TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE Sala segunda de decisión Sincelejo, veintiuno de septiembre (21) de dos mil veintitrés (2023) Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Reparación directa Expediente no.: 70-001-33-33-007-2017- 00290-01 Demandante: Favio Andrés Gil Romero y otros Demandado: Nación-Rama Judicial-Fiscalía General de la Nación Magistrado ponente: César Enrique Gómez Cárdenas Tema: Reparación directa / Privación injusta de la libertad / ausencia de daño antijurídico / medida de aseguramiento razonable / se confirma Procede el Tribunal a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 30 de abril de 2019, por el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Sincelejo, a través de la cual negó las pretensiones de la demanda. 1.
ANTECEDENTES 1.1. La demanda Favio Andrés Gil Romero, Merlis Elizabeth Gómez Arrieta, Perpetua del Socorro Romero Aguas, Giovana Isabel Gil Romero, Artur Miller Gil Romero, Aníbal Antonio Gil Romero, Andrés Esmelin Gil Romero, Erick Fabián Gil Gómez, a través de apoderado judicial, en ejercicio del medio de control de reparación directa, presentaron demanda en contra de la Nación-Fiscalía General de la Nación-Rama Judicial, con el fin de que se les declare patrimonialmente responsables por el daño antijurídico causado, con ocasión de la privación de la libertad padecida por Favio Andrés Gil Romero.
Como consecuencia de lo anterior, solicitaron que se les condenara al pago de las siguientes sumas: - Lucro cesante consolidado: $28.879.982 y lucro cesante futuro: $5.630.541, a favor de la víctima directa. - Daño emergente por honorarios de abogado: $30.000.000 para Favio Gil Romero. - Perjuicios morales: 100 S.M.L.M.V. para Favio Romero Gil, Erick Fabián Gil Gómez, Perpetua del Socorro Romero Aguas, Merlis Elizaeth Gómez, y 50 S.M.L.M.V. para Andrés Esmelin, Aníbal Antonio, Artur Miller y Giovana Isabel Gil Romero. - Daño a la vida relación: 100 S.M.L.M.V. para Favio Gil Romero.
Igualmente, 100 S.M.L.M.V. para Erick Fabián Gil Gómez, Perpetua del Socorro Romero Aguas, Merlis Elizaeth Gómez, y 50 S.M.L.M.V. Reparación directa Radicado: 70-001-33-33-007-2017-00290 01 para Andrés Esmelin, Aníbal Antonio, Artur Miller y Giovana Isabel Gil Romero. Como medida de reparación integral, pidieron que las demandadas se excusaran con los demandantes en un acto público por los hechos que generaron el daño antijurídico.
Como supuestos fácticos de la demanda, se afirmó que: El 17 de septiembre de 2013, Favio Andrés Gil Romero fue capturado por la Policía Nacional, en la Institución Educativa Normal Superior de Sincelejo, por la supuesta comisión de la conducta punible de acto sexual con menor de 14 años. Al día siguiente, se llevaron a cabo audiencias preliminares de legalización de la captura, formulación de imputación e imposición de medida de aseguramiento, en la cual se declaró la legalidad del procedimiento, se imputó acto sexual con menor de 14 años, con fundamento en los siguientes hechos: El día 17 de septiembre de 2013, en el medio día, luego de finalizada la jornada estudiantil en la Escuela Normal Superior de Sincelejo, dos niñas de 8 y 9 años de edad se encontraban jugando en un área enmontada de la institución, cuando una de ellas observó al señor Favio Gil que se asomó por una capilla cercana a la zona, dentro del mismo colegio, el sujeto la llamó para que entrara y cuando esta ingresó, el indiciado sacó su miembro viril y se lo mostró, proponiéndole que se acerque para que se siente en sus piernas, su otra compañerita le dijo que saliera de ahí, por lo que salen corriendo y le informaron al vigilante, quien inmediatamente corrió a constatar la información, encontrando al mencionado.
El Juez Primero Penal Municipal BACRIM de Sincelejo accedió a la solicitud de la fiscalía de decretar la medida de aseguramiento de detención preventiva en centro carcelario, en calidad de autor de la conducta punible. Finalmente, el juez de conocimiento absolvió al procesado, al no encontrar evidencia suficiente de la responsabilidad penal, y ordenó el levantamiento de la medida restrictiva de la libertad.
A juicio de los demandantes: “Durante el desarrollo del proceso penal jamás existió una prueba real, material y contundente que demostrara la responsabilidad de mi representado. Fue así, como desde el principio la Fiscalía General de la Nación con base en unos precarios elementos materiales probatorios imputó una conducta punible inexistente, solicitó una medida de aseguramiento innecesaria acusó injustamente al señor FAVIO ANDRÉS GIL ROMERO.
Igual desacierto cometió el JUZGADO 1 PENAL MUNICIPAL BACRIM DE SINCELEJO (SUCRE), al atender la solicitud de la Fiscalía General de la Nación, en el sentido de acceder a la imposición de la medida de aseguramiento consistente en detención preventiva sin que de los elementos materiales probatorios y evidencia física recogidos y Reparación directa Radicado: 70-001-33-33-007-2017-00290 01 asegurados o de la información obtenidos legalmente, se pudiera inferir razonablemente que el imputado, señor FAVIO ANDRÉS GIL ROMERO, pudo ser autor o partícipe de la conducta delictiva que se le endilgaba.
Así las cosas, de manera arbitraria e injusta, el Juez de Control de Garantías decretó la medida de aseguramiento, sin realizar un examen minucioso de los requisitos exigidos por el artículo 308 de la ley 906 de 2004 para estos casos”. Como consecuencia de la privación injusta de la libertad, Favio Gil padeció una fuerte depresión, por los vejámenes a que fue sometido y los señalamientos de la sociedad, que antes lo estimaban como una persona respetable y honorable, con lo cual se vio afectado su derecho al buen nombre.
Con fundamento en lo anterior, estaba probados los elementos de la responsabilidad, pues el señor Favio Gil fue privado injustamente de la libertad, posteriormente absuelto, y no se estableció que la conducta del privado fue determinante en la imposición de la medida. 1.2. Contestación de la demanda1 La Rama Judicial se opuso a las pretensiones de la demanda, ya que se configuró el hecho exclusivo y determinante de la víctima, por el actuar imprudente del demandante al realizar actos sexuales frente a menores de edad, lo que dio lugar a la vinculación a un proceso penal y a la privación de la libertad.
Si bien se obtuvo la sentencia absolutoria, las pruebas del expediente daban cuenta del actuar imprudente del sindicado, lo que podía ser valorado de manera diferente en este proceso, a como lo hizo el juez penal. La Fiscalía General de la Nación también se opuso a las pretensiones de la misma. Manifestó que los perjuicios fueron sobrestimados, por encima de los valores reconocidos jurisprudencialmente.
Defendió que su actuación se ajustó a los parámetros constitucionales y legales vigentes para la época de los hechos y fue el juez el que impuso la medida de aseguramiento. Agregó que para proferir medida de aseguramiento y acusación no eran necesarias pruebas que condujeran a la certeza de la responsabilidad penal del procesado, pues esta exigencia solo era indispensable para dictar sentencia condenatoria.
En su defensa alegó: falta de legitimación en la causa por pasiva, ausencia de nexo causal entre la actuación de la Fiscalía y el hecho de la privación de la libertad, relativización de la responsabilidad objetiva en procesos de privación injusta e la libertad que tienen como fundamento investigaciones penales relacionadas con delitos sexuales en mujeres y niños. 1.3.
Trámite procesal 1 La demanda fue admitida mediante auto de 8 de febrero de 2018. Reparación directa Radicado: 70-001-33-33-007-2017-00290 01 La audiencia inicial se celebró el 20 de febrero de 2019, oportunidad en la cual se fijó el litigio en los siguientes términos: “Determinar si la Nación-Rama Judicial, representada por la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial y Fiscalía General de la Nación, es administrativamente responsable del presunto daño causado a los demandantes, con ocasión de la privación de la libertad de FAVIO ANDRÉS GIL ROMERO, dentro del proceso penal seguido en su contra por el delito de “acto sexual abusivo contra menor de catorce (14) años”, o, si por el contrario, el Estado debe ser exonerado de responsabilidad por la configuración de la causal eximente fundada en la culpa exclusiva de la víctima, vista desde de la culpa civil, de acuerdo con la jurisprudencia de la unificación del Consejo de Estado”. 1.4.
Sentencia de primera instancia El Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Sincelejo profirió sentencia el 30 de abril de 2019, en la que resolvió declarar probada la excepción de hecho exclusivo y determinante de la víctima y negar las pretensiones de la demanda. Consideró que no quedó evidenciado el daño antijurídico, en tanto que la medida de aseguramiento impuesta cumplió las formalidades de la Ley 906 de 2004.
Aseveró que el demandante manifestó que consumía marihuana, lo que confirmó en las audiencias preliminares, de manera que el señor Favio Gil Romero se colocó en una situación que dio lugar a la investigación, luego de ingresar a una institución educativa, bajo los efectos del alcohol y las drogas. Sumado a ello, era necesario valorar la naturaleza del delito investigado y las víctimas, todo lo cual conducía a encontrar ajustada a derecho la decisión del juez de control de garantías.
Aunque el señor Favio Andrés Gil manifestó que se encontraba haciendo una necesidad fisiológica, para el juzgado esa acción frente a menores fue imprudente, por tratarse de un colegio de niños. En vista de dichos actos obscenos era justificable que la Fiscalía iniciara una labor investigativa, en aras de velar por la protección de los menores.
Indicó: “Ahora, visto desde la perspectiva civil, queda demostrado que el señor FAVIO ANDRÉS GIL ROMERO actuó con culpa grave, debido que sus conductas no estuvieron acorde a los comportamiento normales de una persona, es decir, que su inadecuada conducta frente las menores víctimas, en una institución educativa, que lógicamente esta ocupada por niños, niñas y adolescentes, ocasionaron los hechos y supuestos que fueron objeto de estudio en el proceso penal, por lo que el demandante estaba en el deber legal de soportar la medida privativa de la libertad.
En ese orden de ideas, considera el Juzgado, que los actos realizados por el señor FAVIO ANDRÉS GIL ROMERO, están inmersos en los eventos de dolo o culpa grave a los que se refiere el artículo 63 del Código Civil”. 1.5. El recurso de apelación La parte demandante, inconforme con la sentencia de primera instancia presentó recurso de apelación, a fin de que se accediera a las pretensiones de la demanda.
Manifestó que no había culpa exclusiva de la víctima; por Reparación directa Radicado: 70-001-33-33-007-2017-00290 01 el contrario, era claro que el Estado no pudo desvirtuar la presunción de inocencia de la víctima. A su juicio, el señor Favio Gil no estaba llamado a tolerar la privación de la libertad, como erradamente lo sostuvo el a quo, ya que al imponerse la medida de aseguramiento sin elementos para ello se estructuraba la responsabilidad estatal.
El privado no tuvo una conducta que atentara contra la comunidad ni estaba demostrado que participara de los hechos por los que fue investigado, debido a que nadie podía afirmar que lo observó directamente. “Específicamente, para que pueda hablarse de culpa de la víctima jurídicamente, ha dicho el Consejo de estado, debe estar demostrada además de la simple causalidad material según la cual la víctima directa participó y fue causa eficiente en la producción del resultado o daño, el que dicha conducta provino del actuar imprudente o culposo de ella, que implicó la desatención a obligaciones o reglas a las que debía estar sujeta.
Por tanto puede suceder en un caso determinado, que una sea la causa física y material del daño y otra, distinta, la causa jurídica la cual puede encontrarse presente en hechos anteriores al suceso … que no se configura en el caso donde resultó víctima mi poderdante el CIUDADANO FAVIO ANDRÉS GIL ROMERO”. Finalmente, adujo que en el presente asunto había lugar a observar un régimen objetivo de responsabilidad, con fundamento en la jurisprudencia. 1.6.
Trámite procesal en segunda instancia El recurso de apelación interpuesto por la parte actora fue admitido mediante auto del 23 de septiembre de 2019. El 26 de febrero de 2020 se ordenó correr traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para que emitiera concepto. La parte demandante reiteró los argumentos de su recurso, según los cuales no había lugar a declarar la culpa de la víctima, ya que su comportamiento no fue determinante y no se desvirtuó la presunción de inocencia.
2. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL 2.1. Competencia y control de legalidad El Tribunal es competente de conformidad con lo establecido en el artículo 153 de la Ley 1437 de 2011. No se advierten irregularidades en el trámite que afecten la eficacia de los actos procesales y por tanto no hay medidas de saneamiento que adoptar. 2.2.
Problema jurídico De acuerdo con el recurso de apelación, el problema jurídico se centra en determinar si las demandadas-Nación-Rama Judicial-Fiscalía General de la Nación- son responsables de los presuntos daños y perjuicios causados Reparación directa Radicado: 70-001-33-33-007-2017-00290 01 a los demandantes, con ocasión de la presunta privación injusta de la libertad que se afirma en la demanda fue víctima Favio Andrés Gil Romero. 2.2.1.
Cláusula general de responsabilidad del Estado El artículo 90 de la Constitución Política de 1991 en su inciso primero establece la que se ha denominado, clausula general de responsabilidad patrimonial del Estado y de sus entidades públicas como principio constitucional que opera siempre que se verifique (I) la producción de un daño antijurídico (II) que le sea imputado a causa de la acción u omisión de sus autoridades públicas; cumplidas las condiciones anteriores, surge para el Estado el deber de reparación, claro está previo análisis de las eximentes de responsabilidad en el caso concreto.
Por manera que para que la determinación sea favorable a los intereses de la parte demandante no es suficiente con verificar que la víctima o sus beneficiarios no estaban en el deber jurídico de soportar el daño padecido, sino que se requiere que el mismo sea imputable a la Administración, y sólo lo será cuando su intervención hubiera sido la causa del mismo, siendo necesario descartar la existencia o no de causas excluyentes de responsabilidad2, ello, porque la consagración del daño antijurídico, per se, no implica que se deba obviar el juicio de imputación como elemento necesario para que surja el derecho a la reparación de perjuicios. 2.2.2.
Responsabilidad del Estado por privación injusta de la libertad La responsabilidad del Estado por actuaciones de la administración de justicia, encuentra su fundamento en lo establecido en la cláusula general del artículo 90 de la C. P., en concordancia con las reglas especiales traídas por la Ley 270 de 1996, que la regula de la siguiente forma: “ARTÍCULO
65. DE LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO. El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de sus agentes judiciales. En los términos del inciso anterior el Estado responderá por el defectuoso funcionamiento de la administración de justicia, por el error jurisdiccional y por la privación injusta de la libertad” La norma señala tres hipótesis sobre las cuales el Estado es llamado a responder por el ejercicio de la función de administrar de justicia, a saber, error judicial, defectuoso funcionamiento y la privación injusta de la libertad.
Establece entonces la Ley 270 de 1996: 2 Tomas Ramón Fernández, refiriéndose al tópico de la Responsabilidad de La Administración, ha señalado que, “el centro de gravedad del sistema no está ya, ciertamente, en la culpa, sino, en la lesión que la persona afectada por actividad de la Administración experimenta en su patrimonio sin justa causa alguna que los justifique.
Es esto, la falta de justificación del perjuicio, lo que convierte a éste en una lesión resarcible. Ver Responsabilidad del Estado, página 15. Departamento de Publicaciones de la Facultad de derecho de la universidad de Buenos Aires. Edit. Rubinzal-Culzoni. 1ª reimpresión 2011. Reparación directa Radicado: 70-001-33-33-007-2017-00290 01 “ARTÍCULO 66.
ERROR JURISDICCIONAL. Es aquel cometido por una autoridad investida de facultad jurisdiccional, en su carácter de tal, en el curso de un proceso, materializado a través de una providencia contraria a la ley.
ARTÍCULO
67. PRESUPUESTOS DEL ERROR JURISDICCIONAL. El error jurisdiccional se sujetará a los siguientes presupuestos: 1. El afectado deberá haber interpuesto los recursos de ley en los eventos previstos en el artículo 70, excepto en los casos de privación de la libertad del imputado cuando ésta se produzca en virtud de una providencia judicial. 2.
La providencia contentiva de error deberá estar en firme.
ARTÍCULO
68. PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD. Quien haya sido privado injustamente de la libertad podrá demandar al Estado reparación de perjuicios.
ARTÍCULO
69. DEFECTUOSO FUNCIONAMIENTO DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA. Fuera de los casos previstos en los artículos 66 y 68 de esta ley, quien haya sufrido un daño antijurídico, a consecuencia de la función jurisdiccional tendrá derecho a obtener la consiguiente reparación.” Es menester indicar que la Sección Tercera del Consejo de Estado ha decantado como se debe abordar el estudio de las demandas por privación injusta de la libertad, señalando: “La privación injusta de la libertad como escenario de responsabilidad está regulada en la Ley 270 de 1996, estatutaria de la administración de justicia, en el artículo 68 que establece que quien haya sido privado injustamente de la libertad podrá demandar al Estado reparación de perjuicios.
La Corte Constitucional, al declarar su exequibilidad condicionada, dejó en claro que el término “injustamente” se refiere a una actuación abiertamente desproporcionada y violatoria de los procedimientos legales. De acuerdo con esa disposición, tal y como quedó después de su condicionamiento de constitucionalidad, el estudio de responsabilidad debe hacerse bajo dichos parámetros, que implica analizar las circunstancias en que se produjo la privación de la libertad, para determinar si obedeció a una medida apropiada, razonada, conforme a derecho o si la conducta de la entidad fue abiertamente arbitraria.
En todos los casos es posible que el Estado se exonere si se acredita que el daño provino de una causa extraña, esto es, que sea imputable al hecho determinante y exclusivo de un tercero o a la culpa exclusiva de la víctima, esta de conformidad con los artículos 70 y 67 de la Ley 270 de 1996”3 Por su parte, La Corte Constitucional en sentencia SU 078 de 2018, haciendo eco de las voces y argumentos expuestos por el mismo Tribunal Constitucional en la sentencia C- 037 de 1997, demarcó como se debe realizar el análisis de la responsabilidad del Estado cuando de privación injusta de la libertad se trate, así: 3 Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, Consejero ponente: Guillermo Sánchez Luque, sentencia de veintinueve (29) de octubre de dos mil dieciocho (2018), radicación número: 05001-23-31-000-2011-01084-01(54147).
Actor: Jaime Alberto Giraldo Vásquez y otros. Demandado: Nación-Fiscalía General de la Nación, Rama Judicial. Reparación directa Radicado: 70-001-33-33-007-2017-00290 01 “104. Retomando la idea que se venía planteando, tenemos que el juez administrativo, al esclarecer si la privación de la libertad se apartó del criterio de corrección jurídica exigida, debe efectuar valoraciones que superan el simple juicio de causalidad y ello por cuanto una interpretación adecuada del artículo 68 de la Ley 270 de 1996, sustento normativo de la responsabilidad del Estado en estos casos, impone considerar, independientemente del título de atribución que se elija, si la decisión adoptada por el funcionario judicial penal se enmarca en los presupuestos de razonabilidad, proporcionalidad y legalidad.
Lo anterior significa que los adjetivos usados por la Corte definen la actuación judicial, no el título de imputación (falla del servicio, daño especial o riesgo excepcional), esto es, aunque aquellos parecieran inscribir la conclusión de la Corte en un régimen de responsabilidad subjetivo; entenderlo así no sería más que un juicio apriorístico e insular respecto del compendio jurisprudencial que gravita en torno del entendimiento del artículo 68 de la Ley 270 de 1996, en tanto, debe reiterarse, la Corte estableció una base de interpretación: la responsabilidad por la actividad judicial depende exclusivamente del artículo 90 de la Constitución, el cual no establece un título de imputación definitivo, al haberse limitado a señalar que el Estado responderá por los daños antijurídicos que se le hubieren causado a los particulares.
El artículo 90, debe reiterarse, establece un régimen general de responsabilidad definiendo exclusivamente la naturaleza del daño que es resarcible –que debe ser uno antijurídico-, dejando a salvo los demás supuestos constatables a la hora de definir la responsabilidad, esto es, la necesidad de acreditar que se presentó un hecho o una omisión atribuible al Estado o a uno de sus agentes, elementos cuya relación se define a partir de cualquiera de los títulos de imputación. En ese orden, dicha sentencia ratificó el mandato del artículo 90 Superior y fue precisa al indicar que no analizaría la naturaleza de la responsabilidad estatal, consideración realizada sobre el artículo 65 de la Ley 270 de 1996, que es el fundamento específico de la responsabilidad del Estado en el ámbito judicial, luego, un análisis sistemático de este fallo y de las demás sentencias que fueron traídas a colación permite afirmar que la sentencia C-037 de 1996, no se adscribe a un título de imputación específico.
Por supuesto, lo anterior no impide que se creen reglas en aras de ofrecerle homogeneidad a las decisiones judiciales; sin embargo, como se advirtió, ello debe corresponder a un análisis concienzudo de las fuentes del daño y no a una generalización apenas normativa que no tome en cuenta las diversas posibilidades que giran en torno de dichas fuentes.
De otro lado, la jurisprudencia también ha establecido que no obstante el examen de constitucionalidad de una norma, se mantienen “ las competencias del tribunal constitucional y de las acciones constitucionales establecidas para el ejercicio de control de constitucionalidad tanto abstracto como concreto a saber la acción de tutela, incluyendo el bloque de constitucionalidad según la determinación que del mismo haga esta corporación, para la salvaguarda de la integridad y supremacía de la Carta y en especial para la protección y garantía de los derechos fundamentales de todos los colombianos.” De esta manera, dependiendo de las particularidades del caso, es decir, en el examen individual de cada caso, como lo han sostenido el Consejo de Estado y la Corte Constitucional, el juez administrativo podrá elegir qué título de imputación resulta más idóneo para establecer que el daño sufrido por el ciudadano devino de una actuación inidónea, irrazonable y desproporcionada y por ese motivo, no tenía por qué soportarse.
Reparación directa Radicado: 70-001-33-33-007-2017-00290 01 105. Esta Corporación comparte la idea de que en dos de los casos deducidos por el Consejo de Estado –el hecho no existió o la conducta era objetivamente atípica- es posible predicar que la decisión de privar al investigado de su libertad resulta irrazonable y desproporcionada, luego, para esos eventos es factible aplicar un título de atribución de carácter objetivo en el entendido de que el daño antijurídico se demuestra sin mayores esfuerzos.
En efecto, estando en ciernes la investigación, el ente acusador debe tener claro que el hecho sí se presentó y que puede ser objetivamente típico, luego, en este tipo de casos el juez administrativo puede ser laxo desde el punto de vista probatorio y valorativo, en tanto en estas circunstancias es evidente que la Fiscalía, hoy los jueces, disponen de las herramientas necesarias para definir con certeza estos dos presupuestos y, en tal virtud, deberá ser la administración la que acredite que fueron causas ajenas e irresistibles a su gestión, las que propiciaron la imposición de la medida.
Nótese que en el primer evento basta con desplegar todo el aparato investigativo para establecer si fenomenológicamente hubo una alteración de interés jurídico penal. No puede, entonces, el juez o el fiscal imponer una medida privativa de la libertad mientras constata esta información, dado que esta debe estar clara desde los albores de la investigación. No en vano las diferentes normativas procesales han elaborado un esquema del cual hace parte una fase de indagación encaminada, entre otros propósitos, a establecer justamente si se presentó un hecho con trascendencia en el derecho punitivo que pueda ascender a la categoría de conducta punible.
El segundo evento es una tarea que reviste una mayor sencillez en tanto depende solo de un criterio jurídico esencialmente objetivo; se trata de un cotejo entre la conducta que se predica punible y las normas que la tipificarían; de esa manera, muy pronto debe establecer el Fiscal o el juez si la conducta encaja en alguna de las descripciones típicas contenidas en el catálogo punitivo.
Lo anterior implica que en las demás eventualidades que pueden presentarse en un juicio de carácter penal, no pueda asegurarse, con la firmeza que exige un sistema de responsabilidad estatal objetivo, que la responsabilidad del Estado es palmaria y que bastaría con revisar la conducta de la víctima. 106. Así las cosas, los otros dos eventos definidos por el Consejo de Estado como causas de responsabilidad estatal objetiva –el procesado no cometió la conducta y la aplicación del in dubio pro reo- exigen mayores esfuerzos investigativos y probatorios, pues a pesar de su objetividad, requiere del Fiscal o del juez mayores disquisiciones para definir si existen pruebas que permitan vincular al investigado con la conducta punible y presentarlo como el probable autor de la misma.
La condena automática del Estado cuando se logra demostrar que el acusado no fue responsable de la conducta punible –antes, “no cometió el hecho”- o que su responsabilidad no quedó acreditada con el grado de convicción que exige la normativa penal, no satisface la necesidad de un ordenamiento armónico que además avance a la par de los desafíos normativos.
Téngase en cuenta, por ejemplo, que en el esquema procesal penal anterior al actual el Fiscal tenía la posibilidad de interactuar de manera más directa con la prueba; sin embargo, una vez se expide la Ley 906 de 2004, el protocolo procesal e investigativo cambió trascendentalmente de tal manera que la inmediación probatoria queda como asunto reservado al juez de conocimiento y, en ese orden, una investigación que en principio parecía sólida, podría perder vigor acusatorio en el juicio oral.
Reparación directa Radicado: 70-001-33-33-007-2017-00290 01 En un esquema acusatorio, que se basa en actos de investigación a cargo principalmente de la policía judicial, en el cual la contradicción y la valoración de la prueba, se materializan en el juicio oral, es desproporcionado exigirle al Fiscal y al juez con función de control de garantías que hagan valoraciones propias de otras fases procesales en aras de definir, en etapas tan tempranas y a partir de elementos con vocación probatoria que se mostraban uniformes, la imposibilidad de que el procesado hubiera ejecutado la conducta, ya que, se reitera, quien tiene la competencia para decidir acerca de la contundencia demostrativa de aquellos elementos es un funcionario judicial que actúa en etapas posteriores a las previstas para definir asuntos como la libertad.
Es incuestionable, entonces, que solo ante la contradicción en el juicio oral se puede evidenciar que los testimonios, las pericias y los demás tipos de prueba obtenidos por el Estado tenían fallas o admitían lecturas contrarias. 107. Así las cosas, incluir la absolución en ese caso o cuando, por ejemplo, no se logra desvirtuar la presunción de inocencia; concurre una causal de ausencia de responsabilidad como la legítima defensa o el estado de necesidad; o la conducta, a pesar de ser objetivamente típica, no lo era desde el punto de vista subjetivo, en los eventos en los cuales es indiscutible la responsabilidad estatal, además de negar los principios que la determinan, soslaya que tales circunstancias están determinadas por juicios esencialmente subjetivos.
Todo ello además exige tomar en cuenta que el nuevo sistema de procesamiento penal, inserto en la Ley 906 de 2004, es de naturaleza tendencialmente acusatoria y ha introducido figuras procesales propias de tal forma de investigar y acusar, entre las cuales ha de mencionarse –por ser relevantes para el asunto sub judice, el principio de oportunidad, la justicia premial y los preacuerdos y negociaciones.
Piénsese, por ejemplo, en los casos en que el ciudadano procesado, capturado en flagrancia o incluso mediando su aceptación de los cargos –confesión--, por razones de política criminal, después de varios meses de encarcelamiento efectivo, es beneficiado con la aplicación del principio de oportunidad (art. 324 y ss. del C. de P.P), caso en el cual a la postre será absuelto. 108.
Lo anterior permite afirmar que establecer el régimen de imputación, sin ambages y como regla definitiva de un proceso de reparación directa por privación injusta de la libertad, contraviene la interpretación contenida en la sentencia C-037 de 1996 que revisó el artículo 68 de la Ley 270 de 1996, el cual debe entenderse como una extensión del artículo 90 superior, dado que así fue declarado en la correspondiente sentencia de constitucionalidad.
Así las cosas, el Consejo de Estado al aplicar la regla creada a partir de la sentencia de unificación mencionada consistente en definir una fórmula estricta de responsabilidad para decidir ciertos casos de privación de la libertad e interpretar las normas en las cuales sustenta tal determinación, desconoció un precedente constitucional con efecto erga omnes y, en ese orden, incurrió en un defecto sustantivo con la consecuente vulneración de los derechos al debido proceso y a la igualdad, los cuales están necesariamente vinculados al respeto de los precedentes constitucionales sobre un ley estatutaria a los cuales, como se expuso en los primeros acápites de este fallo, se les ha reconocido prevalencia y carácter obligatorio. 109.
Es necesario reiterar que la única interpretación posible –en perspectiva judicial-- del artículo 68 de la Ley 270 de 1996 es que el mismo no establece un único título de atribución y que, en todo caso, le exige al juez contencioso administrativo definir si la decisión que privó de la libertad a un ciudadano se apartó de los criterios que gobiernan la imposición de medidas preventivas, sin que ello implique la Reparación directa Radicado: 70-001-33-33-007-2017-00290 01 exigencia ineludible y para todos los casos de valoraciones del dolo o la culpa del funcionario que expidió la providencia, pues, será en aplicación del principio iura novit curia, aceptado por la propia jurisprudencia del Consejo de Estado, que se establezca cuál será el régimen que ilumine el proceso y, por ende, el deber demostrativo que le asiste al demandante.
En este punto se resalta que en la sentencia SU-353 de 2013, la Corte, al analizar un caso de responsabilidad del Estado con origen en otro tipo de fuente de daño concluyó que el uso de fórmulas estrictas de responsabilidad no se aviene a una correcta interpretación de los presupuestos que definen la responsabilidad del Estado. 110.
También debe precisarse que si bien la jurisprudencia ha nominado el régimen de imputación de la falla del servicio como un régimen restrictivo, comoquiera que exige un mayor esfuerzo probatorio por parte de quien solicita el resarcimiento de perjuicios, esa condición no puede interpretarse como un obstáculo para que el ciudadano reclame la indemnización del daño que no estaba obligado a soportar, pues en manera alguna los regímenes de imputación están diseñados para hacer más o menos accesible la administración de justicia contencioso administrativa, sino para modular el ejercicio probatorio y, sobre todo, para garantizar que la decisión que se adopte obedezca a criterios de razonabilidad y proporcionalidad. 111.
De otro lado, aceptar que dicho régimen deba ser aplicado en algunos casos o, en otras palabras, rechazar la idea de que se defina como fórmula inmutable de juzgamiento del Estado un título objetivo, tampoco puede entenderse como la flexibilización de la excepcionalidad que caracteriza las medidas preventivas restrictivas de la libertad, en tanto la exigencia de una mayor rigurosidad probatoria en un proceso de reparación directa es un asunto autónomo, que de hecho se materializa con posterioridad al agotamiento del proceso penal y que por esas razones no impone un criterio jurídico que deba observarse en otros trámites.” Asimismo, la Sección Tercera del Consejo de Estado, ha indicado que4: “En el mismo sentido precisa que en determinados eventos, entre los cuales hace referencia a la absolución por in dubio pro reo, no se acreditó el dolo o se declaró atipicidad subjetiva, la aplicación automática de un régimen de responsabilidad objetiva, sin que medie un razonamiento sobre si la privación de la libertad fue inapropiada, irrazonable, desproporcionada o arbitraria vulnera el precedente constitucional con efectos erga omnes, esto es la sentencia C-037 de 1996”.
Agregando que: “Con fundamento en todo lo anterior, en que el artículo 90 no define un título de imputación, la Corte Constitucional señala que en la sentencia C-037 de 1996 se concluyó que, cualquiera que sea el régimen a aplicar, la calificación de injusta de una privación de la libertad, implica necesariamente “definir si la providencia a través de la cual se restringió la libertad a una persona mientras era investigada y/o juzgada fue proporcionada y razonada, previa la verificación de su conformidad a derecho”. 4 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejera ponente: MARÍA ADRIANA MARÍN. Bogotá D.C., dos (2) de julio de dos mil diecinueve (2019).
Radicación número: 05001233000201200718 01 (54893). Actor: FEDERICO ANTONIO TABORDA ADARVE Y OTROS. Demandado: NACIÓN – RAMA JUDICIAL Y OTRO. Reparación directa Radicado: 70-001-33-33-007-2017-00290 01 El criterio anterior, es reiterado por la Corte Constitucional en la sentencia SU 363 de 2021, donde luego de un recorrido por su jurisprudencia, afirmó: “131.
Para el presente caso, el artículo 68 de la Ley 270 de 1996 establece que quien haya sido privado injustamente de la libertad podrá demandar al Estado por reparación de perjuicios. Esta disposición debe leerse en bloque con distintos instrumentos internacionales, los cuales contemplan tres obligaciones esenciales para los Estados: a) respetar la libertad como bien inalienable de las personas; b) tener dispositivos normativos que regulen los recursos judiciales a través de los cuales el ciudadano pueda rebatir la afectación de su libertad y que tengan la vocación de restablecerla y; c) contar con un sistema de normas que defina con precisión las circunstancias y reglas a partir de las cuales se puede restringir el derecho a la libertad. 132.
Asimismo, esta Corporación ha interpretado el artículo 68 de la Ley 270 de 1996 conforme a criterios interamericanos, los cuales han indicado distintos escenarios donde se configura detención arbitraria. Así, una detención puede entenderse como arbitraria, aun pese a ajustarse a estándares legales, cuando se revisan posibles afectaciones a las garantías judiciales y la dignidad humana, o si se presenta un desconocimiento de los subprincipios de finalidad, idoneidad, necesidad y proporcionalidad en estricto sentido. 133.
A partir de estos criterios, la Corte Constitucional define la privación injusta de la libertad como toda aquella actuación abiertamente desproporcionada y violatoria de los procedimientos legales, de forma tal que se torne evidente que la privación no ha sido ni apropiada, ni razonada ni conforme al derecho. 134. La figura de privación injusta de la libertad no se sujeta, a su vez, a algún título de imputación en concreto.
Como lo ha sostenido esta Corporación, la privación injusta de la libertad requerirá de la apreciación de unas circunstancias para determinar el régimen aplicable; sin embargo, existen algunos escenarios, en los cuales se puede entender que opera el régimen objetivo, tales como la inexistencia del hecho o que se determine que la conducta era atípica.
Según la jurisprudencia, [d]e esta manera, dependiendo de las particularidades del caso, es decir, en el examen individual de cada caso, como lo han sostenido el Consejo de Estado y la Corte Constitucional, el juez administrativo podrá elegir qué título de imputación resulta más idóneo para establecer que el daño sufrido por el ciudadano devino de una actuación inidónea, irrazonable y desproporcionada y por ese motivo, no tenía por qué soportarse” En ese norte, resulta menester examinar inexcusablemente la razonabilidad, proporcionalidad y necesidad de la medida de restricción que da origen a la privación de la libertad, porque tomando lo dicho por la Corte Constitucional, la privación injusta de la libertad es toda aquella actuación abiertamente desproporcionada y violatoria de los procedimientos legales, de forma tal que se torne evidente que la privación no ha sido ni apropiada, ni razonada ni conforme al derecho. 2.2.3.
Hechos probados De acuerdo con el material probatorio debidamente recaudado, se encuentran probados los siguientes hechos jurídicamente relevantes: El 17 de septiembre de 2013 fue capturado Favio Andrés Gil Romero, luego de que dos niñas de 8 y 9 años de edad que se encontraban en la Reparación directa Radicado: 70-001-33-33-007-2017-00290 01 Institución Educativa Normal Superior de Sincelejo jugando en cercanías de la capilla del colegio, apareció un sujeto desconocido que se encontraba dentro de la capilla, quien las llamó para que se acercaran, ellas entraron, y él les pidió que se sentaran en sus piernas.
El señor estaba sentado, con una botella de alcohol, con sus partes íntimas afuera, inmediatamente las niñas salieron corriendo para darle aviso al portero, llamaron a la policía y se registró la aprehensión. El 18 de septiembre de 2013, se llevó a cabo audiencia concentrada de legalización de la captura, formulación de imputación e imposición de la medida de aseguramiento contra el indiciado Favio Andrés Gil Romero, ante el Juzgado Primero Penal Municipal Ambulante de Control de Garantías de Sincelejo (BACRIM), por el delito de actos sexuales con menor de 14 años.
Legalizada la captura y formulada la acusación por parte del ente acusador, se impuso medida de aseguramiento intramural en contra de Favio Andrés Gil Romero, por considerarlo un peligro para la comunidad y la víctima. Para esta última decisión, el ente acusador presentó acta de derechos del capturado, informe de captura en flagrancia, noticia criminal presentada por la madre de una de las niñas, entrevista de las víctimas, acta de inspección judicial del lugar, dictamen médico legal, Mediante oficio de 18 de septiembre de 2013, radicado en el Centro de Servicios Judiciales, Juzgados Penales de Sincelejo, el sindicado manifestó que era consumidor de marihuana desde hacía 16 años.
La Fiscalía General de la Nación presentó escrito de acusación en contra de Favio Andrés Gil Romero como presunto autor del delito de acto sexual con menor de 14 años. La Fiscalía General de la Nación solicitó la preclusión por atipicidad de la conducta. El Juzgado Primero Penal del Circuito de Sincelejo celebró audiencia de acusación. El 8 de abril de 2016, el Juzgado Primero Penal del Circuito de Sincelejo celebró audiencia de juicio oral dentro del proceso con radicado 700016001034201302344 00, procesado: Favio Andrés Gil Romero.
El 10 de agosto de 2016 y el 26 de agosto de 2016, el Juzgado Primero Penal del Circuito de Sincelejo continuó la audiencia de juicio oral, en la cual la defensa solicitó la absolución. En audiencia de 7 de septiembre de 2016, el Juzgado Primero Penal del Circuito de Sincelejo anunció el sentido del fallo, que sería absolutorio El 8 de septiembre de 2016, el juzgado expidió boleta de libertad a favor de Favio Andrés Gil Romero, con destino al establecimiento penitenciario y carcelario La Vega, para que pusiera en libertad inmediata al privado.
Mediante sentencia de 13 de octubre de 2016, el Juzgado Primero Penal del Circuito de Sincelejo decidió absolver a Favio Andrés Gil Romero del Reparación directa Radicado: 70-001-33-33-007-2017-00290 01 delito de acto sexual con menor de 14 años. Concluyó que para la configuración del delito de acto sexual era requisito sine qua non el contacto físico, no obstante en el caso concreto, existió el señalamiento de una menor que refirió que una persona la llamó para que se sentara en sus piernas y le mostró el miembro viril, sin que se presentara ningún tocamiento como manifestación de un deseo libidinoso; no obstante, podía entenderse como una injuria por vía de hecho.
Explicó: “Al efectuar una valoración al testimonio de la menor J.E.M.M., tenemos que ésta hizo un relato muy conciso y claro en que señala que el procesado en ningún momento la tocó a ella o a su amiguita, siendo que éste sujeto se encontraba sentado y con una botella de alcohol y con los pantalones arriba, quien tenía su miembro viril afuera, sin que esa sola apreciación permita deducir que éste hubiera efectuado alguna maniobra tendiente a tocar libidinosamente a la humanidad dicha menor o la de su amiga V.G.R.R., presentándose por el contrario una explicación satisfactoria a ese hecho por parte de éste sujeto, quien precisó que se metió allí para realizar una necesidad fisiológica, lo que hace aparecer lógico que pudiera tener su miembro viril afuera.
De esta manera, salta a la vista que lo manifestado por la menor no resulta suficiente para arribar al convencimiento, más allá de toda duda, acerca de la ocurrencia del delito que se le enrostra al señor FABIO ANDRES GIL ROMERO, no pudiéndose establecer que hubo un comportamiento libidinoso por parte de éste sujeto tendiente a inducirlas a prácticas sexuales sobre su propio cuerpo, lo que a todas luces permite concluir que el comportamiento de éste sujeto no tiene la connotación de haber sido de carácter sexual, por lo que nos encontramos ante una atipicidad objetiva de la conducta endilgada.
(…) De esta manera, el comportamiento endilgado al señor Fabio Andrés Gil Romero no alcanza la connotación de perjuicio a la libertad, integridad y formación sexuales de las menores J.E.M.M. y V.G.R.R., quienes dada su capacidad de raciocinio compatibles con su edad al momento de la ocurrencia del hecho, permiten concluir que éstas no fueron objeto de tocamientos agresivos en su humanidad que tuvieran una connotación sexual, por lo que mal podría hablarse que con el actuar de éste procesado hubieren sufrió alteraciones sustantivas en su formación sexual.
Valorados los diversos testimonios obtenidos en este juicio oral y público en su conjunto, debemos concluir que no se pude endilgar responsabilidad penal alguna a éste acusado, toda vez que como se dijo, del comportamiento efectuado del señor FABIO ANDRES GIL ROMERO puede deducirse vulneración a la libertad, integridad y formación sexuales de las menores J.E.M.M. y V.G.R.R. Ahora bien, analizado el testimonio del procesado, éste de manera espontánea establece que ingresó a esa capilla a realizar una necesidad fisiológica y que las menores trataron de entrar a dicho lugar, pero que en ningún momento tuvieron contacto con él, dicho al cual el despacho la da plena credibilidad, toda vez que de acuerdo a la descripción que se hace de ese recinto -capilla- esta se trata de un lugar abandonado que sirve de botadero de basura, el cual sería adecuado para efectuar este tipo de necesidades.
Todo lo anterior abre paso a la aplicación del principio de in dubio pro reo a favor del procesado, principio que sin duda alguna está consagrado en los convenciones internacionales de derechos humanos, la constitución políticas y la ley Colombia, el cual al ser desconocido vulneraria las garantías procesales y derechos fundamentales que le asiste a cada persona dentro de un proceso penal.
La duda se entiende como carencia de certeza y deviene como lógica reflexión en los casos en que se considere, no la aseveración de que se Reparación directa Radicado: 70-001-33-33-007-2017-00290 01 juzgó a un inocente, sino la imposibilidad probatoria para que se dictara sentencia condenatoria en su contra. Luego entonces, al hacer ese recorrido se observa claramente que en el caso objeto de estudio, existe duda sobre la materialidad de la conducta por parte del señor FABIO ANDRES GIL ROMERO, lo cual se traduce en la imposibilidad de resquebrajar la presunción de inocencia que constitucionalmente lo ampara, razón por la cual será declarado inocente de los cargos por los que fue acusado”.
El señor Favio Andrés Gil Romero estuvo recluido en el Establecimiento Penitenciario de mediana Seguridad y Carcelario de Sincelejo desde el 18 de septiembre de 2013 hasta el 18 de septiembre de 2016, por sentencia absolutoria. 2.2.4. Estudio de los elementos de responsabilidad en el caso concreto La responsabilidad5 extracontractual del Estado es entendida en términos generales como aquél deber que se encuentra en cabeza de la Administración, de resarcir los daños que cause a una persona en su esfera patrimonial y/o extrapatrimonial, o al decir de Parada, al referirse a la responsabilidad de la Administración, que es la posición del sujeto a cargo del cual la Ley pone la consecuencia de un hecho lesivo a un interés protegido6.
Como se demarcó en acápite inicial, el artículo 90 de la Constitución Política en su inciso primero establece la que se ha denominado “cláusula general de responsabilidad patrimonial del Estado y de sus entidades públicas”, bajo la cual el Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le resulten imputables, derivados de la acción u omisión de las autoridades públicas; siempre que se verifique (I) la producción de un daño antijurídico (II) que le sea imputable.
En este caso, considera la Sala que está acreditado que el señor Favio Andrés Gil estuvo recluido en el establecimiento carcelario de mediana seguridad La Vega de la ciudad de Sincelejo desde el 18 de septiembre de 2013 hasta el 8 de septiembre de 2016, con lo cual se comprueba la limitación del derecho a la libertad del demandante. Empero, no está demostrado el carácter de antijurídico y su imputabilidad a las entidades demandadas, con fundamento en lo siguiente: Está demostrado que el 17 de septiembre de 2013 fue capturado el señor Favio Andrés Gil Romero, por la presunta comisión del delito de acto sexual con menor de 14 años, tras la acusación que hicieron dos niñas que se encontraban jugando en la Institución Educativa Normal Superior de Sincelejo, quienes afirmaron que este las llamó para que ingresaran a la capilla donde se encontraba, les mostró su miembro viril y las invitó a 5 Barros Bure, citando a Kelsen, señala que “desde el punto de vista lógico, la responsabilidad civil es un juicio normativo que consiste en imputar a una persona una obligación reparatoria en razón del daño que ha causado a otra persona”.
BARROS BOURE, Enrique. Tratado de Responsabilidad Extracontractual. Editorial Jurídica de Chile. Santiago de Chile, abril de 2010, página 15. 6 PARADA, Ramón, Derecho Administrativo I Parte General. Decima octava edición. La Responsabilidad de la Administración, Editorial Marcial Pons 2012. Madrid.Pagina559. Reparación directa Radicado: 70-001-33-33-007-2017-00290 01 sentarse en sus piernas; no obstante las mismas salieron corriendo a dar aviso al portero del colegio.
El portero llamó a la Policía y el señor Favio Gil fue capturado en flagrancia, dejado a disposición de las autoridades. Una vez puesto en conocimiento de la Fiscalía General de la Nación el hecho, por denuncia formulada por la madre de una de las niñas, se iniciaron las investigaciones pertinentes. En audiencia de legalización de captura, formulación de imputación y solicitud de medida de aseguramiento, el Juzgado de Control de Garantías estimó necesaria la imposición de la medida, toda vez que se trataba de una persona que ponía en peligro a la comunidad.
Para ello tuvo en cuenta la denuncia formulada por la madre de una de las niñas involucradas y entrevista forense realizada a la menor e informe de captura en flagrancia. Luego de agotadas las fases judiciales, el Juzgado Primero Penal del Circuito de Sincelejo absolvió al procesado, mediante sentencia de 13 de octubre de 2016, toda vez que la conducta imputada –acto sexual con menor de 14 años- implicaba un tocamiento o acercamiento físico que en este caso no se dio y conllevaba a la atipicidad de la conducta imputada, sin descartar la existencia del delito de injuria por vía de hecho contra las menores.
De acuerdo con lo previamente expuesto, correspondería a esta corporación judicial hacer un análisis de la proporcionalidad de la medida de aseguramiento que mantuvo privado de la libertad al señor Camargo Cotera por un periodo que se extendió por 4 años aproximadamente. Sobre ello el Consejo de Estado ha señalado que7: “De conformidad con lo expuesto, el carácter injusto de la privación de la libertad debe analizarse a la luz de los criterios de razonabilidad, proporcionalidad y legalidad de la medida de aseguramiento, ponderando los intereses y derechos comprometidos, de ahí que se deba determinar en cada caso si existía o no mérito para proferir decisión en tal sentido y si su prolongación estuvo justificada.
No se trata con esto de estudiar o procurar un análisis de legalidad de la medida de aseguramiento, pues para ello el escenario jurídico de discusión se da en el respectivo proceso penal, en el que las partes comprometidas en el debate tienen a su alcance el uso o no de las herramientas establecidas para tales efectos. De lo que se trata, es de analizar en el contexto de la prueba, si de por medio obró una actuación desproporcionada y abiertamente violatoria de las formas del proceso y los fines que con él se persiguen, única manera de estructurar una acción arbitraria, que muestre en forma directa, sin reparos ni duda de ninguna naturaleza, la injustificada vulneración de la garantía de protección e inviolabilidad del derecho a la libertad individual”.
Al respecto, el artículo 308 de la Ley 906 de 2004, vigente al momento de los hechos, señala frente a los requisitos de la medida de aseguramiento: 7 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia de 8 de noviembre de 2021, radicado interno: 52512. Reparación directa Radicado: 70-001-33-33-007-2017-00290 01 “El juez de control de garantías, a petición del Fiscal General de la Nación o de su delegado, decretará la medida de aseguramiento cuando de los elementos materiales probatorios y evidencia física recogidos y asegurados o de la información obtenidos legalmente, se pueda inferir razonablemente que el imputado puede ser autor o partícipe de la conducta delictiva que se investiga, siempre y cuando se cumpla alguno de los siguientes requisitos: 1.
Que la medida de aseguramiento se muestre como necesaria para evitar que el imputado obstruya el debido ejercicio de la justicia. 2. Que el imputado constituye un peligro para la seguridad de la sociedad o de la víctima. 3. Que resulte probable que el imputado no comparecerá al proceso o que no cumplirá la sentencia”. Adicionalmente, el artículo 313 C.P.P. indicó sobre la procedencia de la detención preventiva: “Satisfechos los requisitos señalados en el artículo 308, procederá la detención preventiva en establecimiento carcelario, en los siguientes casos: 1.
En los delitos de competencia de los jueces penales de circuito especializados. 2. En los delitos investigables de oficio, cuando el mínimo de la pena prevista por la ley sea o exceda de cuatro (4) años. 3. En los delitos a que se refiere el Título VIII del Libro II del Código Penal, cuando la defraudación sobrepase la cuantía de ciento cincuenta (150) salarios mínimos legales mensuales vigentes. 4. <Inciso CONDICIONALMENTE exequible> <Numeral modificado por el artículo 7 de la Ley 1826 de 2017.
El nuevo texto es el siguiente:> Cuando la persona haya sido capturada por conducta constitutiva de delito o contravención, dentro del lapso de los tres años anteriores, contados a partir de la nueva captura o imputación, siempre que no se haya producido la preclusión o absolución en el caso precedente”. El delito por el cual fue procesada la víctima era el contemplado en el artículo 209 del Código Penal, según el cual: “El que realizare actos sexuales diversos del acceso carnal con persona menor de catorce (14) años o en su presencia, o la induzca a prácticas sexuales, incurrirá en prisión de nueve (9) a trece (13) años”.
Y se trataba de un delito investigable de oficio, pues no requería querella, en los términos del artículo 72 del C.P.P., modificado por la Ley 1453 de 2011 y la Ley 1542 de 2012, es decir, que no admitía desistimiento. En ese sentido, para la imposición de la medida, el juez debía considerar la evidencia física recogida que condujera a inferir la participación u autoría del indiciado en la conducta punible, sin que se establezca para ello una tarifa legal como ocurría en la Ley 600 de 200, que se exigía la existencia de dos indicios graves de responsabilidad.
Además, la autoridad judicial debía evaluar la necesidad de la medida, la peligrosidad o la posibilidad de no comparecencia del indiciado. Para el juez de control de garantías que tuvo a su cargo el desarrollo de la audiencia en la que se definió la imposición de la medida de aseguramiento, los elementos materiales probatorios y evidencia física hasta ese momento recopilados ofrecían una inferencia lógica de Reparación directa Radicado: 70-001-33-33-007-2017-00290 01 responsabilidad, sumado a la peligrosidad que representaba el sindicado para la sociedad, al tratarse de un delito contra la formación e integridad sexual de niños.
Aunado a ello, era procedente la detención preventiva en centro carcelario, al ser un delito investigable de oficio y con pena superior a 4 años, y el juez así lo consideró necesario, sobre lo cual no es válido hacer alguna recriminación de tipo jurídico. Sobre el interés superior del menor, es indudable el deber de protección especial que asiste al Estado, incluidas las autoridades judiciales, quienes no resultan ajenas a dicho fin, por ello, ante la existencia de posible delitos contra menores, deben desplegar las acciones necesarias para asistir a los niños.
La Corte Constitucional, luego de indicar los instrumentos internacionales en donde se establece la protección a los menores y que hacen parte del bloque de constitucionalidad, en sentencia C-177 de 2014 indicó: “5.4. Tratándose de menores de edad víctimas de cualquier clase de abusos, existe la obligación de adoptar medidas adecuadas para protegerlos, más aún cuando en procura de sus derechos o intereses hay lugar a adelantar cualquier actuación judicial o administrativa, debiendo ser siempre protegidos en cualquiera de sus etapas, claro está, sin que ello lleve indefectiblemente al detrimento de otros valores o principios constitucionales, como ya se indicó. Se erigen así una serie de garantías, no solo por la prevalencia de los derechos de los menores de edad, sino en la imperiosa obligación de adoptar medidas para su protección en todos los ámbitos, incluido el proceso penal, cuando sean víctimas de delitos aberrantes (cfr. art. 8º Protocolo Facultativo de la Convención sobre los Derechos del Niño, relativo a la venta de niños, la prostitución infantil y la utilización de niños en pornografía).
Más recientemente, la misma Corporación ha destacado8: “62. A nivel nacional, el artículo 13 de la Constitución consagra la especial protección que debe brindar el Estado a las personas que, por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta, como es el caso de los niños, niñas y adolescentes en virtud de la vulnerabilidad que se deriva de su corta edad[308].
Igualmente, el artículo 44 superior establece que los derechos de los niños prevalecen sobre los demás, y en línea con lo anterior, dispone que la “(…) familia, la sociedad y el Estado tienen la obligación de asistir y proteger al niño para garantizar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos”. De esta manera, puede señalarse que la Carta defiende los mismos valores que a nivel internacional se han dispuesto, dirigidos a proteger de manera prevalente los derechos de los menores de edad.
Precisamente, en virtud de lo anterior, el artículo 6º del Código de la Infancia y la Adolescencia consagra que “las normas contenidas en la Constitución Política y en los tratados o convenios internacionales de Derechos Humanos ratificados por Colombia, en especial la Convención sobre los Derechos del Niño, harán parte integral de este Código, y servirán de guía para su interpretación y aplicación. En todo caso, se aplicará siempre la norma más favorable al interés superior del niño, niña o adolescente” (negrilla fuera del texto).
De igual manera, el artículo 8º de esa normativa, precisa que: “[s]e entiende por interés superior del niño, niña y adolescente, el imperativo 8 Corte Constitucional, Sentencia T-351 de 14 de octubre de 2021, M.P.: Gloria Stella Ortiz Delgado. Reparación directa Radicado: 70-001-33-33-007-2017-00290 01 que obliga a todas las personas a garantizar la satisfacción integral y simultánea de todos sus Derechos Humanos, que son universales, prevalentes e interdependientes.” Finalmente, el artículo 9º dispone que: “[e]n todo acto, decisión o medida administrativa, judicial o de cualquier naturaleza que deba adoptarse en relación con los niños, las niñas y los adolescentes, prevalecerán los derechos de estos, en especial si existe conflicto entre sus derechos fundamentales con los de cualquier otra persona.
En caso de conflicto entre dos o más disposiciones legales, administrativas o disciplinarias, se aplicará la norma más favorable al interés superior del niño, niña o adolescente” (negrillas fuera del texto). 63. Se trata entonces de una normativa que materializa el artículo 44 superior, pues posibilita y ordena que los menores de edad reciban un trato preferente en la toma de decisiones en que se vean involucrados sus derechos, de forma que se garantice su desarrollo armónico e integral como miembros de la sociedad[309]. 64.
En varias oportunidades, esta Corporación ha reiterado la triple naturaleza de este postulado. En concreto, ha determinado que el interés superior del niño es un derecho sustantivo, pues debe ser una consideración primordial al momento de sopesar los distintos intereses en juego en la toma de una decisión en cualquier ámbito. La garantía de este derecho deberá ponerse en práctica siempre que deba adoptarse una decisión que afecte a un niño a un grupo de niños en concreto.
Es una obligación intrínseca de los Estados, de aplicabilidad inmediata y reclamable ante los jueces[310]. También es un principio jurídico interpretativo fundamental, en la medida en que “(…) si una disposición jurídica admite más de una interpretación, se elegirá la interpretación que satisfaga de manera más efectiva el interés superior del niño”[311].
Finalmente, es una norma de procedimiento. Particularmente, la toma de decisiones que involucre un niño debe tener una carga argumentativa que estime las repercusiones positivas y negativas en los derechos del menor de edad[312]. Sobre este asunto, la Sentencia T-033 de 2020[313] advirtió que reconoce a su favor: “(…) un trato preferente de parte de la familia, la sociedad y el Estado, procurando que se garantice siempre su desarrollo armónico e integral (…) el interés superior del menor no constituye un ente abstracto, desprovisto de vínculos con la realidad concreta, sobre el cual se puedan formular reglas generales de aplicación mecánica.
Al contrario: el contenido de dicho interés, que es de naturaleza real y relacional, sólo se puede establecer prestando la debida consideración a las circunstancias individuales, únicas e irrepetibles de cada menor de edad”. En ese sentido, los funcionarios administrativos y judiciales tienen la obligación de concretar las disposiciones del ordenamiento jurídico en las particularidades que presente cada niño, niña o adolescente.
Precisamente, aquella providencia insistió en el trascendental rol que juegan esas autoridades en la satisfacción de los derechos fundamentales de los niños. Para tal efecto, reiteró que esta Corporación ha fijado reglas concretas dirigidas a asegurar que los procesos judiciales propendan por “(…) la salvaguarda de su bienestar y (…) su condición de sujeto de especial protección constitucional.”[314] En tal perspectiva, indicó: i. Deben contrastarse sus “circunstancias individuales, únicas e irrepetibles” con los criterios generales que, según el ordenamiento jurídico, promueven el bienestar infantil[315]. ii.
Los operadores jurídicos cuentan con un margen de discrecionalidad para determinar cuáles son las medidas idóneas para satisfacer el interés prevalente de un menor de edad en determinado proceso[316]. iii. Las decisiones judiciales deben ajustarse al material probatorio recaudado en el curso del proceso, considerar las valoraciones de los profesionales y aplicar los conocimientos técnicos y científicos del caso.
Reparación directa Radicado: 70-001-33-33-007-2017-00290 01 Esto, para garantizar que lo que se decida sea lo más conveniente para el niño, niña o adolescente[317]. El requisito de conveniencia se entiende vinculado a la verificación de los criterios jurídicos relevantes reconocidos por la jurisprudencia constitucional[318]. iv. Los funcionarios judiciales deben ser especialmente diligentes y cuidadosos, lo cual implica que no pueden adoptar decisiones y actuaciones que trastornen, afecten o pongan en peligro sus derechos.
Lo expuesto, en atención al impacto que las mismas pueden tener sobre su desarrollo, sobre todo si se trata de niños de temprana edad[319]. v. Las decisiones susceptibles de afectar a un menor de edad deben ajustarse a parámetros de razonabilidad y proporcionalidad[320]. 65. Estos criterios giran en torno al principio pro infans. Este postulado consiste en la aplicación de las distintas disposiciones del ordenamiento jurídico en consonancia con la protección del interés superior del niño. De esta manera, se torna en una “herramienta hermenéutica valiosa para la ponderación de derechos constitucionales, en el entendido que en aquellos eventos en que se haga presente la tensión entre prerrogativas de índole superior, deberá preferirse la solución que otorgue mayores garantías a los derechos de los menores de edad”[321]. 66.
En ese sentido, el principio pro infans tiene una innegable carga axiológica que orienta el ordenamiento jurídico. Particularmente, porque obliga a las autoridades a garantizar en la mayor medida posible los derechos fundamentales de los niños. Es un mandato ineludible que reconoce la condición de vulnerabilidad de este grupo poblacional y salvaguarda la prevalencia de su interés superior en el proceso de interpretación y aplicación de normas, en particular, cuando se adopta una decisión que afecta los derechos de los niños.
En suma, la Constitución y las reglas jurisprudenciales desarrolladas sobre la materia, imponen la obligación de aplicar el principio pro infans en los asuntos en los que se analicen hechos que atenten contra la integridad de los niños, niñas y adolescentes. A este respecto, la Sentencia T-843 de 2011[322] fijó las reglas jurisprudenciales que rigen los procesos judiciales cuando la víctima es un menor de edad.
Concretamente, estableció que los funcionarios judiciales deben: i. Armonizar los derechos de los presuntos agresores con los de los niños. ii. Minimizar los efectos adversos sobre los niños que se derivan de su participación en el proceso, por ejemplo, a través del apoyo interdisciplinario. iii. Tratar a los menores de edad con consideración, según su madurez y situación de indefensión como víctimas. iv.
Permitir que los niños en todas las etapas sean acompañados y asistidos por personas de su confianza. v. Informar a los menores de edad y a sus representantes sobre las finalidades, desarrollo y resultados del proceso y orientarlos sobre la forma como pueden ejercer sus derechos al interior del proceso; vi. Acudir al principio pro infans como criterio hermenéutico. 67.
Con fundamento en lo anterior, la cláusula derivada del artículo 44 superior y establecida por la jurisprudencia de la Corte, relacionada con el principio pro infans y la prevalencia de los derechos de los niños, es mixta. Es decir, el análisis de esta norma como parámetro de interpretación constitucional implica dos etapas que permiten identificar la estructura de principio y aquella que se asemeja a una regla: Por un lado, identifica la circunstancia que afecte el interés superior del niño en un proceso judicial y que, eventualmente, puede colisionar con otros derechos o principios.
Por otro, es aplicable de manera imperante sobre otras garantías, una vez se verifica o no la afectación de la prevalencia de los derechos de los niños. En ese orden de ideas, en virtud del principio pro infans, los operadores y judiciales deben darle prevalencia a los derechos de los niños, niñas y adolescentes frente a otras garantías de los intervinientes.
Lo anterior, Reparación directa Radicado: 70-001-33-33-007-2017-00290 01 dada su prevalencia constitucional y el estado de vulnerabilidad y debilidad manifiesta en la que se encuentran[323]. En ese sentido, es una regla que obliga a esos operadores adoptar las medidas necesarias para proteger integralmente al niño y evitar amenazas a su integridad.
De este modo, resulta ajustado a los postulados del artículo 44 de la Constitución establecer medidas para garantizar la dignidad de los niños, protegerlos en todas las etapas de los procesos judiciales y evitar escenarios de revictimización[324]. 68. En suma, instrumentos internacionales y nacionales han establecido que el interés superior del menor de edad supone una especial protección por parte de la familia, la sociedad y el Estado a los niños, niñas y adolescentes.
Además, implica disposiciones legales encaminadas a materializar dicha protección. En materia administrativa y judicial, los funcionarios tienen la obligación de ser especialmente diligentes y cuidadosos cuando adopten decisiones que afecten los derechos de los niños. En estos casos, deben ajustarse a los parámetros de razonabilidad y de proporcionalidad.
Adicionalmente, son responsables de adoptar las medidas que mejor materialicen los derechos del menor de edad, conforme a sus circunstancias particulares. Finalmente, deben tener en cuenta el principio pro infans para superar tensiones entre postulados y/o derechos, y ponderar una solución que otorgue mayores garantías a los derechos de los niños, niñas y adolescentes”.
Para esta Sala, no cabe ningún reproche a la actuación de las demandadas, en tanto que existían elementos materiales probatorios que estima esta Corporación adecuados y suficientes para tomar la decisión, siendo razonable y proporcional, atendiendo a la gravedad de la conducta y el bien jurídico protegido. No obstante que está probada la restricción de la libertad y los extremos de la misma, ello, no es suficiente ni un argumento automático, para considerar que el acaecimiento del daño implique la responsabilidad de la demandadas de manera objetiva, como pretende verlo el recurrente, porque siguiendo a la Corte Constitucional, la privación injusta de la libertad es toda aquella actuación abiertamente desproporcionada y violatoria de los procedimientos legales, de forma tal que se torne evidente que la privación no ha sido ni apropiada, ni razonada ni conforme al derecho y con ello, si la privación señalada tuvo la connotación de injusta, en los términos demarcados en acápites previos.
Si bien se produjo una sentencia absolutoria, esta circunstancia no implica per se, el carácter de injusto de la privación de la libertad de que fue víctima Gil Romero, pues para el momento en que se definió esa situación jurídica, relacionada con la necesidad de recluirlo en centro carcelario, el Estado contaba con el respaldo para esa decisión, no se percibía como desproporcionada, injusta o irracional; más aún, cuando las inferencias que sustentaron la medida no se centraban exclusivamente en el dicho de la denunciante, sino que además consideró, la entrevista forense realizada a la menor.
Solo podrá predicarse privación injusta cuando la imposición de la medida de aseguramiento carezca de razonabilidad, proporcionalidad y Reparación directa Radicado: 70-001-33-33-007-2017-00290 01 necesidad, al margen de la decisión de fondo que se adoptó en el proceso penal9. Adicionalmente, aunque se absolvió al procesado por duda en la materialidad del tipo penal, también es cierto que el juez esbozó que el hecho podía configurar la existencia de otro delito, que no fue investigado, lo cual daría lugar a descartar la aplicación del régimen objetivo de responsabilidad.
Posición con la que concuerda la Subsección B del Consejo de Estado, así10: “19.- La atipicidad objetiva de la conducta se presenta en los eventos en los cuales en el proceso está probado que el sindicado participó en un hecho o desarrolló una conducta, pero esa conducta no estructura el delito imputado porque no reúne los elementos objetivos del tipo.
La Corte Suprema de Justicia ha señalado lo siguiente sobre la atipicidad objetiva de la conducta: <<3.2 La atipicidad del hecho investigado se ha entendido como la falta de adecuación del comportamiento a la descripción de un tipo previsto en la Ley penal, pues en el proceder cuestionado no concurren los elementos que configuran la conducta punible.
Sobre la mencionada causal de preclusión ha señalado esta Corporación que: “(…) la atipicidad pregonada debe ser absoluta, pues para extinguir la acción penal con fuerza de cosa juzgada se requiere que el acto humano no se ubique en ningún tipo penal, en tanto que la relativa, esgrimida por la Fiscalía, hace referencia a que si bien los hechos investigados no se adecuan dentro de una específica conducta punible (abuso de función pública, valga el caso), sí encuadran dentro de otra (prevaricato, por vía de ejemplo).
Si ello es así, esto es, si de lo que se trata es de una atipicidad relativa, no parecería admisible que se aspirase a la preclusión, en tanto el sentido común indicaría la necesidad de continuar la investigación respecto del tipo penal que, al parecer, sí recogería en su integridad lo sucedido”11>>12”. Igualmente, la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado ha dicho, en relación con el título de imputación que13: “En el anterior sentido, el primer examen debe hacerse sobre la medida cautelar misma, pues su apego a la normatividad implica la juridicidad de la afectación, que tiene un efecto definitorio de la solución jurídica que se otorgue a la demanda en la medida en que en el régimen colombiano de responsabilidad del Estado, este responde únicamente por los daños antijurídicos que cause en desarrollo del principio alterum non laedere, pero no de aquellos que hallan amparo en el ordenamiento.
Deberá establecerse si el detenido causalmente contribuyó y determinó con su actuar doloso o gravemente culposo la detención, para estimar si debe asumir las consecuencias de su actuación que pudo sentar las bases para que se adoptara la medida restrictiva de su libertad. Esta concepción de la fuente de responsabilidad en comento, si bien encuentra amplia aplicación y desarrollo en la falla del servicio, que exige el estudio de la adecuada actuación del Estado a la hora de dictar la orden de detención contra una persona y por tanto el apego de dicha medida 9 Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A. C.P. Martha Nubia Velázquez.
Radicado No. 54001233100020080036801. Sentencia del 9 de agosto de 2023. 10 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, sentencia de 12 de noviembre de 2021, radicado interno: 53065, C.P: Martín Bermúdez Muñoz. 11 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal. Auto del 27 de noviembre de 2013, Rad. 38458.
Esta posición se reiteró en autos del 21 de mayo de 2014, Rad. 42570, 30 de julio de 2014, Rad. 44042. 12 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal. Sentencia del 1º de marzo de 2017, Radicación N° 49492. 13 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, sentencia de 7 de octubre de 2020, radicado interno: 56082, C.P: Nicolás Yepes Corrales.
Reparación directa Radicado: 70-001-33-33-007-2017-00290 01 al ordenamiento jurídico, no excluye la posibilidad de estudiar la responsabilidad derivada de la restricción a la libertad de las personas bajo alguno de los otros títulos de atribución como ocurre con el daño especial, en eventos en los cuales el sindicado sufre injustificada e inmerecidamente los rigores de la medida adoptada en debida forma por el órgano competente, pero, en tales casos, ello resulta de aplicación residual frente a la falla del servicio y puede presentarse en situaciones en las cuales el mismo reo no dio pie a la adopción de la medida dictada en su contra, donde la actuación del Estado se ajustó al ordenamiento jurídico, pero se causó un desequilibrio de las cargas públicas respecto del administrado (…)”.
Así las cosas, a juicio de esta Sala, la medida de aseguramiento que restringió la libertad al hoy demandante, fue, como se dijo, legalmente impuesta, pese a que se alcanzó la sentencia absolutoria, pues la evidencia física llevaba a pensar con cierto criterio de razonabilidad que el imputado pudo incurrir en el hecho. El ente investigador desplegó todas las acciones necesarias para recaudar el material probatorio a fin de probar la conducta que fue puesta en su conocimiento y llevarla al juez de control de garantías que encontró probable la existencia del punible, con lo cual se desdice cualquier eventual falla en el servicio atribuida a las accionadas.
Igualmente, tal como lo sostuvo el a quo, el comportamiento del actor contribuyó a la causación del daño, en virtud de un actuar doloso o culposo, dado que se encontraba al interior de una institución educativa, mientras niñas jugaban a su alrededor y se atrevió a exponer sus partes íntimas, sin ningún reparo, a pesar de constituir una conducta inapropiada, máxime considerando que se trataba de un colegio.
Debe demarcarse que el estándar probatorio o nivel de suficiencia probatoria que se exige para imponer una medida de aseguramiento es mucho menos estricto que el exigido para dictar sentencia condenatoria, sin embargo, no por ello, escapa de la necesidad de realizar por parte del funcionario investido de la competencia para dictar medida de aseguramiento restrictiva de la libertad, del examen individual y en conjunto de la evidencia o prueba recaudada, luego de lo cual, se decidirá si se reúnen las condiciones para su imposición, porque, si bien la medida no se impone en virtud de la responsabilidad penal del investigado o procesado y está autorizada como antes se indicó, para que sea compatible con las restricciones que admite el derecho a la libertad y la presunción de inocencia, debe ser utilizada de manera proporcional y razonada, que a juicio de la Corporación se cumplen en el presente caso.
Para este Tribunal, analizada y valorada la decisión de imposición de medida de aseguramiento, esta se encontraba acompañada de los elementos materiales probatorios y evidencias físicas para sustentarla, así como para acreditar la necesidad de su imposición. Asimismo, se cumple el supuesto normativo que exige el numeral 2° del artículo 308 del C. P.P., esto es, que el imputado constituía un peligro para la seguridad de la sociedad o de la víctima, en consideración al tipo de conducta, acto sexual con menor de 14 años, más aún, cuando en este Reparación directa Radicado: 70-001-33-33-007-2017-00290 01 tipo de delitos, es la única medida de aseguramiento pasible para este tipo de injusto penal, siendo en consecuencia necesaria su imposición. La Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia ha indicado que la inferencia razonable de autoría o participación “no es otra cosa que la deducción efectuada por el funcionario judicial sobre la probabilidad que existe, en términos lógicos y razonables dentro del espectro de posibilidades serías (sic), que el imputado haya cometido y/o dominado la realización de la conducta ilícita o haya participado en su ejecución, sin que tal operación mental, fundada en el valor demostrativo de las evidencias puestas a su disposición, implique un pronóstico anticipado de responsabilidad penal o equivalga a la certeza sobre el compromiso del procesado” 14 La Corte Constitucional reconociendo el valor fundante del derecho a la libertad, ha expuesto que la misma admite restricciones, señalando que: “9.
No obstante lo anterior, la jurisprudencia constitucional ha señalado que el derecho a la libertad personal no es absoluto sino que se está sujeto a privaciones y restricciones temporales. Las privaciones legítimas a la libertad son llevadas a cabo por esencia en el marco del proceso penal, bajo la forma de sanciones contra el acusado, como consecuencia de su declaratoria de responsabilidad penal.
Sin embargo, también en el trámite de la actuación el Estado puede afectar la libertad personal a través de decisiones cautelares, denominas medidas de aseguramiento, transitorias, decretadas con fines preventivos.”15 Este Tribunal, en sentencia de 19 de julio de 2023, mantuvo una posición similar a la ahora esbozada, al analizar un asunto relacionado con la privación de la libertad de una persona acusada por delitos sexuales con menores.
Sobre ello concluyó: “Por tratarse de un delito que atentan contra los derechos e intereses de una población que es sujeto de especial protección constitucional como es la niñez, de ahí la gravedad del ilícito y su repercusión social, en especial, en la población infantil. Aunado que está estipulado dentro del grupo que consagra el Título IV Capítulo II del Código Penal (Ley 599 de 2000), llamado “De los Actos Sexuales Abusivos”, con el agravante que es respecto de un menor de catorce años, lo que de conformidad con el numeral 6° del artículo 310 de la Ley 906 de 2004, es una circunstancia que incumbe una relevante protección para toda la población infantil, y especialmente, quien se anunciara como víctima, esto es, la menor “KMA”.
De conformidad con el artículo 311 ibídem, los hechos valorados en la audiencia preliminar de imposición de medida de aseguramiento, dieron cuenta que se tratan de aquellos donde se pone en riesgo o afectan los derechos relacionados con la libertad, integridad y formación sexual, máxime si se trata de un sujeto especial protección como son los menores de edad, los cuales para el caso estaban presuntamente alterados por una familiar de la menor “KMA”.
En consecuencia, existieron motivos debidamente fundados para entender e inferir que se podría atentar contra ella o su familia. Por otra parte, atendiendo que la medida de aseguramiento consistente en detención preventiva, se cumple el presupuesto en el artículo 313 14 CSJ, Cas. Penal, Sentencia del 17 de septiembre de 2019. Rad. 55519 (SP3812-2019).
M.P. Eugenio Fernández Carlier. Entre otras. 15 Sentencia C – 469 de 2016. Reparación directa Radicado: 70-001-33-33-007-2017-00290 01 numeral 2 de la Ley 906 de 200416, en tanto y cuanto conforme lo estipulado en el artículo 209 del C. Penal, el delito de acto sexual con menor de catorce años, tiene una pena mínima de nueve (9) años y máxima de trece (13) años, de modo entonces que excede los cuatro (4) años de que exige aquel articulado.
Por ser el delito de actos sexuales con menor de catorce años, aquellos calificados por el legislador como los que atentan contra la libertad, integridad y formación sexuales, en niños y niñas, al existir inferencia razonable de la posible participación del señor Juan Carlos Mercado Montes, por la conducta punible imputada, la única medida de aseguramiento procedente era la detención preventiva en establecimiento de reclusión, tal como se consideró en sede de control de garantías.
Se advierte que los intereses superiores de los menores tienen especial regulación y protección en el ámbito internacional y local, dando relevancia al amparo y cuidado de sus derechos por parte de la familia, la sociedad y el Estado en procura del bienestar de aquellos. Premisa protectora constitucional que nace de lo dispuesto en el artículo 44 de la Carta Política, que refiere el trato preferente que se debe dar a los menores y su protección contra cualquier situación que pueda afectar su salud física o sicológica, como parte del llamado interés superior del menor y el principio pro infans.
(…). Vista la relevancia que tiene para el presente caso la protección de los intereses superiores de la menor “KMA”, la Sala concluye que la medida de aseguramiento con detención preventiva, resultó razonable y proporcionada, por cuanto se ajustó a la fines constitucionales y legales, y fue en amparo de los derechos de la menor, dada la gravedad y naturaleza del delito”.
Bajo ese esquema, no se observa ninguna actuación abiertamente desproporcionada por parte de la Fiscalía General de la Nación, ni la Rama Judicial, al emitir la medida de aseguramiento y al sostenerla a lo largo del proceso penal, y con ello concederle el carácter de injusta a la privación de la libertad, pues de acuerdo con las especiales características del caso, había motivos suficientes para ello.
Al efecto “Debe recordarse que quien solicita indemnización de perjuicios porque considera que su privación de la libertad fue injusta no sólo debe probar que se restringió el derecho a la libertad y que el proceso penal culminó con sentencia absolutoria o con resolución de preclusión de la investigación, sino que debe acreditar su detención y que las condiciones en que ésta se presentó se realizaron de forma ilegal, para acreditar que el daño que alega tiene el carácter de antijurídico” 17.
En ese sentido, de acuerdo con el artículo 167 del Código General del proceso, “incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen”, y no cabe duda de que en ejercicio del medio de control de reparación directa, corresponde 16 ARTÍCULO 313. PROCEDENCIA DE LA DETENCIÓN PREVENTIVA. <Artículo modificado por el artículo 60 de la Ley 1453 de 2011.
El nuevo texto es el siguiente:> Satisfechos los requisitos señalados en el artículo 308, procederá la detención preventiva en establecimiento carcelario, en los siguientes casos: (…) 2. En los delitos investigables de oficio, cuando el mínimo de la pena prevista por la ley sea o exceda de cuatro (4) años. 17 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, sentencia de 21 de abril de 2020, radicado interno: 52206.
C.P.: Nicolás Yepes Corrales. Reparación directa Radicado: 70-001-33-33-007-2017-00290 01 al extremo activo acreditar el daño antijurídico alegado, del cual se pretende su indemnización. Sobre la concepción del daño, el Consejo de Estado ha sostenido18: “Como ya lo ha precisado la Sección Tercera, el daño debe ser cierto; es decir, “no puede ser eventual, hipotético, fundado en suposiciones o conjeturas”19.
Así pues, “la sola inferencia o afirmación en la demanda acerca de la ocurrencia de un daño, no resulta suficiente para tenerlo como acreditado, en la medida en que es necesario e indispensable que el demandante respalde tales afirmaciones con el material probatorio suficiente para su comprobación en el proceso. Se recuerda que de conformidad con el régimen de responsabilidad vigente, el daño no se presume, de manera que quien alega su ocurrencia debe probarlo”20.
El daño antijurídico, a efectos de que sea indemnizable, requiere estar cabalmente estructurado; por tal motivo, esta Sección del Consejo de Estado21 ha establecido que resulta imprescindible acreditar los siguientes aspectos relacionados con la lesión o detrimento cuya reparación se reclama: i) que el daño es antijurídico, esto es, que la persona no tiene el deber jurídico de soportarlo, “Con ello, entonces, se excluyen las decisiones que se mueven en la esfera de lo cuestionable o las sentencias que contienen interpretaciones válidas de los hechos o derechos”22.; ii) que se lesiona un derecho, bien o interés protegido por el ordenamiento legal y; iii) que el daño es cierto, es decir, que se puede apreciar material y jurídicamente y, por ende, no se limita a una mera conjetura”.
Como consecuencia de lo anterior, al no hallarse estructurados los elementos de la responsabilidad del Estado por la alegada privación injusta de la libertad, la Sala confirmará la sentencia de primera instancia, que negó las súplicas de la demanda. 3. Costas de segunda instancia. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 188 del CPACA en concordancia con los artículos 365 y 366 del CGP y por la prosperidad del recurso de apelación se debería imponer condena en costas a la parte demandante, no obstante, la Sala no aprecia que la demanda haya carecido de razones de fundabilidad, por lo que se abstendrá de imponerlas. 4.
DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la SALA SEGUNDA DE DECISIÓN DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE, administrando justicia en 18 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia de 19 de febrero de 2021, C.P.: Marta Nubia Velásquez Rico. Radicado: 60533. 19 “Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 25 de marzo de 2015, exp. 250002326000 2001 02469 01 (32.570), M.P. Hernán Andrade Rincón”. 20 “Ibídem”. 21 “Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencias del 13 de agosto de 2008, exp. 16.516 MP.
Enrique Gil Botero y sentencia del 6 de junio de 2012, exp. 24.633, M.P. Hernán Andrade Rincón, reiterada en sentencia del 24 de octubre de 2017, expediente No 32.985B, entre otras”. 22 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia del 27 de abril de 2006, expediente: 14837 y 23 de abril de 2008, expediente: 16271.
Reiterada por la Subsección A, en sentencia del 1 de marzo de 2018, expediente 52.097, y por la Subsección C, en sentencia del 7 de mayo de 2018, expediente 40.610. C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. Reparación directa Radicado: 70-001-33-33-007-2017-00290 01 nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de 30 de abril de 2019, proferida por el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Sincelejo, según lo expuesto.
SEGUNDO: SIN COSTAS, por lo expuesto.
TERCERO: En firme esta providencia, devuélvase el expediente al Juzgado de origen, previa anotación en el sistema informático “Justicia Siglo XXI”. Las copias que se soliciten de los fallos de primera y segunda instancia, se tramitarán por la secretaría del Juzgado de primer grado. Esta providencia se discutió y aprobó en Sala, en sesión de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Los Magistrados, CÉSAR ENRIQUE GÓMEZ CÁRDENAS TULIA ISABEL JARAVA CÁRDENAS VIVIANA MERCEDES LÓPEZ RAMOS