REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CALDAS Sala Segunda de Decisión Magistrado Ponente: Fernando Alberto Álvarez Beltrán Manizales, veintisiete (27) de octubre de dos mil veintitrés (2023). Radicación: 17-001-33-39-008-2020-00198-02 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Gilmer Restrepo López Demandado: Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Providencia: Sentencia No. 200 Asunto Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida por el Juzgado Octavo Administrativo del Circuito de Manizales el 24 de noviembre de 2021, mediante la cual se accedió a las pretensiones de la parte demandante.
I. Antecedentes. 1. Pretensiones. La parte demandante, mediante apoderado y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, solicita: 1. Declarar la nulidad del acto administrativo ficto surgido con ocasión de la petición de fecha 30 de enero de 2020, en lo que tiene que ver con la determinación de la cuantía de la mesada pensional sin incluir todos los factores salariales incluidos la bonificación mensual y la bonificación por servicios prestados, percibidos en el último año de servicio al cumplimiento del status pensional. 2.
Declarar que el demandante tiene derecho a que la NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL-FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO-, le reconozca y pague una pensión ordinaria de jubilación, a partir del 8 de agosto de 2014, incluyendo los factores salariales de la bonificación por servicios prestados y la bonificación mensual según el Decreto 1566 del 01 de junio de 2014.
A título de restablecimiento del derecho, solicita: 1. Se condene a la NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL-FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO- a que reconozca y pague una pensión ordinaria de jubilación, a partir del 08 de agosto 2 de 2014, incluyendo los factores salariales devengados durante los 12 meses anteriores al momento en que adquirió el status jurídico de pensionado y los reconocidos a través de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Caldas de fecha 04 de diciembre de 2014. 2.
Se condene al demandado que en el caso concreto extienda el reconocimiento al pago de la bonificación por servicios prestados y la bonificación mensual según decreto 1566 del 01 de junio de 2014 que no fueron tenidas en cuenta en la resolución que reconoció la prestación. 3. Ordenar al demandado que sobre el monto inicial de la pensión reconocida aplique los reajustes de la Ley para cada año como lo ordena la Constitución Política de Colombia y la Ley. 4.
Ordenar a la demandada el respectivo pago de las mesadas atrasadas, desde el momento de la consolidación del derecho hasta la inclusión en la nómina del pensionado. Que el pago del incremento decretado se siga realizando en las mesadas futuras como reparación integral del daño. 5. Ordenar a la demandada el reconocimiento y pago de los ajustes de valor a que haya lugar con motivo de la disminución del poder adquisitivo de cada una de las diferencias en las mesadas pensionales decretadas, por tratarse de suma de tracto sucesivo, y demás emolumentos con el inciso final del artículo 187 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 6.
Ordenar a la demandada el reconocimiento y pago de intereses moratorios a partir de la fecha de la ejecutoria de la sentencia y por el tiempo siguiente hasta que se cumpla su totalidad de la condena como lo dispone el inciso 3 del artículo 192 del CPACA. 7. Se condene en costas a la demandada, teniendo en cuenta la omisión en el acatamiento del precedente jurisprudencial. 2.
Hechos. Se relataron los que a continuación se resumen: La señora María Clemencia Jiménez Salazar (q.e.p.d.) laboró por más de veinte años al servicio de la docencia oficial y cumplió con los requisitos establecidos por la ley para que le fuera reconocida su pensión de jubilación, lo cual ocurrió mediante la Resolución No. 7901-6 del 18 de noviembre de 2014, en virtud a que la causante cumplió el status de jubilado el 08 de agosto de 2014.
La base de liquidación pensional, en su reconocimiento, no tuvo en cuenta la bonificación por servicios prestados y la bonificación mensual devengados durante el último año de prestación de servicios anterior a la fecha de adquisición del estatus pensional. La causante falleció el 26 de enero de 2019 y mediante la resolución No. 3780-6 del 26 de junio de 2019 se reconoció el pago de una sustitución pensional del 100% al señor Gilmer Restrepo López en calidad de cónyuge supérstite.
Mediante resolución No. 3821-6 del 27 de junio de 2019 la Secretaría de Hacienda y la Secretaría de Educación de la Gobernación de Caldas autorizó el pago de la prima de 3 servicios y bonificación por servicios prestados al demandante, en cumplimiento de un fallo judicial que los reconoció como factores de salario. Mediante petición radicada el 30 de enero de 2020 la parte actora solicitó el reconocimiento y pago de la reliquidación pensional.
A través de acto ficto la entidad demandada negó la petición de reliquidación pensional. 3. Normas violadas Como disposiciones violadas se citaron las siguientes: Ley 91 de 1989 Artículo 15 Ley 33 de 1985 Artículo 1º. Ley 62 de 1985 Decreto Nacional 1045 de 1978. Señala que la Ley 812 de 2003 en su artículo 81 estableció el régimen prestacional de los docentes, el cual fue prorrogado con la entrada en vigencia de la Ley 1151 de 2007, concluyendo que el mismo se establece tomando como referencia la fecha en la cual el docente fue vinculado al servicio educativo estatal, es decir, que si su vinculación fue anterior a la entrada en vigencia de la Ley 812, -27 de junio de 2003-, su régimen corresponde al establecido en la Ley 91 de 1989 y demás normas aplicables, pero si su vinculación fue posterior, su régimen es el regulado en la Ley 100 de 1993.
De acuerdo con lo anterior, afirma que al demandante le es aplicable el régimen pensional establecido en la Ley 91 de 1989 y en cuanto a los factores salariales en la pensión de jubilación, se deben tener en cuenta los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978. Trae a colación apartes de sentencias proferidas por el Consejo de Estado en casos similares al que ahora es objeto de estudio, entre ellas, la sentencia del 4 de agosto de 2009, M.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila, radicación 250002325000200506747.
Finalmente, manifiesta que el docente ha prestado su servicio en la educación estatal, lo que hace que sus prestaciones, como lo indica el artículo 15 de la Ley 91 de 1989, se mantengan de conformidad con el régimen prestacional establecido en los Decretos nacionales 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, siendo pertinente que se disponga remontar el análisis a la fecha de expedición de la Ley 91 de 1989, donde se encontraban aún vigentes para las entidades nacionales los decretos relacionados. 4.
Contestación de la demanda. 4 La Nación - Ministerio de Educación Nacional- Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio contestó la demanda haciendo oposición a las pretensiones de la parte demandante. Presentó las siguientes excepciones: “legalidad de los actos administrativos atacados de nulidad” manifestando que el acto administrativo demandado se profirió en estricto seguimiento de las normas legales vigentes ya aplicables al caso de la parte demandante, sin que se encuentre viciado de nulidad alguna, toda vez que la liquidación de la pensión reconocida se realizó teniendo en cuenta los factores sobre los cuales efectuó las cotizaciones, sin que sea procedente una nueva reliquidación para incluir otros factores diferentes a los que sirvieron de base para el IBL la relacionada con los factores salariales que se deben incluir en el IBL.
“ineptitud de la demanda por carencia de fundamento jurídico” afirmando que no tienen sustento jurídico las pretensiones si se tiene en cuenta que para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones, ya que el legislador enlistó los factores que conforman la base de liquidación pensional y a ellos es que se debe limitar dicha base, como lo ha establecido la jurisprudencia de Unificación del Consejo de Estado.
“cobro de lo no debido” pues sostiene que el artículo 3º de la Ley 33 de 1985, modificado por el artículo 1º de la Ley 62 del mismo año, señaló que las pensiones de los empleados oficiales serían liquidadas sobre los factores que hayan servido de base para calcular los aportes, y para tal efecto enlistó los factores que debían ser incluidos al momento de fijar el monto para liquidar la pensión de jubilación entre los que se encuentra: “asignación básica; gastos de representación; prima técnica; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio”, destacando que en el presente caso, la prima de servicios no se encuentra prevista en el artículo 3 de la Ley 33 de 1985, por lo que la entidad al reconocer el derecho pensional se ajustó a derecho, sin que sea procedente el cobro de la misma para incluirla en una reliquidación pensional.
“prescripción” la cual propone de conformidad con el artículo 488 del C.S.T, artículo 151 del C.P.L, artículo 41 del Decreto 3135 de 1968 y demás normas Concordantes; así mismo, con la Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia y Consejo de Estado. “genérica”. 5. Sentencia de Primera Instancia 5 El Juzgado Octavo Administrativo del Circuito de Manizales, mediante sentencia del 24 de noviembre de 2021 resolvió acceder a las pretensiones de la parte demandante, así:
PRIMERO: DECLARAR NO PROBADAS las excepciones de “LEGALIDAD DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS ATACADOS DE NULIDAD, INEPTITUD DE LA DEMANDA POR CARENCIA DE FUNDAMENTO JURÍDICO, COBRO DE LO NO DEBIDO”, y “GENÉRICA”, propuestas por la Nación – Ministerio de Educación – F.N.P.S.M.
SEGUNDO: DECLARAR la nulidad parcial del acto presunto, surgido con ocasión de la petición de fecha 30 de enero de 2020 por medio del cual se negó la reliquidación de la pensión por factores.
TERCERO: A título de restablecimiento del derecho, CONDENAR al MINISTERIO DE EDUCACIÓN - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO a reliquidar y pagar a los ajustes económicos de la sustitución pensional que devenga el señor GILMER RESTREPO LÓPEZ en calidad de cónyuge supérstite de la causante María Clemencia Jiménez Salazar, tomando en cuenta el 75% del promedio total de los factores salariales devengados en el último año de servicios, previo al cumplimiento del estatus pensional de la causante (asignación básica, prima de vacaciones, prima de navidad, prima de servicios, bonificación mensual y bonificación por servicios prestados), con los respectivos reajustes de ley y descontando las sumas canceladas.
Tal reliquidación debe hacerse efectiva a partir del 30 de enero de 2017, en virtud de la prescripción trienal. Las sumas insolutas se indexarán aplicando la fórmula establecida en la parte considerativa.
CUARTO: AUTORIZAR a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, para que el evento de no haberse pagado la totalidad de los aportes de ley sobre el factor salarial ordenado en esta sentencia, realice los descuentos a que haya lugar al momento de pagar las mesadas correspondientes, aportes que en todo caso deberán ser asumidos por el demandante en la proporción de ley.
QUINTO: La entidad demandada dará cumplimiento a la sentencia en los términos previstos en el artículo 192 del C.P.A.C.A. y pagará intereses moratorios a partir de la ejecutoria de la sentencia, en cuanto se cumplan los supuestos de hecho previstos para ello en la citada norma.
SEXTO: Costas a cargo de la Nación – Ministerio de Educación Nacional – F.N.P.S.M, cuya liquidación y ejecución se hará en la forma dispuesta en el artículo 366 del Código General del Proceso. Se fijan agencias en derecho por valor de $200.00 de conformidad con el Acuerdo No. PSAA16-10554 de agosto 5 de 2016. […]” Sostuvo el a quo que de la Resolución Nro. 7901-6 del 18 de noviembre de 2014, se desprende que la causante María Clemencia Jiménez Salazar adquirió el status pensional el 8 de agosto de 2014 y que los factores salariales que se tuvieron en cuenta como base de liquidación fueron: sueldo, prima de navidad y prima de vacaciones.
Así mismo, observó que en el formato único para la expedición de certificados de salarios visible a folio 12 del expediente, en el último año de servicio previo al 6 cumplimiento del status pensional, a la causante se le cancelaron los siguientes factores salariales: asignación básica, prima de vacaciones docente, prima de navidad, prima de servicios, bonificación mensual.
Y que mediante sentencia de segunda instancia de fecha 4 de diciembre de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo de Caldas dentro del proceso de Nulidad y Restablecimiento del Derecho radicado 2009-01178-02, promovido por la señora María Clemencia Jiménez Salazar en contra del Ministerio de Educación y el Departamento de Caldas, se ordenó a la entidad territorial reconocer y pagar a la parte actora de manera actualizada las primas de servicios y la bonificación por servicios prestados y en cumplimiento a ello la Secretaría de Educación del departamento de Caldas, a través de la Resolución No. 3821-6 del 27 de junio de 2019, ordenó la cancelación de dichos factores salariales.
Dice que de acuerdo con lo expuesto en la referida sentencia de unificación en concordancia con el artículo 3º de la Ley 33 de 1985 modificado por la Ley 62 de 1985, se tiene que el demandante como beneficiario de la señora María Clemencia Jiménez Salazar tiene derecho a la reliquidación de su pensión, con la inclusión de la bonificación por servicios prestados y prima de servicios como quiera que este factor fue reconocido en la sentencia arriba mencionada y hace parte de los factores enlistados en el artículo 1 de la Ley 62 de 1985. 6.
Recurso de Apelación La parte demandada apeló la sentencia de primera instancia indicando que, la sentencia de unificación de jurisprudencia del Consejo de Estado proferida el día 28 de agosto de 2018 con ponencia del Magistrado Cesar Palomino Cortés, radicado 52001-23-33- 000- 2012-00143-01, unificó la postura en torno a los factores salariales que se deben incluir en el Ingreso Base de Liquidación. Y que con la con la sentencia de unificación SUJ- 014 -CE-S2 -2019 del 25 de abril de 2019, emanada del Consejo de Estado con ponencia del Consejero Ponente César Palomino Cortés, radicado 680012333000201500569-01, se fijó la regla según la cual, en la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son sólo aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo.
Al referirse al coso concreto expone que, al demandante no le asiste el derecho a la reliquidación de la pensión frente al factor prima de servicios, teniendo en cuenta que se estaría reconociendo un factor que no ha sido objeto de cotización al sistema de seguridad social en pensión como se demuestra a través de las pruebas documentales 7 que obran en el expediente, vulnerando el principio de sostenibilidad financiera establecido constitucionalmente y ratificado a través del Acto Legislativo 001 de 2005; pero además, hace ver que la parte demandante no solicitó a través de la demanda el reconocimiento de la prima de servicios y en las sentencias que se allegan con la demanda, ese derecho fue negado al considerarse que los únicos factores a tener en cuenta para la liquidación de la pensión, serían los expresamente establecidos por la ley 62.
Se opone a la condena en costas y agencias en derecho tomando en cuenta que la entidad ha obrado de buena fe y que no se comprobó por parte del accionante que se hayan causado, tal como lo exige el numeral 9 del artículo 365 del C.G.P., aplicable por remisión expresa del artículo 188 de la Ley 1437 de 2011. 7. Alegatos de conclusión segunda instancia. Las partes guardaron silencio.
El Ministerio Público no emitió concepto. II. Consideraciones de la Sala Teniendo en cuenta los argumentos planteados en el recurso de apelación, los problemas jurídicos a resolver en esta instancia se contraen a los siguientes: i) ¿Cuáles son los factores salariales que deben tenerse en cuenta para la liquidación de la pensión de jubilación de la parte demandante? ii) ¿La sentencia de primera instancia, al aplicar el precedente jurisprudencial al caso concreto, desborda las reglas fijadas para resolver este tipo de asuntos? 1.
Precedente jurisprudencial vinculante. Ciertamente, la jurisprudencia del Consejo de Estado fija unos parámetros para la interpretación y aplicación de la ley y por lo tanto, emerge como una fuente de derecho que propende por la garantía del principio de seguridad jurídica e igualdad ante la ley. Así pues, el Consejo de Estado, como órgano de cierre de la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, está llamado a proferir sentencias de unificación en determinadas materias que requieren de la fijación de un criterio de interpretación que 8 resulte razonable y uniforme para resolver casos de perfiles fácticos y jurídicos análogos.
Desde luego, el efecto vinculante y la obligatoriedad del precedente jurisprudencial también se aplica a la misma Corte de donde emana y por ello, cuando la misma se va a apartar de aquel o cuando va a fijar un nuevo precedente sobre determinada materia, adquiere la carga de argumentar con suficiencia las razones que la mueven para proceder en tal forma; es decir, el precedente no es inmutable pero un cambio en este supone la exposición de unas razones sustentables jurídicamente a fin de no defraudar la confianza legítima de los usuarios de la administración de justicia. Al respecto, la Corte Constitucional ha considerado que “… ante ciertas circunstancias específicas y bajo una estricta exigencia argumentativa, es posible que se modifiquen las reglas fijadas en los precedentes jurisprudenciales.
Así las cosas, tales exigencias permiten, a su vez, reforzar los mismos principios de igualdad, buena fe, seguridad jurídica y confianza legítima, en la medida en que impiden que el precedente judicial se convierta en una materia discrecional.”1 En este caso, se observa que el Consejo de Estado en la sentencia de unificación proferida en el año 2019, expuso las razones por las cuales considera que el ingreso base de liquidación de la pensión de los docentes vinculados con anterioridad a la Ley 812 de 2003, está constituido por el salario devengado en el último año de servicio con inclusión de los factores sobre los cuales se hizo el respectivo aporte al sistema de pensiones, los cuales no pueden ser otros que los definidos en la Ley 62 de 1985.
De la exposición normativa que hace en dicha providencia, colige que no es dado liquidar la pensión sobre “todos y cada uno de los devengados en el último año de servicio” como se reconocía anteriormente por la Alta Corporación. Al respecto dice: “Con esta regla se sienta una postura interpretativa distinta a la que sostenía la Sección Segunda a partir de la sentencia del 4 de agosto de 2010, según la cual, en la base de liquidación de la pensión de jubilación ordinaria de los docentes se incluían todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios.
De acuerdo con el Acto Legislativo 01 de 2005 “Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones”. Los docentes no están exceptuados de esta disposición para el goce de la pensión ordinaria de jubilación. Por lo que, en el ingreso base de liquidación de esta pensión solo pueden ser tenidos en cuenta los factores sobre los que se aporta y que están contenidos en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985.
La regla que rige para el ingreso base de liquidación en la pensión de jubilación de los docentes es la prevista en la Ley 33 de 1985 en cuanto a periodo y factores. Lo que quiere decir que el periodo es el de un (1) año y los factores son únicamente los que se señalan en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985 que modificó el artículo 3º de la Ley 33 de 1985.” Aunado al anterior argumento, en cuanto a los efectos de dicha sentencia de unificación, dispuso lo siguiente: 1 SU-406/16. 9 73.
Como se dijo en la sentencia de unificación de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de 28 de agosto de 2018, “La Corte Constitucional, en sentencia C-816 de 2011, estableció que las decisiones de la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado, la Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura -autoridades de cierre de las correspondientes jurisdicciones- y la Corte Constitucional - como guardiana de la Constitución -, tienen valor vinculante por emanar de órganos diseñados para la unificación de la jurisprudencia, y en virtud de los principios de igualdad, buena fe y seguridad jurídica previstos en los artículos 13 y 83 de la Constitución Política2.
Por lo tanto, su contenido y la regla o norma jurídica que exponen, tienen características de permanencia, identidad y carácter vinculante y obligatorio”. 74. En esta oportunidad y retomando lo indicado la Sala Plena de la Corporación, se acudirá al método de aplicación en forma retrospectiva del precedente, disponiendo para ello, que las reglas jurisprudenciales que se han fijado en este pronunciamiento se acojan de manera obligatoria en todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables. /Líneas de la Sala/ 75.
Como se ha dicho, los efectos que se dan a esta decisión garantizan la seguridad jurídica y dan prevalencia a los principios fundamentales de la Seguridad Social, por ello no puede invocarse el principio de igualdad, so pretexto de solicitar la no aplicación de esta sentencia. Como puede verse, la sentencia de unificación debe aplicarse de manera inmediata, incluso en los casos que se encuentren en trámite administrativo o judicial porque frente a éstos no se predica el fenómeno de la cosa juzgada; luego, es un precedente que vincula a esta jurisdicción tanto en sentido horizontal como vertical.
Ha de colegirse entonces, que la sentencia de unificación proferida el 25 de abril de 2019 por el Consejo de Estado es la que orientará el análisis del caso concreto. 2. Entidad obligada al pago de la pensión. Considera la Sala de Decisión que la Nación – Ministerio de Educación – FNPSM debe asumir el pago de la reliquidación pensional en este caso, por las siguientes razones: a) El artículo 56 de la Ley 962 de 2005 es diáfano al indicar que las prestaciones sociales las reconoce y paga el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. b) El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio fue creado por la Ley 91 de 1989 como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, sin personería jurídica.
Por tanto, es conclusión ineludible que judicialmente actúa a través de la Nación, y ésta a su vez está representada por el Ministro de Educación. 2La Corte Constitucional ha reconocido la gran responsabilidad que tienen los órganos situados en el vértice de las respectivas especialidades de la rama judicial, puesto que la labor de unificación de la jurisprudencia nacional implica una forma de realización del principio de igualdad.
Sentencia T-123/95 citada en la Sentencia T-321/98. En la sentencia C-179 de 2016 reafirmó dicha tesis al exponer lo siguiente: «[…] la función de unificación jurisprudencial la cumplen en sus diferentes especialidades y en su condición de órganos de cierre, según el Texto Superior, (i) la Corte Constitucional en materia de derechos fundamentales y de examen de validez constitucional de las reformas a la Carta como de las normas con fuerza de ley (CP arts. 86 y 241);
(ii) el Consejo de Estado en relación con su rol de Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativos (CP arts. 236 y 237); y (iii) la Corte Suprema de Justicia en su calidad de tribunal de casación y máxima autoridad de la jurisdicción ordinaria (CP art. 235). […]» 10 c) El artículo 288, superior, resalta que las competencias propias de la función administrativa se deben ejercer de conformidad con los principios de coordinación, concurrencia y subsidiariedad en los términos que establezca la ley.
En concordancia con el artículo 209 de la Constitución Política3. d) En ese sentido, la Ley 489 de 1998 define los Principios de la función administrativa, acorde con los principios constitucionales, en particular los atinentes a la buena fe, igualdad, moralidad, celeridad, economía, imparcialidad, eficacia, eficiencia, participación, publicidad, responsabilidad y transparencia. e) El Consejo de Estado, en providencia de 5 de marzo de 20154, confirmó una decisión proferida en audiencia inicial por este Tribunal – Sala Oral, en la cual se declaró infundada la excepción denominada “no comprender la demanda todos los litisconsortes necesarios”.
Veamos el aparte pertinente de la providencia mencionada. “[…] De acuerdo con lo regulado por el artículo 61 del Código General del Proceso y la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia y del Consejo de Estado, el litisconsorcio se considera necesario cuando tiene la connotación o importancia de impedir que el proceso se adelante si uno de los sujetos que integran la parte activa o pasiva y resulta afectado con la decisión, no está enterado del proceso; entonces, es requisito sine qua non que tal sujeto de la relación jurídica o acto jurídico integre el proceso y pueda ejercer sus derechos de defensa y debido proceso.
En este orden de ideas, se considera que en el caso que se decide, la Secretaría de Educación del ente territorial, no es litisconsorte necesario de la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, toda vez que es a ésta quien por ley está obligada al pago de las prestaciones sociales del magisterio, y que las secretarías de educación de los entes territoriales solo actúan como colaboradoras de la entidad nacional mencionada.
Así, pues, en el sub examine, el proceso se puede tramitar y decidir sin que se requiera la presencia, en este caso, de la Secretaría de Educación de Manizales como lo pretende la excepción formulada por la apoderada de la entidad demandada, pues, se repite, ésta no es litisconsorcio necesario de aquella. […]”. Así las cosas, se concluye en este punto que efectivamente es la Nación – Ministerio de Educación – FNPSM quien debe asumir el pago de la reliquidación pensional deprecada por la parte actora. 3.
Del régimen pensional aplicable a los docentes oficiales. El Decreto 3135 de 1968, por el cual se prevé la integración de la seguridad social entre el sector público y el privado y se regula el régimen prestacional de los empleados 3“Artículo 209. La función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante la descentralización, la delegación y la desconcentración de funciones.
Las autoridades administrativas deben coordinar sus actuaciones para el adecuado cumplimiento de los fines del Estado. La administración pública, en todos sus órdenes, tendrá un control interno que se ejercerá en los términos que señale la ley.” 4 Consejo de Estado, Sección Segunda, C.P: Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez, auto de 5 de marzo de 2015, Expediente Nº 170012333000 201300654 01. 11 públicos y trabajadores oficiales, para los empleados del orden nacional, en su artículo 27 dispuso: “Pensión de jubilación o vejez.
El empleado público o trabajador oficial que sirva veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de 55 años si es varón, o 50 si es mujer, tendrá derecho a que por la respectiva entidad de previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al 75 % del promedio de los salarios devengados durante el último año de servicio.
No quedan sujetas a esta regla general las personas que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la ley determine expresamente.” Este artículo fue reglamentado por el 68 del Decreto 1848 de 1969, así: “Derecho a la pensión. Todo empleado oficial que preste o haya prestado sus servicios durante veinte (20) años, continua o discontinuamente, en las entidades, establecimientos o empresas señaladas en el artículo 1 de este decreto, tiene derecho a gozar de pensión de jubilación al cumplir cincuenta y cinco (55) años de edad, si es varón, o cincuenta (50) años de edad, si es mujer.” La Ley 33 de 1985, por la cual se dictaron algunas medidas en relación con las Cajas de Previsión y con las prestaciones sociales para el sector público, aplicable a los empleados oficiales de todos los órdenes, derogó, en forma expresa, los artículos 27 y 28 del Decreto 3135 de 1968 y, en forma tácita, el literal b) del artículo 17 de la Ley 6 de 1945 que, a su vez, fue reformada por la Ley 62 de 1985.
Al respecto, la primera de las normas aquí citadas, dispuso: “Artículo 1. El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) años tendrá derecho a que por la respectiva caja de previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco (75 %) por ciento del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.
No quedan sujetos a esta regla general los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la ley haya determinado expresamente, ni aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones. ( ) Parágrafo 2. Para los empleados oficiales que a la fecha de la presente ley hayan cumplido quince (15) años continuos o discontinuos de servicio, continuarán aplicándose las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad a la presente ley.
Quienes con veinte (20) años de labor continua o discontinua como empleados oficiales, actualmente se hallen retirados del servicio, tendrán derecho cuando cumplan los cincuenta (50) años de edad, si son mujeres y cincuenta y cinco (55) si son varones, a una pensión de jubilación que se reconocerá y pagará de acuerdo con las disposiciones que regían en el momento de su retiro.
Parágrafo 3. En todo caso, los empleados oficiales que a la fecha de la vigencia de esta ley, hayan cumplido los requisitos para obtener pensión de jubilación, se continuarán rigiendo por las normas anteriores a esta ley.” Como puede observarse, ésta norma resulta aplicable a todos los empleados oficiales (del orden nacional, departamental o municipal) salvo, a quienes trabajen en actividades 12 que, por su naturaleza, justifiquen la excepción que determine expresamente la ley ni a quienes disfruten de un régimen especial.
Posteriormente se expidió la Ley 91 del 29 de diciembre de 1989, mediante la cual se creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, que en su artículo 15 estableció: “Artículo 15. A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: 1.
Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes. Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1o. de enero de 1990, para efecto de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta Ley. 2.
Pensiones: A. Los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 que por mandato de las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y demás normas que las hubieran desarrollado o modificado, tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión de gracia, se les reconocerá siempre y cuando cumplan con la totalidad de los requisitos.
Esta pensión seguirá reconociéndose por la Caja Nacional de Previsión Social conforme al Decreto 081 de 1976 y será compatible con la pensión ordinaria de jubilación, aún en el evento de estar ésta a cargo total o parcial de la Nación. B. Para los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 1o. de enero de 1990, cuando se cumplan los requisitos de ley, se reconocerá sólo una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año. Estos pensionados gozarán del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional y adicionalmente de una prima de medio año equivalente a una mesada pensional.” (Subraya la sala).
En el año 1993 se expidió la Ley 100, por la cual se creó el Sistema de Seguridad Social Integral, en cuyo artículo 279 consagró: “Artículo 279. Excepciones. El Sistema Integral de Seguridad Social contenido en la presente ley no se aplica a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto Ley 1214 de 1990, con excepción de aquel que se vincule a partir de la vigencia de la presente ley, ni a los miembros no remunerados de las Corporaciones Públicas.
Así mismo, se exceptúan a los afiliados del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este Fondo será responsable de la expedición y pago de bonos pensionales a favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida ” Los docentes fueron excluidos expresamente del Sistema Integral de Seguridad Social por ser afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, entidad que tiene a su cargo el reconocimiento de la pensión de vejez de éstos. 13 Por su parte, la Ley 115 del 8 de febrero de 1994 -Ley General de la Educación- dispuso: “Artículo 115.
Régimen Especial de los Educadores Estatales. El ejercicio de la profesión docente estatal se regirá por las normas del régimen especial del Estatuto Docente y por la presente ley. El régimen prestacional de los educadores estatales es el establecido en la ley 91 de 1989, en la ley 60 de 1993 y en la presente ley. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 53 de la Constitución Política, el Estado garantiza el derecho al pago oportuno y al reajuste periódico de las pensiones y salarios legales.
En ningún caso se podrán desmejorar los salarios y prestaciones sociales de los educadores.” De acuerdo con la parte final del inciso 1 del artículo 115, el régimen prestacional de los educadores es el contenido en las Leyes 91 de 1989 y 60 de 1993, que remiten a las Leyes 33 y 62 de 1985 para los docentes nacionales, aplicables a los territoriales que no contaban con un régimen específico en sus respectivas circunscripciones.
Ahora bien, el Consejo de Estado5, mediante sentencia del 10 de octubre de 2018, consideró lo siguiente: “{…} de acuerdo con el marco normativo y jurisprudencial expuesto, en materia de pensión de vejez de los docentes, ni la Ley 91 de 1989 ni la Ley 60 de 1993 consagraron un régimen especial. Tampoco lo hizo la Ley 115 de 19946, pues en el artículo 115 no estableció condiciones excepcionales.7 Por esta razón, fuerza concluir que la pensión de jubilación de los docentes sigue sometida al régimen general previsto en la Ley 33 de 1985, de acuerdo con el cual continuaron adquiriendo su derecho a la pensión de jubilación ordinaria con 20 años de servicio y 55 de edad. … No obstante, la Ley 812 del 27 de junio de 20038, por la cual se aprobó el plan de desarrollo, dispuso en el artículo 81 lo siguiente: Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la presente ley serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en la ley 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres.
Luego, el Acto Legislativo 1 de 2005, que adicionó el artículo 48 de la Constitución Política, elevó a rango constitucional las reglas contenidas en la Ley 812 de 2003, sin introducir ninguna modificación en el tema pensional. En el parágrafo transitorio dispuso: “El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficiales es el establecido para el magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta.
Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del sistema general de pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003.” En estos términos, reiteró el legislador que el régimen aplicable a los docentes vinculados al servicio público oficial es el consagrado en la Ley 91 de 1989.
Sin 5 Rad. 2015-00871. C.P. Rafael Francisco Suarez Vargas. Actor. María Victoria Bustamante García. Demandado. FNPSM. 6 Ley general de la educación. 7 “Art. 115 Régimen Especial de los Educadores Estatales. El ejercicio de la profesión docente estatal se regirá por las normas del régimen especial del Estatuto Docente y por la presente ley.
El régimen prestacional de los educadores estatales es el establecido en la Ley 91 de 1989, en la ley 60 de 1993 y en la presente ley.”. 8 Rad. 2015-00871. M.P. Rafael Francisco Suarez Vargas. Actor. María Victoria Bustamante García. Demandado FNPSM. 14 embargo, a los docentes que se vinculen con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, se les aplican las reglas contenidas en el artículo 81 de esta.” El Consejo de Estado9 se volvió a pronunciar mediante sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, estableciendo lo siguiente: “{…} La Sección Segunda en su función unificadora, salvaguardando los principios constitucionales de igualdad y seguridad jurídica, acoge el criterio de interpretación sobre los factores salariales que se deben tener en cuenta para la liquidación de la mesada pensional en el régimen de la Ley 33 de 1985 que fijó la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo y sienta jurisprudencia frente a los factores que se deben tener en cuenta para la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes del servicio público oficial afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, fijando la siguiente regla: En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo los factores sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo.
Con esta regla se sienta una postura interpretativa distinta a la que sostenía la Sección Segunda a partir de la sentencia del 4 de agosto de 2010, según la cual, en la base de liquidación de la pensión de jubilación ordinaria de los docentes se incluían todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios. De acuerdo con el Acto Legislativo 01 de 2005 “Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones”.
Los docentes no están exceptuados de esta disposición para el goce de la pensión ordinaria de jubilación. Por lo que, en el ingreso base de liquidación de esta pensión solo pueden ser tenidos en cuenta los factores sobre los que se aporta y que están contenidos en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985. La regla que rige para el ingreso base de liquidación en la pensión de jubilación de los docentes es la prevista en la Ley 33 de 1985 en cuanto a periodo y factores.
Lo que quiere decir que el periodo es el de un (1) año y los factores son únicamente los que se señalan en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985 que modificó el artículo 3º de la Ley 33 de 1985.” 4. El caso concreto. A la señora María Clemencia Jiménez Salazar le fue reconocida la pensión de vejez mediante la Resolución Nº. 7901 – 6 del 18 de noviembre de 2014, expedida por la Secretaría de Educación del departamento de Caldas, con base en el sueldo mensual, la prima de navidad y la prima de vacaciones, con efectos fiscales a partir del 9 de agosto de 2014.
(Archivo 02) 9 consejo de estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, CP: césar palomino cortés, Sentencia de unificación Sentencia SUJ-014 -CE-S2 -2019, Bogotá D.C., veinticinco (25) de abril de dos mil diecinueve (2019), Expediente: 680012333000201500569-01, N.°Interno:0935-2017, Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho, Demandante: Abadía Reynel Toloza, Demandado: Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio –Fomag. 15 Mediante la Resolución No. 3780 – 6 del 28 de junio de 2019, la Secretaría de Educación del departamento de Caldas le reconoció al señor Gilmer Restrepo López, en calidad de cónyuge supérstite, la sustitución de la pensión de la señora María Clemencia Jiménez Salazar, a partir del 27 de enero de 2019.
(Archivo 02) De conformidad con el formato único para la expedición de certificado de salarios expedido por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, se tiene que la docente Jiménez Salazar devengó durante el año estatus los siguientes factores: salario básico, prima de navidad, prima de vacaciones, prima de servicios y bonificación mensual.
(Archivo 02) A través de sentencia proferida en segunda instancia por el Tribunal Administrativo de Caldas – Sala de Descongestión – el 4 de diciembre de 2014, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por la señora María Clemencia Jiménez Salazar contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – FNPSM, radicado bajo el número 2009-01178, se resolvió revocar parcialmente la sentencia de primera instancia, declarar la nulidad del acto administrativo enjuiciado y a título de restablecimiento del derecho, ordenar a la Secretaría de Educación del departamento de Caldas que reconociera y pagara en favor de la demandante la prima de servicios y la bonificación por servicios prestados; ello, con efectos fiscales a partir del 7 de julio de 2005.
(Archivo 02) En cumplimiento de la referida sentencia, la Secretaría de Educación del departamento de Caldas expidió la Resolución No. 3821- 6 del 27 de junio de 2019. (Archivo 02) El 30 de enero de 2020 la parte demandante solicitó a la entidad demandada la reliquidación de la pensión con inclusión de la bonificación por servicios prestados y bonificación mensual, dando lugar al acto ficto que se demanda.
A efectos de resolver lo pertinente y en atención al criterio fijado por el Consejo de Estado en las sentencias ya referidas, esta Sala de Decisión colige que la parte demandante no tiene derecho a que su pensión se reliquide con todos y cada uno de aquellos rubros constitutivos del salario devengado en el último año de servicios y las razones son las siguientes: Como se señaló anteriormente, la norma que ampara la situación particular de la parte accionante es la contenida en las Leyes 91 de 1989, 33 y 62 de 1985.
El parágrafo B. del numeral 2 del artículo 15 de la Ley 91 de 1989 establece: B. Para los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 1o. de enero de 1990, cuando se cumplan los requisitos de ley, se reconocerá sólo una pensión 16 de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año. Estos pensionados gozarán del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional y adicionalmente de una prima de medio año equivalente a una mesada pensional.” El artículo 1 de la Ley 33 de 1985 establece: “El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.” Por su parte, el artículo 1 de la Ley 62 de 1985, dispone: “Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que su remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión. Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación para los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.
En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes.” (Subraya la Sala) La Sección Segunda de la Alta Corporación, en sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, consideró que el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 no señalaba en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos estaban simplemente enunciados y, por ende, para establecer la cuantía de las pensiones de los servidores públicos debían incluirse todos los factores percibidos de manera habitual, como contraprestación por sus servicios.
Sin embargo, esta posición como ya se dijo, fue revaluada por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en sentencia de unificación10, en la cual fijó la siguiente regla jurisprudencial sobre el IBL en el régimen de transición: “El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985”.
El Consejo de Estado en esta nueva oportunidad consideró que la tesis adoptada en la referida sentencia de unificación de la Sección Segunda, proferida el 4 de agosto de 2010, va en contravía del principio de solidaridad en materia de seguridad social: “dicho criterio interpretativo traspasa la voluntad del legislador, el que, por virtud de su libertad de configuración enlistó los factores que conforman la base de liquidación pensional y a ellos es que se debe limitar dicha base.” (Subraya la sala). 10 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 28 de agosto de 2018.
Consejero ponente: César Palomino Cortés. Expediente 2012-00143-01. Demandante: Gladis del Carmen Guerrero de Montenegro. 17 Así, en la mencionada sentencia se precisó que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones.
Fundó la nueva tesis en el artículo 1 de la Constitución Política que consagra la solidaridad como uno de los principios fundamentales del Estado Social de Derecho, en concordancia con el artículo 48 constitucional que define la Seguridad Social como “un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la Ley”.
Agregó que “la interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual, en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, sólo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional.” Y concluyó que el tomar en cuenta sólo los factores sobre los que se han efectuado los aportes, no afecta las finanzas del sistema ni pone en riesgo la garantía del derecho irrenunciable a la pensión del resto de habitantes del territorio colombiano, cuya asegurabilidad debe garantizar el Estado, en acatamiento de los principios constitucionales de universalidad y eficiencia. Indica que, con esta interpretación “(i) se garantiza que la pensión de los beneficiarios de la transición se liquide conforme a los factores sobre los cuales se ha cotizado;
(ii) se respeta la debida correspondencia que en un sistema de contribución bipartita debe existir entre lo aportado y lo que el sistema retorna al afiliado y (iii) se asegura la viabilidad financiera del sistema.” En consonancia con lo anterior, mediante la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, la Alta Corporación retomó el tema para sentar la regla jurisprudencial según la cual “En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo los factores sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo. /Líneas de la Sala/ En tal sentido, tomando en cuenta las consideraciones del Consejo de Estado, esta corporación advierte que no es procedente la reliquidación de la pensión de la parte demandante con inclusión de la prima de servicios, pues ciertamente, este factor se 18 encuentra por fuera de los establecidos en el artículo 1 de la Ley 62 de 1985.
Al respecto conviene recalcar que la prima de servicios fue reconocida mediante sentencia judicial como factor de salario únicamente; allí no se reconoció dicho emolumento como factor base de liquidación de la pensión de vejez. Y en el sub examine no hay lugar a ordenar su inclusión en la base de liquidación pensional comoquiera que no se encuentra consagrada para tales efectos en el artículo 1 de la Ley 62 de 1985.
Resta decir que la parte demandante tampoco solicitó la inclusión de la prima de servicios en el acápite de pretensiones de la demanda. No sucede lo mismo con la bonificación por servicios prestados, pues se trata de un factor de salario reconocido como tal en la sentencia proferida años atrás por este Tribunal, con efectos fiscales a partir del 7 de julio de 2005, lo cual permite entender que el mismo fue devengado por la docente en el último año de servicios y comoquiera que el mismo sí es factor base de liquidación pensional de conformidad con el artículo 1 de la Ley 62 de 1985, debe ser incluido en la reliquidación pensional deprecada por la parte actora.
Resta decir que la cotización al sistema pensional respecto de dicho factor fue ordenado en la sentencia reseñada y por lo tanto, no existe razón para negar su reconocimiento en esta instancia judicial. Respecto de la bonificación mensual, creada en favor de los docentes con posterioridad a la Ley 62 de 1985 mediante los Decretos No.1566 de 2014, No.1272 de 2015 y No. 123 de 2016, se tiene que la docente devengó en el año estatus la bonificación mensual prevista en la norma ya citada - Decreto No.1566 de 2014 -, a cuyo tenor literal: Artículo 1.
Créase para los servidores públicos docentes y directivos docentes al servicio del Estado en los niveles de preescolar, básica y media, regidos por el Decreto Ley 2277 de 1979, el Decreto Ley 1278 de 2002 o la Sección 4, Capítulo 5, Título 3, Parte 3 del Decreto 1075 de 2015 Único Reglamentario del Sector Educación, y pagados con cargo al Sistema General de Participaciones, una bonificación, que se reconocerá mensualmente […] La bonificación que se crea mediante el presente Decreto constituirá factor salarial para todos los efectos legales y los aportes obligatorios sobre los pagos que se efectúen por ese concepto, se realizarán de conformidad con las disposiciones legales vigentes. […] /Negrilla fuera del texto/ La Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del H. Consejo de Estado11, actuando en sede de tutela, amparó el derecho fundamental al debido proceso de un docente, quien mediante demanda ordinaria laboral había solicitado, 11 11001-03-15-000-2019-04192-00, Demandante: Jesús Antonio Rave, Demandado: Tribunal Administrativo de Caldas.
Sentencia de tutela del 31 de octubre de 2019. 19 infructuosamente, la inclusión de la bonificación mensual como factor de liquidación de su pensión de vejez. Al respecto la Alta Corporación consideró: 77. La postura en mención, no deviene irracional teniendo en cuenta que si bien la referida prestación no se halla enlistada dentro del catálogo de factores previstos en el artículo 1 de la Ley 62 de 1985, porque que se creó por posterioridad, la misma constituye factor salarial para todos los efectos legales y los aportes obligatorios sobre los pagos que se efectúen por ese concepto se realizarán de conformidad con las disposiciones legales vigentes.
Lo anterior, aunado al hecho que se corroboró del expediente ordinario que43, para el momento en que el docente devengó la bonificación mensual, estaba vigente el Decreto que le dio origen y que había sido percibida durante su último año de servicios. 78. Esta interpretación sigue las reglas de unificación sentadas por la Sección Segunda del Consejo de Estado en sentencia del 25 de abril de 2019, que estableció que en la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación de los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo los aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes. 79.
A partir del anterior contexto y en virtud del principio de favorabilidad laboral se considera que se debe amparar el derecho fundamental del actor en aras de que el Tribunal accionado efectúe una interpretación sistemática de las normas que rigen la materia, en consonancia con la sentencia de unificación de 25 de abril de 201944, y como consecuencia, reliquide la pensión del señor Rave, teniendo en cuenta la bonificación creada mediante el Decreto 1566 de 2014, normativa según la cual constituye factor salarial para todos los efectos y que percibió durante su último año de servicios.
En caso de que el Tribunal accionado constate que el docente no realizó los respectivos aportes al Sistema Pensional, le deberá efectuar los respectivos descuentos y se la deberá reconocer a futuro, es decir desde que la empezó a devengar y cotizar. Igualmente, el Tribunal Administrativo de Caldas12, mediante sentencia del 7 de junio de 2019, consideró lo siguiente sobre la bonificación mensual como factor de liquidación pensional: Ahora bien, de conformidad con lo dispuesto por el Decreto 1566 de 2014 que creó una bonificación mensual para los servidores públicos docentes, ésta “constitu[ye] factor salarial para todos los efectos legales”, circunstancia que en criterio de este Tribunal permite inferir que a partir de la fecha de su reconocimiento (1º de junio de 2014) y hasta el 31 de diciembre de 2015, siempre que hubiere sido devengada en el último año anterior al status pensional, debe incluirse en la liquidación pensional de los docentes, así no esté expresamente contemplada en la Ley 62 de 1985.
Situación diferente se predica de la prima de servicios, pues el Decreto 1545 de 2013 que la creó para el personal docente y directivo docente oficial de las instituciones educativas de preescolar, básica y media, estableció que aquella constituiría factor salarial desde el momento de su causación, únicamente para efectos de la liquidación de las siguientes prestaciones económicas: vacaciones, prima de vacaciones, cesantías y prima de navidad. 12 Radicación 17001-33-39-006-2017-00025-02.
Magistrado Ponente: Augusto Ramón Chávez Marín. 20 Así pues, la Sala de Decisión encuentra que la reliquidación pensional reclamada procede sólo respecto de la bonificación mensual. En consecuencia, le asiste razón al demandante para solicitar la inclusión de la bonificación mensual en la reliquidación de la pensión, pues ciertamente, dicho factor fue devengado en el año anterior a la consolidación de estatus pensional tal y como se observa en la certificación de salarios expedida por el FOMAG.
De lo expuesto hasta aquí se puede concluir que: i) La prima de vacaciones y de navidad no son objeto de pretensión en este proceso porque fueron reconocidas por el FNPSM mediante un acto administrativo (Resolución 7901-6 del 18 de noviembre de 2014), acto que, valga decir, no ha sido declarado nulo por esta jurisdicción. Y aunque aquellos son factores que por ley no deben servir como base de liquidación pensional, mientras ese acto no sea declarado nulo, los mismos permanecen incólumes. ii) Observa la Sala que, el juez de primera instancia, en el ordinal tercero de la sentencia, ordena reliquidar la pensión con la asignación básica, prima de vacaciones, prima de navidad, prima de servicios, bonificación mensual y bonificación por servicios prestados; no obstante, la decisión debe concretarse únicamente a la bonificación mensual, bonificación por servicios prestados y prima de servicios, ello para resolver que: no puede ser incluida la prima de servicios en la liquidación de la pensión porque no constituye factor legalmente aplicable para esos efectos; y que debe incluirse en la liquidación de la pensión, la bonificación mensual y la bonificación por servicios prestados, comoquiera que fueron percibidas en el último año de servicios, la última de ellas, de conformidad con sentencia judicial.
Así las cosas, se procederá a modificar el ordinal tercero de la sentencia apelada, el cual quedará así:
TERCERO: A título de restablecimiento del derecho, se CONDENA al MINISTERIO DE EDUCACIÓN - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO a reliquidar la sustitución pensional que devenga el señor GILMER RESTREPO LÓPEZ en calidad de cónyuge supérstite de la causante María Clemencia Jiménez Salazar, incluyendo la bonificación mensual y bonificación por servicios prestados, con los respectivos reajustes de ley y descontando las sumas canceladas.
Tal reliquidación debe hacerse efectiva a partir del 30 de enero de 2017, en virtud de la prescripción trienal. Las sumas insolutas se indexarán aplicando la fórmula establecida en la parte considerativa. 5. Costas en primera instancia. El artículo 188 del CPACA dispone que: 21 “Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. <Inciso adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021.
El nuevo texto es el siguiente:> En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal.” El artículo 365, numeral 1 del C.G.P., aplicable por remisión del citado artículo 188 del CPACA, establece que se condenará en costas a la parte vencida en el proceso.
En relación con la condena en costas, el Consejo de Estado13 ha desarrollado una línea jurisprudencial que introduce un criterio objetivo valorativo al momento de su imposición, esto es, hay lugar a las mismas siempre que se hayan causado y en la medida de su comprobación conforme lo dispone el numeral 8º del artículo 365 del CGP. Así pues, comoquiera que la parte demandada fue vencida en primera instancia y considerando que la parte demandante actuó en el proceso a través de apoderada judicial en las diferentes etapas del mismo, resultaba procedente la imposición de costas (agencias en derecho) a cargo de la entidad demandada tal y como se resolvió por el a quo; la temeridad o mala fe ya no es un criterio relevante para su imposición. En segunda instancia no habrá condena en costas puesto que el recurso de apelación prosperó parcialmente.
En mérito de lo expuesto, la Sala Segunda del Tribunal Administrativo de Caldas, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, III. Falla Primero: Se modifica el ordinal tercero de la sentencia de primera instancia, el cual quedará así:
TERCERO: A título de restablecimiento del derecho, se CONDENA al MINISTERIO DE EDUCACIÓN - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO a reliquidar la sustitución pensional que devenga el señor GILMER RESTREPO LÓPEZ en calidad de cónyuge supérstite de la causante María Clemencia Jiménez Salazar, incluyendo la bonificación mensual y bonificación por servicios prestados, con los respectivos reajustes de ley y descontando las sumas canceladas.
Tal reliquidación debe hacerse efectiva a partir del 30 de enero de 2017, en virtud de la prescripción trienal. Las sumas insolutas se indexarán aplicando la fórmula establecida en la parte considerativa. 13 Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A,12 de abril de 2018, radicación No.05-001-23-33- 000-2012-00439-02(0178-2017), C.P: William Hernández Gómez. 22 Segundo: En lo demás, se confirma el proveído materia de apelación. Tercero: Sin condena en costas en esta instancia. Cuarto: Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Juzgado de origen y háganse las anotaciones pertinentes en el programa informático “Justicia XXI”.
Notifíquese y cúmplase Discutida y aprobada en Sala de Decisión Ordinaria celebrada en la fecha. Fernando Alberto Álvarez Beltrán Magistrado Ponente