANUEL ZAPATA JAIMES Magistrado Ponente FERNANDO ALBERTO ÁLVAREZ BELTRÁN Magistrado DOHOR EDWIN VARÓN VIVAS Magistrado TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CALDAS ESTADO ELECTRÓNICO Notificación por Estado Electrónico nro. 191 del 27 de octubre de 2023.