1 REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CALDAS Sala Segunda de Decisión Magistrado Ponente: Fernando Alberto Álvarez Beltrán Manizales, veintisiete (27) de octubre de dos mil veintitrés (2023). Radicación: 17001 23 33 000 2019 00310 00 Clase: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: UGPP Demandado: Luis Alberto Pulsara Tello Providencia: Sentencia No. 199 El Tribunal Administrativo de Caldas, Sala Segunda de Decisión, integrada por el Magistrado Fernando Alberto Álvarez Beltrán, quien la preside, y por los Magistrados Dohor Edwin Varón Vivas y Augusto Morales Valencia, de conformidad con lo previsto en los artículos 179 y 180 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), procede a dictar sentencia dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP contra el señor Luis Alberto Pulsara Tello.
Al no encontrarse irregularidad alguna que pueda dar lugar a la nulidad de lo actuado, se procede a proferir la sentencia que finalice la instancia. I. Antecedentes1 1. Pretensiones. La entidad demandante, actuando a través de apoderado judicial, presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho a fin de que se declare la nulidad de la Resolución RDP 6733 del 31 julio de 2012, mediante la cual se reconoció una pensión de vejez a favor del señor Pulsara Tello, y de la Resolución RDP 032471 del 18 de junio de 2013, mediante la cual reliquida la referida prestación. Lo anterior, comoquiera que la pensión fue liquidada al amparo del régimen especial contemplado en la Ley 32 de 1986, con el IBL del último año de servicios y todos los factores salariales devengados en dicho interregno, esto es, 1 Ver antecedente de esta Sala de Decisión en sentencia del 9 de junio de 2023, proferida dentro del proceso promovido en ejercicio del medio de control nulidad y restablecimiento del derecho por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP contra el señor Fernando de Jesús Osorio, radicado bajo el número 2019-00343-00. 2 asignación básica, auxilio de alimentación, auxilio de transporte, prima de navidad, prima de servicios, prima de vacaciones y bonificación por servicios prestados; ello, sin que el referido señor acreditara los requisitos para ser beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, previstos en el inciso 2º del artículo 36 del referido régimen general.
Así mismo, que como consecuencia de la declaratoria de nulidad y a título de restablecimiento del derecho, se ordene al demandado reintegrar la totalidad de las sumas canceladas en virtud de los actos demandados. Ahora bien, es menester señalar desde ahora que, con memorial allegado el 4 de mayo de 2023, la UGPP presentó solicitud de desistimiento parcial de las pretensiones de la demanda y en consecuencia, manifiesta que acepta que el régimen legal aplicable al demandado es el previsto en la Ley 32 de 1986 sin que le sea exigible el cumplimiento de los requisitos previstos en el inciso 2º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993; no obstante, reitera que el ingreso base de liquidación y los factores salariales a tener en cuenta, son los previstos en el régimen general; es por ello que, respecto de esto último, mantiene incólume su pretensión de nulidad del acto administrativo de reconocimiento.
El desistimiento, en los términos ya referidos, fue aceptado mediante auto del 7 de septiembre de 2023. /Archivo 026/ 2. Hechos. Se manifiesta en la demanda que el señor Luis Alberto Pulsara Tello nació el 28 de mayo de 1960 conforme con el Registro Civil de Nacimiento. Que el referido señor prestó los siguientes tiempos de servicio: Instituto Penitenciario y Carcelario – Inpec, desde el 7 de mayo de 1984 hasta el 31 de julio de 2009 con aportes a Cajanal; desde el 1 de agosto de 2009 hasta el 30 de septiembre de 2012 con aportes al Instituto de Seguros Sociales hoy Colpensiones; desde el 1 de octubre de 2012 hasta el 31 de diciembre de 2015, con aportes a Colpensiones.
El último cargo desempeñado fue el de Dragoneante Código 4114 Grado 11 en Anserma, Caldas. Mediante Resolución No. 05543 del 18 de diciembre de 2015 el INPEC retiró del servicio al señor Luis Alberto Pulsara Tello a partir del 1 de enero de 2016. Por medio de la Resolución No. 6733 del 31 de julio de 2012 la UGPP reconoció y ordenó el pago a favor del señor Pulsara Tello de una Pensión Mensual Vitalicia de Vejez, efectuando la liquidación con el 75% sobre un IBL conformado por el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el interesado entre el 1 de enero de 2011 y el 30 de diciembre 3 de 2011, con efectos fiscales a partir de la fecha en que acreditara el retiro definitivo del servicio.
Mediante Resolución RDP 032471 del 18 de junio de 2013, la UGPP ordenó la reliquidación de la referida pensión de vejez, liquidando la prestación con el promedio del 75% sobre un ingreso Base de Liquidación conformado por el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado o aportado el interesado entre el 1 de junio de 2012 y el 30 de mayo de 2013, en cuantía de $1.343.543 m/cte., efectiva a partir del 1 de junio 2013, condicionada a demostrar retiro definitivo del servicio y cuya liquidación tuvo en cuenta la asignación básica, auxilio de alimentación, auxilio de transporte, prima de navidad, prima de servicios, prima de vacaciones y bonificación por servicios prestados. 3.
Fundamentos de derecho, normas violadas y concepto de violación. De lo expuesto en este acápite de la demanda se desprende que las normas que la parte demandante estima vulneradas, son las siguientes: Ley 32 de 1986. Ley 100 de 1993. Decreto 1158 de 1994. Artículo 6 de la ley 2090 de 2003. Acto Legislativo 01 de 2005. Aduce que los actos demandados liquidan la pensión con lo devengado el último año de servicios, desconociendo que el IBL no hace parte de la transición, que a la hora de liquidar la pensión sólo se tiene en cuenta del régimen anterior la edad, tiempo de servicio y el monto, ya que el IBL es el contenido en el artículo 36 de la ley 100 de 1993.
De otro lado, expone que la entidad competente para el reconocimiento de la pensión del señor Pulsara Tello no era Cajanal sino Colpensiones, ya que estuvo vinculado con posterioridad a la vigencia del Decreto 2090 de 2003 de conformidad con el traslado masivo de que trata el Decreto 2196 de 2009, siendo esta última entidad a quien corresponde el reconocimiento de la prestación. Indica que en el expediente obra certificación de información laboral que establece que el señor Pulsara Tello, a partir del 1 de agosto de 2003, realiza aportes a pensión al ISS, hoy Colpensiones, por lo que no es de recibo lo manifestado por dicho Instituto invocando el artículo 3 del Decreto 2196, pues para la entrada en vigencia de esta norma, cuando se hizo el traslado masivo, todavía no había cumplido los requisitos para consolidar su status. 4 3.
Contestación de la demanda. 3.1. Señor Luis Alberto Pulsara Tello. Se opuso a todas las pretensiones de la parte demandante pues estima que los actos administrativos enjuiciados fueron proferidos de conformidad con el régimen pensional aplicable a los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria de Colombia - INPEC, concretamente el Art. 96 de la Ley 32 de 1986, que sólo exige cumplir 20 años de servicio sin tener en cuenta la edad, por ejercer actividades de alto riesgo, fundamento jurídico ratificado por el Decreto 2090 de 2003 Art. 6° y finalmente por el Acto Legislativo 001 de 2005, Parágrafo Transitorio 5°.
Manifiesta que tampoco tiene asidero jurídico pretender que sea Colpensiones quien reconozca la pensión del señor Pulsara Tello por cuanto éste se retiró del servicio el 30 de diciembre de 2015 y al momento de la liquidación de Cajanal - junio de 2009-, había cotizado más de 20 años a favor de la misma, la cual en la actualidad se encuentra extinta y sustituida por la UGPP.
Agrega que, el aquí demandado solicitó ante el ISS, con fecha 3 de junio de 2011, el reconocimiento y pago de la pensión mensual vitalicia de vejez y dicha institución resolvió la petición con Resolución 01945 del 24 de enero de 2012, ordenando remitir los documentos originales contentivos de la solicitud de pensión de vejez del señor Pulsara Tello, por considerar que le entidad competente para reconocer la prestación es Cajanal, con fundamento en lo establecido en el artículo 3° del Decreto 2196 del 12 de junio de 2009, el cual señala que la “Caja Nacional de Previsión Social CAJANAL E.I.C.E. en liquidación adelantará, prioritariamente, las acciones que permitan garantizar el trámite y reconocimiento de obligaciones pensionales y demás actividades afines con dichos trámites, respecto de aquellos afiliados que hubieren cumplido con los requisitos de edad y tiempo de servicios para obtener la pensión de jubilación o vejez a la fecha en que se haga efectivo el traslado a que se refiere el Artículo 4° del presente Decreto, de acuerdo con las normas que rigen la materia”.
Propuso las excepciones que denominó: “Los actos administrativos de los cuales se solicita la nulidad no son objeto de control por vía del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en la modalidad de lesividad por tratarse de actos administrativos proferidos en cumplimiento a la ley”. “Errónea interpretación de las normas invocadas como violadas” pues al amparo de las mismas el demandado sí tiene derecho a recibir la pensión en condición de beneficiario de la transición, es decir, según lo dispuesto en la Ley 32 de 1986.
“El demandante ha recibido las sumas canceladas por concepto de pensión de jubilación de buena fe” “El demandante ha recibido las sumas canceladas por concepto de pensión de jubilación de buena fe” 5 Insistió en que el señor Luis Alberto Pulsara Tello ingresó a laborar en el INPEC, el día 7 de mayo de 1984 y laboró en forma ininterrumpida por más de 31 años, 7 meses y 24 días, equivalentes a 1.627.71 semanas, por tanto, al 28 de julio de 2003 (fecha de entrada en vigencia del Decreto 2090 de 2003) contaba con 988.71 semanas, es decir, más de las 500 semanas exigidas por dicho decreto, cotizadas en actividades de alto riesgo.
Así mismo, recalcó que al tenor de la Ley 32 de 1986, el Decreto 407 de 1994 y Acto Legislativo 001 de 2005, Parágrafo Transitorio 5°., el demandado es beneficiario del régimen de transición especial establecido en el artículo 6 del Decreto 2090 de 2003. Finalizó señalando que la pensión fue reconocida por vía administrativa con la inclusión de todos y cada uno de los factores salariales devengados en el último año de servicio, como corresponde a derecho según estima.
El status de pensionado fue adquirido el 7 de mayo de 2004, es decir, bajo el régimen de la Ley 32 de 1986 y Decreto 407 de 1994 y continuó trabajando hasta el 31 de diciembre de 2015, fecha en que se retiró del servicio. 3.2. Colpensiones La Administradora Colombiana de Pensiones – COLPENSIONES se opuso a todas y cada una de las pretensiones de la demanda.
Propuso como excepciones las que denominó: “Inexistencia de la obligación – cobro de lo no debido” toda vez que las pretensiones de la entidad demandante no pueden satisfacerse por la Administradora Colombiana de Pensiones-Colpensiones-, al no existir una relación sustancial entre esta y aquélla. “Prescripción” y “Buena fe”. 4.
Audiencia inicial. Mediante auto del 6 de abril de 2022, se prescindió de la audiencia inicial de conformidad con lo dispuesto en el artículo 182A de la Ley 2080 de 2021 que adicionó el CPACA. 5. Alegatos de conclusión 5.1. Parte Demandante. Se refirió al régimen jurídico aplicable a los servidores del INPEC y al Ingreso Base de Liquidación IBL pensional para efectos de la reliquidación pensional, señalando respecto de este último, que debe acogerse los pronunciamientos de las sentencias C-258 de 2013, SU- 230 de 2015 y SU-395 de 2017, según las cuales el IBL no está sometido al régimen de 6 transición. Colpensiones guardó silencio. 5.2.
Parte demandada. Reiteró los argumentos expuestos al contestar la demanda pues a su juicio, los actos administrativos cuya nulidad se depreca fueron expedidos por la autoridad competente y al amparo del régimen legal que le era aplicable al señor Luis Alberto, es decir, ley 32 de 1986 y Decreto 407 de 1994. 6. Concepto del Ministerio Público.
No hubo pronunciamiento. II. Consideraciones de la Sala Solicita la parte demandante en este proceso de Nulidad y Restablecimiento del Derecho (Lesividad) promovido contra el señor Luis Alberto Pulsara Tello, que se declare la nulidad de los actos administrativos por medio de los cuales reconoció y ordenó el pago de una pensión de vejez a este último, de conformidad con la Ley 32 de 1986 y aplicando el IBL del último año de servicios, con los factores de salario percibidos en ese lapso; según dice, el IBL debió ser el previsto en el régimen general de pensiones; agrega que, la entidad obligada al reconocimiento debió ser el ISS y no Cajanal hoy UGPP. 1.
Problemas Jurídicos. 1.1. ¿Cuál es el Ingreso Base de Liquidación aplicable a la situación pensional del demandado? 1.2. ¿Cuál es la entidad legalmente obligada a expedir el acto de reconocimiento pensional en el sub iudice? 1.3. ¿Debe el demandado reintegrar a la UGPP los mayores valores recibidos por concepto de mesadas pensionales, en caso de que prosperen las pretensiones de la parte actora? 2.
Cuestión previa. Mediante auto del 7 de septiembre de 2023, se resolvió por esta Corporación Judicial lo 7 siguiente: 1. Acéptase el desistimiento parcial de las pretensiones de la demanda efectuado por la UGPP. En consecuencia, 2. Continúese con el proceso en relación con las demás pretensiones de la demanda, vale decir, la nulidad y restablecimiento del derecho respecto de los actos administrativos que reconocieron y reliquidaron la pensión de vejez en favor del señor Luis Alberto Pulsara Tello con el IBL del último año de servicios y todos los factores salariales devengados en dicho interregno. La UGPP desistió parcialmente de las pretensiones y en consecuencia, manifiesta que acepta que el régimen legal aplicable al demandado es el previsto en la Ley 32 de 1986 sin que le sea exigible el cumplimiento de los requisitos previstos en el inciso 2º del artículo 36 de la Ley100 de 1993; no obstante, reitera que el ingreso base de liquidación y los factores salariales a tener en cuenta, son los previstos en el régimen general; es por ello que, respecto de esto último, mantiene incólume su pretensión de nulidad de los actos administrativos de reconocimiento y reliquidación pensional.
Posición que, valga decir, se encuentra a tono con lo expuesto por la Corte Constitucional en la sentencia T-012 de 2022, en la cual determinó que el régimen de transición de los funcionarios del INPEC es el establecido en el Decreto 1950 de 2005 y el Acto Legislativo 01 de 2005, conforme al cual, para acceder a la pensión en los términos de la Ley 32 de 1986, se debe acreditar el ingreso al INPEC antes de la entrada en vigencia del Decreto Ley 2090 de 2003 (28 de julio de 2003).
En el referido proveído se dice textualmente que: 7.7 En atención a la controversia planteada, la Corte Constitucional subraya que el ordenamiento jurídico prevé formas y criterios para que los jueces resuelvan conflictos entre disposiciones jurídicas y las interpretaciones que se puedan realizar sobre éstas. Tal como se explicó previamente, estos criterios son (i) el criterio jerárquico;
(ii) el criterio cronológico, y (iii) el criterio de especialidad[83]. 7.8 La aplicación de estos criterios al conflicto interpretativo previamente expuesto, permiten a esta Sala determinar que el régimen de transición de los funcionarios del INPEC es el establecido en el Decreto 1950 de 2005 y el Acto Legislativo 01 de 2005, como se observa a continuación: • Según el criterio jerárquico, se debe preferir la norma que tenga rango superior.
En este caso están involucradas, por una parte, la Ley 100 de 1993 y el Decreto Ley 2090 de 2003, y por el otro, el Decreto 1950 de 2005 y el Acto Legislativo 01 de 2005. Por ende, ésta última disposición jurídica es la que debería primar al tener naturaleza constitucional, lo que redundaría en una aplicación del principio de supremacía de la Constitución establecido en el artículo 4° Superior: “La Constitución es norma de normas.
En todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales”. • De conformidad con el criterio cronológico se debe preferir la norma posterior sobre la anterior, de manera que prevalezca la voluntad expresada después en el tiempo. En el debate actual estaría una Ley de 1993 y un Decreto Ley del 2003, pero por otra parte un Decreto y un Acto Legislativo que datan del 2005, por lo que resultaría claro que también se deberían preferir éstas últimas disposiciones al ser proferidas en un momento subsiguiente. 8 • En cuanto al criterio de especialidad debe primar la norma que regula un tema especial sobre la legislación que tenga un carácter más general.
Respecto al régimen de pensiones referido, se resalta que la Ley 100 de 1993 regula el Sistema General de Seguridad Social en pensiones y el Decreto Ley 2090 de 2003 fija las condiciones para las actividades de alto riesgo, dentro de las cuales están incluidas las labores de los trabajadores del cuerpo de custodia del INPEC. En cambio, el Decreto 1950 de 2005 y el Acto Legislativo 01 de 2005 se refieren específica y únicamente a “los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional” y no fija reglas generales ni lineamientos sobre el resto de actividades riesgosas.
Por ende, también prevalecerían estas normas sobre aquellas, atendiendo su carácter especial. 7.9. Por otra parte, se destaca que también existen disposiciones relevantes para resolver la controversia en materia de Derecho Laboral, en tanto el principio de favorabilidad laboral exige que se debe preferir la norma más beneficiosa para el trabajador[84].
Así, en este debate sobre el régimen de transición de la Ley 32 de 1986, se observa que resultarían más favorables para la señora Cristina Ardila Garzón el Decreto 1950 de 2005 y el Acto Legislativo 01 de 2005 frente a la Ley 100 de 1993 y el Decreto Ley 2090 de 2003, en cuanto aquellas normas prevén que se dará aplicación al régimen anterior para quienes ingresaron al INPEC antes de la entrada en vigencia del Decreto Ley 2090 de 2003 (28 de julio de 2003).
En cambio, las otras normas exigen para el mismo efecto, contar con 500 semanas cotizadas para esa fecha y tener 35 años para mujeres, 40 años para hombres o 15 años de servicio en el momento en que entró a regir la Ley 100 de 1993 (1° de abril de 1994). 7.10 Así las cosas, la Sala evidencia que, en este caso concreto, el Tribunal Administrativo del Meta omitió realizar una interpretación sistemática de las normas que regulan el régimen pensional de los funcionarios del INPEC, conforme a la Constitución, pues no tuvo en cuenta los criterios previstos en el ordenamiento jurídico para interpretar el régimen pensional de dichos funcionarios, que permiten establecer que el régimen de transición de la Ley 32 de 1986 es el previsto en el Decreto 1950 de 2005 y el Acto Legislativo 01 de 2005 (parágrafo transitorio 5° del artículo 1°). 7.11 Como se sustentó previamente, esta conclusión se deriva de la aplicación de los criterios de: (i) finalidad con que fue aprobado el parágrafo 5° del artículo 1° del Acto Legislativo 01 de 2005-;
(ii) el criterio jerárquico, que da prevalencia al Acto Legislativo 01 de 2005, por tener naturaleza constitucional,; (iii) el criterio temporal, que da prioridad al Decreto 1950 de 2005 y al Acto Legislativo 01 de 2005 por tratarse de disposiciones posteriores; (iv) el criterio de especialidad, que otorga primacía al Decreto 1950 de 2005 y el Acto Legislativo 01 de 2005 al regular específicamente la situación de los integrantes del cuerpo de custodia; y, (v) el principio de favorabilidad laboral, debido a que las condiciones establecidas en el Decreto 1950 de 2005 y el Acto Legislativo 01 de 2005 son más beneficiosas para la señora Cristina Ardila.
Se consideró por la UGPP, además, que “se observa que el señor LUIS ALBERTO PULSARA TELLO, fue vinculado al INPEC antes del 28 de julio de 2003, razón por la cual aplicaría la postura acogida por la entidad de ser beneficiario del Artículo 96 de la Ley 32 de 1986. Norma esta última que permite acceder a la pensión de vejez con 20 años de servicio y sin tener en cuenta la edad2.
Y continúa diciendo la entidad demandante que “De esta manera, no está en controversia el reconocimiento de la pensión de vejez efectuado mediante los actos administrativos demandados. Sin embargo, no ocurre lo propio frente al IBL y los FACTORES SALARIALES tenidos en cuenta al momento del reconocimiento y la reliquidación pensional efectuada mediante la RESOLUCIÓN NO. RDP 6733 del 31 JULIO DE 2012 Y LA RESOLUCIÓN No. RDP 032471 del 18 de JUNIO de 2013, puesto que se tuvo como base, 2Ley 32 de 1986.
Artículo 96. Pensión de jubilación. Los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria Nacional, tendrán derecho a gozar de la pensión de jubilación al cumplir veinte (20) años de servicio, continuos o discontinuos al servicio de la Guardia Nacional, sin tener en cuenta su edad. 9 el promedio mensual del último año de servicios, aplicando el artículo 4 de la Ley 4 de 1996 y la Ley 62 de 1985, siendo lo correcto tener como base los últimos (10) años de servicio, conforme el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, el Decreto 1158 de 1994, el Decreto 446 de 1994, y el Decreto 611 de 2007.
Es así, como se reitera la solicitud de DESISTIMIENTO PARCIAL DE LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA, como quiera que se hace necesario el decreto de la nulidad parcial de las resoluciones demandadas, y continuar la demanda en ese sentido, a fin de corregir la indebida aplicación normativa frente al IBL a tener en el reconocimiento pensional del aquí demandado, ordenando para tal efecto el 75% de los últimos 10 años de servicio.”.
Es por ello que, la entidad demandante -con el desistimiento parcial - ya no cuestiona que mediante los actos enjuiciados se haya reconocido y ordenado el pago a favor del señor Luis Alberto Pulsara Tello, de una Pensión Mensual Vitalicia de Vejez de conformidad con lo establecido en la Ley 32 de 1986 por haber laborado durante más de 20 años al INPEC; sin embargo, insiste en la pretensión de nulidad parcial de dichos actos administrativos en relación con el IBL allí tenido en cuenta, al considerar que no debió tomarse en cuenta el promedio de lo devengado en el último año de servicio sino el promedio del salario devengado en los últimos 10 años según lo dispuesto en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 y los factores enlistados en el Decreto 1158 de 1994. 3.
Del Ingreso Base de Liquidación – IBL aplicable en el sub iudice. En el sub lite, se tiene que el demandado Luis Alberto Pulsara Tello es beneficiario del régimen de transición pensional establecido en el Decreto 1950 de 2005 y el Acto Legislativo 01 de 2005 comoquiera que se encontraba vinculado al INPEC con anterioridad a la entrada en vigencia del Decreto 2090 de 2003 (28 de julio de 2003), vale decir, su relación laboral con dicho Instituto comenzó el 7 de mayo de 1984; por ende, su situación pensional se halla gobernada por la Ley 32 de 1986.
Así lo dispone el artículo 1° del Decreto en mención: Artículo 1. De conformidad con lo dispuesto por el artículo 140 de la Ley 100 de 1993 y el Decreto-ley 2090 de 2003, a partir de la entrada en vigencia de este último decreto, a los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional se les aplicará el régimen de alto riesgo contemplado en el mismo.
Con anterioridad a dicha fecha se aplicará el régimen hasta ese entonces vigente para dichas personas por razón de los riesgos de su labor, esto es, el dispuesto para el efecto por la Ley 32 de 1986, para lo cual deben haberse cubierto las cotizaciones correspondientes de conformidad con el Decreto-ley 407 de 1994 en concordancia con el artículo 1 del Decreto 1835 de 1994.
La citada Ley 32 de 1986, en su artículo 96, previó: Artículo 96. Pensión de jubilación. Los miembros del Cuerpo de Custodia y 10 Vigilancia Penitenciaria Nacional, tendrán derecho a gozar de la pensión de jubilación al cumplir veinte (20) años de servicio, continuos o discontinuos al servicio de la Guardia Nacional, sin tener en cuenta su edad. /rft/ Ahora bien, un aspecto que se desprende de la aplicación del régimen de transición es el referido al alcance de los beneficios de dicho régimen y los factores salariales a tener en cuenta en el cómputo pensional.
En cuanto al ingreso base de liquidación, el Consejo de Estado unificó su postura en la sentencia de veintiocho (28) de agosto de 2018, en la cual indicó el IBL que debe tenerse en cuenta para las personas beneficiarias del régimen de transición: “91. Para la Sala Plena de esta Corporación esa es la lectura que debe darse del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
El artículo 36 contiene todos los elementos y condiciones para que las personas beneficiarias del régimen transición puedan adquirir su pensión de vejez con la edad, el tiempo de servicios o semanas de cotización y la tasa de reemplazo del régimen anterior y con el IBL previsto en el mismo artículo 36, inciso 3, y en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993.La regla establecida por el legislador en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 excluyó la aplicación ultractiva del ingreso base de liquidación que consagraba el régimen general de pensiones anterior a dicha ley.
El reconocimiento de la pensión en las condiciones previstas a cabalidad por el artículo36 de la Ley 100 de 1993 constituye un verdadero beneficio para este grupo poblacional, porque frente a los mismos requisitos que están consagrados para el Sistema General de Pensiones, indudablemente, le son más favorables. (…) 94. La primera subregla es que para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.” Asimismo, en la misma providencia esa Alta Corporación señaló que los factores salariales a incluir en la liquidación pensional de los servidores públicos beneficiarios de la transición, deben ser únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes al sistema pensional de conformidad con lo previsto en el Decreto 1158 de 1994. 11 La Ley 32 de 1986, en tanto norma anterior a la Ley 100 de 1993, también queda sujeta a las subreglas fijadas por el Consejo de Estado para la determinación del Ingreso Base de Liquidación de las pensiones de vejez, entendiendo que el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 excluyó la aplicación ultractiva del ingreso base de liquidación que consagraba el régimen general de pensiones anterior a dicha ley – es decir, el promedio de lo devengado en el último año de servicios -. 4.
El caso concreto. De conformidad con las pruebas que obran en el expediente se ha podido establecer que el señor Luis Alberto Pulsara Tello laboró como empleado del INPEC por más de 20 años, desde el 7 de mayo de 1984 hasta el 31 de diciembre de 2015. /Archivo 002/ Dado lo anterior, al aquí demandado le fue reconocida una pensión de vejez mediante la Resolución No. RDP 6733 del 31 julio de 2012, liquidada con el 75% del IBL conformado por el promedio del salario base de cotización entre el 1 de enero de 2011 y el 30 de diciembre de 2011; se incluyó solamente la asignación básica devengada en el último año. La pensión quedó a cargo del FOPEP y de Cajanal (con el traslado al ISS). /Archivo 001/ Y mediante Resolución RDP 032471 del 18 de junio de 2013, se reliquida la referida prestación con el 75% del IBL conformado por el promedio de los salarios base de cotización entre el 1 de junio de 2012 y el 30 de mayo de 2013, con inclusión de los siguientes factores: salario básico, auxilio de alimentación, auxilio de transporte, prima de navidad, prima de servicios, prima de vacaciones y bonificación por servicios prestados.
La pensión quedó a cargo del FOPEP y de Cajanal (con el traslado al ISS). /Archivo 002/ No obstante lo anterior, tal y como lo hace ver la UGPP, el demandando tiene derecho a que su pensión esté liquidada con base en la Ley 32 de 1986 en cuanto al tiempo de servicios y tasa de reemplazo; y teniendo en cuenta la Ley 100 de 1993 en lo que atañe al cálculo del IBL, esto es, el salario devengado en los últimos diez años anteriores al retiro del servicio público (31 de diciembre de 2015), incluyendo los factores sobre los cuales se hicieron las respectivas cotizaciones al sistema, propiamente, los enlistados en el Decreto 1158 de 1994.
Así pues, le asiste razón a la parte demandante cuando afirma que el monto de la pensión, entendido como el ingreso base de liquidación y factores de salario que conforman el mismo, debe ser aquel establecido en la Ley 100 de 1993, esto es, el promedio de los últimos diez años y los factores consagrados en el Decreto 1158 de 1994; ello, en atención al criterio fijado por la Corte Constitucional y por el Consejo de Estado. 12 El debate jurídico sobre el particular ha quedado zanjado con la postura jurídica adoptada por la Corte Constitucional a través de providencias hito como la C-258 de 2013 y SU-230 de 2015, en las que se separó de la hermenéutica que el Consejo de Estado –y el mismo Tribunal Constitucional- venían otorgando al alcance del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
El Consejo de Estado, por su parte, replanteó la posición que por años venía sosteniendo sobre el alcance de tal norma, acogiéndose así a lo dicho por la Corte mediante la sentencia del 28 de agosto de 2018, citada en precedencia. En punto a los factores de salario a incluir en la base de liquidación, debe atenerse a los mandatos del Decreto 1158 de 1994, compilado en el artículo 2.2.3.1.3 del Decreto 1833 de 2016, norma que consagra lo siguiente: “ART. 1º—El artículo 6º del Decreto 691 de 1994 quedará así: “Base de cotización. El salario mensual base para calcular las cotizaciones al sistema general de pensiones de los servidores públicos incorporados al mismo, estará constituido por los siguientes factores: a) La asignación básica mensual; b) Los gastos de representación; c) La prima técnica cuando sea factor de salario; d) Las primas de antigüedad, ascensional y de capacitación cuando sean factor de salario; e) La remuneración por trabajo dominical o festivo; f) La remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna, y g) La bonificación por servicios prestados”.
Significa lo anterior, que las Resoluciones demandadas debieron reconocer la pensión del señor Luis Alberto Pulsara Tello tomando una tasa de remplazo del 75% aplicada a un Ingreso Base de Liquidación constituido por el promedio de los factores de salario devengados durante los diez años anteriores al retiro definitivo del servicio, de conformidad con el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y el artículo 1° del Decreto 1158 de 1994.
En consecuencia, no se deben incluir en la liquidación otros factores no enlistados en dicho precepto legal, como es el caso de la prima de navidad, la prima de servicios y la prima de vacaciones. 4.1. Entidad responsable de expedir el acto administrativo de reconocimiento. En el expediente se encuentra acreditado que el señor Luis Alberto Pulsara Tello fue trasladado de entidad de previsión social en el mes de julio del año 2009, pasando de la Caja Nacional de Previsión Social – Cajanal al ISS – hoy Colpensiones, en donde hizo sus últimos aportes al sistema hasta el año 2015.
Ahora bien, aunque por regla general es la última entidad de previsión a la cual se hacen los aportes la que está obligada a expedir el acto administrativo de reconocimiento pensional – sin perjuicio de que el pago se haga de manera compartida entre dos o más entidades o a través de bono pensional -, lo cierto es que, el reconocimiento de la pensión que en su momento hizo Cajanal en favor del aquí demandado, tuvo como fundamento el artículo 3° del 13 Decreto 2196 de 20093, a cuyo tenor literal: Artículo 3°.
Prohibición para iniciar nuevas actividades. Como efecto de la liquidación aquí ordenada, la Caja Nacional de Previsión Social, Cajanal, EICE, en Liquidación, no podrá iniciar nuevas actividades en desarrollo de su objeto social, por lo tanto, conservará su capacidad jurídica únicamente para realizar los actos, operaciones y contratos necesarios en orden a efectuar su pronta liquidación. En todo caso, la Caja Nacional de Previsión Social, Cajanal, EICE, en Liquidación adelantará, prioritariamente, las acciones que permitan garantizar el trámite y reconocimiento de obligaciones pensionales y demás actividades afines con dichos trámites, respecto de aquellos afiliados que hubieren cumplido con los requisitos de edad y tiempo de servicio para obtener la pensión de jubilación o de vejez a la fecha en que se haga efectivo el traslado a que se refiere el artículo 4° del presente Decreto, de acuerdo con las normas que rigen la materia.
Igualmente, Cajanal, EICE, en liquidación continuará con la administración de la nómina de pensionados, hasta cuando estas funciones sean asumidas por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social - UGPP, creada por la Ley 1151 de 2007. Para tales efectos atenderá las solicitudes y peticiones que se le presenten y celebrará los contratos de administración u operación que sean necesarios. /rft/ Artículo 4°.
Del traslado de afiliados. La Caja Nacional de Previsión Social, Cajanal, EICE, en Liquidación, deberá adelantar todas las acciones necesarias para el traslado de sus afiliados cotizantes, a más tardar dentro del mes siguiente a la vigencia del presente decreto, a la Administradora del Régimen de Prima Media del Instituto de Seguro Social - ISS.
Igualmente, deberá trasladar a dicha entidad los conocimientos sobre la forma de adelantar el proceso de sustanciación de los actos administrativos de reconocimiento de pensión de estos afiliados cotizantes, en la medida en que se trata de servidores públicos, para lo cual, estas entidades fijarán las condiciones en la que se realizará dicho traslado.
En el sub iudice, el señor Luis Fernando Pulsara Tello cumplió el requisito de tiempo de servicios -único exigido por la norma especial a él aplicable - en el año 2004 cuando alcanzó los 20 años de servicios como empleado del Inpec; esto es, con anterioridad al traslado de entidad de previsión social en el año 2009. Es por ello que, la Caja Nacional de Previsión Social – hoy UGPP, en cumplimiento del mandato consagrado en el artículo 3° del Decreto 2196 de 2009, era la competente para expedir el acto administrativo de reconocimiento pensional.
En ese orden de ideas, estaba a cargo de la UGPP como sucesora de las obligaciones de Cajanal, la expedición de las resoluciones de reconocimiento y reliquidación pensional; de ahí que resulte infundado el cargo que en tal sentido se le endilga a dichos actos administrativos, pues se itera, es la UGPP y no Colpensiones, la llamada a decidir sobre el 3Por el cual se suprime la Caja Nacional de Previsión Social, Cajanal, EICE, se ordena su liquidación, se designa un liquidador y se dictan otras disposiciones. 14 derecho pensional, como en efecto ocurrió y como debe hacerse frente a la orden que se imparta en esta sentencia. 4.2.
Del restablecimiento del derecho. En atención a lo considerado líneas atrás, queda claro que la presunción de legalidad de la Resolución RDP 6733 del 31 julio de 2012, mediante la cual se reconoció una pensión de vejez a favor del señor Pulsara, y de la Resolución RDP 032471 del 18 de junio de 2013, mediante la cual reliquida la referida prestación, ha quedado desvirtuada parcialmente, pues el beneficiario de la prestación no tiene derecho a que la misma se haya liquidado con un IBL conformado por el promedio de todos los factores salariales percibidos en el último año de servicios sino, como ya se dijo, lo debe ser con el promedio de los factores devengados en los últimos diez años anteriores al retiro definitivo del servicio, de conformidad con el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y el artículo 1° del Decreto 1158 de 1994 que establece los factores base de cotización, dentro de los cuales no están la prima de servicios, la prima de vacaciones y la prima de navidad.
Es por ello que, además de la declaratoria de nulidad parcial de la mencionada resolución, se ordenará a título de restablecimiento del derecho, que la UGPP expida un nuevo acto administrativo en el que reajuste la pensión ya reconocida en favor del señor Luis Alberto Pulsara Tello, pero esta vez, teniendo en cuenta un IBL conformado por el promedio de lo devengado en los últimos diez años anteriores al retiro definitivo del servicio, incluyendo solamente los factores base de cotización según lo previsto en el Decreto 1158 de 1994.
Conviene advertir que en este proceso se accedió a la medida de suspensión provisional de los efectos jurídicos de las resoluciones cuya nulidad se depreca, ordenándose a la UGPP que, una vez ejecutoriado dicho proveído, procediera a liquidar la pensión del señor Luis Alberto Pulsara Tello de conformidad con el esquema normativo de pensiones establecido en el Decreto 2090 de 2003, tomando en consideración que se hallaba acreditado el cumplimiento de los requisitos pensionales previstos en el artículo 4 de la referida norma.
Así mismo, se ordenó que, de conformidad con el artículo 5° del mencionado Decreto, el monto de la pensión se calcularía de conformidad con el Régimen General de Pensiones previsto en la Ley 100 de 1993. Y que “La diferencia de valores entre la pensión hasta ahora reconocida y la pensión que se ordena liquidar conforme al Decreto 2090 de 2003 - si es que el valor de esta última resulta ser menor -, deberán mantenerse por la UGPP en una cuenta especial hasta tanto haya pronunciamiento definitivo mediante sentencia debidamente ejecutoriada.” Ahora bien, dado que la parte demandante ha renunciado a la pretensión de que se declare que el régimen de transición aplicable al demandado es el contenido en el Decreto 2090 de 2003, aceptando que el régimen aplicable es el previsto en el Decreto 1950 de 2005 y el Acto 15 Legislativo 01 de 20054, perentorio es concluir que, si del cumplimiento de la medida cautelar, puntualmente de la aplicación del Decreto 2090 de 2003, se desprendió el pago de un menor valor de mesadas pensionales para el demandado, se deberá proceder por la UGPP a efectuar el reintegro correspondiente en favor de aquel.
Sin embargo, los valores descontados como producto de la liquidación de la pensión con el IBL consagrado en la Ley 100 de 1993, efectuada por la UGPP en cumplimiento de la medida cautelar decretada en este proceso, no serán reintegrados al demandado en consonancia con el sentido de esta sentencia. Tampoco serán objeto de reintegro en favor de la UGPP, los mayores valores percibidos por el demandado hasta la data en que quedó ejecutoriado el auto que decretó la medida cautelar en mención, pues se insiste, no hay elementos de juicio para concluir que el demandado actuó de mala fe y con la clara intención de defraudar el erario con documentación falsa, tergiversación de información o presiones indebidas.
Ciertamente, el señor Pulsara Tello solicitó la reliquidación de la pensión y la entidad demandante accedió a la misma sin que se pueda decir que el aquí demandado acudió a alguna presión indebida o medio ilegal para lograr dicho reconocimiento, razón por la cual no es dado atribuir mala fe en cabeza de éste. 5. Condena en costas El artículo 188 del CPACA dispone que: “Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. <Inciso adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021.
El nuevo texto es el siguiente:> En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal.” El artículo 365, numeral 1 del C.G.P., aplicable por remisión del citado artículo 188 del CPACA, establece que se condenará en costas a la parte vencida en el proceso.
En relación con la condena en costas, el Consejo de Estado5 ha desarrollado una línea jurisprudencial que introduce un criterio objetivo valorativo al momento de su imposición, esto es, hay lugar a las mismas siempre que se hayan causado y en la medida de su comprobación conforme lo dispone el numeral 8º del artículo 365 del CGP. 4 Comoquiera que el demandado se encontraba vinculado al INPEC con anterioridad a la entrada en vigencia del Decreto 2090 de 2003 (28 de julio de 2003) y por ende, su situación pensional se halla gobernada por la Ley 32 de 1986. 5 Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A,12 de abril de 2018, radicación No.05-001-23-33-000- 2012-00439-02(0178-2017), C.P: William Hernández Gómez. 16 En esta instancia, sin embargo, no se condenará en costas al demandado comoquiera que las pretensiones de la parte demandante prosperaron parcialmente.
En mérito de lo expuesto, la Sala Segunda de Decisión Oral del Tribunal Administrativo De Caldas, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, III. Falla Primero: Se declara fundada la excepción de “Inexistencia de la obligación – cobro de lo no debido” propuesta por la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones.
Segundo: Se declara la nulidad parcial de la Resolución RDP 6733 del 31 julio de 2012, mediante la cual se reconoció una pensión de vejez a favor del señor Pulsara Tello, y de la Resolución RDP 032471 del 18 de junio de 2013, mediante la cual se reliquida la referida prestación, expedidas por la UGPP. Tercero: A título de restablecimiento del derecho, se ordena a la UGPP expedir un nuevo acto administrativo en el que reliquide la pensión de vejez ya reconocida en favor del señor Luis Alberto Pulsara Tello, pero esta vez, teniendo en cuenta un IBL conformado por el promedio de lo devengado en los últimos diez años anteriores al retiro definitivo del servicio, incluyendo solamente los factores base de cotización según lo previsto en el Decreto 1158 de 1994.
Así mismo, si del cumplimiento de la medida cautelar decretada en este proceso, puntualmente de la aplicación del Decreto 2090 de 2003, se desprendió el pago de un menor valor de mesadas pensionales para el demandado, se deberá proceder por la UGPP a efectuar el reintegro correspondiente en favor de aquel. Cuarto: Se niegan las demás pretensiones de la parte demandante.
Quinto: Sin condena en costas. Sexto: Se reconoce personería para actuar como apoderado de la UGPP, al abogado Cristian Felipe Muñoz Ospina, quien se identifica con la cédula de ciudadanía N° 75.096.530 de Manizales y Tarjeta Profesional de abogado N° 131246 del Consejo Superior de la Judicatura. Así mismo, se reconoce personería para actuar como apoderado de Colpensiones, al abogado Juan Carlos Rodríguez Agudelo, quien se identifica con la cédula de ciudadanía N° 1.075.652.036 de Zipaquirá y Tarjeta Profesional de abogado N°209.812 del Consejo Superior de la Judicatura. 17 Séptimo: Notifíquese conforme lo dispone el artículo 203 del CPACA.
Octavo: Ejecutoriada esta providencia, Archívense las diligencias, previas las anotaciones respectivas en el Programa Justicia XXI. Notifíquese y Cúmplase Proyecto discutido y aprobado en la Sala de Decisión Ordinaria celebrada en la fecha. Fernando Alberto Álvarez Beltrán Magistrado Ponente