TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDÍO SALA QUINTA DE DECISIÓN Magistrado Ponente: LUIS JAVIER ROSERO VILLOTA Referencia: Sentencia segunda instancia Radicado: 63001-3333-003-2018-00375-01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Accionante: MILTON MONJE MUÑOZ Accionada: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES –CREMIL– Tema: Reliquidación asignación de retiro con inclusión de la prima de actividad.
Armenia, veintiuno (21) de septiembre de dos mil veintitrés (2023) Sentencia 198-2023 Corresponde a esta Corporación resolver en segunda instancia el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, en contra de la Sentencia, proferida el 29 de Septiembre de 2022 por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Armenia, Quindío, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda. 1.
ANTECEDENTES MILTON MONJE MUÑOZ, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho y por intermedio de apoderado judicial, presentó demanda en contra de la Sentencia Segunda Instancia Nulidad y Restablecimiento Del Derecho 63001-3333-002-2018-00375-01 MILTON MONJE MUÑOZ Vs CREMIL CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES – CREMIL – a efectos de que se resuelvan las siguientes pretensiones: i) Declarar la nulidad del Oficio 211 Consecutivo 2015- 26422 del 28 de abril de 2015 proferido por la CREMIL, a través del cual se negó el reajuste anual de la asignación de retiro, aplicando la partida computable correspondiente a la prima de actividad.
A título de restablecimiento del derecho solicitó se ordene a CREMIL la reliquidación de la asignación de retiro que devenga en la actualidad, con el fin de propender por el reajuste del porcentaje correspondiente a la prima de actividad, a partir del 1 de julio de 2007, en el mismo monto o proporción en que se le reajuste la asignación del militar activo correspondiente con el mismo grado, aplicando el principio de oscilación; ii) Ordenar a la demandada realizarle el incremento de la prima de actividad que devenga en la actualidad y por consiguiente, de la asignación de retiro que le ha sido cancelada desde 1 de julio de 2007 y hasta lo corrido del año 2018; iii) Que se dé cumplimiento a las condenas en los términos establecidos en el Artículo 192 inciso 1 de la Ley 1437 de 2011 y la efectividad de las mismas, se cumpla conforme a lo establecido en el Artículo 195 de la Ley 1437 de 2011; iv) Vencido el termino de 10 meses de que trata el inciso 2 del Artículo 192 de la Ley 1437 de 2011 o de los 5 días establecidos en el numeral 3 del Artículo 195 de esta misma Ley; v) Efectuar el respectivo ajuste e indexación desde el 1 de julio de 2007 y hasta la fecha en que se haga efectivo el pago; y vi) Condenar en costas y agencias en derecho a la entidad demandada1 Una vez impartido el trámite procesal respectivo, el Juzgado de conocimiento, mediante la sentencia apelada, resolvió negar las pretensiones de la demanda.2 1 Procesos digitalizados/ Procesos ordinarios/ Dr. Luis Javier/ Segunda Instancia/ Nulidadrestablecimientoderecho/ 63001333300320180037501/ 01 DEMANDA Y ANEXOS 2 8_SENTENCIADEPRIMERAINSTANCIA(.pdf) NroActua 23 Sentencia Segunda Instancia Nulidad y Restablecimiento Del Derecho 63001-3333-002-2018-00375-01 MILTON MONJE MUÑOZ Vs CREMIL La parte accionante, inconforme con la decisión, interpuso el recurso de apelación que es materia de estudio de la Sala3.
2. LA SENTENCIA APELADA El juzgado de instancia, para negar las pretensiones de la demanda4 encontró que al demandante le fue reconocida asignación de retiro mediante la Resolución 1179 del 11 de julio de 1996; en virtud del Decreto 2863 de 2007, se le incrementó del 25,0% al 37,50% desde el 01 de julio de 2007. Se controvierte en el presente asunto si le asiste derecho a que la prima de actividad le sea ajustada de un 37,5% a un 41,5%, conforme a lo dispuesto por los artículos 2 y 4 del Decreto 2863 de 2007 y los principios de igualdad y oscilación. Prima facie advirtió el Juzgado que la norma aplicable al demandante para la liquidación de su asignación de retiro es el Decreto 1211 de 1190, en su artículo 159.
Sin embargo, posteriormente se incrementó la asignación de retiro de conformidad, con el Decreto 2863 de 2007, que modificó el Decreto 1515 de 2007; por tanto, al demandante se le ha venido reajustando la asignación de retiro con relación a la partida computable de prima de actividad, en los porcentajes que establece la ley, especialmente los artículos 2 y 4 del Decreto 2863, toda vez que aplicó el 50% con relación al porcentaje que se le había reconocido en la asignación de retiro, que de conformidad a la certificación de partidas computables expedida por la entidad demandada, el 25% a partir de julio de 2007, fue aumentado en un 12,5% para un total del 37,5%. 3 002-Recurso de Apelacion.pdf(.pdf) NroActua 25 4 8_SENTENCIADEPRIMERAINSTANCIA(.pdf) NroActua 23 Sentencia Segunda Instancia Nulidad y Restablecimiento Del Derecho 63001-3333-002-2018-00375-01 MILTON MONJE MUÑOZ Vs CREMIL Resultado que se obtiene luego del cálculo matemático que se indica en providencia del Consejo de Estado, CP.
Sandra Lisset Ibarra Vélez. Así las cosas, se concluye que no le asiste razón a la parte demandante cuando pretende el ajuste de la asignación de retiro en la partida computable de prima de actividad de un 37,5% a un 41,5%. Lo anterior teniendo en cuenta la aplicación del principio de oscilación e igualdad, por lo que tampoco evidencia el despacho desconocimiento del mismo para el presente asunto, ya que el objetivo de este principio consiste en mantener el poder adquisitivo de las asignaciones de retiro, y no implica la creación de partidas computables, sino que hace referencia al reajuste de las mesadas conforme a los decretos anuales que expide el Gobierno Nacional con la variación del incremento al personal activo de la Fuerza Pública para mantener su poder adquisitivo constante.
En conclusión, la parte demandante se encuentra cobijada por el régimen prestacional que prevé el Decreto 1211 de 1190 y además se le ha venido reajustando la asignación de retiro en la partida computable de prima de actividad de conformidad a los decretos anuales que expide el Gobierno Nacional con la variación del incremento al personal activo de la Fuerza Pública para mantener su poder adquisitivo constante, como lo estipuló el Decreto 2863 de 2007 para los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares que obtuvieron la asignación de retiro antes del 01 de julio de 2007, sin evidenciarse violación al derecho a la igualdad y de oscilación, mucho menos al principio de favorabilidad.
Así las cosas, al encontrarse en debida forma ajustada la prima de actividad, no le asiste derecho a la reliquidación de esta en los términos solicitados en la demanda.
3. LA APELACIÓN Inconforme con la decisión de primera instancia, la parte demandante apeló la sentencia5, aduciendo que lo que se 5 Procesos digitalizados/ Procesos ordinarios/ Dr. Luis Javier/ Segunda Instancia/ Nulidadrestablecimientoderecho/ 63001-3333-002-2018-0078-01/ 021. Recurso apelación Gonzalo Zabala Sentencia Segunda Instancia Nulidad y Restablecimiento Del Derecho 63001-3333-002-2018-00375-01 MILTON MONJE MUÑOZ Vs CREMIL solicita es el reconocimiento y pago del incremento y re liquidación en la asignación de retiro desde el 1 de julio de 2007, y ajustar las asignaciones en retiro subsiguientes pagadas hasta lo corrido del año 2017 por concepto del incremento en la prima de actividad, conforme a los artículos segundo (2) y cuarto (4) del Decreto 2863 de 2007 (en un 16,5%) que viene devengando el accionante.
El Decreto 2863 de 2007 fue expedido para modificar el Decreto 1515 del mismo año, por medio del cual se fijaron los sueldos básicos para el personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares, oficiales, suboficiales y agentes de la policía y se dictaron disposiciones en materia salarial, y el artículo 2 del Decreto 2863 de 2007 estableció que la prima de actividad debe incrementarse en un 50%.
Examinando el sentido y los alcances de dicha norma se tiene: El primer inciso del artículo 2 hace relación al art. 84 del Decreto 1211 (prima de actividad del personal de oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares activos), art. 68 del Decreto 1212 de 1990 que consagrada prima de actividad para Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional Activos y art. 38 del Decreto Ley 1214 de 1990, que reconoce la prima de actividad para los empleados del Ministerio de Defensa; por tanto, en principio y de manera directa, el contenido normativo de este inciso está dirigido al personal en servicio activo.
El inciso segundo de la norma en comento regula el impacto de la prima de actividad en las demás prestaciones sociales, como quiera que la primera sirve de partida para computar las últimas (art. 158 D.L. 1211/90). En estos casos, se prevé un incremento de la prima de actividad, como partida computable, en un 50% según el tiempo de servicio.
El inciso en estudio dejó claro que tal incremento de la prima de actividad teniendo en cuenta el tiempo de servicio no se aplica. Para el cálculo de la asignación de retiro o pensión, pues fue expresamente excluido en dicha norma al consagrar “(…) Para el computo de esta prima en las prestaciones sociales, diferentes a la asignación de retiro o pensión.” Así las cosas, el contenido normativo del inciso segundo tendría un campo de aplicación específico para las Sentencia Segunda Instancia Nulidad y Restablecimiento Del Derecho 63001-3333-002-2018-00375-01 MILTON MONJE MUÑOZ Vs CREMIL prestaciones sociales diferentes a la asignación de retiro o pensión, como lo serían la indemnización por disminución de la capacidad sicofísica (art. 181), el auxilio de cesantía, la compensación por muerte en combate (art.189) o en misión del servicio (art. 190) o simplemente en actividad (art. 191) entre otras.
En búsqueda del porcentaje de incremento de la prima de actividad en la asignación de retiro del personal retirado de las Fuerzas Militares, se debe analizar el contenido del artículo 4 del Decreto 2863 de 2007. Del estudio de la norma en cita, se desprende que su objetivo es nivelar el porcentaje en que se incrementó la prima de actividad, tanto para el personal activo como el retirado, lo cual efectiviza el principio de oscilación. El artículo 84 del Decreto 1211 de 1990 estableció el porcentaje de la prima de actividad para los Oficiales y suboficiales activos de las Fuerzas Militares en el 33%; porcentaje que fue aumentado en el 50% por la disposición expresa del inciso 1 del artículo 2 del Decreto 2863 de 2007, a partir del 1 de julio de 2007.
No reajustar la asignación de retiro del accionante vulnera en su criterio, los principios de movilidad, progresividad y favorabilidad. Solicitó se accedan a las pretensiones de la demanda y no condenar en costas a la parte accionante, en caso de confirmarse la providencia de primera instancia.
4. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Y CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO EN SEGUNDA INSTANCIA Tanto las partes, como el señor Agente del Ministerio Público, guardaron silencio en esta etapa procesal.6 6 Procesos digitalizados/ Procesos ordinarios/ Dr. Luis Javier/ Segunda Instancia/ Nulidadrestablecimientoderecho/ 63001-3333-002-2018-0078-01/ 034 paso a despacho 2018078.
Sentencia Segunda Instancia Nulidad y Restablecimiento Del Derecho 63001-3333-002-2018-00375-01 MILTON MONJE MUÑOZ Vs CREMIL Respecto a la demandada, allegó escrito el 14 de octubre de 20227, no obstante el mismo no corresponde al presente asunto pues refiere proceso 63001 3333 003 2019 00375 00, en el cual actúa como parte accionante GABRIEL ANGEL TIBUCET.
Lo anterior se avizora se debió, que en el Asunto del correo refirió “Alegatos de conclusión Rad. 2018-375”, pero al revisar integralmente el correo con sus anexos, corresponde al asunto referido en el párrafo anterior, por lo cual no será objeto de estudio dentro del presente asunto.
5. CONSIDERACIONES PARA RESOLVER 5.1. Competencia Al tenor del art. 153 del CPACA8, el Tribunal es el competente para resolver el recurso de alzada propuesto. Sin embargo, se recuerda que el trámite del recurso de apelación limita el pronunciamiento de la segunda instancia, exclusivamente a lo que es materia de impugnación, tal como lo dispone el art. 328 del CGP9, aplicable por expresa remisión del art. 306 del CPACA.10 Es 7 002Alegatos de conclusión 2019 -275.pdf(.pdf) NroActua 26 8 Artículo 153.
Competencia de los tribunales administrativos en segunda instancia. Los tribunales administrativos conocerán en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda. 9 Artículo 328.
Competencia del superior. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. /Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones.
(…) 10 Artículo 306. Aspectos no regulados. En los aspectos no contemplados en este Código se seguirá el Código de Procedimiento Civil en lo que sea compatible con la naturaleza de los procesos y actuaciones que correspondan a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. Sentencia Segunda Instancia Nulidad y Restablecimiento Del Derecho 63001-3333-002-2018-00375-01 MILTON MONJE MUÑOZ Vs CREMIL así como las razones aducidas por el recurrente en la sustentación de la apelación delimitan la competencia funcional del juez en segunda instancia. 5.2 Problema jurídico Se contrae el presente asunto, en segunda instancia a establecer: ¿Se ajustó a derecho el fallo de primer grado que negó la reliquidación de la asignación de retiro del actor con la inclusión de la prima de actividad en un porcentaje equivalente al 41.5%, en aplicación a los artículos 2 y 4 del Decreto 2863 de 2007? La tesis que sostendrá el Tribunal es que el demandante sí tiene derecho a que su asignación de retiro le sea reliquidada en aplicación de los artículos 2 y 4 del Decreto 2863 de 2007, por tanto la sentencia de primera instancia será revocada.
Los argumentos que permiten arribar a estas conclusiones se pueden abordar bajo los siguientes temas: i) La prima de actividad – jurisprudencia; ii) El principio de oscilación; y iii) El caso concreto. 5.3 La jurisprudencia de Consejo de Estado respecto de la prima de actividad en las Fuerzas Militares En sentencia del 27 de febrero de 2020, la Sección Segunda del Consejo de Estado11, se refirió a la normativa que regula la prima de actividad en las Fuerzas Militares, así: Asimismo, cabe aclarar que el Decreto 4433 de 2004 «[…] rige a partir de la fecha de su publicación […]»12, esto es, desde el 31 de diciembre del mismo año, por tanto, sus disposiciones son aplicables al personal que adquiera el derecho a la asignación de retiro bajo su 11 SubSección B - Exp. 25000-23-25-000-2012-01189-01(1146-16) C.P. Carmelo Perdomo Cuéter. 12 Decreto 4433 de 2004, artículo 45.
Sentencia Segunda Instancia Nulidad y Restablecimiento Del Derecho 63001-3333-002-2018-00375-01 MILTON MONJE MUÑOZ Vs CREMIL vigencia, sin que se haga extensivo, expresamente, al retirado con anterioridad a dicho decreto, motivo por el cual no es dable su aplicación de manera retroactiva. Pese a lo anterior, el presidente de la República, «[e]n desarrollo de las normas generales señaladas en la Ley 4ª de 1992 y la Ley 923 de 2004», dictó el Decreto 2863 de 27 de julio de 2007, «[p]or el cual se modifica parcialmente el Decreto 1515 de 2007 y se dictan otras disposiciones», cuyos artículos 2 y 4, prescriben: Artículo 2.
Modificar el artículo 32 del Decreto 1515 de 2007 el cual quedará así: Incrementar en un cincuenta por ciento (50%) a partir del 1º de julio de 2007, el porcentaje de la prima de actividad de que tratan los artículo 84 del Decreto ley 1211 de 1990, 68 del Decreto ley 1212 de 1990 y 38 del Decreto 1214 de 1990. Para el cómputo de esta prima en las prestaciones sociales, diferentes a la asignación de retiro o pensión, de que tratan los artículos 159 del Decreto ley 1211 de 1990 y 141 del Decreto ley 1212 de 1990, se ajustará el porcentaje a que se tenga derecho según el tiempo de servicio en el cincuenta por ciento (50%). […] Artículo 4.
En virtud del principio de oscilación de la asignación de retiro y pensión dispuesto en el artículo 42 del Decreto 4433 de 2004, los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional con asignación de retiro o pensión de invalidez o a sus beneficiarios y a los beneficiarios de la pensión de sobrevivientes de los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional obtenida antes del 1º de julio de 2007, tendrán derecho a que se les ajuste en el mismo porcentaje en que se haya ajustado el del activo correspondiente, por razón del incremento de que trata el artículo 2º del presente decreto que modifica el artículo 32 del Decreto 1515 de 2007.
Sentencia Segunda Instancia Nulidad y Restablecimiento Del Derecho 63001-3333-002-2018-00375-01 MILTON MONJE MUÑOZ Vs CREMIL Por tanto, el porcentaje de la prima de actividad computada, en virtud de los Decretos 1211 y 1212 de 1990, en la liquidación de la asignación de retiro de los oficiales y suboficiales retirados con anterioridad al 1º de julio de 2007, se les aumenta en un 50%, a partir de la mencionada fecha.
Asimismo, los Decretos 673 de 2008 y 737 de 2009, en sus artículos 31 y 30, en su orden, de manera idéntica establecen: La prima de actividad de que trata el artículo 38 del Decreto 1214 de 1990, los artículos 84 del Decreto-ley 1211 de 1990, 68 del Decreto-ley 1212 de 1990, será del cuarenta y nueve punto cinco por ciento (49.5%).
Para el cómputo de esta prima en las prestaciones sociales, diferentes a la asignación de retiro o pensión, de que tratan los artículos 159 del Decreto-ley 1211 de 1990 y 141 del Decreto-ley 1212 de 1990, se ajustará el porcentaje a que se tenga derecho según el tiempo de servicio en el cincuenta por ciento (50%). De conformidad con la normativa transcrita, los aludidos decretos mantuvieron el porcentaje de la prima de actividad computada en la liquidación de la asignación de retiro de los oficiales y suboficiales retirados, establecido en el Decreto 2863 de 2007, en un 50%.” (Negrillas de la Sala). 5.4 El principio de oscilación Este principio ha sido abordado por el Consejo de Estado13; con fundamento en él, las mesadas pensionales o asignaciones de retiro se liquidan tomando en cuenta las variaciones que en todo tiempo se introduzcan en las asignaciones de actividad para cada grado y de conformidad con los factores que forman la base de liquidación de las prestaciones sociales. 13 SECCION SEGUNDA-SUBSECCIÓN “A”, C.P. ALFONSO VARGAS RINCON, 19 de julio de 2007, Radicación: 25000-23-25-000-2003-09765-01(8068-05) Sentencia Segunda Instancia Nulidad y Restablecimiento Del Derecho 63001-3333-002-2018-00375-01 MILTON MONJE MUÑOZ Vs CREMIL Con la expedición del Decreto 2863 de 2007, art 2, a partir de julio 27 de 2007 se incrementó en un 50% el porcentaje de la prima de actividad.
Respecto de la aplicación del principio de oscilación, en su artículo 414 estableció que en efecto el personar con asignación de retiro o pensión de invalidez, tendría derecho al ajuste en el mismo porcentaje del personal activo. En este orden de ideas, dicho principio ha sido analizado por el Consejo de Estado15 y con fundamento en éste, las mesadas pensionales o asignaciones de retiro se liquidan tomando en cuenta las variaciones que en todo tiempo se introduzcan a las asignaciones de actividad para cada grado y de conformidad con los factores que forman la base de liquidación de las prestaciones sociales.
El artículo 2 del Decreto 4433 de 2004 dispuso que “conservarán todos los derechos, garantías, prerrogativas, servicios y beneficios adquiridos conforme a normas anteriores”, entre los que se encuentra el principio de oscilación previsto en el artículo 169 del Decreto 1211 de 199016 14 “Artículo 4°. En virtud del principio de oscilación de la asignación de retiro y pensión dispuesto en el artículo 42 del Decreto 4433 de 2004, los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional con asignación de retiro o pensión de invalidez o a sus beneficiarios y a los beneficiarios de la pensión de sobrevivientes de los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional obtenida antes del 1° de julio de 2007, tendrán derecho a que se les ajuste en el mismo porcentaje en que se haya ajustado el del activo correspondiente, por razón del incremento de que trata el artículo 2° del presente decreto que modifica el artículo 32 del Decreto 1515 de 2007. /Parágrafo.
No le será aplicable este artículo al personal que por decisión judicial se hubiere acogido al Régimen General de Pensiones.” 15 SECCION SEGUNDA-SUBSECCIÓN “A”, C.P. ALFONSO VARGAS RINCON, diecinueve (19) de julio de dos mil siete (2007), Radicación número: 25000-23- 25-000-2003-09765-01(8068-05 16 “ARTÍCULO 169. OSCILACION DE ASIGNACION DE RETIRO Y PENSION.
Las asignaciones de retiro y las pensiones de que trata el presente Decreto se liquidarán tomando en cuenta las variaciones que en todo tiempo se introduzcan en las asignaciones de actividad para cada grado y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 158 de este Decreto. En ningún caso aquellas serán inferiores al salario mínimo legal.
Los Oficiales y Suboficiales o sus beneficiarios, no podrán acogerse a normas que regulen ajustes prestacionales en otros sectores de la administración pública, a menos que así lo disponga expresamente la ley.
PARAGRAFO. Para la oscilación de las asignaciones de retiro y pensiones de Oficiales Generales y de Insignia, Coroneles y Capitanes de Navío, se tendrá en cuenta como sueldo básico, el porcentaje que como tal determinen las disposiciones legales vigentes que regulen esta materia, más las partidas señaladas en el artículo 158 de este Decreto.” Sentencia Segunda Instancia Nulidad y Restablecimiento Del Derecho 63001-3333-002-2018-00375-01 MILTON MONJE MUÑOZ Vs CREMIL 5.5.
El caso concreto Siguiendo las pautas normativas y jurisprudenciales expuestas, el Tribunal encuentra: 1. Mediante Resolución 1179 del 11 de julio de 1996 CREMIL ordenó el reconocimiento y pago de la asignación de retiro a favor de MILTON MONJE MUÑOZ en cuantía del 74% del sueldo en actividad, correspondiente a su grado en todo tiempo17; incluyendo la prima de actividad en un 25%. 2.
La parte demandante, mediante petición enviada el 28 de noviembre de 2017, solicitó a la entidad demandada: 3. Dicha solicitud fue atendida de manera desfavorable por parte de CREMIL, mediante el Oficio CREMIL114885 del 12 de diciembre de 201718, teniendo como fundamento lo siguiente: 17 Procesos digitalizados/ Procesos ordinarios/ Dr. Luis Javier/ Segunda Instancia/ Nulidad restablecimiento derecho/ 63001-33333-003-2018-00375-01/ 1 CUADERNO/001 DEMANDA Y ANEXOS/ 3 ANEXOS 18 Ibidem Sentencia Segunda Instancia Nulidad y Restablecimiento Del Derecho 63001-3333-002-2018-00375-01 MILTON MONJE MUÑOZ Vs CREMIL 4.
En Oficio 26422 del 28 de abril de 2015, al que se aludió, se consignó: Sentencia Segunda Instancia Nulidad y Restablecimiento Del Derecho 63001-3333-002-2018-00375-01 MILTON MONJE MUÑOZ Vs CREMIL 5. De lo anterior, se aprecia que, a partir del mes de julio de 2007, la prima de actividad se incrementó de un 30% a un 45%. 6.
El a quo, como ya se advirtió, negó las pretensiones de la demanda e inconforme con la decisión la parte accionante recurrió la decisión insistiendo en su pretensión principal de incrementar el porcentaje de la prima de actividad, aplicando, especialmente, el principio de oscilación. 7. Con fundamento en todo lo dicho, la Sala no encuentra ajustada a derecho la decisión de la entidad demandada de negarle al accionante el reajuste de la asignación de retiro con la prima de actividad conforme al Decreto 2863 de 2007, pues el ajuste de la prima de actividad que le realizó CREMIL conforme a dicho Decreto fue aplicado incorrectamente puesto que tomó el 50% del 25% ya percibido por el actor, dando como resultado una prima de actividad del 37.5% cuando debió efectuarse con el 50% del 33% establecido en el Decreto 1211 de 1990 tal como fue ordenado en los artículos 2 y 4 del Decreto 2863 de 2007, así como lo solicita la parte demandante.
Sentencia Segunda Instancia Nulidad y Restablecimiento Del Derecho 63001-3333-002-2018-00375-01 MILTON MONJE MUÑOZ Vs CREMIL 8. El demandante como persona retirada del servicio tenía derecho al aumento de la prima de actividad en el mismo porcentaje que el del personal en servicio activo de la entidad, por mandato del artículo 2 y 4 del Decreto 2863 de 2007 que ordenó el incremento del 50% de la prima de que trata el Decreto 1211 de 1990 y del mismo modo aplicable a las asignaciones de retiro obtenidas antes del 1 de julio de 2007, tal como se expuso anteriormente. 9.
De conformidad con lo anteriormente expuesto tenemos que se debe aplicar el reajuste de la prima reconocida en el mismo porcentaje que el del activo correspondiente, es decir el 50% sobre el 33%19, lo que da como resultado 16.5%, cifra que al sumarse con el 25% que venía percibiendo el actor como prima de actividad, da un total de 41.5%, valor que debió ser reconocido como reajuste por la entidad demandada, a partir del 1 de julio de 2007. 10.
Sin embargo, deberá declararse la prescripción trienal de las diferencias que se generan en virtud de dicho reajuste de conformidad con el artículo 43 del Decreto 4433, que establece un periodo prescriptivo de tres años, así: 10.1 Una petición similar se había negado mediante Oficio 211 consecutivo 2015-26422 del 18 de abril de 2015, frente a petición del 15 de abril de ese año, como se indicó en Oficio 690 consecutivo 2017- 80512 del 12 de diciembre de 2017. 10.2 Desde la primera petición, que es la única que tiene la virtud de interrumpir la prescripción, transcurrieron más de tres (3) años para la presentación de la demanda (25 de octubre de 2018), por lo cual se tomará en cuenta esta última fecha para contabilizar el periodo de prescripción hacia atrás, así que habrá que declararse la prescripción a partir del 25 de octubre de 2015 hacia atrás. 19 Contemplado en el artículo 84 del Decreto 1211 de 1990.
Sentencia Segunda Instancia Nulidad y Restablecimiento Del Derecho 63001-3333-002-2018-00375-01 MILTON MONJE MUÑOZ Vs CREMIL 10.3 Será a partir de dicha fecha que se reconozca el respectivo pago de las diferencias entre las mesadas que venía percibiendo y el incremento aquí decretado, sumas que serán debidamente indexadas, conforme el índice de precios al consumidor, aplicando la siguiente fórmula: R = Rh índice final índice inicial En donde la renta presente (R) se determina multiplicando la renta histórica (Rh), que es la diferencia dejada de percibir por el retirado, por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE vigente a la fecha de ejecutoria de esta sentencia, por el índice inicial vigente para la fecha en que debieron efectuarse cada uno de los pagos.
Por tratarse de pagos de tracto sucesivo mensual la fórmula se aplicará separadamente mes a mes. 11. En esas condiciones, la Sala revocará la sentencia apelada, ordenando el reajuste de la prima de actividad reconocida al accionante de un 37.5% a un 41.5%, a partir del 1 de julio de 2007, pero realizando su pago, en razón al fenómeno de la prescripción, a partir del 25 de octubre de 2015. 12.
Por otro lado, respecto de la condena en costas es importante destacar: 12.1 El Consejo de Estado, en providencia del 18 de julio de 2018, sostuvo respecto de los elementos que permiten considerar que se causaron costas al interior de la actuación judicial, lo siguiente: “(…) 3.7.2. Condena en costas Al respecto, la Sala de Sección indica que si bien no existe criterio único que gobierne su condena, ha de señalarse que ambas subsecciones acuden al de causación, en la medida que el artículo 188 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, impone al juez la Sentencia Segunda Instancia Nulidad y Restablecimiento Del Derecho 63001-3333-002-2018-00375-01 MILTON MONJE MUÑOZ Vs CREMIL facultad de disponer sobre su condena, lo cual debe resultar de analizar diversos aspectos, y que principalmente aparezcan causadas y comprobadas, siendo consonantes con el contenido del artículo 365 del Código General del Proceso.
En este orden, la Sala observa que al efectuar la valoración de las pruebas obrantes en el proceso, no existe ninguna que sugiera causación de expensas distintas a los gastos ordinarios del proceso, que son completa responsabilidad del demandante, razón que al margen de la conducta de las partes, sugiere que no procede su imposición al vencido, por lo que no se condenará en costas en esta instancia. (…)”20 12.2 De conformidad con la jurisprudencia en cita y siguiendo la línea del Consejo de Estado, este Tribunal en Sala Plena del día 2 de noviembre de 201821, dispuso adoptar dicha postura, por lo que se confirmará la decisión de no condenar en costas tal como lo dispuso la primera instancia, por no estar probadas las mismas; tampoco habrá lugar a condenar en costas en esta instancia, por la misma razón, es decir no haberse probado su causación. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Quindío administrando justicia, en nombre de la República y por Autoridad de la Ley, F A L L A 20 CE.
Sección Segunda. Sentencia de unificación por Importancia jurídica. Sentencia CE-SUJ-SII-012-2018. SUJ-012-S2. Bogotá D.C., 18 de julio de 2018. Expediente: 73001-23-33-000-2014-00580-01. No. Interno: 4961-2015. Demandante: Jorge Luis Ospina Cardona. Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Demandados: Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y Departamento del Tolima. 21 TAQ, Sentencia de Sala Plena del 2 de noviembre de 2018, M.P. ALEJANDRO LONDOÑO JARAMILLO, Radicado 63001-3340-005-2016-00066-010, con aclaración de voto Mg.
LUIS JAVIER ROSERO VILLOTA. Sentencia Segunda Instancia Nulidad y Restablecimiento Del Derecho 63001-3333-002-2018-00375-01 MILTON MONJE MUÑOZ Vs CREMIL PRIMERO: Revocar la sentencia, proferida el 29 de Septiembre de 2022 por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Armenia, Quindío, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda, y en su lugar declarar nulidad del Oficio CREMIL 211 0023422 Consecutivo 2015-26422, proferido por la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES el 28 de Abril de 2015.
SEGUNDO: A título de restablecimiento del derecho, CONDENAR a la entidad demandada a incrementar y reajustar de un 37.5% a un 41.5% el porcentaje de la prima de actividad como partida computable en la liquidación de la asignación de retiro desde el 1 de julio de 2007 y que viene devengando el señor MILTON MONJE MUÑOZ. Los efectos fiscales del reconocimiento se producirán a partir del 25 de octubre de 2015; sumas que serán indexadas mes a mes con base en la fórmula señalada en la parte motiva de esta providencia.
CUARTO: Declarar la prescripción de aquellas mesadas o diferencias económicas causadas con anterioridad al 25 de octubre de 2015.
QUINTO: La entidad demandada dará cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 192 del CPACA, y deberá reconocer intereses moratorios sobre los valores debidos, desde su ejecutoria, en los términos y oportunidades descritos en el artículo 195 núm. 4 del CPACA.”
SEXTO: NO CONDENAR en costas a la parte vencida en ninguna de las dos instancias.
SÉPTIMO: En firme esta providencia, devuélvase el expediente al Juzgado de origen, previa anotación en el programa informático “SAMAI”. Sentencia Segunda Instancia Nulidad y Restablecimiento Del Derecho 63001-3333-002-2018-00375-01 MILTON MONJE MUÑOZ Vs CREMIL Esta providencia se discutió y aprobó conforme consta en el Acta de Sala de Decisión virtual 34 de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LUIS JAVIER ROSERO VILLOTA Magistrado LUIS CARLOS ALZATE RÍOS Magistrado (Ausente con permiso) JUAN CARLOS BOTINA GÓMEZ Magistrado Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en https://samairj.consejodeestado.gov.co