SENTENCIA — Tribunal Administrativo de Tribunal Administrativo del Quindío

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDÍO SALA QUINTA DE DECISIÓN Magistrado Ponente: LUIS JAVIER ROSERO VILLOTA Referencia: Sentencia segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: JAVIER MAURICIO CARDONA LONDOÑO Demandado: NACIÓN – MIN. EDUCACIÓN – FOMAG y otro Radicado: 63001-3333-001-2022-00318-01 Tema: Sanción moratoria, Ley 50 de 1990 Armenia, veintiocho (28) de septiembre de dos mil veintitrés (2023) Sentencia 210-2023 Corresponde a esta Corporación resolver, en segunda instancia, el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante1, en contra de la sentencia proferida en primera instancia el 9 de marzo de 2023, por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Armenia, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda2. 1.

ANTECEDENTES JAVIER MAURICIO CARDONA LONDOÑO, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho y por intermedio de apoderada judicial, presentó demanda en contra de la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL 1 Archivo 35_MemorialWeb_Recursodeapelación.pdf Nro. Actua 16 2 Archivo 035ActaAudienciaConSentencia Nro.

Actua 15 Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-001-2022-00318-01 JAVIER MAURICIO CARDONA LONDOÑO Vs NACIÓN – MINEDUCACIÓN – FOMAG – y otro MAGISTERIO (FOMAG), a efectos de que se resuelvan las siguientes pretensiones: i) Declarar la nulidad del acto administrativo ficto configurado el día 4 de noviembre de 2021, respecto de la petición presentada el día 4 de agosto de 2021 ante el Departamento del Quindío (Secretaría de Educación Departamental), mediante la cual le fue negado el reconocimiento y pago de la sanción por mora por la no consignación oportuna de las cesantías, conforme al artículo 99 de la Ley 50 de 1990, así como la indemnización por el pago tardío de los intereses a las cesantías, conforme lo establecido en el artículo 1 de la Ley 52 de 1975, la Ley 50 de 1990 y el Decreto Nacional 1176 de 1991; ii) Condenar a las entidades, a reconocer y pagar la sanción por mora establecida en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde el 15 de febrero del año 2021 y hasta el día en que se efectúe el pago de la prestación; iii) Condenar a las accionadas a que se le reconozca y pague la indemnización por el pago tardío de los intereses a las cesantías, regulada en el artículo 1 de la Ley 52 de 1975, en la Ley 50 de 1990 y en el Decreto Nacional 1176 de 1991, la cual es equivalente al valor cancelado de los intereses causados durante el año 2020, los cuales fueron cancelados superando el término legal, esto es, después del 1 de enero de 2021; iv) Condenar a las demandas al reconocimiento y pago de los ajustes de valor a que haya lugar, con motivo de la disminución del poder adquisitivo de la sanción moratoria e indemnización por pago extemporáneo de los intereses, tomando como base la variación del IPC, desde la fecha en que debió efectuarse el pago de cada una las anualidades respectivas y de manera independiente, conforme hayan sido las cancelaciones y hasta el momento de la ejecutoria de la sentencia que ponga fin al presente proceso, de conformidad con lo estipulado en el artículo 187 del CPACA; v) Condenar a las demandadas al reconocimiento y pago de intereses moratorios a partir del día siguiente de la fecha de la ejecutoria de la sentencia y por el tiempo siguiente hasta que se efectúe el pago de las sanciones moratorias reconocidas en esta sentencia, conforme al artículo 192 ibidem; vi) Las demandadas den cumplimiento al fallo en Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-001-2022-00318-01 JAVIER MAURICIO CARDONA LONDOÑO Vs NACIÓN – MINEDUCACIÓN – FOMAG – y otro los términos del artículo 192 y siguientes del CPACA; y, vii) Se condene en costas3.

Una vez impartido el trámite procesal respectivo, el Juzgado de conocimiento, mediante la sentencia apelada, resolvió negar las pretensiones de la demanda4. La parte accionante, inconforme con la decisión, interpuso el recurso de apelación que es materia de estudio de la Sala5.

2. LA PROVIDENCIA APELADA El juzgado de instancia, para negar las pretensiones de la demanda, analizó temas como: i) El régimen normativo que regula el pago de las cesantías anualizadas para los servidores públicos y ii) El marco jurídico aplicable a los docentes en materia de cesantías. En cuanto al caso concreto, señaló: Descendiendo al caso concreto, de conformidad con los hechos probados, las secretarías de educación de los entes territoriales demandados realizaron el reporte de cesantías e intereses en el plazo establecido, es decir, antes del 5 de febrero de 2021; y la Fiduprevisora, por su parte, realizó el pago de los intereses a las cesantías el día 31 de marzo de 2021.

Ahora bien, no obstante que el pago se hizo después del 15 de febrero de 2021, ello no les otorga el derecho a los demandantes a percibir la sanción por mora regulada en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, por cuanto, se reitera, el reconocimiento y pago de cesantías, ya sean parciales o definitivas, a favor de los docentes afiliados al Magisterio es el contenido en la Ley 91 de 1989; de lo que deviene que la demandada no tiene la obligación jurídica de realizar 3 Procesos ordinarios/ Dr. Luis Javier/ Segunda instancia/ Nulidad y restablecimiento de derecho/ SA63001333300120220031801/ 001Cuaderno de primera instancia/ 001Cuaderno principal/02.

Demanda 4 Archivo 035ActaAudienciaConcentrada con Sentencia NroActua 15 5 Archivo 35_MemorialWeb_Recursodeapelación (.pdf) Nro. Actua 16 Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-001-2022-00318-01 JAVIER MAURICIO CARDONA LONDOÑO Vs NACIÓN – MINEDUCACIÓN – FOMAG – y otro la consignación de las cesantías, de modo que tampoco existe el derecho al reconocimiento de la indemnización por pago tardío de los intereses a las cesantías establecida en el artículo 1 de la Ley 52 de 1975.

Por otro lado, no obstante que se negarán las pretensiones, se declararán probados los hechos que configuran la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva de las entidades territoriales, pues son unos simples intermediarios dentro del procedimiento administrativo de reconocimiento de las prestaciones sociales a favor de los docentes, y no son ellas quienes realmente desembolsan el dinero para proceder a su pago.

Aunado a lo anterior, se declararán no probados los hechos que configuran la excepción de caducidad del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, como quiera que, en este caso, se pretende la nulidad de un acto ficto, la demanda puede presentarse en cualquier tiempo. Concluyó diciendo que a la parte demandante no le asiste derecho al reconocimiento y pago de la sanción por consignación extemporánea de las cesantías, consagrada en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 desde el 15 de febrero de 2021, como tampoco al reconocimiento de la indemnización por pago tardío de los intereses a las cesantías establecida en el artículo 1 de la Ley 52 de 1975.

3. LA APELACIÓN Inconforme con la decisión de primera instancia, la parte demandante apeló la sentencia6 y, como fundamentos de reproche, expuso los siguientes: a) Régimen especial de las cesantías docentes. Pese a que el Juzgado de instancia considera que al ser los docentes trabajadores de régimen especial, no son sujetos de aplicación del contenido del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, dicha situación ya ha sido revaluada por la Corte Constitucional – Sentencia SU-098 de 2018 – y por el Consejo de Estado en sentencias de unificación, lo cual permite afirmar que la postura jurisprudencial vigente en los 6 Archivo 35_MemorialWeb_Recursodeapelación(.pdf) NroActua 16.

Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-001-2022-00318-01 JAVIER MAURICIO CARDONA LONDOÑO Vs NACIÓN – MINEDUCACIÓN – FOMAG – y otro órganos de cierre están direccionados a la protección de los derechos prestacionales que durante mucho tiempo han sido vulnerados por parte de las entidades públicas a los que se encuentran adscritos; así mismo, considera que su condición de servidores públicos de la Rama Ejecutiva, conlleva que sea viable el reconocimiento de las pretensiones de la demanda (Cita Sentencia del 20 de enero de 2022 proferida por el Consejo de Estado).

El régimen especial no puede traer inmerso condiciones menos favorables que el general. La finalidad de un régimen exceptuado es mejorar y dar un status, un plus de condiciones y, en caso de que su contenido no regule una situación específica, es dable traer del régimen general la norma que cubra ese vacío normativo. Dicha interpretación ha sido avalada por las Sentencias C-741 de 20121 y C- 486 de 20162 de la Corte Constitucional, en las que se ha dispuesto que los docentes oficiales se equiparan a los servidores públicos bajo la modalidad de empleados públicos.

Por esa razón, les es aplicable el régimen general en aquello que no se encuentra regulado en el régimen especial. La finalidad del literal b) del numeral 3 del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, es procurar que los docentes mantengan quietos los recursos de las cesantías, puesto que, a mayor acumulado, más alta va a ser la liquidación de sus intereses anuales, pero la realidad práctica es que el docente retira sus cesantías con cierta periodicidad para cubrir sus necesidades, como el resto de empleados públicos y privados.

El hecho de que los docentes pertenezcan a un régimen especial, no implica que las entidades nominadoras y responsables de sus prestaciones sociales se sustraigan de la obligación de consignar los recursos de las cesantías en el FOMAG, razón que conlleva a un fondo desfinanciado y que siempre presenta déficit y que para sortear su insolvencia acude a restricciones de periodicidad para el retiro parcial de cesantías, en contravía del orden constitucional.

Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-001-2022-00318-01 JAVIER MAURICIO CARDONA LONDOÑO Vs NACIÓN – MINEDUCACIÓN – FOMAG – y otro b) La competencia en el reconocimiento y pago de las cesantías docentes. La Nación – Ministerio de Educación, es responsable del reconocimiento de las cesantías en favor de los docentes afiliados al FOMAG, pues es quien tiene la competencia legal para girar los recursos al fondo y es el patrono garante de los docentes de la educación pública para el pago de sus prestaciones; de hecho, no permite que los recursos destinados a prestaciones sociales lleguen a las entidades territoriales, como quedó reglado desde la expedición de la Ley 715 de 2001.

Habiendo retenido estos recursos desde hace 30 años, sin que los hubiese consignado al FOMAG, que es el fondo al que está afiliada, queriendo significar que esta insana costumbre, desde la expedición de la Ley 91 de 1989, viene haciendo eco en las diferentes situaciones que se han presentado durante más de 32 años en el FOMAG, pero se abstiene de dar cumplimiento a la Ley, pues dicha entidad – Nación, Ministerio de Educación y el Ministerio de Hacienda y Crédito Público – manipula a su conveniencia las actuaciones de financiamiento a beneficio de su economía, sin importar que estas acciones perjudiquen a los trabajadores de la educación No se puede confundir la situación jurídica de reconocer y consignar, que vulneran los derechos de los trabajadores del sector de la educación, pues una es la que a solicitud del trabajador las entidades exceden los 70 días hábiles para su reconocimiento y pago (Sanción Mora Ley 1071 de 2006), pero el cual no se adecúa al asunto al caso concreto, puesto que la indemnización moratoria que se solicita, es aquella que de manera automática año tras año, cada 15 de febrero la Nación debe consignar al fondo el valor correspondiente a las cesantías de los trabajadores (artículo 99 de la Ley 50 de 1990) y es precisamente ahí donde el FOMAG se retrasa en el pago de las cesantías solicitadas, pues al no recibir por parte del Ministerio de Educación los respectivos dineros, pues no cuenta con los recursos suficientes para su cubrimiento, lo cual se debe a la omisión de la Nación de cumplir con la Ley, año a año, respecto de la consignación al FOMAG al 15 de febrero de cada anualidad de sus cesantías para tener disponible el recurso para su pago, lo que desencadena que hayan dos sanciones Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-001-2022-00318-01 JAVIER MAURICIO CARDONA LONDOÑO Vs NACIÓN – MINEDUCACIÓN – FOMAG – y otro moratorias diferentes, las cuales tienen su génesis en esta negligencia. Entonces, la competencia de girar los recursos al Fondo es de la Nación y su actuar desencadena unas situaciones lamentables convertidas en vulneración de derechos prestacionales, los cuales han sido protegidos por las altas Cortes y que el gobierno debe corregir, para evitar detrimento del erario.

4. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA El expediente digital de la referencia y la constancia secretarial referenciada, evidencia que la parte demandante, mediante correo electrónico del día 6 de febrero de 2023, presentó: “alegatos de conclusión, de conformidad con el Auto del 08 de mayo de 2023, notificado electrónicamente el 9 de mayo de la misma anualidad7”.

Al respecto, ningún análisis ni manifestación se hará, pues, en primer lugar, la providencia a la que alude la parte accionante para presentar sus argumentos, expresamente señaló “No habrá traslado para alegar, por no decretarse pruebas” y, en segundo lugar, precisamente porque la modificación procesal que trajo consigo la Ley 2080 de 2021, en cuanto al trámite en segunda instancia, sobre dicha etapa – la de alegatos de conclusión – la condicionó, únicamente, al evento de decretarse pruebas durante dicho trámite.

Circunstancia que no se estructuró en el presente asunto. La entidad accionada no efectuó pronunciamiento en esta etapa procesal8.

5. CONSIDERACIONES PARA RESOLVER 5.1. Competencia 7 010. Alegatos demandante Nro.Actua 10 8 Proceso digital SAMAI/ Archivo Al Despacho memorial_Escrito FOMAG No. Actua 12 Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-001-2022-00318-01 JAVIER MAURICIO CARDONA LONDOÑO Vs NACIÓN – MINEDUCACIÓN – FOMAG – y otro Al tenor del Art. 153 del CPACA9 es el Tribunal el competente para resolver el recurso de alzada propuesto.

Sin embargo, se recuerda que el trámite del recurso de apelación limita el pronunciamiento de la segunda instancia, exclusivamente a lo que es materia de impugnación, tal como lo dispone el art. 328 del CGP10, aplicable por expresa remisión del art. 306 del CPACA.11 Es así como las razones aducidas por el recurrente en la sustentación de la apelación delimitan la competencia funcional del juez en segunda instancia. 5.2.

Cuestión previa Debe ponerse de presente que este Tribunal, a través de todas sus Salas, empezando por la Segunda12 y Tercera de Decisión13, en recientes pronunciamientos, analizó la temática acá debatida, esto es, el derecho que le asiste a los docentes al reconocimiento y pago de la sanción moratoria regulada por el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, por la no consignación oportuna de las cesantías del año 9 Artículo 153.

Competencia de los tribunales administrativos en segunda instancia. Los tribunales administrativos conocerán en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda. 10 Artículo 328.

Competencia del superior. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. /Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones.

(…) 11 Artículo 306. Aspectos no regulados. En los aspectos no contemplados en este Código se seguirá el Código de Procedimiento Civil en lo que sea compatible con la naturaleza de los procesos y actuaciones que correspondan a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. 12 TAQ, Sala Segunda de Decisión, M.P. Juan Carlos Botina Gómez, Sentencia del 19 de enero de 2023, Rad. 63001-3333-006-2022-00038-02. 13 TAQ, Sala Tercera de Decisión, M.P. Alejandro Londoño Jaramillo, Sentencia 005-2023-15 del 2 de febrero de 2023, Rad. 63001-3333-006-2022-00038-02.

Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-001-2022-00318-01 JAVIER MAURICIO CARDONA LONDOÑO Vs NACIÓN – MINEDUCACIÓN – FOMAG – y otro 2020, contados desde el 15 de febrero de 2021, así como a la indemnización por el pago tardío de los intereses a las cesantías, la cual está establecida en el artículo 1 de la Ley 52 de 1975, por lo que, en virtud al respeto y acatamiento por el precedente horizontal, se seguirán los argumentos y criterios interpretativos allí planteados. 5.3.

Problema jurídico Conforme al recurso de apelación impetrado por la parte demandante, corresponde al Tribunal determinar: ¿Se ajustó a derecho el fallo de primer grado que negó a la parte accionante, en su calidad de docente, el reconocimiento de la sanción moratoria consagrada en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, por el pago tardío de las cesantías? La tesis que sostendrá el Tribunal es que la sentencia de primera instancia se ajustó a derecho y, por ende, debe ser confirmada.

Para dar respuesta a los anteriores interrogantes, la Sala abordará los siguientes temas: i) Régimen de las cesantías del sector docente; ii) Marco jurisprudencial sobre el ámbito de aplicación normativa del sector docente, en especial de la Ley 50 de 1990; y, iii) El caso concreto. 5.4 Régimen de las cesantías del sector docente En cuanto al sector de los educadores, debe indicarse que a través de la Ley 91 de 1989 se creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG – para atender el pago de las prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizados que se encontraran vinculados a la fecha de la promulgación de la Ley.

Lo anterior, con observancia del régimen ya señalado y de los que Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-001-2022-00318-01 JAVIER MAURICIO CARDONA LONDOÑO Vs NACIÓN – MINEDUCACIÓN – FOMAG – y otro ingresaran con posterioridad a ella, tal como lo dispone el artículo 15 de dicha normativa14.

Sobre el punto, el Consejo de Estado, señaló: 18. Por todo lo anterior, se definió que los docentes que ingresaron con posterioridad al 1 de enero de 1990, por el solo hecho de ser designados por el alcalde o gobernador no adquieren el carácter de territorial regidos por normas prestacionales aplicables a los servidores públicos que ostentan dicha calidad, puesto que por disposición de la Ley 91 de 1989, artículo 15, numeral 3º, literal b), los maestros «[…] que se vinculen a partir del 1o. de enero de 1990, para efecto de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional», y concretamente frente a las cesantías, dispuso que el FOMAG reconocerá y pagará un interés anual sobre el saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad”15 (Negrillas de la Sala). 14 Artículo 15: “A partir de su vigencia el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1º de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones”: (…) /3.

Cesantías: /A. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año. /B. Para los docentes que se vinculen a partir del 1. de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1o. de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte de aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período.

Las cesantías del personal nacional docente, acumuladas hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional. (…) (Negrillas de la Sala). 15 CE, Sección Segunda, Subsección “B”, C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez, providencia del 7 de diciembre de 2021, Rad: 25000-23-42-000-2018-01973- 01(2514-21) Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-001-2022-00318-01 JAVIER MAURICIO CARDONA LONDOÑO Vs NACIÓN – MINEDUCACIÓN – FOMAG – y otro Por otra parte, mediante la Ley 50 de 1990 se introdujeron reformas al Código Sustantivo del Trabajo, estatuto que en su artículo 99 16determinó la forma de liquidar las cesantías y la sanción en caso de no consignarla a tiempo.

A través de la Ley 244 de 199517 se estableció el plazo para la expedición de la resolución de liquidación de las cesantías, así como el término para la cancelación de las cesantías definitivas y la sanción por la mora en el pago de dicha prestación. Pese a que la Ley 50 de 1990 se encontraba destinada específicamente a los trabajadores cobijados por las disposiciones del Código Sustantivo del Trabajo, con la expedición de la Ley 344 de 199618, se hizo extensivas a los servidores públicos las disposiciones concernientes a las cesantías.

En efecto, esa normativa definió el régimen anualizado de liquidación de cesantías para los servidores 16 “Artículo 99.- El nuevo régimen especial de auxilio de cesantía, tendrá las siguientes características: /1ª. El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantía, por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo. /2ª.

El empleador cancelará al trabajador los intereses legales del 12% anual o proporcionales por fracción, en los términos de las normas vigentes sobre el régimen tradicional de cesantía, con respecto a la suma causada en el año o en la fracción que se liquide definitivamente. /3ª. El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que el mismo elija.

El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada retardo. (…) (Negrillas de la Sala). 17 “Por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones” 18 “Por la cual se dictan normas tendientes a la racionalización del gasto público, se conceden unas facultades extraordinarias y se expiden otras disposiciones” Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-001-2022-00318-01 JAVIER MAURICIO CARDONA LONDOÑO Vs NACIÓN – MINEDUCACIÓN – FOMAG – y otro públicos que se vincularan a partir de su vigencia y, puntualmente (artículo 1319).

Por su parte, la Ley 432 de 199820 por la cual se reorganizó el Fondo Nacional del Ahorro21, permitió que el personal vinculado al sector territorial pudiera afiliarse a dicho fondo, para que éste administrara sus cesantías, reconociera los intereses y protegiera dicha prestación contra la pérdida de valor adquisitivo, salvo el sector de la fuerza pública y el docente (art. 5)22.

El régimen anualizado de liquidación de cesantías se extendió a los empleados del nivel territorial por disposición 19 “ARTÍCULO 13. Sin perjuicio de los derechos convencionales, y lo estipulado en la Ley 91 de 1989, a partir de la publicación de la presente Ley, las personas que se vinculen a los Órganos y Entidades del Estado tendrán el siguiente régimen de cesantías: /a) El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantías por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación de la relación laboral; /b) Les serán aplicables las demás normas legales vigentes sobre cesantías, correspondientes al órgano o entidad al cual se vinculen que no sean contrarias a lo dispuesto en el literal a) del presente artículo.

(…)”. (Negrillas de la Sala). 20 “Por la cual se reorganiza el Fondo Nacional de Ahorro, se transforma su naturaleza jurídica y se dictan otras disposiciones.” 21 Transformó el Fondo Nacional del Ahorro en Empresa Industrial y Comercial del Estado de carácter financiero del orden nacional vinculado al Ministerio de Desarrollo Económico. 22 “Artículo 5º.

Afiliación de servidores públicos. A partir de la vigencia de la presente Ley deben afiliarse al Fondo Nacional de Ahorro los servidores públicos de la Rama Ejecutiva del Poder Público del Orden Nacional. No se aplica lo anterior al personal uniformado de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, ni a los afiliados del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989. /Podrán afiliarse al Fondo Nacional de Ahorro los demás servidores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios. /Los servidores públicos que se afilien voluntariamente al Fondo Nacional de Ahorro solo podrán trasladarse a una sociedad administradora de fondos de cesantías, transcurridos tres años desde la afiliación, siempre que no tengan obligación hipotecaria vigente con el Fondo Nacional de Ahorro. /Parágrafo.- En los casos en que los servidores públicos tengan régimen de retroactividad en las cesantías, el mayor valor será responsabilidad de la entidad empleadora.” (Negrillas de la Sala).

Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-001-2022-00318-01 JAVIER MAURICIO CARDONA LONDOÑO Vs NACIÓN – MINEDUCACIÓN – FOMAG – y otro del Decreto 1582 de 199823, normativa que en su art. 124 remitió a las normas pertinentes sobre el auxilio anualizado de la Ley 50 de 1990. A través del Decreto 1252 de 2000, art.125, se estableció que los empleados públicos que se vinculen al servicio a partir de su vigencia, tendrán derecho al pago de las cesantías en los términos de las Leyes 50 de 1990, 334 de 1996 y 432 de 1998.

Con la expedición de la Ley 1071 de 200626 se reglamentó el reconocimiento de las cesantías definitivas o parciales de los trabajadores y servidores del Estado, así como su oportuna cancelación (art. 227). 23 Por el cual se reglamenta parcialmente los artículos 13 de la Ley 344 de 1996 y 5 de la Ley 432 de 1998, en relación con los servidores públicos del nivel territorial y se adoptan otras disposiciones en esta materia. 24 “Artículo 1º.- El Régimen de liquidación y pago de las cesantías de los servidores públicos del nivel territorial y vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afilien a los fondos privados de cesantías, será el previsto en los artículos 99, 102, 104 y demás normas concordantes de la Ley 50 de 1990; y el de los servidores públicos del mismo nivel que se afilien al Fondo Nacional de Ahorro será el establecido en el artículo 5 y demás normas pertinentes de la Ley 432 de 1998. /Parágrafo.- Cuando los servidores públicos del nivel territorial con régimen de retroactividad se afilien al Fondo Nacional de Ahorro, los aportes al mismo se realizarán por la respectiva entidad en la forma prevista en el artículo 6 de la Ley 432 de 1998”.

(Negrilla de la Sala). 25 ARTÍCULO 1°. Los empleados públicos, los trabajadores oficiales y los miembros de la fuerza pública, que se vinculen al servicio del Estado a partir de la vigencia del presente decreto, tendrán derecho al pago de cesantías en los términos establecidos en las Leyes 50 de 1990, 344 de 1996 o 432 de 1998, según el caso.

Lo dispuesto en el inciso anterior se aplicará aun en el evento en que en la entidad u organismo a los cuales ingrese el servidor público, exista un régimen especial que regule las cesantías. Parágrafo. Los fondos o entidades públicas, incluida la Caja Promotora de Vivienda Militar que administran y pagan las cesantías de los servidores a que se refiere este artículo, seguirán haciéndolo (Negrillas de la Sala). 26 Por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación. 27 ARTÍCULO 2o.

AMBITO DE APLICACIÓN. Son destinatarios de la presente ley los miembros de las Corporaciones Públicas, empleados y Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-001-2022-00318-01 JAVIER MAURICIO CARDONA LONDOÑO Vs NACIÓN – MINEDUCACIÓN – FOMAG – y otro 5.5 Marco jurisprudencial sobre el ámbito de aplicación normativa del sector docente, en especial de la Ley 50 de 1990 El Consejo de Estado, con apoyo en decisiones de la Corte Constitucional, sostuvo que es viable aplicar por favorabilidad a los docentes las disposiciones que contiene la Ley 50 de 1990.

Lo anterior, en materia de sanción moratoria por la consignación extemporánea de las cesantías anuales, de manera que para estos el valor reconocido con corte a 31 de diciembre de cada año por concepto de la aludida prestación, también les debe ser consignado en el FOMAG, a más tardar, el 14 de febrero del año siguiente a su causación, so pena de incurrirse en mora, consistente en 1 día de salario por cada día de retraso.

La anterior interpretación se fundamentó principalmente en lo dicho en la Sentencia SU-98 de 2018 de la Corte Constitucional, indicándose que el ámbito de aplicación de la sanción moratoria de la Ley 50 de 1990 se extiende a todos los empleados públicos, incluidos los docentes, tal como lo establece el Decreto 1252 de 2000. Al respecto, pronunciamientos de la Sección Segunda del Consejo de Estado28.

A pesar de lo anterior y al darse cumplimiento a la Sentencia SU-98 de 2018, la Sección Segunda del Consejo de Estado, en providencia del 24 de enero de 201929, trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios. Para los mismos efectos se aplicará a los miembros de la fuerza pública, los particulares que ejerzan funciones públicas en forma permanente o transitoria, los funcionarios y trabajadores del Banco de la República y trabajadores particulares afiliados al Fondo Nacional de Ahorro (Negrillas de la Sala). 28 Sentencia del 9 de junio de 2022, Subsección A, C.P. William Hernández Gómez, radicación 08001-23-33-000-2017-00862-01 (0221-2020), Actor: Minerva Rosa Barcasnegra Fontalvo.

En otras. Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-001-2022-00318-01 JAVIER MAURICIO CARDONA LONDOÑO Vs NACIÓN – MINEDUCACIÓN – FOMAG – y otro argumenta la existencia de varias razones para no estar de acuerdo con lo señalado en la Sentencia de Unificación de la Corte Constitucional, indicando lo siguiente: i) Se expone que la sanción moratoria establecida en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, tiene como finalidad regular la situación prestacional de los empleados del sector privado, condicionada a la escogencia libre del fondo para la administración de las cesantías. ii) Indica que de la interpretación de la Ley 344 de 1996 y los Decretos 1582 de 1998 y 1252 de 2000, no se estableció de manera univoca la aplicación de la Ley 50 de 1990 a los docentes regulados por la Ley 91 de 1989, por lo que, no existe norma que haya extendido la sanción moratoria prevista en la Ley 50 de 1990 a los docentes regulados por el régimen especial contenido en la Ley 91 de 1989. iii) Es equívoco invocar el principio de favorabilidad para aplicar la sanción moratoria de la Ley 50 de 1990 a los docentes, toda vez que no hay conflictos de disposiciones aplicables o una dualidad de interpretaciones de una misma disposición, toda vez que el legislador creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio con la finalidad de unificar el sistema prestaciones de los docentes del sector público, y la Ley 50 de 1990 tuvo como finalidad establecer un sistema de cesantías anualizado y eliminar la retroactividad de las mismas en el sector privado, por lo tanto, los dos sistemas son disimiles, con características distintas y fondos de administración de esas prestaciones diferentes, uno público y otros privados. iv) Aplicar la Ley 50 de 1990 al sector docente, conforme lo dispuesto en el artículo 13 de la Ley 344 de 1996 y el Decreto 1252 de 2000, conlleva al desconocimiento de la naturaleza especial del régimen prestacional docente, creando una nueva regla para aquellos maestros 29 Sentencia del 24 de enero de 2019 de la Subsección B C.P. Sandra Lisseth Ibarra Vélez, radicación: 76001-23-31-000-2009-00867-01, Actor Álvaro Bonilla Guerrero, Demandado: Municipio de Santiago de Cali Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-001-2022-00318-01 JAVIER MAURICIO CARDONA LONDOÑO Vs NACIÓN – MINEDUCACIÓN – FOMAG – y otro vinculados a partir del año 1996 o 2000, vulnerándose el principio de inescindibilidad normativa. v) De lo dispuesto en la Ley 91 de 1989 y la Ley 50 de 1990, existen las siguientes diferencias: a) Se puede extraer que para los docentes se estableció una regulación especial administrada por el fondo público obligatorio, y conforme con lo consagrado en la Ley 50 de 1990, se puede escoger libremente el fondo de cesantías que mejor rentabilidad pueda generar. b) La liquidación y manejo de las cesantías tratándose de la Ley 50 de 1990 se previó una liquidación definitiva al 31 de diciembre, debiéndose consignar las cesantías antes del 15 de febrero en una cuenta individual a su nombre, en cambio en el sector docente el FOMAG se financia de manera distinta, ya que este se costea con los recursos provienen del Sistema General de Participaciones para educación, y de conformidad con el Acuerdo 39, se debe remitir a la Oficina Regional del Fondo las liquidaciones anuales de las cesantías de los docentes a su cargo, lo anterior en los formatos diseñados por el Ministerio de Educación Nacional. c) Los valores que se giran por el Ministerio de Hacienda para financiar el FOMAG son manejados bajo el concepto de unidad de caja, sin que proceda la consignación individual de que trata la Ley 50, ya que los recursos que financian el FOMAG son destinados para cubrir las prestaciones, cuando estas sean exigibles, y adquieren dicha exigibilidad cuando se reclama la cesantía parcial o se tenga derecho a la cesantía definitiva. d) El legislador no consagró la sanción moratoria por la no consignación de las cesantías anualizadas a favor de los docentes afiliados al FOMAG, toda vez que estableció otros beneficios, como es el reconocimiento Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-001-2022-00318-01 JAVIER MAURICIO CARDONA LONDOÑO Vs NACIÓN – MINEDUCACIÓN – FOMAG – y otro de intereses a las cesantías sobre el monto de la cesantía consolidada. vi) Para los docentes se establecieron las sanciones moratorias por el pago tardío de las cesantías parciales o definitivas, de conformidad con lo señalado en las leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, tal como se dijo en la sentencia de unificación CE-SUJ-SII-012-2018.

Posteriormente y en ese mismo sentido, la Sección Segunda Subsección B30, ha expresado, de manera reiterada, lo siguiente: 30. En ese sentido, encontramos que: i) a los docentes no se les hace un pago anual de cesantías, sino el reporte de su causación al FOMAG, por cuanto, este al ser el responsable de la cancelación de las prestaciones sociales de los docentes, es el ente que contiene los recursos comunes que se destinan para tal efecto, a diferencia de aquellos que se rigen por el sistema previsto por la Ley 344 de 1996 y demás normas concordantes, en cuyo caso es el empleador quien se encuentra obligado a efectuar la consignación anual del auxilio; ii) que sobre el saldo total que existiere por concepto de cesantías a 31 de diciembre de cada año, se deben reportar los intereses con base en la tasa DTF de ese periodo; y iii) que al docente le será cancelada la prestación social, una vez la solicite parcial o definitivamente. 31.

Con base en lo expuesto, se establece teniendo en cuenta que la Ley 91 de 1989 no contempla a favor de los docentes vinculados con posterioridad al 1 de enero de 1990 la consignación anual de la prestación social, sino su reporte al FOMAG, en atención a la naturaleza del fondo que no actúa en calidad de empleador de los educadores estatales sino de propietario de los recursos que para el pago de los conceptos reclamados, que no es procedente la actualización de los valores que se reporten al fondo, pues los artículos 187 y 192 del CPACA exigen para su imposición que se ordene la cancelación de una suma liquida de dinero, circunstancia que no es la ocurrida en el sub examine.

(Resalta la Corporación)31 30 Sentencia del 27 de noviembre de 2020, C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez, radicación 08001-23-33-000-2015-00407-01 (5528-2019), demandante: Belkys Isabel López Polo Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-001-2022-00318-01 JAVIER MAURICIO CARDONA LONDOÑO Vs NACIÓN – MINEDUCACIÓN – FOMAG – y otro La Corte Constitucional, en Sentencia SU-573 de 201932, en la cual se conocieron acciones de tutela contra Sentencias dictadas por la Subsección B del Consejo de Estado en el marco de procesos de nulidad y restablecimiento del derecho y en las que se negó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria de la Ley 50 de 1990 a los docentes, expuso que dicho asunto no tiene relevancia constitucional por ser una controversia meramente legal que busca reabrir el debate concluido por el Juez ordinario.

En ese sentido, se dijo: 1. Teniendo en cuenta lo dicho, y en consideración a la especial carga interpretativa que debe asumir el juez de tutela cuando valora la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales de Altas Cortes, para la Sala es claro que en esta oportunidad el asunto sub examine carece de relevancia constitucional.

Los accionantes consideran que, con las sentencias proferidas en el marco de los procesos de nulidad y restablecimiento del derecho, la autoridad judicial vulneró sus derechos fundamentales, por cuanto les fue negada la pretensión de reconocimiento y pago de la sanción moratoria por no consignación oportuna de las cesantías, prevista por el numeral 3º del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 y la Ley 344 de 1996, reglamentada por el Decreto 1582 de 1998.

En esa medida, adujeron que las providencias impugnadas incurrieron en los defectos sustantivo y por desconocimiento del precedente, dado que la accionada no interpretó las normas legales “con un enfoque constitucional” y desconoció los pronunciamientos de la Corte Constitucional y Consejo de Estado, según los cuales tenían derecho al pago de la penalidad reclamada.

Sin embargo, las supuestas irregularidades advertidas por los actores no cumplen con esta exigencia jurisprudencial, debido a que la controversia planteada: (i) versa sobre un asunto meramente legal, con una connotación patrimonial privada, (ii) que no tiene relación directa con la presunta afectación de un derecho fundamental, y (iii) busca reabrir el debate concluido por el juez ordinario, por cuanto no se advierte prima facie una actuación arbitraria o ilegítima de la autoridad judicial (Negrillas de la Sala). 31 En el mismo sentido la sentencia del 11 de febrero de 2021, C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez, radicación 08001-23-33-000-2015-00583-01 (5773-2019), demandante: Carmen del Socorro García Mesino y la sentencia del 27 de noviembre de 2020, C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez, radicación 08001-23-33-000- 2015-00490-01 (5594-2019), demandante: Nancy Isabel Muñoz Ruiz 32 Magistrado Ponente Carlos Bernal Pulido Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-001-2022-00318-01 JAVIER MAURICIO CARDONA LONDOÑO Vs NACIÓN – MINEDUCACIÓN – FOMAG – y otro En dicha providencia se adujo que la Sentencia de Unificación 98 de 2018, no es un precedente aplicable para situaciones con las siguientes características fácticas: i) Docentes inscritos en el escalafón docente de carrera en propiedad; ii) Que estén vinculados con la entidad territorial y que su vínculo laboral se mantenga vigente; iii) Demandantes que solicitaron el pago de la sanción moratoria por la no consignación oportuna de las cesantías, mas no solicitaron el pago efectivo de las cesantías; y iv) Docentes que estuvieran afiliados al FOMAG.

Así mismo, en dicho pronunciamiento se estableció que la Sentencia SU-332 de 2019 tampoco resulta aplicable al sector docente, ya que los docentes oficiales tienen derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria por pago tardío de las cesantías prevista por la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006 y en las decisiones que se revisaron, en sede de tutela, se solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por no consignación oportuna de las cesantías prevista por la Ley 50 de 1990.

La Sentencia SU-573 de 201933, sobre lo descrito, señaló: 2. Lo anterior es evidente, teniendo en cuenta que en el presente asunto se debate la aplicación de la Ley 50 de 1990, que regula la sanción moratoria por no consignación oportuna de las cesantías, mientras que en las sentencias de unificación proferidas por la Corte Constitucional y por el Consejo de Estado se discutió la aplicación de la sanción moratoria por pago tardío de las cesantías, prevista por la Ley 244 de 1995, en casos en los cuales los actores habían solicitado el pago efectivo de la prestación social.

Así mismo, en la Sentencia T-008 de 2015, la Sala Sexta de Revisión de la Corte Constitucional resolvió un asunto relativo a una solicitud de sanción moratoria por la no afiliación al fondo de cesantías, que ya había sido liquidada en los términos del Decreto 1582 de 199834, pero no cancelada. 3. Ahora bien, durante el trámite de la acción de tutela, los accionantes allegaron ante el juez de primera instancia la 33 Magistrado Ponente Carlos Bernal Pulido 34 Por medio del cual se reglamentaron los artículos 13 de la Ley 344 de 1996 y 5 de la Ley 432 de 1998.

Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-001-2022-00318-01 JAVIER MAURICIO CARDONA LONDOÑO Vs NACIÓN – MINEDUCACIÓN – FOMAG – y otro Sentencia SU-098 de 201835, por medio de la cual la Corte Constitucional resolvió sobre el “pago de la sanción moratoria por la no consignación de las cesantías en la fecha indicada en la ley, así como de los intereses y los rendimientos financieros que se causaron con dicho retardo”36.

A pesar de no haber sido parte del debate procesal en sede de tutela, esta sentencia tampoco constituye un precedente aplicable al asunto sub examine respecto del cual se pueda evidenciar prima facie una amenaza de vulneración a los derechos fundamentales de los tutelantes, por cuanto: (i) la decisión es posterior a las providencias judiciales cuestionadas en sede de tutela y, (ii) no obstante la Corte se pronunció sobre la sanción moratoria por no consignación oportuna de las cesantías prevista por la Ley 50 de 1990, artículo 13 de la Ley 344 de 1996 y los Decretos 1582 de 1998 y 1252 de 2000, la ausencia de identidad fáctica también “impide aplicar el precedente al caso concreto”37, como pasa a explicarse.

(…) 4. Finalmente, es preciso agregar que la Corte Constitucional expidió la Sentencia SU-332 de 2019, en relación con el régimen prestacional de los docentes oficiales. En dicha sentencia señaló que “los docentes oficiales, en tanto empleados públicos, tienen derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria por pago tardío de las cesantías”38, prevista por la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006.

Con todo, esta decisión no tiene efectos vinculantes frente al asunto decidido en esta oportunidad, por cuanto: (i) esta providencia de unificación es posterior a las decisiones judiciales cuestionadas por los accionantes39 y (ii) no existe identidad fáctica ni jurídica con el asunto sub iudice, toda vez que los accionantes reclaman el pago de la sanción moratoria por no consignación oportuna de las cesantías, prevista por la Ley 50 de 1990.

De todo lo expuesto, concluye este Tribunal que no hay una posición unificada en la jurisprudencia sobre el 35 Fls. 82-113, Cdno. 1 del expediente T-7.457.373, fls. 83-114, Cdno. 1 del expediente T-7.457.923 y fls. 77-108, Cdno. 1 del expediente T-7.466.562. 36 Sentencia SU-098 de 2018. 37 Sentencia SU-354 de 2017. 38 Sentencia SU-332 de 2019. 39 Las providencias cuestionadas fueron dictadas por el Consejo de Estado el 7 de septiembre de 2018 (expediente T-7.457.373), el 24 de agosto de 2018 (expediente T-7.457.923) y el 16 de agosto de 2018 (expediente T-7.466.562), mientras que las sentencias SU-098 de 2018 y SU-332 de 2019 fueron proferidas por la Corte Constitucional el 17 de octubre de 2018 y 25 de julio de 2019, respectivamente.

Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-001-2022-00318-01 JAVIER MAURICIO CARDONA LONDOÑO Vs NACIÓN – MINEDUCACIÓN – FOMAG – y otro reconocimiento de la sanción moratoria consagrada en la Ley 50 de 1990 al sector docente. Como consecuencia de lo anterior y en virtud a la autonomía de que goza el juez por la indeterminación de dicho precedente, se considera por parte de la Sala que los docentes oficiales afiliados al FOMAG no tienen derecho al reconocimiento y pago de las sanciones moratorias consagradas en la Ley 50 de 1990 y la Ley 52 de 1975, toda vez que el régimen docente es especial y, en lo atinente a las cesantías, dicha autonomía surge de lo dispuesto en artículo 3 de la Ley 91 de 1989, así como lo señalado en la Ley 344 de 1996, disposición última que extendió la aplicación de la Ley 50 de 1990 a los servidores de las entidades territoriales, excluyendo de ello específicamente al sector docente oficial regido por la Ley 91 de 1989.

Debe anotarse que el régimen de cesantías docentes es distinto al régimen general anualizado de cesantías, ya que a los docentes vinculados con posterioridad al 1 de enero de 1990 no se les hace un pago anual de cesantías, sino el reporte de su causación al FOMAG, en vista que el responsable de la cancelación de las cesantías es dicho Fondo, siendo el ente que tiene los recursos comunes que se destinan para tal efecto, además, sobre el saldo total que existiere por concepto de cesantías a 31 de diciembre de cada año se deben reportar los intereses con base en la tasa DTF de ese período y al docente le será cancelada la prestación social una vez solicite la cesantías parciales o definitivas, existiendo solo la posibilidad de reconocer la sanción moratoria por el pago tardío de cesantías, cuando la mora se produce en el pago de las cesantías parciales o definitivas, con sustento en lo dispuesto en las Leyes 244 de 1994 y 1071 de 2006 Por el contrario, el régimen general de cesantías consagrado en las Leyes 50 de 1990 y 52 de 1975, consagran la obligación de reconocer, liquidar y pagar las cesantías a un fondo privado de cesantías hasta el 15 de febrero de cada año, generándose, por el incumplimiento del plazo legal, las sanciones establecidas en dichas normativas (Art. 99 Ley 50 de 1990 y el art. 1 ley 52 de 1975).

Pero, Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-001-2022-00318-01 JAVIER MAURICIO CARDONA LONDOÑO Vs NACIÓN – MINEDUCACIÓN – FOMAG – y otro dicho régimen no se aplica al sector docente, ya que solo es aplicable en el nivel territorial a los servidores afiliados a fondos privados de cesantías.

Lo anterior se establece, no obstante que, de manera reciente la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado40, haciendo nuevamente referencia a la SU 098 de 2018 concluyó que en virtud al principio de favorabilidad es viable aplicar a los docentes las disposiciones de la Ley 50 de 1990 en lo relacionado con el reconocimiento de la sanción moratoria por consignación tardía de las cesantías anuales; sin embargo, resulta evidente que en dicho pronunciamiento no se tuvo en cuenta el análisis realizado por la Corte Constitucional en la SU-573 de 2019 en cuanto a las situaciones con características fácticas en las que no resulta aplicable aquella sentencia (la SU-098) y a la conclusión a la que llega en cuanto a la inaplicabilidad de la SU - 332 de 2019 al sector docente en los casos de la consignación tardía de cesantías.

El punto de debate se encuentra aún sin una unificación clara, al punto que, habiéndose intentado acciones de tutela contra fallos similares en los que se negaron las pretensiones, el órgano de cierre de esta jurisdicción, en calidad de juez constitucional se ha pronunciado declarando improcedente el amparo o negando la tutela41.

En los casos relacionados en que se declaró improcedente la tutela, básicamente se anunció: i) Las inconformidades planteadas por la parte tutelante coinciden con las consideraciones que se expusieron para impugnar la sentencia en el proceso contencioso administrativo, las cuales ya fueron abordadas; ii) La providencia cuestionada explicó que no había una posición unificada respecto al 40 CE SCA Sección Segunda Subsección A C.P William Hernández Gómez.

Sentencia de 19 de enero de 2023, Rad. 76001-23-31-000-2012-00212-02 (4470- 2021), Demandante: Abiel Fernández Alvarado, Demandado: Municipio de Santiago de Cali y otro. 41 CE. Entre otros procesos: 11001-03-15-000-2023-(00704) (00705) (00784) (00785) (00785) (00964) (00965) (01044) (01047) (01063) (01133 Sección Quinta) (01133 Sección Tercera Subsección A) (01193) (01328) (01332) (01648) (01970) (01979) (01982) (02085) (02308) (02310) (02369) (02372) (02434) (02496) (02502) (02503) (02733) (02736) (02738) (02739) (02840) - 00 Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-001-2022-00318-01 JAVIER MAURICIO CARDONA LONDOÑO Vs NACIÓN – MINEDUCACIÓN – FOMAG – y otro reconocimiento de la sanción moratoria prevista en la Ley 50 de 1990 al sector docente y se concluyó que no era posible aplicar el precedente fijado en la sentencia SU-098 de 2018, toda vez que los supuestos fácticos del caso allí analizado eran diferentes, así que no se desconoció el precedente; iii) El reclamo en sede de tutela carece de relevancia constitucional, se pretende convertir la tutela en una instancia adicional al proceso ordinario para que se resuelva una controversia que se reduce a un debate meramente legal. iv) En la sentencia SU 573 de 2019 la Corte Constitucional señaló que el reclamo por sanción moratoria al ser una penalidad tiene carácter netamente patrimonial.

En el único caso - hasta ahora -, en que se resolvió amparar y que corresponde a esta Corporación, emanado de la Sección Segunda, Subsección B, fue revocada por la Sección Tercera, Subsección C, advirtiendo: “La tutela contra providencia judicial tiene un carácter excepcional, por ello, no le corresponde al juez del amparo revisar, ni evaluar la interpretación y el alcance dado por el juez natural del asunto a los preceptos aplicados al resolver la controversia.

Este recurso judicial tampoco constituye una instancia adicional al proceso ordinario, ni es un escenario para refutar la valoración probatoria del juez de conocimiento o para que la parte desfavorecida por una decisión proponga “una mejor solución” al caso. Como no se advierte que la decisión cuestionada sea caprichosa o arbitraria y los argumentos expuestos por la solicitante están encaminados a volver sobre la controversia decidida por el juez natural, la tutela es improcedente.

En consecuencia, se revocará el fallo impugnado”42. Incluso esa Subsección “B”, ha cambiado de criterio recientemente, en otros fallos de tutela43, al consignar: “En el asunto sub examine se advierte que no se inobservó el mencionado principio, toda vez que en el asunto contencioso-administrativo 42 CE, SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN “C”.

CP. Guillermo Sánchez Luque. Bogotá D.C., 17 de julio de 2023. Radicado: 11001-03-15-000-2023-00965-01. Accionante: Luz Enith Espinosa Betancurt. Accionado: Tribunal Administrativo de Quindío. 43 CE, SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN “B”. CP. Carmelo Perdomo Cueter. Bogotá D.C., 8 de junio de 2023. Radicado: 11001-03-15-000-2023-02369-00.

Accionante: Johanny Agilón Osma. Accionado: Tribunal Administrativo de Quindío. En similar sentido: CE, SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN “B”. CP. Carmelo Perdomo Cueter. Bogotá D.C., 5 de junio de 2023. Radicado: 11001-03-15-000- 2023-02308-00. Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-001-2022-00318-01 JAVIER MAURICIO CARDONA LONDOÑO Vs NACIÓN – MINEDUCACIÓN – FOMAG – y otro no se presentó conflicto en la aplicación de normas, sino que, ante la falta de pronunciamiento de las altas cortes, en particular, de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado, frente a la sanción moratoria para el personal docente por concepto de pago tardío de cesantías anualizadas, se dedujo que no se avenía al caso concreto la Ley 50 de 1990, por cuanto el pago de las prestaciones sociales de los docentes se efectúa en los términos del artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, que consagra el principio de unidad de caja, conforme al cual los recursos transferidos al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio con ese fin se hace de manera global, y no a una cuenta individual de cada uno de estos, como lo ordena el numeral 3 del artículo 99 de la mencionada Ley 50.

Por lo anterior, en el fallo acusado no se desatendió el principio de favorabilidad, por ende, tampoco se configura violación directa de la Constitución Política” (Negrillas de la Sala). También, la misma Subsección ha señalado para negar el amparo: “De acuerdo con lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Quindío explicó de forma clara y contundente por qué se apartó de las sentencias de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado para decidir la controversia (…) Adicional a lo ya expuesto, la Sala resalta que la autoridad judicial demandada no solo explicó por qué se apartaba de las decisiones calificadas por la demandante como precedente, sino que analizó la estructura del Fomag y el procedimiento que éste adelanta junto con la Fiduprevisora S.A. y los entes territoriales para el pago de las prestaciones del sector docente, (…) Así las cosas, a juicio de la Sala, el Tribunal Administrativo del Quindío efectuó el estudio del caso en concreto en el marco de la normativa aplicable al asunto, por lo que no observa una valoración caprichosa o arbitraria en perjuicio de los intereses de la parte demandante que pudiere configurar un desconocimiento del precedente, en contraste, en la sentencia revisada se dio respuesta a las inquietudes o reproches formulados en el escrito de tutela en relación con las decisiones proferidas por la Corte Constitucional y el Consejo de Estado en las que aparentemente se profirieron decisiones contrarias a lo dispuesto por el juez natural del proceso ordinario, y se expuso con claridad las razones por las cuales aquellas no contenían una regla jurisprudencial de obligatorio cumplimiento para la situación de María Helena Sabogal Navarro” (Negrillas de la Sala)44. 44 CE, SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN “B”.

CP. Juan Enrique Bedoya Escobar. Bogotá D.C., 22 de julio de 2023. Radicado: 11001-03-15-000-2023- 02738-00. Accionante: María Helena Sabogal Navarro. Accionado: Tribunal Administrativo de Quindío. Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-001-2022-00318-01 JAVIER MAURICIO CARDONA LONDOÑO Vs NACIÓN – MINEDUCACIÓN – FOMAG – y otro Aquí se ha tratado de explicar el máximo la dicotomía interpretativa que existe en las altas Cortes, pero, sobre todo, la circunstancia de que se aborda aquí una situación fáctica diferente, frente a los eventos en los cuales se ha reconocido sanción moratoria con base en la Ley 50 de 1990, pero a docentes no afiliados al FOMAG.

Lo último que se tiene al respecto es que el Consejo de Estado ha dispuesto un trámite de unificación de jurisprudencia sobre el tema aquí debatido45; sin embargo, en el auto en el que asumió tal conocimiento, no determinó la suspensión de procesos, por lo que no existiendo una causal concreta de suspensión (art. 161 Del CGP46) que se ajuste al evento, es posible adoptar una decisión definitiva en esta sede. 5.6 El caso concreto Siguiendo los parámetros normativos y jurisprudenciales expuestos, el Tribunal encuentra: 45 CE.

Sección Segunda, Auto del 24 de agosto de 2023. Demandante: Juan David Quintero Agudelo. Demandado: Nación/Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio FNPSM y el Municipio de Dosquebradas – Risaralda; Radicado: 666001333300120220001601. Interno - 5746-2022, C.P. Juan Enrique Bedoya Escobar. En la parte resolutiva se consignó lo siguiente: “(…) Segundo: Con el objeto de asegurar la ampliación de los principios de confianza legítima, seguridad jurídica e igualdad, comuníquese la presente decisión a los tribunales administrativos y a los coordinadores de los juzgados administrativos del país, para los efectos que considere pertinentes (…)” 46 ARTÍCULO 161.

SUSPENSIÓN DEL PROCESO. El juez, a solicitud de parte, formulada antes de la sentencia, decretará la suspensión del proceso en los siguientes casos: /1. Cuando la sentencia que deba dictarse dependa necesariamente de lo que se decida en otro proceso judicial que verse sobre cuestión que sea imposible de ventilar en aquel como excepción o mediante demanda de reconvención. (…) /2.

Cuando las partes la pidan de común acuerdo, por tiempo determinado. La presentación verbal o escrita de la solicitud suspende inmediatamente el proceso, salvo que las partes hayan convenido otra cosa. /PARÁGRAFO. Si la suspensión recae solamente sobre uno de los procesos acumulados, aquel será excluido de la acumulación para continuar el trámite de los demás. /También se suspenderá el trámite principal del proceso en los demás casos previstos en este código o en disposiciones especiales, sin necesidad de decreto del juez.

Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-001-2022-00318-01 JAVIER MAURICIO CARDONA LONDOÑO Vs NACIÓN – MINEDUCACIÓN – FOMAG – y otro 1. La parte demandante, junto con su escrito de demanda, allegó los siguientes documentos47: 1.1. Derecho de petición radicado ante la Secretaría de Educación Municipal de Armenia el día 4 de agosto de 2021, a través del cual se solicitó: 1.2.

En la misma fecha se radicó otra solicitud para que se indique la fecha exacta de consignación de cesantías vigencia 202048. 1.3. Copia del Oficio SED DAF 121.212.0857 del 9 de agosto de 2021, en el que se anuncia que los recursos correspondientes a las cesantías de los docentes deben consignarse por la Nación y no por la Secretaría de Educación Departamental. 1.4.

Certificado de extracto de intereses a las cesantías, expedido por el FOMAG, en el cual se hizo constar49: 47 Procesos Ordinarios/ Expediente Juzgado/ SA630013333001202200318- 01/001Cuaderno primera instancia/001Cuaderno principal/Archivo 03. Anexos páginas 4 a 6. 48 Ídem/ páginas 16 y 17. 49 Ídem/ 001 Cuaderno principal/página 23y 24 Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-001-2022-00318-01 JAVIER MAURICIO CARDONA LONDOÑO Vs NACIÓN – MINEDUCACIÓN – FOMAG – y otro 2.

El FOMAG, junto con la contestación de la demanda50, allegó: 2.1 Copia del comunicado 8 del 11 de diciembre de 2020 expedido por el FOMAG, en la cual se detalla el reporte de cesantías para pago de intereses primera nomina año 202051. 50 Expediente digital SAMAI/ Archivos 009. Contestación 51 Ídem/ 015. Comunicado Nómina intereses Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-001-2022-00318-01 JAVIER MAURICIO CARDONA LONDOÑO Vs NACIÓN – MINEDUCACIÓN – FOMAG – y otro 2.2 Certificado de afiliación, en el cual se hizo constar: 3.

En el expediente obra certificado en el cual se puede establecer que la fecha de vinculación de la parte actora, como docente, se cumplió el 17 de febrero de 199752, siendo posesionado el mismo día; fecha que resulta relevante para el presente asunto, para determinar el régimen aplicable de cesantías, pues los vinculados antes del 1 de enero de 1990 poseen régimen retroactivo y, por ende, no les resulta aplicable la apropiación anual; los vinculados desde dicha fecha sí se rigen por la Ley 91 de 1989, tratándose de un docente de orden Departamental. 4.

Como ya advirtió, este Tribunal, a través de sus Salas Segunda y Tercera de Decisión (ver citas 11 y 12), en recientes pronunciamientos, analizó la temática acá debatida: 4.1 En el pronunciamiento del 19 de enero de 2023, dijo este Tribunal: “EN CONCLUSIÓN, para la Sala no es posible hacerle extensiva la sanción moratoria prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 en favor de la señora María Cristina, quien ha ocupado el cargo de docente oficial al servicio del municipio de Armenia desde el 03 de mayo de 2005 y quien se encuentra cubierta por el sistema anualizado 52 Anexos demanda.

Página 13. Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-001-2022-00318-01 JAVIER MAURICIO CARDONA LONDOÑO Vs NACIÓN – MINEDUCACIÓN – FOMAG – y otro de cesantías regulado por la Ley 91 de 1989, porque no existe norma jurídica que así lo contemple según su situación específica, además no existe un precedente consolidado que obligue a acatarlo, y acceder a lo pretendido implicaría introducir un cambio en la regulación sobre el funcionamiento interno del FOMAG en lo que respecta a la administración de los recursos – PRINCIPIO PRESUPUESTAL DE UNIDAD DE CAJA -, aspectos todos que de desconocerse exceden el propósito del legislador, lo cual impone que se confirme la decisión de instancia. 4.2 En la decisión del 2 de febrero de 2023 de la Sala Tercera, se sostuvo por parte de esta Corporación Judicial: “Ahora bien y de acuerdo con lo probado en el expediente, se demostró que la parte actora es una docente oficial debidamente escalafonada, estando afiliada al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio FOMAG, perteneciendo al régimen de cesantías anualizado, consagrado en la ley 91 de 1989.

Por lo anterior, a la parte actora no se les aplica las disposiciones que consagran la sanción moratoria por el retardo en el pago de las cesantías anualizados y de los intereses a las mismas, que están consagradas en los artículos 99 de la Ley 50 de 1990 y 1 de la Ley 52 de 1975, ya que el régimen de cesantías docente es especial y en él se determina específicamente como se reconoce, liquida y paga las cesantías y los intereses a las mismas, lo anterior, como se expresó, teniendo unas características propias que hacen que el pago de las sanciones solicitadas sea incompatible.

Además, en el presente caso no es exigible para la Corporación como precedente lo dispuesto en la sentencia de unificación SU-098 de 2018, pues los supuestos fácticos del presente proceso difieren de la mencionada sentencia”. Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-001-2022-00318-01 JAVIER MAURICIO CARDONA LONDOÑO Vs NACIÓN – MINEDUCACIÓN – FOMAG – y otro 5.

En ese orden de ideas, se tiene que guarda una relación analógica este proceso con los definidos por las Salas Segunda y Tercera de Decisión de esta Corporación, así que, siguiendo esa misma línea, debe concluirse que el fallo de primera instancia, que negó las pretensiones de la demanda por considerar que los docentes demandantes no tienen derecho al reconocimiento de la sanción moratoria consagrada en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, toda vez que tienen un régimen especial contemplado en la Ley 91 de 1989, se ajusta a derecho, por lo que amerita ser confirmado. 6.

Cabría agregar para responder los argumentos que sostienen el ataque al fallo de primer grado: i) Los valores que se giran por el Ministerio de Hacienda para financiar el FOMAG son manejados bajo el concepto de “UNIDAD DE CAJA”, sin que proceda la consignación individual de que trata la Ley 50 de 1990; ii) Existe una regulación específica, lo que ocurre es que se pretende una extensión interpretativa de la normativa citada (Ley 50 de 1990) que no es clara, incluso a nivel de las altas cortes, como se pudo destacar, por eso, el fundamento traído como referentes - de las Sentencias C-741 de 2012 y C-486 de 2016 de la Corte Constitucional -, es cuestionable, ante lo cual la Sala se está a lo ya señalado por este Tribunal. 7.

Respecto de la condena en costas es importante destacar: 7.1. El Consejo de Estado, en providencia del 18 de julio de 2018, sostuvo respecto de los elementos que permiten considerar que se causaron costas al interior de la actuación judicial, lo siguiente: “(…) 3.7.2. Condena en costas Al respecto, la Sala de Sección indica que si bien no existe criterio único que gobierne su condena, ha de señalarse que ambas subsecciones acuden al de causación, en la medida que el artículo 188 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, impone al juez la Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-001-2022-00318-01 JAVIER MAURICIO CARDONA LONDOÑO Vs NACIÓN – MINEDUCACIÓN – FOMAG – y otro facultad de disponer sobre su condena, lo cual debe resultar de analizar diversos aspectos, y que principalmente aparezcan causadas y comprobadas, siendo consonantes con el contenido del artículo 365 del Código General del Proceso.

En este orden, la Sala observa que al efectuar la valoración de las pruebas obrantes en el proceso, no existe ninguna que sugiera causación de expensas distintas a los gastos ordinarios del proceso, que son completa responsabilidad del demandante, razón que al margen de la conducta de las partes, sugiere que no procede su imposición al vencido, por lo que no se condenará en costas en esta instancia. (…)”53 7.2.

De conformidad con la jurisprudencia en cita y siguiendo la línea del Consejo de Estado, este Tribunal en Sala Plena del día 2 de noviembre de 201854, dispuso adoptar dicha postura, por lo que se confirmará la decisión de no condenar en costas tal como lo dispuso la primera instancia, por no estar probadas las mismas; tampoco habrá lugar a condenar en costas en esta instancia, por la misma razón, es decir no haberse probado su causación. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Quindío, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida en primera instancia el 9 de marzo de 2023, por el Juzgado Primero 53 Consejo de Estado.

Sección Segunda. Sentencia de unificación por Importancia jurídica. Sentencia CE-SUJ-SII-012-2018. SUJ-012-S2. Bogotá D.C., 18 de julio de 2018. Expediente: 73001-23-33-000-2014-00580-01. No. Interno: 4961-2015. Demandante: Jorge Luis Ospina Cardona. Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Demandados: Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y Departamento del Tolima. 54 TAQ, Sentencia de Sala Plena del 2 de noviembre de 2018, M.P. ALEJANDRO LONDOÑO JARAMILLO, Radicado 63001-3340-005-2016-00066-010, con aclaración de voto Mg.

LUIS JAVIER ROSERO VILLOTA. Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-001-2022-00318-01 JAVIER MAURICIO CARDONA LONDOÑO Vs NACIÓN – MINEDUCACIÓN – FOMAG – y otro Administrativo del Circuito de Armenia, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda, de conformidad a lo expuesto.

SEGUNDO: Sin lugar a condena en costas en esta instancia.

TERCERO: En firme esta providencia, devuélvase el expediente al Juzgado de origen, previa anotación en el programa informático “SAMAI”. Esta providencia se discutió y aprobó conforme consta en el Acta de Sala de Decisión Virtual 35 de la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LUIS JAVIER ROSERO VILLOTA Magistrado LUIS CARLOS ALZATE RÍOS Magistrado JUAN CARLOS BOTINA GÓMEZ Magistrado Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en https://samairj.consejodeestado.gov.co