1 REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CALDAS Sala Segunda de Decisión Magistrado Ponente: Fernando Alberto Álvarez Beltrán Manizales, veinte (20) de octubre dos mil veintitrés (2023) Acción Cumplimiento de normas con fuerza de ley Radicación 17 001 33 33 002 2023 00164 00 Demandante Gloria Helena Higuita Cortés Demandado Superintendencia de Transporte Providencia Sentencia No. 193 Se dispone la Sala a dictar sentencia de primera instancia dentro del asunto de la referencia. I. Antecedentes 1.
Pretensiones Las pretensiones en el escrito de cumplimiento son las siguientes: “1. Que la Superintendencia de Transporte se encargue de verificar la implementación de forma inmediata del cobro de sus tarifas a la Concesión Autopistas del Café S.A mediante los dispositivos electrónicos en todos sus peajes definidos en la norma mencionada en este escrito. 2.
Que la Superintendencia de Transporte inicie proceso investigativo por el incumplimiento al plazo máximo dado para la implementación del peaje electrónico mediante las resoluciones No. 20213040035125 del 11 de agosto de 2021 y 20213040051695 del 29 de octubre de 2021 y las sanciones a las que haya lugar como lo describe en la comunicación del 24 de julio de 2023 disponible en su portal: Super 2 transporte sanciona a seis concesionarios por incumplir con la habilitación de peajes electrónicos”. 2.
Normas incumplidas - Resolución 20213040035125 del 11 de agosto de 2021, en su artículo primero, relacionado con la reglamentación del sistema para la Interoperabilidad de Peajes con Recaudo Electrónico Vehicular (IP/REV) y recaudo electrónico entre otros; artículo 3 relacionado con su ámbito de aplicación, artículo 5 de los actores estratégicos del sistema IP/REV y sus role, y artículo 19 de los principios aplicables entre los Actores Estratégicos y los Usuarios del Sistema IP/REV.
Y, resolución 20213040051695 del 29 de octubre de 2021 “Por la cual se adiciona un parágrafo 3 al artículo 7, se modifican los artículos 8, 33 y 34 y el numeral 1.6.9. del Anexo 1 – Técnico: Sistema de Interoperabilidad de Peajes y Recaudo Electrónico Vehicular (IP/REV) para Colombia, y se sustituye el Anexo 6 – Comité́ Técnico de Operación de la Resolución 20213040035125 del 11 de agosto de 2021 del Ministerio de Transporte”. 3.
Hechos Funda sus peticiones en que, es una servidora pública que vive en el municipio de Villamaría – Caldas, que debe desplazarse en su vehículo a los municipios del departamento de Risaralda; y que, advierte que para el año 2023 los peajes de dicho departamento tienen posibilidad de pago electrónico. Relata que, por recibir en su cuenta de ahorros, los gastos de viaje asignados a su desplazamiento para el cumplimiento de sus funciones, le es de mayor facilidad y seguridad tener un “TAG (Código Electrónico de Producto (código EPC) Es un número único diseñado para identificar de manera inequívoca cualquier objeto.
Este código es un sistema de identificación y seguimiento de productos en tiempo real. El número se encuentra almacenado en el TAG que puede leerse mediante RFID), atendiendo que en el mercado colombiano existen varias empresas en las cuales 3 se puede adquirir este TAG mediante el cual se recarga dinero para ser descontado cuando se realice el registro y lectura en los peajes que tienen este dispositivo”.
Afirma que, la Concesión Autopistas del Café S.A no tienen la infraestructura instalada para el servicio mencionado, de manera que, no es posible que realice la transferencia, por lo que, hacer el pago en efectivo no le resuelve la situación. Sostiene que por lo anterior, consultó en internet los plazos que tenían las concesiones para tener este servicio, evidenciando el incumplimiento por parte de Autopistas del Café, a quien indagó directamente sobre las fechas de la instalación del dispositivo; y que, luego de varias peticiones, recibió respuesta en la que se informaba que, “teniendo en cuenta el contrato de concesión es de los denominados 1G, para adelantar la instalación del sistema IP/REV, era necesario que la misma fuera ordenada por la entidad concedente – ANI, situación que tuvo lugar el 29 de diciembre de 2022, motivo por el cual, actualmente nos encontramos en etapa de contratación e implementación de dicho sistema dentro de los plazos establecidos por la Agencia Nacional de Infraestructura.” Respuesta ante la cual, trasladó la petición al Ministerio de Transporte, el cual respondió: “En cuanto al caso particular de su requerimiento me permito informarle que este Ministerio expidió las resoluciones 20213040035125 del 11 de agosto de 2021 y 20213040051695 del 29 de octubre de 2021, generando con ello el marco normativo que a la fecha rige para la implementación y operación del Sistema de Interoperabilidad de Peajes con Recaudo Electrónico Vehicular IP/REV.
Por lo anotado, es claro para todos los actores que el plazo final para la habilitación de actores del sistema venció el pasado 29 de octubre de 2022. De otra parte, es importante resaltar que la vigilancia y control del cumplimiento de las citadas normas, corresponde a la Superintendencia de Transporte, entidad que tiene dicha función dentro de sus competencias”.
Y que, por la respuesta en mención, elevó petición a la Superintendencia de 4 transporte, quien no respondió a su petición, pese a requerimiento formulado en portal web de dicha entidad. 4. Contestación de la accionada (Documento 011 del expediente digital). La demandada Superintendencia de transporte dice que, se opone a la prosperidad de las pretensiones de la acción de cumplimiento, y afirma que ésta resulta improcedente al no cumplir los requisitos mínimos, los cuales se desprenden del contenido de la Ley 393 de 1997, específicamente con la constitución en renuencia. Hace una relación de actuaciones relacionadas con el presunto incumplimiento de la concesión Autopistas del Café S.A. de los principios rectores del transporte y los sistemas inteligentes para la infraestructura el tránsito y trasporte SIT previstos en las leyes 105 de 1993, 336 de 1996 los artículos 2,5,1,1 y 2,5,1,4 del Decreto 1079 de 2015 entre otros; que la requirió el 13 de junio del presente año, con el fin de que se pronunciara sobre los hechos de este medio de control; y que, le solicitó un informe sobre el plan de implementación, con un plazo razonablemente definido, que permita ejercer un debido seguimiento a la implementación de sistema de Interoperabilidad de Peajes con Recaudo Electrónico Vehicular (IP/REV).
Afirma que, adicional a lo anterior, solicitó que, dentro de los primeros cinco (5) días hábiles de cada mes, iniciando en el mes de junio de 2023, se remitiera un informe de avance en el que se demuestre de manera clara y precisa el estado de ejecución y de cumplimiento del Plan de Implementación, el análisis de desviación respecto del plan y las acciones efectuadas para corregir dichas desviaciones cuando estas resulten necesarias; y que, dio apertura a la investigación correspondiente por la implementación del sistemas de peajes con recaudo electrónico; por lo cual, el representante legal de la Concesión Autopistas del Café S.A., allegó informe sobre el proceso de habilitación como operador del sistema IP/REV de conformidad con el artículo segundo de la Resolución No. 5375 de 2023, en el cual informa sobre las actuaciones adelantadas por dicha concesión respecto a los hechos que sustentan 5 la queja presentada por la señora Gloria Helena Higuita Cortés. Concluye la Superintendencia de Transporte que, no ha incurrido en incumplimiento alguno de sus obligaciones, ni ha sido renuente con su obligación, de hacer cumplir a la concesionaria Autopistas del Café S.A. la implementación del peaje electrónico, afirmando que, por ello, las pretensiones de la acción de cumplimiento no están llamadas a prosperar ya que las mismas ya han sido desplegadas por la accionada.
Como medio de defensa afirma que en este caso hay improcedencia de la acción de cumplimiento por carecer del requisito de renuencia ante la Superintendencia de Transporte; pues si bien se observa que la accionante mediante escrito del 18 de abril de 2023 solicitó a la accionada la respuesta a una petición esa se relaciona con una respuesta dada por el Ministerio de Transporte, donde se le indica que, era esa Superintendencia la que debía dar respuesta a su solicitud, exponiendo que, a esa fecha, la Concesión Autopistas del Café aún no cuenta con la disponibilidad de pago electrónico y sigue recibiendo exclusivamente pago en efectivo para los peajes Las Pavas;
San Bernardo del Viento, Tarapacá I Jurisdicción del Departamento de Caldas y Tarapacá II Jurisdicción del Departamento de Risaralda, y, Circasia Jurisdicción del Departamento del Quindío. Petición que, a su juicio, no cumple con la finalidad de constituir en renuencia a la Superintendencia de Transporte, por cuanto al observar lo pretendido en el mencionado derecho de petición, comparativamente con la pretensión de la demanda, las mismas no guardan identidad.
Adiciona que, el Consejo de Estado ha considerado que "el reclamo en tal sentido no es un simple derecho de petición sino una solicitud expresamente hecha con el propósito de cumplir el requisito de la renuencia para los fines de la acción de cumplimiento", y que ello no fue el reclamo que se realizó en este caso. Sostiene que, para que proceda la acción de cumplimiento, debe probarse por parte de la demandante la renuencia de la entidad accionada frente al cumplimiento del deber, antes de presentar la demanda, bien sea por acción u omisión o por la 6 ejecución de actos o hechos que permitan deducir su incumplimiento, situación que no se encuentra probada.
Reitera que, no ha incurrido en incumplimiento de sus funciones y ni ha sido renuente a su obligación de hacer cumplir a la concesionaria Autopistas Del Café S.A. respecto a al incumplimiento al plazo máximo dado para la implementación del peaje electrónico mediante las resoluciones No. 20213040035125 del 11 de agosto de 2021 y 20213040051695 del 29 de octubre de 2021; y contrario a ello, que, la Superintendencia de Transporte ha verificado la implementación de forma inmediata del cobro de sus tarifas a la Concesión Autopistas del Café S.A mediante los dispositivos electrónicos en todos sus peajes definidos en la norma mencionada y también ha dado inicio al proceso investigativo correspondiente, por lo que las pretensiones de la acción de cumplimiento no están llamadas a prosperar ya que las mismas ya han sido desplegadas por la aquí accionada 5.
Concepto del Ministerio Público. El Ministerio Público no rindió concepto como dice la constancia secretarial de 3 de octubre de 2023 que reposa en el documento 012 del expediente digital. II. Consideraciones de la Sala 1. Competencia. Es competente esta Corporación para conocer del presente asunto en virtud de lo dispuesto por el numeral 16 del artículo 152 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, por lo que procede el Tribunal a dictar sentencia en primera instancia, al no encontrar causal alguna que invalide la actuación que hasta ahora se ha surtido. 7 2.
Objeto de la decisión. Corresponde a esta colegiatura judicial determinar si es procedente o no, por la vía de la acción de cumplimiento, ordenar a la Superintendencia de Transporte el cumplimiento de las resoluciones 20213040035125 del 11 de agosto de 2021, específicamente, como lo solicita la demandante, la verificación de la implementación del sistema de interoperabilidad de peajes con recaudo electrónico vehicular (IP/REV), y, 20213040051695 del 29 de octubre de 2021 “Por la cual se adiciona un parágrafo 3 al artículo 7, se modifican los artículos 8, 33 y 34 y el numeral 1.6.9. del Anexo 1 – Técnico: Sistema de Interoperabilidad de Peajes y Recaudo Electrónico Vehicular (IP/REV) para Colombia, y se sustituye el Anexo 6 – Comité́ Técnico de Operación de la Resolución 20213040035125 del 11 de agosto de 2021 del Ministerio de Transporte”. 3.
Marco normativo. El artículo 146 de la ley 1437 de 2011 relacionada con el cumplimiento de normas con fuerza material de ley o de actos administrativos contempla: “Toda persona podrá acudir ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, previa constitución de renuencia, para hacer efectivo el cumplimiento de cualesquiera normas aplicables con fuerza material de ley o actos administrativos” Por su parte, el artículo 87 de la Constitución Política señala: “Toda persona podrá acudir ante la autoridad judicial para hacer efectivo el cumplimiento de una ley o acto administrativo.
En caso de prosperar la acción, la sentencia ordenará a la autoridad renuente el cumplimiento del deber omitido” La ley 393 de 1997 “Por la cual se desarrolla el artículo 87 de la Constitución Política”, dispone en sus artículos 1, 2 y 8: 8 “Artículo 1º.- Objeto. Toda persona podrá acudir ante la autoridad judicial definida en esta Ley para hacer efectivo el cumplimiento de normas aplicables con fuerza material de Ley o Actos Administrativos.
Artículo 2º.- Principios. Presentada la demanda, el trámite de la Acción de Cumplimiento se desarrollará en forma oficiosa y con arreglo a los principios de publicidad, prevalencia del derecho sustancial, economía, celeridad, eficacia y gratuidad. (…) Artículo 8º.- Procedibilidad. La Acción de Cumplimiento procederá contra toda acción u omisión de la autoridad que incumpla o ejecute actos o hechos que permitan deducir inminente incumplimiento de normas con fuerza de Ley o Actos Administrativos.
También procederá contra acciones u omisiones de los particulares, de conformidad con lo establecido en la presente Ley. Con el propósito de constituir la renuencia, la procedencia de la acción requerirá que el accionante previamente haya reclamado cumplimiento del deber legal o administrativo y la autoridad se haya ratificado en su incumplimiento o no contestado dentro de los diez (10) días siguientes a la presentación de la solicitud.
Excepcionalmente se podrá prescindir de este requisito, cuando el cumplirlo a cabalidad genere el inminente peligro de sufrir un perjuicio irremediable para el accionante, caso en el cual deberá ser sustentado en la demanda.” 4. Marco Jurisprudencial. Reiterada jurisprudencia del Consejo de Estado1 ha precisado que, el medio de control de cumplimiento de normas con fuerza material de ley o actos administrativos, procede contra toda omisión de la autoridad que permita el incumplimiento de éstas en el siguiente sentido: “(…) 2.
Generalidades sobre la acción de cumplimiento 22. La finalidad de la presente acción, consagrada en el artículo 87 de la Constitución Política, a la cual puede acudir cualquier persona natural o jurídica, es hacer efectivo el cumplimiento de una norma con fuerza material de ley o de un acto administrativo que impone determinada actuación u omisión a la autoridad.
Su objeto es la observancia del ordenamiento jurídico existente. 23. En desarrollo de este mandato constitucional, la Ley 393 de 29 de julio 9 de 1997, que reglamenta esta acción, exige como requisito de procedibilidad “la renuencia” (artículo 8°), esto es, haber reclamado en sede administrativa antes de ejercitar la demanda la atención de la norma o del acto administrativo que se considera desacatado, y que la autoridad no responda transcurridos 10 días o se niegue a atender su cumplimiento. 24.
Para que la demanda proceda, se requiere: a) Que la norma legal o acto administrativo contenga un mandato imperativo e inobjetable radicado en cabeza de una autoridad pública o de un particular en ejercicio de funciones públicas, al cual se reclama el cumplimiento; y que, en efecto, se establezca que existe la desatención de la norma o acto; b) Que el actor pruebe que antes de presentar la demanda exigió al que consideró como obligado, el cumplimiento de su deber legal; c) Que el afectado no haya podido ejercer otro instrumento judicial para lograr el efectivo cumplimiento del deber jurídico contenido en el acto administrativo, salvo el caso que, de no proceder el juez, se produzca un perjuicio grave e inminente para quien ejerció la acción; que no se trate de una norma que establezca gastos, ni tampoco del reclamo de un derecho que pueda garantizarse vía acción de tutela. 25.
A pesar de lo anterior, debe precisarse que es lo cierto que dicho precepto omitió mencionar desde cuándo se hace exigible dicha obligación y no puede este juez constitucional desconocer que la acción de cumplimiento tiene por objeto el acatamiento de mandatos claros, expresos y exigibles y esta última condición impone, entre otras, que la norma que contenga el mandato que se reclama establezca desde cuándo resulta reclamable, lo que no ocurre en este asunto. 26.
Sumado a lo dicho, la Sala encuentra que el mandato también está sometido a condiciones que no han sido cumplidas, lo cual impide que se puede ordenar su acatamiento. (…)” (Subraya la Sala y Negrillas del texto) De la sentencia en cita, queda claro que, los requisitos para la procedencia de la acción de cumplimiento son la constitución en renuencia, que la norma que se invoca como incumplida, contenga un mandato imperativo e inobjetable radicado en cabeza de una autoridad pública, y que se establezca que existe desatención de la norma; también que se pruebe que antes de presentar la demanda, se exigió el cumplimiento del deber legal; y que, el afectado, no haya podido ejercer otro instrumento judicial para lograr el efectivo cumplimiento del deber jurídico contenido en el acto administrativo. 10 5.
De los requisitos de procedencia en el sub examen. Para determinar lo correspondiente en el asunto debatido, se hace necesario estudiar los requisitos para la procedencia de la acción de cumplimiento, regulada por la Ley 393 de 1997, los que pueden sintetizarse de la siguiente manera: 1. Que el deber jurídico cuyo cumplimiento se exige por medio de la acción esté consignado en normas con fuerza de ley o en actos administrativos. 2.
Que la consagración de tal deber se haya hecho en un mandato imperativo e inobjetable exigible a la autoridad a la cual se le esté reclamando el cumplimiento. 3. Que la administración haya incumplido el mandato legal o administrativo del caso. 4. Que la administración se encuentre renuente a cumplir y tal renuencia sea probada por el demandante. 5.
Que el afectado no tenga o haya tenido otro instrumento judicial para lograr el efectivo cumplimiento del deber jurídico, salvo en el caso en que, de no proceder el juez de cumplimiento, se produzca un perjuicio grave e inminente para quien ejerció la acción. Así, para que la acción de cumplimiento tenga vocación de prosperidad es necesario que concurra en el caso concreto la totalidad de los elementos que acaban de ser descritos, de manera que la ausencia de uno o varios de ellos impide una sentencia de fondo favorable a las pretensiones de la demanda.
Por su parte, el artículo 9 de la ley 393 de 1997 contempla frente a la improcedibilidad del medio de control de Cumplimiento: “Artículo 9o. Improcedibilidad. La Acción de Cumplimiento no procederá 11 para la protección de derechos que puedan ser garantizados mediante la Acción de Tutela. En estos eventos, el Juez le dará a la solicitud el trámite correspondiente al derecho de Tutela.
Tampoco procederá cuando el afectado tenga o haya tenido otro instrumento judicial para lograr el efectivo cumplimiento de la norma o Acto Administrativo, salvo, que de no proceder el Juez, se siga un perjuicio grave e inminente para el accionante. Parágrafo. La Acción regulada en la presente Ley no podrá perseguir el cumplimiento de normas que establezcan gastos.” Una de las discusiones planteadas por la demandada en el presente asunto, es que no se agotó el requisito de procedibilidad en debida forma; afirmación ante la cual es necesario precisar lo siguiente: Se aporta con el escrito de demanda un apartado de imagen de captura de pantalla con oficio dirigido a la Superintendencia de Transporte de fecha 18 de abril de 2023, donde dicha entidad, arroja un radicado número 20235340720552 de 18-04-2023; y con ello, una captura de pantalla de la solicitud a la Superintendencia de Transporte, correspondiente a un chat con dicha entidad, donde la accionante, señora Gloria Helena Higuita solicita respuesta a PQR elevada por ese medio, exponiendo que no resulta posible descargar el archivo; y donde se le responde que, no se registra respuesta en el sistema y que dará por terminado el chat, escalando el asunto a la Dirección de Prevención en Concesiones e Infraestructura, dependencia a la cual se encuentra asignada la solicitud.
También reposa una consulta en el aplicativo de Super Transporte de 31 de agosto de 2023, en la que aparece: Fecha de radicación el 2023-04-18 Número de radicado 20235340720552 Asunto: Queja AUTOPISTAS DEL CAFÉ S.A.S. – pago electrónico peajes - GD#3 Solicitante: Tipo PQR: 3 Respuesta: Ver detalle: 12 Seguidamente se aporta una imagen de pantalla, en la que se expone que cuando se da clic para descargar respuesta, se envía a nueva página que dice no se encontró el servidor, que aparece con la referencia “extraviado”; y que, cuando se da clic en ver detalle, reporta como error.
De igual manera, se aporta una imagen de pantalla correspondiente al correo electrónico de la accionante, constando en su bandeja de entrada un mensaje de 13 de abril del año en curso, como referente respuesta solicitud Superintendencia de Transporte, donde consta el radicado 20235340720552. Así mismo, con los anexos de la demanda se aporta copia del oficio enviado el 18 de abril de 2023 a la Superintendencia de Transporte, en la cual hace solicitud relacionada con el radicado 20235340720552, donde aparece la señora Gloria Helena Higuita Cortés como peticionaria, y se observa una parte de descripción de los hechos, de la cual se extrae: “(…) A la fecha aún no se evidencia en los peajes que tienen asignados este carril para el pago; la semana anterior estuve en el peaje de Circasia y comparto las imágenes de la congestión que se genera.
Por lo tanto es importante para mí como usuario muy frecuente de los peajes del Eje Cafetero cuando tienen disponible este servicio debido a que ya hice la inscripción en Flypass y estoy a la espera para atender el pago electrónico. Si la norma indica que el plazo dado para las concesiones era del 30 de octubre de 2023 por qué Autopistas del Café S.A.S continúa sin la instalación y por favor me indican es el tiempo estimado para que cumplan con la norma.
Tuve respuesta del Ministerio de Transporte que mediante una comunicación oficial con No. 20235000361491 del 14 de abril por Alejandra Quintero, directora de Infraestructura indica que los plazos se vencieron para la implementación y que corresponde a la Super Transporte otorgarme la respuesta.” Ahora bien, la constitución en renuencia consiste en el reclamo previo y por escrito que debe elevar el interesado a la autoridad renuente exigiendo atender un mandato consagrado en norma con nivel de ley o en acto administrativo, con citación precisa de éste, y que aquella se ratifique en el incumplimiento o no conteste en el plazo de diez días siguientes a la presentación de la solicitud. 13 Sobre el agotamiento del requisito de procedibilidad el Consejo de Estado1 ha considerado: “(…) 2.
Del agotamiento de la renuencia como requisito de procedibilidad (…) 24. Para el cumplimiento de este requisito de procedibilidad, la Sala ha señalado que «…el reclamo en tal sentido no es un simple derecho de petición sino una solicitud expresamente hecha con el propósito de cumplir el requisito de la renuencia para los fines de la acción de cumplimiento» (…) 26.
En efecto, el inciso segundo del artículo 8º de la Ley 393 de 1997 establece lo siguiente: «(…) Con el propósito de constituir la renuencia, la procedencia de la acción requerirá que el accionante previamente haya reclamado el cumplimiento del deber legal o administrativo y la autoridad se haya ratificado en su incumplimiento o no contestado dentro de los diez (10) días siguientes a la presentación de la solicitud (…)». 27.
Por otra parte, para dar por satisfecho este requisito no es necesario que el solicitante, en su petición, haga mención explícita y expresa que su objetivo es constituir en renuencia a la autoridad, pues el artículo 8° de la Ley 393 de 1997 no lo prevé así; por ello, basta con advertir del contenido de esta que lo pretendido es el cumplimiento de un deber legal o administrativo y que, de este, pueda inferirse el propósito de agotar el requerimiento en mención. 28.
En esa medida, el Consejo de Estado no ha dado por demostrado el requisito de procedibilidad cuando el requerimiento «…tiene una finalidad distinta a la de constitución en renuencia (…)”. (Subraya la Sala). Se encuentra acreditado dentro del presente asunto que, la accionante señora Gloria Helena Higuita si envió petición a la demandada Superintendencia de Transporte el día 18 de abril de 2023; y que, el objeto general de dicha petición estaba relacionado específicamente con la entrada en funcionamiento del pago electrónico de peajes.
De igual manera se acreditó que la demandante, mediante comunicación por chat con la parte demandada, le indicó que no era posible descargar su petición de la página, así como tampoco veía respuesta alguna a su solicitud; ante lo cual, la 1 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Sentencia de 27 de octubre de dos mil veintidós (2022).
MP. Dr. Pedro Pablo Vanegas Gil. Rad. 25000-23-41-000-2022-00942-01. 14 Superintendencia de Transporte le confirma el radicado de su solicitud número 20235340720552, escalando el asunto a la dirección de prevención en concesiones e infraestructura; así como que al intentar descargar lo relacionado con la petición, la página arroja error en el servidor.
De la jurisprudencia en mención, y de las pruebas que reposan dentro del proceso queda acreditada la constitución en renuencia de la demandada Superintendencia de Transporte, pues la petición que fue radicada, está relacionada con el pago electrónico de peajes; y, el hecho de no ser posible acceder a la petición elevada a su página web, así como la respuesta de la misma, obedece a una situación propia de la Superintendencia demandada, pues el sistema no permite visualizar la petición, que fue aceptada por la misma entidad, identificada con fecha y número de radicado; así como que, la entidad no profirió respuesta alguna relacionada con la petición. Por lo considerado, si bien es cierto que la jurisprudencia efectivamente precisa que, la solicitud para la constitución en renuencia no es un simple derecho de petición, también lo es que, no es necesario que se diga explícitamente que el objetivo es constituir la renuencia del artículo 8 de la Ley 393 de 1997, pues basta con advertir que lo que se pretende es el cumplimiento de un deber legal o acto administrativo, del cual se infiera el propósito de agotar el requerimiento en mención. Y, para esta Sala de decisión, con las pruebas aportadas se entiende agotado el requisito de constitución en renuencia por estar acreditada la solicitud enviada cuya queja es el pago electrónico de peajes, que es justo el tema de discusión en este asunto; otra cosa es que, no se pueda verificar el sentido estricto del escrito, al demostrarse igualmente que, por una falla, error, o dificultad en la sección de peticiones quejas y reclamos de la Superintendencia de Transporte, no fue posible para la accionante descargar su petición, y la misma entidad aceptó no haber dado respuesta al 31 de agosto del presente año, habiendo transcurrido más de 3 meses desde la petición elevada, de manera que, en este caso particular, por las situaciones descritas si se encuentra acreditada la constitución en renuencia de la accionante. 15 6.
De los actos de los cuales se reputa el incumplimiento Ahora bien, los actos cuyo cumplimiento solicita la demandante, son la resolución número 20213040035125 del 11 de agosto de 2021, “Por la cual se adecúa la reglamentación del sistema de Interoperabilidad de Peajes con Recaudo Electrónico Vehicular (IP/REV) y se dictan otras disposiciones”, de la cual transcribe en el ítem que denomina acto incumplido, los artículos 1, 3, 5 y 19; los cuales disponen: “Artículo 1.- Objeto.
La presente Resolución tiene por objeto adecuar la reglamentación del sistema para la Interoperabilidad de Peajes con Recaudo Electrónico Vehicular (IP/REV), establecer los lineamientos para la protección de los Usuarios del sistema de interoperabilidad de Recaudo Electrónico Vehicular (IP/REV), fijar los requisitos que deben cumplir los Actores Estratégicos para obtener y mantener la Habilitación para la prestación del servicio de Recaudo Electrónico Vehicular (REV) de peajes, en condiciones de interoperabilidad entre los actores del sistema y adoptar los siguientes anexos, los cuales hacen parte integral de la presente resolución: i) Anexo 1 Técnico: Es el documento que contiene el estándar técnico de interoperabilidad que deben cumplir los Actores Estratégicos para ser habilitados por el Ministerio de Transporte para ejercer su rol en el Sistema IP/REV. ii) Anexo 2 - Financiero: Es el documento que contiene los requisitos financieros que deben cumplir los Actores Estratégicos para ser habilitados por el Ministerio de Transporte, para ejercer su rol en el Sistema IP/REV. iii) Anexo 3 - COLPASS: Anexo en el que se definen las condiciones para la utilización de la marca de interoperabilidad COLPASS por parte de los Actores Estratégicos del Sistema IP/REV. iv) Anexo 4 - Oferta Básica de Interoperabilidad –OBIP-: Establece las condiciones mínimas que deben regir la relación entre los Actores Estratégicos. v) Anexo 5 - Especificaciones de Interoperabilidad: Describe los mecanismos y requerimientos para el intercambio de información que deben seguir los Actores Estratégicos para conformar el requerimiento de interoperabilidad nacional a través de integraciones punto a punto. vi) Anexo 6 - Comité Técnico de Operación: Define el alcance, conformación, funciones y vigencia de la instancia permanente de carácter consultivo para promover la cooperación entre Actores Estratégicos.
Artículo 3.- Ámbito de aplicación. Las disposiciones establecidas en la presente Resolución se aplicarán a la prestación del servicio de Recaudo Electrónico Vehicular (REV) de peajes, a los Actores Estratégicos y a los usuarios del sistema. Artículo 5.- Actores Estratégicos del sistema IP/REV y sus roles: Los Actores Estratégicos del Sistema IP/REV, pueden ejercer los siguientes roles en el sistema, previa habilitación: 1.
Operador del sistema de Interoperabilidad de 16 Peajes con Recaudo Electrónico Vehicular (OP IP/REV). 2. Intermediador del sistema de Interoperabilidad de Peajes con Recaudo Electrónico Vehicular (INT IP/REV). Artículo 19.- Principios aplicables a la relación entre los Actores Estratégicos y los Usuarios del Sistema IP/REV. Las relaciones entre los Actores Estratégicos y los Usuarios del Sistema IP/REV, deberán velar por la protección de estos últimos, y se regirán por los siguientes principios: a) Favorabilidad.
Toda duda en la interpretación o aplicación de las normas y de las cláusulas del contrato celebrado entre los Actores Estratégicos será decidida a favor de los usuarios, de manera que prevalezcan sus derechos. b) Calidad. Los Actores Estratégicos prestarán sus servicios en forma continua y eficiente, de conformidad con los parámetros técnicos establecidos en la presente resolución y sus anexos, o las normas que la modifiquen, adicionen o sustituyan. c) Buena fe.
Los diferentes Actores Estratégicos y los usuarios del Sistema IP/REV, guardarán la buena fe en las relaciones que establezcan. d) Información. En todo momento de la relación que se establezca entre los Operadores y los Intermediarios y entre estos y los usuarios, los primeros deberán suministrar información en forma transparente, comprensible e idónea, necesaria, actualizada y oportuna, suficiente, comprobable, precisa, cierta, completa, gratuita y que no induzca a error, para efectos que los Usuarios tomen decisiones informadas respecto del servicio o servicios ofrecidos o requeridos.
Esta información en los términos indicados deberá estar disponible por parte de los Operadores e Intermediadores, a efectos de la regulación, vigilancia y control del Estado. La información gratuita al usuario será la necesaria para conocer las condiciones de contratación, la ejecución contractual y las obligaciones y derechos a los que se encuentra sujeto como usuario y/o consumidor del servicio del sistema IP/REV. e) Protección de datos personales y responsabilidad demostrada.
El tratamiento de datos personales que realicen los Actores Estratégicos deberá realizarse de manera legal, lícita, confidencial y segura, dando estricto cumplimiento a las normas sobre tratamiento de datos personales previstas en el artículo 15 de la Constitución Política de Colombia, la Ley Estatutaria 1581 de 2012 y sus normas reglamentarias, y deberán adoptar medidas de responsabilidad demostrada para garantizar el debido tratamiento de esos datos.
Las medidas adoptadas deben ser apropiadas, efectivas, útiles, eficientes y demostrables. Especial énfasis realizarán en garantizar la seguridad, la integridad, la confidencialidad, el uso y la circulación restringida de esa información. f) Publicidad. Los Intermediarios y Operadores deberán publicitar a través de medios físicos o virtuales, las características del servicio, los documentos tipo de la relación contractual, las tarifas del servicio y sus modificaciones en forma clara, veraz, oportuna y verificable, sobre las características propias del servicio de IP/REV.
Esto con el fin de permitir y facilitar su comparación y comprensión al Usuario. g) Responsabilidad. Los diferentes Actores Estratégicos y los usuarios del Sistema IP/REV, deberán actuar de manera responsable frente al uso y prestación de los servicios del sistema, evitando aquellas conductas que afecten su adecuado funcionamiento o que perjudiquen a los demás actores del sistema. 17 h) Trato no discriminatorio y transparencia en la información. los actores en sus acuerdos no podrán establecer reglas o condiciones que discriminen a un actor o a un grupo de actores respecto a otro.
En desarrollo de este principio, deberán dar trato igual en sus acuerdos a todos los actores en cuanto a las condiciones técnicas, operativas, comerciales, y cualquier otra que se consigne en dichos acuerdos. Para materializar este principio todos los acuerdos entre actores estratégicos (Operadores e Intermediadores) serán públicos, sujeto a registro ante el Ministerio de Transporte y publicados para libre consulta de cualquier interesado.” Así como refiere el incumplimiento de la resolución 20213040051695 del 29 de octubre de 2021 “Por la cual se adiciona un parágrafo 3 al artículo 7, se modifican los artículos 8, 33 y 34 y el numeral 1.6.9. del Anexo 1 – Técnico: Sistema de Interoperabilidad de Peajes y Recaudo Electrónico Vehicular (IP/REV) para Colombia, y se sustituye el Anexo 6 – Comité́ Técnico de Operación de la Resolución 20213040035125 del 11 de agosto de 2021 del Ministerio de Transporte”.
De lo expuesto, para esta Sala es claro que, los actos de los cuales se reputa el incumplimiento están relacionados con la reglamentación del sistema de Interoperabilidad de Peajes con Recaudo Electrónico Vehicular (IP/REV). Así mismo, las pretensiones son la verificación de la Superintendencia de la implementación inmediata del cobro de tarifas mediante dispositivos electrónicos por la Concesión Autopistas del Café, y que, por tal motivo se inicie proceso de investigación. 7.
Del caso concreto Para el estudio del caso en concreto, es importante precisar que, dentro de los requisitos contemplados en la ley 393 de 1997 para la procedencia del medio de control de cumplimiento se encuentra que el deber jurídico cuyo cumplimiento se exige, tenga un mandato imperativo e inobjetable exigible a la autoridad a la cual se le esté reclamando el cumplimiento; reiterando que, deben reunirse la totalidad de los 18 elementos, pues la ausencia de uno de ellos, impide una sentencia de fondo favorable.
Por su parte, el Consejo de Estado2 ha precisado lo siguiente, con relación a la existencia de un mandato imperativo e inobjetable: “(…) 2.4.6. De la existencia de un mandato imperativo e inobjetable La finalidad de la acción de cumplimiento es que toda persona pueda acudir ante la autoridad judicial competente para hacer efectivo el cumplimiento de una ley o de un acto administrativo, tal como lo dispone el artículo 87 constitucional.
Sin embargo, a través de esta acción no es posible ordenar ejecutar toda clase de disposiciones, sino aquellas que contienen prescripciones que se caracterizan como “deberes”. Los deberes legales o administrativos que pueden ser cumplidos a través de las órdenes del juez constitucional son los que albergan un mandato perentorio, claro y directo a cargo de determinada autoridad, un mandato “imperativo e inobjetable” en los términos de los artículos 5, 7, 15, 21 y 25 de la Ley 393 de 1997.
Ahora bien, el artículo 5º de la Ley 393 de 1997 señala que la presente acción se dirigirá contra la autoridad a la que corresponda el cumplimiento de la norma con fuerza material de ley o acto administrativo, es decir, debe estar plenamente identificada la autoridad pública o el particular en ejercicio de funciones públicas que debe cumplir la norma.
No puede afirmarse, entonces, la inexistencia de un mandato imperativo e inobjetable cuando la norma cuyo cumplimiento se pretende requiera del análisis de otros preceptos o no precisa la autoridad obligada, pues lo que realmente aquella debe prescribir es un “deber”. Los deberes legales o administrativos que pueden ser cumplidos a través de las órdenes del juez constitucional son los que albergan un mandato perentorio, claro y directo.
Así, por ejemplo, si la norma consagra una facultad o su ejercicio es discrecional, no se cumplirá el requisito bajo estudio. (…)” (Subraya la Sala). Al revisar los actos que se reputan como incumplidos por parte de la actora, se encuentra que las resoluciones números 20213040035125 del 11 de agosto de 2021, “Por la cual se adecua la reglamentación del sistema de Interoperabilidad de Peajes con Recaudo Electrónico Vehicular (IP/REV) y se dictan otras disposiciones”, y, 20213040051695 del 29 de octubre de 2021 “Por la cual se adiciona un parágrafo 3 al artículo 7, se modifican los artículos 8, 33 y 34 y el numeral 1.6.9. del Anexo 1 – Técnico: Sistema de Interoperabilidad de Peajes y Recaudo Electrónico Vehicular (IP/REV) para Colombia, y se sustituye el Anexo 6 2 Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Sentencia de 24 de febrero de 2022. MP. Dr. Luis Alberto Álvarez Parra. Rad. 25000-23-41-000-2020-00738-01. 19 – Comité́ Técnico de Operación de la Resolución 20213040035125 del 11 de agosto de 2021 del Ministerio de Transporte”, de las cuales reputa el incumplimiento por parte de la demandante, si bien pretenden adecuar la reglamentación del sistema de interoperabilidad para el recaudo electrónico en los peajes, no se advierte de los artículos 1, 3, 5 y 19 de la primera, ni del conglomerado de los artículos de la segunda, un mandato imperativo e inobjetable a cumplir.
No se precisa una orden clara ni deber impuesto a la demandada Superintendencia de Transporte con relación al recaudo electrónico de los peajes, con ocasión al cual, esta Sala pueda dar una orden perentoria, clara y directa a dicha entidad. Ahora, es necesario precisar que, por una parte, la demandante solicita en sus pretensiones la verificación de la Superintendencia de la implementación inmediata del cobro de tarifas mediante dispositivos electrónicos por la Concesión Autopistas del Café, y que, por ello se inicie proceso de investigación; y por otra parte, el cumplimiento de los actos señalados anteriormente.
El artículo 4 del Decreto 2409 de 2018 por el cual se modifica y renueva la estructura de la Superintendencia de Transporte precisa el objetivo de la misma; y, el artículo 5 contempla las funciones así: “ARTÍCULO 4. Objeto. La Superintendencia de Transporte ejercerá las funciones de vigilancia, inspección, y control que le corresponden al Presidente de la República como suprema autoridad administrativa en materia de tránsito, transporte y su infraestructura de conformidad con la ley y la delegación establecida en este decreto.
El objeto de la delegación en la Superintendencia de Transporte es: 1. Inspeccionar, vigilar y controlar la aplicación y el cumplimiento de las normas que rigen el sistema de tránsito y transporte. 2. Vigilar, inspeccionar, y controlar la permanente, eficiente y segura prestación del servicio de transporte, con excepción del servicio público de transporte terrestre automotor colectivo metropolitano, distrital y municipal de pasajeros, del servicio público de transporte, terrestre automotor individual de pasajeros en vehículos taxis en todo el territorio nacional y de la prestación del servicio escolar en vehículos particulares cuya vigilancia continuará a cargo de las autoridades territoriales correspondientes. 20 3.
Inspeccionar y vigilar los contratos de concesión destinados a la construcción, rehabilitación, operación y/o mantenimiento de la infraestructura de transporte. 4. Inspeccionar, vigilar y controlar la aplicación de las normas para el desarrollo de la gestión de infraestructura propia del sector transporte. 5. Inspeccionar y vigilar los contratos de concesión destinados a la construcción, rehabilitación, operación, administración, explotación y/o mantenimiento de la infraestructura marítima, fluvial y portuaria.
De conformidad con las funciones delegadas y otorgadas en la normativa vigente, la Superintendencia de Transporte velará por el libre acceso, seguridad y legalidad, en aras de contribuir a una logística eficiente del sector.
ARTÍCULO 5. Funciones de la Superintendencia de Transporte. La Superintendencia de Transporte tendrá las siguientes funciones: 1. Asesorar al Gobierno Nacional y participar en la formulación de las políticas en los temas de competencia de la superintendencia, en las cuales siempre se debe privilegiar la protección de los derechos de los usuarios establecidos en la Constitución y en la normativa vigente. 2.
Adoptar las políticas, metodologías y procedimientos para ejercer la supervisión de las entidades sometidas a la vigilancia, inspección y control de la Superintendencia. 3. Vigilar, inspeccionar y controlar el cumplimiento de las disposiciones que regulan la debida prestación del servicio público de transporte, puertos, concesiones e infraestructura, servicios conexos, y la protección de los usuarios del sector transporte, salvo norma especial en la materia. 4.
Vigilar, inspeccionar y controlar las condiciones subjetivas de las empresas de servicio público de transporte, puertos, concesiones e infraestructura y servicios conexos. 5. Realizar visitas de inspección, interrogar, tomar declaraciones y, en general, decretar y practicar pruebas, con el fin de verificar el cumplimiento de las disposiciones de la normativa cuyo control es de competencia de la Superintendencia. 6.
Solicitar a las autoridades públicas y particulares, el suministro y entrega de documentos públicos, privados, reservados, garantizando la cadena de custodia, y cualquier otra información que se requiera para el correcto ejercicio de sus funciones. 7. Ordenar planes de mejoramiento, mediante acto administrativo de carácter particular, y cuando así se considere necesario, con la finalidad de subsanar las dificultades identificadas a partir del análisis del estado jurídico, contable, económico y/o administrativo interno de todos aquellos quienes presten el servicio de transporte, los puertos, las concesiones o infraestructura, servicios conexos y los demás sujetos previstos en la normativa vigente. 21 8.
Adelantar y decidir las investigaciones administrativas a que haya lugar por las fallas en la debida prestación del servicio público de transporte, puertos, concesiones e infraestructura, servicios conexos, y o en la protección de los usuarios del sector transporte, de acuerdo con la normativa vigente. 9. Imponer las medidas y sanciones que correspondan de acuerdo con la normativa vigente, como consecuencia de la infracción de las normas relacionadas con la debida prestación del servicio público de transporte, puertos, concesiones e infraestructura, servicios conexos, y la protección de los usuarios del sector transporte, 10.
Imponer las medidas y sanciones que correspondan por la inobservancia de órdenes e instrucciones impartidas por la Superintendencia o por la obstrucción de su actuación administrativa. 11. Ordenar, mediante acto administrativo de carácter particular y cuando así proceda, los correctivos necesarios para subsanar una situación crítica de los prestadores del servicio de transporte, los puertos, las concesiones o infraestructura, servicios conexos, y los demás sujetos previstos en la ley. 12.
Decretar medidas especiales o provisionales en busca de garantizar la debida prestación del servicio público de transporte, así como la correcta operación de los servicios conexos en puertos, concesiones e infraestructura, siempre privilegiando la protección de los derechos de los usuarios en los términos señalados en la normativa vigente. 13.
Impartir instrucciones para la debida prestación del servicio público de transporte, puertos, concesiones e infraestructura, servicios conexos, y la protección de los usuarios del sector transporte, así como en las demás áreas propias de sus funciones; fijar criterios que faciliten su cumplimiento y señalar los trámites para su cabal aplicación. 14.
Divulgar, promocionar y capacitar a los vigilados y público en general, en las materias de competencia de la Superintendencia. 15. Emitir los conceptos relacionados con la debida prestación del servicio público de transporte, puertos, concesiones e infraestructura, servicios conexos, y la protección de los usuarios del sector transporte. 16.
Fijar las tarifas de las contribuciones y cobrar las multas que deban pagar las entidades vigiladas y controladas, de conformidad con la ley. 17. Administrar y llevar las bases de datos y registros asignados a la entidad y que resulten de competencia de la Superintendencia. 18. Todas las demás que se le atribuyan de conformidad con la ley.
PARÁGRAFO: El Instituto Nacional de Vías, la Agencia Nacional de Infraestructura, la Unidad Administrativa Especial Aeronáutica Civil, la Agencia Nacional de Seguridad vial y demás autoridades con funciones especiales en el sector transporte, mantendrán sus competencias de conformidad con las normas especiales en la materia.” 22 De lo anterior se diferencia que, una cosa es el cumplimiento de los deberes y funciones conferidos a la Superintendencia de Transporte; y otra cosa diferente es, el cumplimiento de las resoluciones números 20213040035125 del 11 de agosto de 2021, “Por la cual se adecua la reglamentación del sistema de Interoperabilidad de Peajes con Recaudo Electrónico Vehicular (IP/REV) y se dictan otras disposiciones”, y 20213040051695 del 29 de octubre de 2021 “Por la cual se adiciona un parágrafo 3 al artículo 7, se modifican los artículos 8, 33 y 34 y el numeral 1.6.9. del Anexo 1 – Técnico: Sistema de Interoperabilidad de Peajes y Recaudo Electrónico Vehicular (IP/REV) para Colombia, y se sustituye el Anexo 6 – Comité́ Técnico de Operación de la Resolución 20213040035125 del 11 de agosto de 2021 del Ministerio de Transporte”.
Hecha la diferenciación previa, debe decirse que, como acto incumplido la accionante no relaciona ninguno que tenga que ver con las obligaciones propias de la Superintendencia de Transporte, sino las resoluciones relacionadas con la reglamentación del recaudo electrónico de los peajes; no obstante, se deja presente que, con la contestación de la demanda, la accionada da cuenta del cumplimiento de sus obligaciones legales, al realizar sus labores de inspección, vigilancia y control al concesionario Autopistas del Café, con relación al recaudo electrónico de los peajes a su cargo.
Y, frente al cumplimiento de los actos que fueron objeto de estudio, por ser éstos de los cuales se imputó el incumplimiento por parte de la actora; como ya se dijo, no encuentra esta Sala que éstos contengan deberes administrativos que puedan ser cumplidos a través de órdenes impartidas en este medio de control, por no advertir de ellos un mandato perentorio, claro y directo a cargo de la Superintendencia de Transporte en este caso.
En consecuencia, al evidenciar la inexistencia de un mandato imperativo e inobjetable que involucre la participación de la Superintendencia de Transporte, se negarán las pretensiones de la demanda, como se dirá en la parte resolutiva de esta sentencia. 23 8. De la condena en costas. En este caso no hay condena en costas de conformidad con el artículo 188 de la ley 1437 de 2011, por tratarse en este caso de un interés público.
En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CALDAS, Sala Segunda de Decisión, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, III. Falla Primero: Negar las pretensiones de la accionante dentro del medio de control de Cumplimiento de normas con fuerza de ley promovido por la señora Gloria Helena Higuita Cortés en contra de la Superintendencia de Transporte.
Segundo. Sin costas. Tercero: En firme esta providencia, devuélvase el expediente al Juzgado de origen, previas las anotaciones en el Sistema Justicia XXI. Notifíquese y cúmplase Discutido y aprobado en Sala de Ordinaria de Decisión celebrada en la fecha. 24 Fernando Alberto Álvarez Beltrán Magistrado Ponente Augusto Morales Valencia Magistrado Ausente con excusa