TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDÍO SALA QUINTA DE DECISIÓN Magistrado Ponente: LUIS JAVIER ROSERO VILLOTA Referencia: Sentencia segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: MERY FRANCO Demandado: NACIÓN – MINEDUCACIÓN – FOMAG – Radicado: 63001-3333-002-2021-00022-01 Tema: Sanción moratoria Armenia, catorce (14) de septiembre de dos mil veintitrés (2023) Sentencia 191-2023 Corresponde a esta Corporación resolver en segunda instancia el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada1, en contra de la Sentencia proferida el 31 de agosto de 2022 por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Armenia, mediante la cual se accedieron a las pretensiones de la demanda2. 1.
ANTECEDENTES MERY FRANCO, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho y por intermedio de apoderada judicial, presentó demanda en contra de NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL 1 Archivos 018RecursoApelacionFomag(.pdf) NroActua 16 2 Archivo SentenciaPrimeraInstancia159(.pdf) NroActua 14 Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-002-2021-00022-01 MERY FRANCO Vs NACIÓN – MIN.
EDUCACIÓN – FOMAG MAGISTERIO – FOMAG –, a efectos de que se resuelvan las siguientes pretensiones: i) Que se declare la nulidad del acto administrativo ficto configurado el día 13 de agosto de 2020, frente a la petición presentada el 13 de mayo de 2020, en cuanto le negó el derecho a pagarle la sanción por mora establecida en la Ley 244 de 1995 y Ley 1071 de 2006, equivalente a un día de salario por cada día de retardo, contados desde los quince (15) días hábiles después de haber radicado la solicitud de las cesantías ante la entidad demandada y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma; ii) Que como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, solicitó que se ordene al FOMAG a reconocerle y pagarle la sanción por mora en el término de los 30 días contados desde la comunicación tal y como lo establece los artículos 192 y 195 del CPACA; iii) Que se condene al reconocimiento y pago de los ajustes de valor a que haya lugar con motivo de la disminución del poder adquisitivo de la sanción por mora, tomando como base la variación del índice de precios al consumidor desde la fecha en que se efectuó el pago de las cesantías, hasta el momento de la ejecutoria de la sentencia que ponga fin al presente proceso; iv) Que se ordene reconocimiento y pago de los intereses moratorios a partir del día siguiente a la fecha de ejecutoria de la sentencia y por el tiempo siguiente hasta que se efectúe el pago de la sanción moratoria; y, v) condenar en costas al demandado3.
Una vez impartido el trámite procesal respectivo, el Juzgado de conocimiento, mediante la sentencia apelada, resolvió acceder a las pretensiones de la demanda4. La parte demandada inconforme con la decisión, interpuso recurso de apelación que es materia de estudio de la Sala5. 3 Archivo 002DemandaAnexosMeryFranco(.pdf) NroActua 1 4 Archivo SentenciaPrimeraInstancia159(.pdf) NroActua 14 5 Archivos 018RecursoApelacionFomag(.pdf) NroActua 16 Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-002-2021-00022-01 MERY FRANCO Vs NACIÓN – MIN.
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2. LA PROVIDENCIA APELADA El Juez de instancia, para acceder a las pretensiones6 analizó temas como: el marco legal de la sanción moratoria causada por el retardo en el pago de las cesantías (parciales o definitivas); la Sentencia SU-336 de 2017 proferida por la Corte Constitucional y la Sentencia de Unificación CE-SUJ-SII-012-2018 del 18 de julio del 2018 proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado; y el caso particular y concreto.
Con fundamento en lo anterior, sostuvo que los términos para el pago de las cesantías de la demandante corrieron de la siguiente forma: El día 27 de junio de 2019 se efectuó el acto de notificación personal de la Resolución 1460 de 21 de junio de 2019, los términos para la exigibilidad de la sanción moratoria deberán contarse así: Así las cosas, la sanción moratoria se causó a partir del 18 de septiembre de 2019, esto es, al día siguiente del vencimiento de los 55 días hábiles con que contaba el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio para el reconocimiento y pago de la prestación aludida, hasta el 28 de agosto de 2020, día anterior en que se hizo efectivo el pago de la suma reconocida conforme a lo dispuesto por el parágrafo del artículo 5 de la Ley 1071 de 2006, toda vez que el pago por el valor total reconocido tuvo lugar el 29 de agosto de 2020, tal como se evidencia en el recibo del banco BBVA, pues el hecho de que la accionante haya retirado la suma correspondiente el 2 de septiembre de 2020, no conlleva a que la penalidad se causó hasta ese momento.
En suma, se tiene que en el 6 Archivo 34_SENTENCIADEPRIMERAINSTANCIA (.pdf) NroActua 31. Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-002-2021-00022-01 MERY FRANCO Vs NACIÓN – MIN. EDUCACIÓN – FOMAG presente evento se causó un período de mora desde el 18 de septiembre de 2019 hasta el 28 de agosto de 2020, es decir, 346 días, los cuales, atendiendo también la regla jurisprudencial adoptada Sentencia de Unificación CE-SUJ- SII-012-2018, deberán ser liquidados conforme a la asignación básica devengada en la anualidad de 2019, por ser la vigente al primer día en que se causó la mora respecto del reconocimiento y pago de las cesantías definitivas.
En el presente caso, dispuso el juzgado, no procede la indexación del valor a pagar por concepto de sanción moratoria, tal y como ha sido expuesto por la jurisprudencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado, más concretamente conforme a la Sentencia de Unificación CE- SUJ- SII- 012- 2018 del 18 de julio de 2018.
3. EL RECURSO DE APELACIÓN 3.1. Parte demandada Inconforme con la decisión de primera instancia, la parte demandada apeló la sentencia8, con fundamento en los siguientes argumentos: En la contestación de la demanda, se opuso a la prosperidad de las pretensiones, oportunidad en la cual reiteró que el trámite administrativo de reconocimiento de las cesantías de los docentes implica la participación de diferentes actores, esto es, el ente nominador o la entidad territorial y la Fiduprevisora S.A. en su calidad de vocera y administradora del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
Añadió que, si bien la Resolución 1460 de 21 de junio de 2019 fue expedida dentro del término legal por el Secretario de Educación Municipal de Armenia, lo cierto es que la entidad territorial se tardó en radicar la documentación ante la Fiduprevisora S.A., en la medida en que ese proceso lo realizó apenas el 27 de julio de 2020, situación que implica una transgresión a los plazos Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-002-2021-00022-01 MERY FRANCO Vs NACIÓN – MIN.
EDUCACIÓN – FOMAG establecidos por el legislador, en cuanto el trámite para el reconocimiento y pago de las cesantías definitivas o parciales. De esta forma, el FOMAG ha de reconocer y cancelar, en el caso concreto, la sanción mora causada hasta el día 31 de diciembre de 2019, puesto que esta es su obligación con anterioridad a la expedición de la Ley 1955 de 2019, en particular de su artículo 57, de esa fecha en adelante es solamente responsabilidad del ente territorial asumir su reconocimiento y pago, cuando la demora le es imputable.
Conforme a todo lo expuesto se tiene que el FOMAG debe reconocer a la docente una sanción por mora hasta el año 2019 por el siguiente valor y con los siguientes datos de liquidación: Fecha de solicitud: 18 de junio de 2019 Fecha de resolución: 21 de junio de 2019 Fecha de pago: 29 de agosto de 2020 Fecha inicio corre moratoria: 18 de septiembre de 2019 Días de mora: 346 Total, sanción mora 2019: 104 Así mismo argumentó que de haberse generado moratoria, el pago correspondería al ente Territorial, al amparo del artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, que destinó recursos para el pago de indemnizaciones por sanción mora, con corte al 31 de diciembre de 2019, y dejó previsto que los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio sólo podrán destinarse para garantizar el pago de las prestaciones económicas, sociales y asistenciales a sus afiliados docentes, pensionados y beneficiarios.
No podrá decretarse el pago de indemnizaciones económicas por vía judicial o administrativa con cargo a los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. En síntesis de lo anterior, considera que, de abrirse paso la nulidad de los actos censurados, el extremo procesal llamado a soportar las declaraciones y condenas comprendías entre el 1 de enero de 2020 hasta el 28 de agosto de 2020 debe ser el ente territorial, por expreso mandato del Parágrafo del art. 57 de la Ley 1955 de 2019, Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-002-2021-00022-01 MERY FRANCO Vs NACIÓN – MIN.
EDUCACIÓN – FOMAG máxime que dentro del expediente se encuentra acreditada la tardanza de la entidad territorial en el envío de la solicitud de pago junto con el acto administrativo debidamente ejecutoriado, pues es de aclarar que el FOMAG no realiza pagos de prestaciones sociales del personal docente de manera oficiosa, este solo procede cuando la entidad envía la solicitud para pago, razón por cual se volvió advertir la importancia de vincular a la entidad territorial.
Es la entidad territorial quien tiene la responsabilidad de proferir el acto administrativo, así mismo se observa que el Juez de instancia sustenta su decisión en el artículo 56 de la Ley 962 de 2005, sin embargo, no tiene en cuenta que dicho artículo fue derogado por el artículo 336 de la Ley 1955 del 25 de mayo de 2019, (Ley que estaba vigente para el momento de la solicitud de la cesantía) y este último, en su artículo 57, reguló lo relacionado con eficiencia en la administración de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, prohibiendo que con cargo a los recursos de dicho Fondo se paguen las sanciones derivadas de la mora en el pago de las prestaciones, e imponiendo responsabilidad directa a la Secretaría de Educación del ente territorial por la mora en el pago de la cesantías.
4. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA Este Tribunal, mediante providencia del 3 de febrero de 2023, resolvió admitir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, en contra de la sentencia de primera instancia7. Sin pronunciamiento en segunda instancia. 7 Archivo 05. AdmiteRecursoApelacion (.pdf) NroActua 6. Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-002-2021-00022-01 MERY FRANCO Vs NACIÓN – MIN.
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5. CUESTIÓN PREVIA La parte accionante, allego escrito el 15 de Agosto de 2023, mediante el cual solicitó se incorpore formato de solicitud de cesantías de fecha 19 de febrero de 2019, no obstante dicha solicitud no es de recibo, puesto que ya precluyeron las etapas probatorias y el presente asunto ya ingresó a despacho para sentencia, aunado a que en el mismo escrito de demanda8, en el hecho tercero indicó que la solicitud fue realizada el 18 de junio de 2019, misma fecha que se señala en la Resolución 1460 de 2019 mediante la cual se hizo el reconocimiento de cesantías.
6. CONSIDERACIONES PARA RESOLVER 6.1. Problema jurídico Conforme al recurso de apelación impetrado, corresponde al Tribunal determinar: ¿Se ajustó a derecho el fallo de primera instancia que accedió en parte a las pretensiones de la demanda? La tesis que sostendrá el Tribunal es que el fallo de primera instancia se ajustó parcialmente a derecho, por lo que amerita ser modificado.
Los argumentos que permiten arribar a esta conclusión se pueden abordar bajo los siguientes temas: i) La sentencia de Unificación de jurisprudencia del Consejo de Estado SUJ 012-S2; y ii) El caso concreto. 6.2. La sentencia de unificación jurisprudencial del Consejo de Estado SUJ-012-S2 El 18 de julio de 2018, el Consejo de Estado se pronunció en sentencia de unificación SUJ-012-S214 sobre la mora en 8 002DemandaAnexosMeryFranco(.pdf) NroActua 1 Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-002-2021-00022-01 MERY FRANCO Vs NACIÓN – MIN.
EDUCACIÓN – FOMAG el pago de las cesantías de los docentes, en la que sentó jurisprudencia disponiendo en la parte resolutiva, indicando:
PRIMERO: UNIFICAR JURISPRUDENCIA en la sección segunda del Consejo de Estado, para señalar que el docente oficial, al tratarse de un servidor público le es aplicable la Ley 244 de 1995 y sus normas complementarias en cuanto a sanción moratoria por mora en el pago de las cesantías.
SEGUNDO: SENTAR JURISPRUDENCIA en la sección segunda del Consejo de Estado para señalar en cuanto a la exigibilidad de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, las siguientes reglas: i. En el evento en que el acto que reconoce las cesantías definitivas y parciales se expida por fuera del término de ley, o cuando no se profiere; la sanción moratoria corre 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento, término que corresponde a: i) 15 días para expedir la resolución; ii) 10 días de ejecutoria del acto; y iii) 45 días para efectuar el pago. ii.Así mismo, en cuanto a que el acto que reconoce la cesantía debe ser notificado al interesado en las condiciones previstas en el CPACA, y una vez se verifica la notificación, iniciará el cómputo del término de ejecutoria.
Pero si el acto no fue notificado, para determinar cuándo corre la ejecutoria, deberá considerarse el término dispuesto en la ley15 para que la entidad intentara notificarlo personalmente, esto es, 5 días para citar al peticionario a recibir la notificación, 5 días para esperar que compareciera, 1 para entregarle el aviso, y 1 más para perfeccionar el enteramiento por este medio.
Por su parte, cuando el peticionario renuncia a los términos de notificación y de ejecutoria, el acto adquiere firmeza a partir del día que así lo manifieste. En ninguno de estos casos, los términos de notificación correrán en contra del empleador como computables para sanción moratoria. iii.Cuando se interpone recurso, la ejecutoria correrá 1 día después que se notifique el acto que lo resuelva.
Si el recurso no es resuelto, los 45 días para el pago de la cesantía, correrán pasados 15 días de interpuesto.
TERCERO: SENTAR JURISPRUDENCIA en la sección segunda del Consejo de Estado para señalar que, en tratándose de cesantías definitivas, el salario base para calcular la sanción moratoria será la asignación Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-002-2021-00022-01 MERY FRANCO Vs NACIÓN – MIN. EDUCACIÓN – FOMAG básica vigente en la fecha en que se produjo el retiro del servicio del servidor público; a diferencia de las cesantías parciales, donde se deberá tener en cuenta para el mismo efecto la asignación básica vigente al momento de la causación de la mora sin que varíe por la prolongación en el tiempo.
CUARTO: SENTAR JURISPRUDENCIA en la sección segunda del Consejo de Estado para señalar que es improcedente la indexación de la sanción moratoria por pago tardío de las cesantías. Lo anterior, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 187 del CPACA.
QUINTO: Señalar que el efecto de la presente sentencia de unificación será retrospectivo, y por ende, aplicable de manera obligatoria los trámites pendientes de resolver en sede gubernativa y judicial. Por lo anterior, esta providencia no podrá aplicarse de manera retroactiva, respetando así la cosa juzgada de los conflictos decididos con antelación. Así mismo, que al reconocer un derecho, será extensible en los términos previstos en los artículos 10, 102 y 269 del CPACA.” (Negrillas de la Sala). 6.3.
El caso concreto Siguiendo los parámetros normativos y jurisprudenciales expuestos, el Tribunal encuentra: 1. La parte demandante, junto con su escrito de demanda9, allegó: 1.1 Copia del derecho de petición radicado ante la entidad demandada el día 13 de mayo de 2020, mediante el cual solicitó el reconocimiento y pago de la sanción mora de que trata la Ley 1071 de 2006. 9 Archivo
02. ANEXOS BIANCY JULIETH AMEZQUITA RAYO del e.d. Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-002-2021-00022-01 MERY FRANCO Vs NACIÓN – MIN. EDUCACIÓN – FOMAG 2. La entidad guardó silencio respecto de dicha petición – o por lo menos así está acreditado en el expediente – configurándose así el acto ficto demandado que ahora se demanda. 3.
A la señora MERY FRANCO, le fue reconocido el pago de unas cesantías definitivas por parte de la Secretaría de Educación Municipal de Armenia, a través de la Resolución 1460 del 21 de junio de 2019, en la cual se indica que conforme solicitud de pago de cesantías del 18 de junio de 2019, con un saldo líquido de $313.451, del cual se le giraría esta última suma10. 4.
Dicha decisión fue notificada el 27 de junio de 2019: 10 002DemandaAnexosMeryFranco(.pdf) NroActua 1 Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-002-2021-00022-01 MERY FRANCO Vs NACIÓN – MIN. EDUCACIÓN – FOMAG 5. Copia del comprobante de pago expedido por el BBVA expedida el 2 de septiembre de 2020, a favor de MERY FRANCO, por valor de $313.451, figurando observación de pago inicial reprogramado del 29 de agosto de 2020. 6.
Analizados los argumentos de oposición de la demandada, se evidencia que no se centran en la no moratoria en el pago de cesantías, sino en la participación del ente territorial a través de la Secretaria de Educación, alegando que fue ésta la que se demoró en remitir la solicitud al FOMAG. 7. Al respecto es menester indicar, que el H. Consejo de Estado ha dispuesto: “Siguiendo este razonamiento, la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías ya no podrá cancelarse con cargo al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, por lo que es obligatorio definir mediante el agotamiento de un proceso judicial si el municipio o departamento certificado en educación debe sufragar tal obligación, en tanto es necesario constatar, de acuerdo con las competencias fijadas en la normativa, si la entidad territorial no atendió en forma oportuna la petición de pago de la cesantía definitiva, y por ende, si le es imputable la mora.
Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-002-2021-00022-01 MERY FRANCO Vs NACIÓN – MIN. EDUCACIÓN – FOMAG En este contexto, se requiere mencionar que el Decreto 1075 de 2015, en sus artículos 2.4.4.2.3.2.22 y siguientes, regulaba el procedimiento que la entidad territorial que haya ejercido como autoridad nominadora del afiliado y el ente fiduciario que administra el Fomag, debían atender para resolver las solicitudes de reconocimiento de cesantías del personal docente.
Las disposiciones referidas aludían al término de 15 días para decidirlas, los cuales trascurrían de la siguiente manera –considerados lapsos improrrogables–: i) 5 días hábiles para que la entidad certificada en educación elaborara el proyecto de acto administrativo y lo remitiera a la fiduciaria a través de la plataforma creada para ello; ii) 5 días para que el ente administrador aprobara o desaprobara el documento y lo enviara al departamento o municipio; iii) 5 días para que la entidad territorial expidiera la voluntad administrativa definitiva.
Una vez notificado y ejecutoriado el acto, se adjuntaría al aplicativo tecnológico respectivo, para que la entidad fiduciaria en los 45 días siguientes efectuara el pago. Ahora, a partir de la Ley 1955 de 2019 este procedimiento fue derogado, por lo que se eliminó «[…] la doble revisión del proyecto de acto administrativo de reconocimiento y pago de las cesantías y de la resolución en firme por parte de la FIDUPREVISORA S.A., paso que generaba una carga administrativa adicional y afectaba la eficiencia operativa de la fiduciaria.
Así, con la entrada en vigor de dicha Ley, el reconocimiento del auxilio de cesantías es responsabilidad de la Secretaría (sic) de Educación (sic) territorial certificada, mientras el pago es competencia del FOMAG […]» De tal modo, que el departamento o municipio deberá expedir el acto administrativo en el que concede la cesantía dentro del plazo de 15 días hábiles –según lo preceptuado por el artículo 4.º de la Ley 1071 de 2006– y el Fomag realizará el pago dentro de los 45 días hábiles– de acuerdo al artículo 5.º de la Ley 1071 de 2006–.” 11 (Negrillas de la Sala). 11 CE, Sección Segunda, Subsección A, treinta (30) de septiembre de dos mil veintiuno (2021), Referencia: EXTENSIÓN DE LA JURISPRUDENCIA. Radicación: 11001-03-25-000-2021- 00610-00 (2939-2021).
Solicitante: HEIDI JOHANNA BERNAL DÍAZ. Tema: Rechaza solicitud de extensión. Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-002-2021-00022-01 MERY FRANCO Vs NACIÓN – MIN. EDUCACIÓN – FOMAG 8. Para el evento que ocupa la atención de la Sala, entonces, las fechas aplicables son las siguientes: ITEM FECHA Solicitud 18/ junio/ 2019 Expedición resolución (1460) 27/junio/ 2019 Ejecutoria (10 d) 12/julio/2019 Término pago (45 d) 17/septiembre /2019 Mora desde día siguiente al vencimiento del término 18 /septiembre/ 2019 Hasta un día antes al que se puso de disposición en banco 28 /agosto/ 2020 Días en mora Septiembre: 13 Octubre: 31 Noviembre: 30 Diciembre: 31 Enero: 31 Febrero: 29 Marzo: 31 Abril: 30 Mayo: 31 Junio: 30 Julio: 31 Agosto: 28 Total 346 9.
En cuanto hace a las fechas, el Tribunal debe señalar que se han tomado, como fecha de presentación de la petición, aquella señalada en el formulario de cesantía parcial o la probada en el expediente y, como fecha en la que cesa la mora, el día en que el fondo pone a disposición del interesado o interesada los recursos respectivos en la entidad bancaria, pues no pueden tenerse como en mora los días que se tome tal persona para hacer el retiro de la suma correspondiente. 10.
El pago o la mora no puede quedar en manos del acreedor o acreedora como lo pretende la parte demandante, pues para ello se dispone en la resolución que ordena el pago, que el mismo estará sujeto a la programación y a la puesta a disposición del dinero en Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-002-2021-00022-01 MERY FRANCO Vs NACIÓN – MIN.
EDUCACIÓN – FOMAG la correspondiente nómina, para lo cual la entidad demandada ha dispuesto los canales de comunicación pertinentes para que el o la docente le haga seguimiento a lo anterior12. 11. La obligación de la entidad, dentro de la actuación administrativa, iba, única y exclusivamente, hasta la notificación de la decisión a través de la cual se ordenó el reconocimiento y pago de la cesantía solicitada y efectuar la consignación del dinero.
Esta última situación se dio, según lo probado, el día 29 de agosto de 2020; el hecho de que la interesada no hubiese tenido conocimiento de que el dinero ingresó o estuvo a su disposición desde esa fecha, es una situación que escapa a las funciones y competencias de la entidad. 12. En esas condiciones, respecto a los argumentos de reproche de la entidad demandada, es necesario precisar: 12.1 Conforme lo consagra el artículo 57 de la Ley 1955 del 25 de mayo de 201913 (aplicable al presente 12 http://www.fomag.gov.co/seccion/cesantias.html 13 ARTÍCULO
57. EFICIENCIA EN LA ADMINISTRACIÓN DE LOS RECURSOS DEL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO. Las cesantías definitivas y parciales de los docentes de que trata la Ley 91 de 1989 serán reconocidas y liquidadas por la Secretaría de Educación de la entidad territorial y pagadas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. /Las pensiones que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio serán reconocidas por el citado Fondo, mediante la aprobación del proyecto de resolución por parte de quien administre el Fondo, el cual debe ser elaborado por el Secretario de Educación de la Entidad Territorial certificada correspondiente, a la que se encuentre vinculado el docente.
El acto administrativo de reconocimiento de la pensión se hará mediante resolución que llevará la firma del Secretario de Educación de la entidad territorial. (…) Los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio solo podrán destinarse para garantizar el pago de las prestaciones económicas, sociales y asistenciales a sus afiliados docentes, pensionados y beneficiarios.
No podrá decretarse el pago de indemnizaciones económicas por vía judicial o administrativa con cargo a los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. / PARÁGRAFO. La entidad territorial será responsable del pago de la sanción por mora en el pago de las cesantías en aquellos eventos en los que el pago extemporáneo se genere como consecuencia del incumplimiento de los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de cesantías por parte de la Secretaría de Educación territorial al Fondo Nacional de Prestaciones Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-002-2021-00022-01 MERY FRANCO Vs NACIÓN – MIN.
EDUCACIÓN – FOMAG caso por haberse efectuado la petición en junio de 2019) el Municipio tendría que responder por su mora, en caso de probarse. 12.2 Es decir, por la mora del municipio no responde el FOMAG como lo consagra el parágrafo de la norma mencionada y si el demandante no demanda al municipio, demanda mal y deben negarse las pretensiones de la demanda pues entre municipio, fondo y fiduciaria habría una obligación divisible y por ende un litisconsorcio voluntario. 12.3 La mencionada norma, se recalca, consagra que con cargo al FOMAG y con posterioridad al 31 de diciembre de 2019 no puede decretarse el pago de indemnizaciones económicas en vía judicial o administrativa. 12.4 Esta afirmación se clarifica a partir de la expedición y vigencia del Decreto 942 del 1 de junio de 2022 en donde se señala que la mora del municipio es del municipio y la de la fiduciaria es de esta14.
Sociales del Magisterio. En estos eventos el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio será responsable únicamente del pago de las cesantías. (…). 14 ARTÍCULO 2.4.4.2.3.2.28. Sanción moratoria. La Entidad Territorial Certificada en Educación y la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, serán las responsables del pago de la sanción por mora en el pago tardío de las cesantías, en aquellos eventos en los que el pago extemporáneo se genere como consecuencia del incumplimiento de los términos previstos para cada una de ellas en los artículos 2.4.4.2.3.2.22 y 2.4.4.2.3.2.27 del presente decreto, así como de los términos aplicables para la notificación y la resolución de recursos de acuerdo con el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo o la norma que lo modifique, adicione o sustituya. /Los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio solo podrán destinarse para garantizar el pago de las prestaciones económicas, sociales y asistenciales a sus afiliados docentes, pensionados y beneficiarios.
La sanción moratoria no afectará los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y, en caso de presentarse, su pago será responsabilidad de la entidad que la genere. /PARÁGRAFO. La entidad territorial será responsable de pagar la sanción por mora en el pago de las cesantías en aquellos eventos en los que el pago extemporáneo de la prestación se generó como consecuencia del incumplimiento de los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de cesantías al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
En caso de que se presenten demoras en el pago de las cesantías imputables a la sociedad fiduciaria encargada de la administración de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio que ocasionen Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-002-2021-00022-01 MERY FRANCO Vs NACIÓN – MIN.
EDUCACIÓN – FOMAG 12.5 El Consejo de Estado en el auto citado (ver cita 11), fue claro en desligar la responsabilidad tanto del FOMAG como de las Secretarías de Educación territoriales y la Fiduprevisora, según la competencia que les corresponde. 12.6 La ley señala que responde por la mora que le sea imputable la sociedad fiduciaria con su patrimonio y no puede ser de otro modo porque los recursos que administra no le son propios.
En ese orden los responsables vienen siendo la entidad territorial y la sociedad fiduciaria, según el caso, y en ningún momento el empleador, Ministerio de Educación- FOMAG. 12.7 Ante ello al no haberse demandado al ente territorial debe revocarse el fallo en ese punto. Por eso la mora debe ser de quien incurrió en ella y, en este caso solo es posible condenar al FOMAG por la mora que se causó hasta el 31 de diciembre de 2019 como dice el parágrafo transitorio del art 57 y de ahí en adelante respondería la Fiduciaria y / o el municipio, sobre quienes, al no ser demandadas, implica que deben negarse las pretensiones posteriores al 1 de enero de 2020. 12.8 En síntesis debe modificarse el fallo y condenarse sólo al MINISTERIO DE EDUCACIÓN-FOMAG por la mora que se generó desde el 18 de septiembre de 2919 hasta el 31 de diciembre de 2019, es decir, por 104 días. 13.
En ese orden de ideas, se tiene que el fallo de primera instancia se ajustó parcialmente a derecho, por lo que amerita ser modificado, para en su lugar acceder a las pretensiones de la demanda, en los términos acá planteados. sanción moratoria, deberá ser cubierta con el patrimonio de la sociedad fiduciaria. /En el evento en que la sanción por mora resulte imputable a las dos entidades antes enunciadas, ésta deberá calcularse y pagarse de forma proporcional según los días de retraso en el reconocimiento o el pago que corresponda para cada entidad.
Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-002-2021-00022-01 MERY FRANCO Vs NACIÓN – MIN. EDUCACIÓN – FOMAG 14. Por otro lado, y respecto de la condena en costas es importante destacar: 14.1 El Consejo de Estado, en providencia del 18 de julio de 2018, sostuvo respecto de los elementos que permiten considerar que se causaron costas al interior de la actuación judicial, lo siguiente: “(…) 3.7.2.
Condena en costas Al respecto, la Sala de Sección indica que si bien no existe criterio único que gobierne su condena, ha de señalarse que ambas subsecciones acuden al de causación, en la medida que el artículo 188 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, impone al juez la facultad de disponer sobre su condena, lo cual debe resultar de analizar diversos aspectos, y que principalmente aparezcan causadas y comprobadas, siendo consonantes con el contenido del artículo 365 del Código General del Proceso.
En este orden, la Sala observa que, al efectuar la valoración de las pruebas obrantes en el proceso, no existe ninguna que sugiera causación de expensas distintas a los gastos ordinarios del proceso, que son completa responsabilidad del demandante, razón que, al margen de la conducta de las partes, sugiere que no procede su imposición al vencido, por lo que no se condenará en costas en esta instancia. (…)”15 14.2 De conformidad con la jurisprudencia en cita y siguiendo la línea del Consejo de Estado, este Tribunal en Sala Plena del día 2 de noviembre de 201816, dispuso adoptar dicha postura, por lo que se 15 Consejo de Estado.
Sección Segunda. Sentencia de unificación por Importancia jurídica. Sentencia CE-SUJ-SII-012-2018. SUJ-012-S2. Bogotá D.C., 18 de julio de 2018. Expediente: 73001-23-33-000-2014-00580-01. No. Interno: 4961-2015. Demandante: Jorge Luis Ospina Cardona. Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Demandados: Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y Departamento del Tolima. 16 TAQ, Sentencia de Sala Plena del 2 de noviembre de 2018, M.P. ALEJANDRO LONDOÑO JARAMILLO, Radicado 63001-3340-005-2016-00066-010, con aclaración de voto Mg.
LUIS JAVIER ROSERO VILLOTA. Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-002-2021-00022-01 MERY FRANCO Vs NACIÓN – MIN. EDUCACIÓN – FOMAG confirmará la decisión de no condenar en costas tal como lo dispuso la primera instancia, por no estar probadas las mismas; tampoco habrá lugar a condenar en costas en esta instancia, por la misma razón, es decir no haberse probado su causación. En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDÍO, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley F A L L A PRIMERO: Modificar la Sentencia proferida el 31 de agosto de 2022 por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Armenia, mediante la cual se accedió a las pretensiones de la demanda, en el sentido de condenar a la accionada, NACIÓN MINISTERIO DE EDUCACIÓN- FOMAG a reconocer y pagar la sanción moratoria correspondiente a 104 días de mora, de conformidad a las razones expuestas en esta providencia.
SEGUNDO: Negar las demás pretensiones de la demanda.
TERCERO: Sin lugar a condena en costas en ninguna de las dos instancias.
CUARTO: En firme esta providencia, devuélvase el expediente al Juzgado de origen, previa anotación en el programa informático “SAMAI”. Esta providencia se discutió y aprobó conforme consta en el Acta de Sala de Decisión Virtual 33 de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LUIS JAVIER ROSERO VILLOTA Magistrado Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-002-2021-00022-01 MERY FRANCO Vs NACIÓN – MIN. EDUCACIÓN – FOMAG LUIS CARLOS ALZATE RÍOS Magistrado JUAN CARLOS BOTINA GÓMEZ Magistrado «Este documento fue firmado electrónicamente.
Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en https://samairj.consejodeestado.gov.co