TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ARAUCA Magistrada: LIDA YANNETTE MANRIQUE ALONSO Arauca, Arauca, seis (6) de octubre dos mil veintitrés (2023). Proceso: 81001-33-31-002-2012-00043-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho (Laboral) Demandante: GERMAN BELALCAZAR ARCINIEGAS Demandado: NACION – MINISTERIO DE DEFENSA – EJERCITO NACIONAL Tema: Retiro por llamamiento a calificar servicios Decisión: Se confirma Procede la Sala de Decisión a resolver el recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la sentencia de primera instancia proferida por el Juzgado Séptimo (7°) Administrativo del Circuito Judicial de Tunja el 30 de abril de 2019, mediante la cual se denegaron las súplicas de la demanda. 1.
ANTECEDENTES 1.1. Demanda GERMAN BELALCAZAR ARCINIEGAS1 instauró demanda en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho contra la Resolución No. 0034 de 5 de enero de 2011, proferida por el Ministerio de Defensa, a través de la cual se dispuso el retiro por llamamiento a calificar servicios. 1.2. Pretensiones y condenas2 El demandante las solicitó de la siguiente manera: “PRIMERA: Declarar la nulidad de la Resolución No. 034 de 05 de enero de 2011, notificada personalmente el día 20 de enero de 2011, expedida por el MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, mediante la cual se ordena el retiro del servicio activo de mi poderdante el Señor Teniente Coronel GERMAN BELALCAZAR ARCINIEGAS, en forma temporal con pase a la reserva "por llamamiento a calificar servicios".
SEGUNDA: Que como consecuencia de la anterior declaración se restablezca el derecho de mi poderdante el Señor Teniente Coronel GERMAN BELALCAZAR ARCINIEGAS, en primer lugar, ordenando su reintegro sin solución de continuidad al Ejército Nacional al cargo y grado que venía desempeñando y que tenía hasta la fecha de su retiro del servicio activo y que se reconozcan los ascensos correspondientes, conforme a los reglamentos internos, desde el momento de su desvinculación y hasta que se efectúe el reintegro.
En segundo lugar, ordenando a la Nación Ministerio de Defensa Ejército Nacional a rectificar 1 En adelante el demandante 2 Folios 145 a 148 del archivo No. 1 del expediente digital. Radicación: 81001-33-31-002-2012-00043-01 Demandante: GERMAN BELALCAZAR ARCINIEGAS Demandado: NACION – MINISTERIO DE DEFENSA – EJERCITO NACIONAL públicamente, en las mismas condiciones que fueron efectuadas, las falsas, injuriosas y calumniosas imputaciones que fueron publicitadas por parte de los Altos Mandos militares en contra del Señor Teniente Coronel GERMAN BELALCAZAR ARCINIEGAS, en relación con el repudiable asesinato de tres menores acaecido en el Departamento de Arauca el día 2 de Octubre de 2010.
TERCERA: Que se condene a la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional a pagar al señor Teniente Coronel GERMAN BELALCAZAR ARCINIEGAS o a quien represente sus derechos, todos los dineros que se le dejaron de cancelar, desde la fecha de su retiro y hasta la fecha de su reintegro, por concepto de salarios, prestaciones, bonificaciones, primas y demás emolumentos a que tenía derecho como oficial en servicio activo, teniendo en cuenta para ello el reconocimiento de los ascensos correspondientes, conforme a los reglamentos internos, desde el momento de su desvinculación y hasta que se efectúe el reintegro.
Pido que dichas sumas comprendan el valor de los aumentos salariales decretados con posterioridad a su retiro y que sus valores sean incrementados de acuerdo con lo dispuesto por los artículos 177 inciso quinto y 178 del C.C.A. CUARTA: Que se le cancelen al señor Teniente Coronel GERMAN BELALCAZAR ARCINIEGAS, los perjuicios morales subjetivos causados como consecuencia del retiro del servicio activo de la Ejército Nacional los cuales estima en una suma equivalente a CIEN SALARIOS MINIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES (100 SMMLV).
QUINTA: Que se le cancelen al señor Teniente Coronel GERMAN BELALCAZAR ARCINIEGAS, los perjuicios causados como consecuencia del retiro del servicio activo de la Ejército Nacional consistentes en: a. Daño Emergente: A título de daño emergente se solicita sean cancelados TRESCIENTOS UN MILLONES DOSCIENTOS MIL PESOS M/C (301.200.000.oo), correspondientes a los gastos en que tuvo que incurrir el señor Teniente Coronel GERMAN BELALCAZAR ARCINIEGAS como consecuencia de su intempestivo retiro. b. Perjuicios Morales: Que se le cancelen al señor Teniente Coronel GERMAN BELALCAZAR ARCINIEGAS, los perjuicios morales subjetivos causados como consecuencia del retiro del servicio activo del Ejército Nacional los cuales estima en una suma equivalente a CIEN SALARIOS MINIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES (100 SMMLV).
Que se le cancelen al señor Teniente Coronel GERMAN BELALCAZAR ARCINIEGAS, los perjuicios morales objetivados causados como consecuencia del retiro del servicio activo del Ejército Nacional los cuales estima en una suma equivalente a MIL SALARIOS MINIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES (1000 SMMLV). Lo anterior por cuanto es indudable que como consecuencia de la falsa motivación y la Desviación de poder del Acto Administrativo, vicios materializados en el hecho de haber retirado al oficial por "llamamiento a calificar servicios", fundamentados en razones de falta de cupos en la planta de personal, pero habiendo previamente comunicado a la opinión pública nacional e internacional, a través de los medios de comunicación, que la razón de su retiro del servicio activo era el haber realizado "un inadecuado ejercicio del mando y control de la tropa" que desembocó en los hechos atroces de violación y asesinato de tres niños en Arauca el día 2 de octubre de 2010.
Es decir, los perjuicios morales objetivados se materializan en el hecho que se acabó públicamente con la honra, el honor y el buen nombre del oficial y Radicación: 81001-33-31-002-2012-00043-01 Demandante: GERMAN BELALCAZAR ARCINIEGAS Demandado: NACION – MINISTERIO DE DEFENSA – EJERCITO NACIONAL el de su familia al haber afirmado, de manera injuriosa y sin que hubiese mediado investigación disciplinaria, penal o por lo menos un procedimiento sumario en el que pudiera ejercer su derecho de defensa, que la razón del retiro era su negligencia en el ejercicio del mando y control de la tropa, pero retirándolo por "llamamiento a calificar servicios" y fundamentados en razones de planta de personal.
Un retiro por demás intempestivo, inesperado e injustificado, dado que se produce a pesar de que el oficial presenta unos antecedentes laborales mediatos e inmediatos que prueban que es un oficial excepcional muy por encima del promedio de sus compañeros de curso, una hoja de vida intachable y que previamente había sido preseleccionado formalmente para ascender al grado de Coronel, lo que puso claramente en entredicho su Honor Militar como oficial, generando al interior de la Fuerza la falsa idea de que su retiro era consecuencia de haber presentado una conducta indebida y reprochable.
SEXTA: Que se condene en costas a la NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL. SEPTIMA: Que se ordene el cumplimiento de la sentencia dentro del término establecido por el artículo 176 del Código Contencioso Administrativo en concordancia con el artículo 177 de la misma obra.” 1.3. Hechos o fundamento del medio de control3 Como fundamento de hecho de las pretensiones, se tienen: - GERMAN BELALCAZAR ARCINIEGAS se desempeñó como oficial del Ejército Nacional durante 25 años, 2 meses y 3 días, teniendo como último grado el de Teniente Coronel. - GERMAN BELALCAZAR ARCINIEGAS durante su permanencia y trayectoria en el Ejercito Militar obtuvo múltiples felicitaciones, reconocimientos y condecoraciones en su carrera como Oficial. - GERMAN BELALCAZAR ARCINIEGAS se destacó en todos los cargos que le fueron asignados durante su vinculación en el Ejército Nacional. - Mediante oficio N° 19072020 del 30 de julio de 2010, el comandante del Ejército Nacional le informó al TC GERMAN BELALCAZAR ARCINIEGAS que con base en la recomendación del comité de estudio para ascenso de oficiales, había sido preseleccionado para continuar con el proceso de selección para ascender al grado inmediatamente superior. - La entidad demandada a través de oficio del 15 de octubre de 2010, firmado por el Brigadier General Jefe de Desarrollo Humano, le informó a GERMAN BELALCAZAR ARCINIEGAS, que habiéndose culminado por parte del comité correspondiente, se había determinado que no hacía parte de los preseleccionados para ascender al grado inmediatamente superior. - GERMAN BELALCAZAR ARCINIEGAS presentó solicitud con el fin de que se reconsiderara la decisión de no ascenderlo al grado de Coronel, petición que manifiesta el actor nunca fue resuelta. 3 Folios 148 a 169 del archivo No. 1 del expediente digital.
Radicación: 81001-33-31-002-2012-00043-01 Demandante: GERMAN BELALCAZAR ARCINIEGAS Demandado: NACION – MINISTERIO DE DEFENSA – EJERCITO NACIONAL - El Ministerio de Defensa a través de la Resolución No 0034 del 5 de enero de 2011, retiró del servicio activo del Ejército Nacional por “Llamamiento a Calificar Servicios” al Teniente Coronel GERMAN BELALCAZAR ARCINIEGAS. - GERMAN BELALCAZAR ARCINIEGAS radicó el 13 de abril de 2011 solicitud de conciliación extrajudicial ante la Procuraduría General de la Nación, como requisito de procedibilidad para la interposición del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho. - En audiencia del 30 de junio de 2011, el Ministerio de Defensa allegó acta del comité de conciliación, en la que se dispuso no conciliar el asunto.
Sin embargo, dicha diligencia fue suspendida para que se reconsiderara esa decisión. - El 3 de agosto de 2011 reanudada la audiencia de conciliación, el Ministerio de Defensa Nacional presentó nueva decisión del comité, adoptada en sesión del 27 de julio de 2011, en la que se presentó formula conciliatoria. La misma se declaró fallida por cuanto GERMAN BELALCAZAR ARCINIEGAS no tuvo ánimo de conciliar según los parámetros de la propuesta entregada por la entidad demandada. 1.4.
Fundamento de derecho y normas violadas Se citan como normas violadas las siguientes disposiciones: Constitución Nacional: artículos 13, 15, 21, 25, 29, 125, 209, 217 inciso tercero y 220. Convención Americana de Derechos Humanos: artículo 23.1.c. Código Contencioso Administrativo: artículos 3 incisos 3, 6 y 7, 35, 36 y 44. Ley 489 de 1998: artículos 3 y 4.
Ley 1104 de 2006: artículos 24 literal a), numeral 3 y 25. Decreto -Ley 1790 de 2000: artículos 100 literal a), numeral 3 y 103. Decreto - Ley 1790 de 2000 artículos: 50, 51, 52, 53 y 99. Decreto 1799 de 2000: artículo 2 Literal b) numerales 1 y 3, 3 literal c), 28, 49 y 53. Como sustento de lo anterior señaló el actor que el retiro de un oficial de las Fuerzas Militares por llamamiento a calificar servicios solo puede utilizarse para garantizar que sean los más sobresalientes quienes asciendan en la carrera y sean los llamados a dirigir la Institución castrense; sin embargo, no existió un elemento objetivo que pudiera siquiera permitir entender el por qué se desvinculó a BELALCAZAR ARCINIEGAS si durante el ejercicio de su profesión no tuvo tacha alguna, siempre estuvo evaluado y ubicado en los primeros puestos de su curso y arma, siempre presentó un desempeño sobresaliente en todos los cargos que ocupó. Además, había sido preseleccionado para ascender al grado de coronel.
De las pruebas que se aportaron al proceso, en particular la hoja de vida de BELALCAZAR ARCINIEGAS, el escalafón del curso y arma al cual pertenecía, se podía establecer con suma facilidad que el actor se encontraba clasificado en las mejores listas y en el escalafón de oficiales, lo que de acuerdo con el Radicación: 81001-33-31-002-2012-00043-01 Demandante: GERMAN BELALCAZAR ARCINIEGAS Demandado: NACION – MINISTERIO DE DEFENSA – EJERCITO NACIONAL Decreto 1790 de 2000 le otorgaba prelación para ascenso por clasificación y antigüedad.
Por ello se desprende que la Resolución No. 0034 del 5 de enero de 2011, va en contravía del ordenamiento constitucional y legal, toda vez que a pesar de que los hechos demuestran claramente que el Teniente Coronel BELALCAZAR ARCINIEGAS había sobresalido en todos los aspectos de su carrera Militar, siendo un oficial muy por encima del promedio, que de acuerdo con las evaluaciones de su desempeño anual en el grado de Teniente Coronel, siempre estuvo ubicado en las mejores listas (Antecedente Inmediato) y adicionalmente que ya había sido preseleccionado para ascender al grado de Coronel (Antecedente Inmediato), se decidió su no ascenso y además, su retiro por llamamiento a calificar servicios.
Por ello, se infiere con facilidad que el acto administrativo demandado, en el que se decidió discrecionalmente retirar del servicio por "llamamiento a calificar servicios" al Teniente Coronel GERMAN BELALCAZAR ARCINIEGAS, no cumple con ninguno de los criterios necesarios para que se considere ajustado a la Constitución y a la Ley. La Resolución No. 0034 de 5 de enero de 2011 se limitó a transcribir lo consignado en el Acta N°014 del 2 de noviembre de 2010 de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para las Fuerzas Militares que le sirvió de fundamento, en la cual simplemente se limita a señalar las normas en las que se fundamenta la potestad discrecional de retirar del servicio a un oficial por "llamamiento a calificar servicios" y a mencionar que el Ejército Nacional no contaba con la disponibilidad de planta de oficiales en los actuales grados para atender las necesidades del servicio, lo que conllevaba a efectuar el retiro del servicio activo de una serie de oficiales.
Adicional a lo anterior, en el acta de conciliación prejudicial, la entidad demandada admitió de manera clara y abierta que el acto administrativo aquí demandado debía ser revocado de manera directa fundamentado en la causal tercera consagrada en el Artículo 69 del C.C.A, es decir, por causar agravio injustificado a una persona. En otros términos, admitió que su actuación irregular había vulnerado los derechos del demandante.
Que resultaba absolutamente incoherente y sin duda violatorio del principio de la confianza legítima, el haber generado en el Teniente Coronel BELALCAZAR ARCINIEGAS, expectativas legitimas de continuar en la Fuerza Pública, fundamentadas en su excelente desempeño como oficial, se insiste, por encima del promedio de la mayoría de los oficiales de su mismo grado, para que acto seguido, sin que mediara motivo objetivo, se echara para atrás la decisión de ascenderlo y con posterioridad, retirarlo del servicio con el supuesto argumento de "falta de disponibilidad de planta", vulnerando su dignidad, su honor militar, desprestigiando su nombre y el de su familia.
Por ello, debía declararse la nulidad del acto administrativo demandado y en consecuencia, ordenar el reintegro y con ello, el pago de todos los emolumentos dejados de devengar e incluso proceder a reconocer los ascensos a los que hubiere lugar. Radicación: 81001-33-31-002-2012-00043-01 Demandante: GERMAN BELALCAZAR ARCINIEGAS Demandado: NACION – MINISTERIO DE DEFENSA – EJERCITO NACIONAL 1.5.
Contestación de la demanda4 La entidad demandada contestó la demanda, oponiéndose a la prosperidad de las pretensiones, manifestando como razones de defensa que la decisión del Llamamiento a Calificar servicios, implica una facultad discrecional que si bien conduce al cese de las funciones del Oficial o Suboficial en servicio activo que es llamado a finalizar sus actividades, éste hecho no constituye ni sanción, ni castigo, ni despido, ni exclusión difamante o deshonrosa, sino es una figura que se convierte en un valioso instrumento de la Administración Pública para relevar jerárquicamente a sus miembros en el evento de requerirse.
La medida de llamamiento a calificar servicios adoptada, se justificó y fundamentó en la normatividad que para tal efecto establece el Decreto 1790 de 2000 y la Ley 1104 de 2006, la cual fue aplicada de manera puntual tanto en su trámite como en su forma. Para el caso puntual que se examina, el Gobierno Nacional ejerció un poder o competencia discrecional cuando de manera libre tomó la decisión de llamar a calificar servicios al actor atendiendo la normatividad vigente, es decir, el artículo 103 del Decreto 1790 de 2000.
El acto administrativo con el que se decidió retirar el servicio activo al demandante se generó por parte de la Administración con el lleno de los requisitos, situación que además hace que el acto sea perfectamente legítimo y desprovisto de características que lo pudieran viciar. En cuanto a una posible desviación de poder, se tiene que el Gobierno Nacional determina libremente a qué Oficiales decide llamar a calificar servicios, o a hacer cursos, o a salir al exterior, o al acto del servicio que estime conveniente para los intereses institucionales, decisiones que en ningún momento obedecen a un querer personal de sancionar, premiar, ser subjetivo o algo similar; es diferente cumplir la Ley que querer que la misma favorezca por simple capricho.
En el caso del demandante, es claro que el Gobierno Nacional tuvo en cuenta las necesidades del servicio y el escalofonamiento que ES PIRAMIDAL e implica que no todos pueden llegar a ascender al grado de Coronel, premisa constitucionalmente no solamente acatada dentro del estamento militar sino dentro de toda la administración pública, y no obedeció los intereses particulares como quiere hacer ver el actor.
Por su parte, se tiene que el demandante no aporta prueba de que se hubiese actuado con desviación de poder o falsa motivación por parte de la entidad demandada, ya que lo único que se observa es que actúo dentro de sus competencias y conforme a la Ley. Por otro lado, la entidad demandada se opone a unos comunicados de prensa que el demandante pretende hacer valer en el proceso, habida consideración de que no constituyen plena prueba de la situación que describe, ni determina la existencia del vicio alegado. 4Folios 275 a 287 del archivo No. 2 del expediente digital.
Radicación: 81001-33-31-002-2012-00043-01 Demandante: GERMAN BELALCAZAR ARCINIEGAS Demandado: NACION – MINISTERIO DE DEFENSA – EJERCITO NACIONAL 2. SENTENCIA APELADA5 El Juzgado Séptimo (7°) Administrativo del Circuito Judicial de Tunja en sentencia del 30 de abril de 2019, dispuso en su parte resolutiva lo siguiente: “PRIMERO. - Avocar conocimiento del asunto de la referencia, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. SEGUNDO.- Negar las pretensiones de la demanda formulada por el señor GERMAN BELALCAZAR ARCINIEGAS, contra la NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA - EJERCITO NACIONAL, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. TERCERO.- No condenar en costas, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
CUARTO. - Por Secretaría remitir el expediente a través del Centro de Servicios de los Juzgados Administrativos de Tunja, al Juzgado Primero Administrativo de Arauca, como despacho de origen, para que proceda a la comunicación y notificación de la presente decisión, así como a los demás asuntos de su competencia.” Como sustento de su decisión, el A quo señaló que en atención al caso bajo estudio, una de las causales de retiro se da por llamamiento a calificar servicios, la cual solo puede ser aplicada cuando el Oficial o Suboficial cumpla con los requisitos exigidos por la ley para ser beneficiario de la asignación de retiro, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 103 del Decreto 1790 del 2000.
En ese sentido, para el retiro del personal de oficiales de las Fuerzas Militares por llamamiento a calificar servicios se hacía necesario: i) que existiera un concepto previo de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa de las Fuerzas Militares y, ii) que el miembro de la entidad castrense hubiere cumplido con los requisitos legales para ser beneficiario de la asignación de retiro, de conformidad con el artículo 14 del Decreto 4433 de 2004 -norma aplicable a la fecha de retiro en tanto que para ese momento no se había declarado nula-, es decir, que el uniformado hubiere cumplido más de 18 años de servicio.
Indicó, que el Consejo de Estado manifestó que el retiro por llamamiento a calificar servicios no comportaba una sanción o trato degradante, pues era un instrumento que facilitaba que los oficiales y suboficiales de las fuerzas militares y de policía disfrutaran de la asignación de retiro sin necesidad de que continuaran en el ejercicio de las actividades castrenses.
De igual manera, por regla general el Alto Tribunal ha sostenido que el ordenamiento jurídico no impone la obligación de motivar el acto administrativo que dispone el retiro por llamamiento a calificar servicios de los oficiales y suboficiales, ya que se presume expedido con la finalidad de modificar la planta de personal de la institución en aras de efectivizar sus funciones.
Atendiendo a ello, en caso de acudirse a la Jurisdicción Contencioso Administrativo, le correspondería al demandante probar que el acto de retiro se expidió sin el cumplimiento de los requisitos legales, o que, a pesar de cumplir 5Folios 371 a 390 del archivo No. 7 del expediente digital. Radicación: 81001-33-31-002-2012-00043-01 Demandante: GERMAN BELALCAZAR ARCINIEGAS Demandado: NACION – MINISTERIO DE DEFENSA – EJERCITO NACIONAL con dichos requisitos, el acto se expidió con fines discriminatorios o fraudulentos.
El acto por medio del cual se dispuso el retiro del Teniente Coronel GERMAN BELALCAZAR ARCINIEGAS, por llamamiento a calificar servicios, fue proferido por el Ministro de Defensa Nacional, funcionario competente para el efecto, conforme a lo establecido en el artículo 99 del Decreto 1790 de 2000. De igual manera, de conformidad con el referido artículo 99 y con el artículo 103 del Decreto 1790 de 2000, para que procediera el retiro de un oficial del servicio activo por llamamiento a calificar servicios, se exige como requisito, el concepto previo de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para las Fuerzas Militares y que el uniformado al que se le va a aplicar la medida, cumpla con los requisitos para hacerse acreedor a la asignación de retiro; exigencias que en el presente caso fueron cumplidos por parte de la entidad demandada de acuerdo con las pruebas allegadas al expediente, por cuanto, para la fecha en la que se produjo la desvinculación del demandante, este contaba con 25 años de servicio, tiempo más que suficiente para hacerse acreedor de la asignación de retiro; así mismo existió recomendación por parte de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para las Fuerzas Militares, la cual consta en el Acta No. 014 de 02 de noviembre de 2010.
Indicó que no podía afirmarse que en el sub lite se hubiere desconocido el debido proceso por no haberse dado a conocer al demandante las razones que sirvieron de sustento para adoptar la decisión de su retiro del servicio activo, pues como se explicó en líneas anteriores, la figura del llamamiento a calificar servicios no ostentaba carácter sancionatorio y, por lo tanto, no le era exigible a la administración agotar un procedimiento previo que implique debate probatorio alguno como lo pretendía el demandante.
Por otra parte, el hecho de que se hubieren presentado circunstancias que eventualmente ameritaran el adelantamiento de investigaciones penales o disciplinarias en contra del demandante por los hechos ocurridos el 14 de octubre de 2010, en el Municipio de Tame - Arauca-, no constituía un impedimento para que se aplicara la facultad discrecional del llamamiento a calificar servicios.
Tampoco podía decirse que la desvinculación del actor hubiere obedecido a la existencia de procesos en su contra, pues ni en el acto administrativo acusado, ni en el acta de recomendación en que se fundamentó el mismo, se menciona procesos disciplinarios o penales en su contra, ni siquiera con relación a los hechos ocurridos en el Municipio de Tame - Arauca el día 14 de octubre de 2010.
A su vez, el demandante no logró demostrar que el concepto favorable frente a su retiro por llamamiento a calificar servicio y la decisión que en tal sentido adoptó el Ministerio de Defensa, fuesen desproporcionados o irracionales. De otro lado, examinados los antecedentes de evaluación inmediatos a la decisión de retiro, se advierte que aun cuando el Teniente Coronel GERMAN BELALCAZAR ARCINIEGAS obtuvo diferentes anotaciones positivas durante los periodos objeto de evaluación, éstas corresponden al excelente Radicación: 81001-33-31-002-2012-00043-01 Demandante: GERMAN BELALCAZAR ARCINIEGAS Demandado: NACION – MINISTERIO DE DEFENSA – EJERCITO NACIONAL cumplimiento de su deber y no a exaltaciones de distinción que impliquen un comportamiento excepcional frente a los demás uniformados, por consiguiente, no se encontró demostrado que de acuerdo a sus antecedentes fuera improcedente e inadecuada la aplicación del llamamiento a calificar servicios.
En este orden de ideas, era claro que el demandante no logró demostrar que la administración hubiere utilizado la facultad discrecional del retiro por llamamiento a calificar servicios, con fines distintos a los previstos por el legislador, pues no acreditó que la medida adoptada fuera desproporcionada o irracional. Por el contrario, estaba demostrado que se cumplieron los requisitos exigidos por el legislador para su ejercicio, conforme a los artículos 99, 100 y 103 del Decreto 1790 de 2000.
Bajo esa medida, se denegaron las pretensiones de la demanda. No hubo condena en costas, al no haberse evidenciado una conducta temeraria o de mala fe de la parte vencida.
2.1. RECURSO DE APELACIÓN6 El demandante interpuso y sustentó dentro de la oportunidad legal, recurso de apelación contra el fallo de primera instancia, que denegó las pretensiones de la demanda, solicitando se revoque la decisión. Alegó que de haber sido evaluados de manera idónea los documentos allegado al proceso, el fallador de primera instancia hubiese notado que la falta de congruencia de las actuaciones de la administración respecto de GERMAN BELALCAZAR ARCINIEGAS eran notorias y no permiten que exista una confianza legítima en el actuar de esta, toda vez que la naturaleza de la actuación desplegada por la administración no resultó clara y perseguía un fin distinto al del buen servicio.
Que en el trámite de la conciliación prejudicial, la entidad demandada presentó acuerdo conciliatorio, situación que demostraba que la institución reconocía los yerros que contenía su decisión y por eso estaba dispuesto a utilizar la figura de la revocatoria directa de la Resolución No. 0034 del 5 de enero de 2011. A su vez, el extracto de hoja de vida de GERMAN BELALCAZAR ARCINIEGAS tampoco fue evaluado en debida forma, toda vez que la decisión de primera instancia se limitó a señalar que la existencia de un buen servicio era su deber, y que en este orden de ideas, no resultaba extraordinario que lo hiciera ni mucho menos esto le confiriera un fuero de estabilidad laboral reforzado.
Sin embargo, siguiendo la lógica del buen servicio, lo cuestionable aquí es que la institución desvinculara a un excelente uniformado por motivos presupuestales. 6Folios 395 a 409 del archivo No. 7 del expediente digital. Radicación: 81001-33-31-002-2012-00043-01 Demandante: GERMAN BELALCAZAR ARCINIEGAS Demandado: NACION – MINISTERIO DE DEFENSA – EJERCITO NACIONAL Sí el fin perseguido por la administración en el presente caso fuese el buen servicio, el camino a tomar hubiese sido la investigación penal y disciplinaria del Teniente Coronel BELALCAZAR ARCHINIEGAS, de otro modo si existieran los motivos para estas investigaciones, el llamamiento a calificar servicios sustentado de la manera en que se hizo sería una forma de evitar la actuación de la justicia respecto del oficial.
Por último, llamaba la atención la forma en que la sentencia objeto de reproche analizó el comunicado de prensa del comandante del Ejército, ya que tomó como una simple coincidencia que este y la extraña decisión del retiro del uniformado fueran concomitantes, lo cual fue una forma superficial de evaluar los hechos. Tampoco integró en el estudio la falsa motivación que ha sido demostrada por la falta de coherencia en los argumentos de la administración, y que de la mano de la desviación de poder era fácil afirmar que la motivación del acto de llamamiento a calificar servicios era equivocada.
3. ACTUACIÓN PROCESAL EN SEGUNDA INSTANCIA El Tribunal Administrativo de Arauca admitió el recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la sentencia del 30 de abril de 2019 proferida por el Juzgado Séptimo (7°) Administrativo del Circuito Judicial de Tunja. Así mismo, se ordenó a las partes, la presentación por escrito de los alegatos de conclusión; y vencido este, el traslado al Ministerio Público delegado ante esta Corporación, para que emitiera concepto. 3.1.
Alegatos de segunda instancia7 Solo la entidad demandada presentó sus alegatos de conclusión, reafirmando lo expuesto en la primera instancia. 3.2. Concepto del Ministerio Público El Representante del Ministerio Público delegado ante esta Corporación, no emitió concepto.
4. CONSIDERACIONES DE LA SALA 4.1. Competencia El Artículo 308 de la Ley 1437 de 2011, se refiere al tema de transición y vigencia del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo “CPACA”, de la siguiente manera: “ARTÍCULO 308. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN Y VIGENCIA. El presente Código comenzará a regir el dos (2) de julio del año 2012. 7Archivo No. 16 del expediente digital.
Radicación: 81001-33-31-002-2012-00043-01 Demandante: GERMAN BELALCAZAR ARCINIEGAS Demandado: NACION – MINISTERIO DE DEFENSA – EJERCITO NACIONAL Este Código sólo se aplicará a los procedimientos y las actuaciones administrativas que se inicien, así como a las demandas y procesos que se instauren con posterioridad a la entrada en vigencia. Los procedimientos y las actuaciones administrativas, así como las demandas y procesos en curso a la vigencia de la presente ley seguirán rigiéndose y culminarán de conformidad con el régimen jurídico anterior.” (Subrayado de la Sala) Teniendo en cuenta lo anterior, y como quiera que la demanda fue presentada el 5 de agosto de 2011, es claro que el presente proceso se deberá regir por las normas anteriores a la Ley 1437 de 2011, es decir, el Decreto – Ley 01 de 1984.
En este sentido, según el artículo 133 del Decreto – Ley 01 de 1984 “Código Contencioso Administrativo”, al Tribunal se le asignó el conocimiento en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos. 4.2. Problema jurídico La controversia consiste en dilucidar, si hay lugar a revocar la sentencia proferida el 30 de abril de 2019 por el Juzgado Séptimo (7°) Administrativo del Circuito Judicial de Tunja, que denegó las pretensiones de la demanda.
Para ello, deberá determinarse si la Resolución No. 0034 del 5 de enero de 2011, acto administrativo a través del cual se retiró a GERMAN BELALCAZAR ARCINIEGAS por llamamiento a calificar servicios, se ajustó a las exigencias legales y jurisprudenciales fijadas para este tipo de decisiones dentro de las Fuerzas Militares o sí por el contrario, la entidad demandada incurrió en desviación de poder o falsa motivación. Para resolver el anterior interrogante, la Sala se referirá al marco normativo y jurisprudencial aplicable, para luego hacer un recuento del material probatorio relevante y por último, descender al caso concreto. 4.3.
Marco normativo y jurisprudencial 4.3.1. Del retiro del personal de las Fuerzas Militares El Decreto 1790 de 2000 “por el cual se modifica el Decreto que regula las normas de carrera del personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares”, con las modificaciones vigentes para el momento de los hechos, consagra en los artículos 99, 100 y 103 lo siguiente: “ARTÍCULO 99.
RETIRO. Retiro de las Fuerzas militares es la situación en la que los oficiales y suboficiales, sin perder su grado militar, por disposición de autoridad competente, cesan en la obligación de prestar servicios en actividad. El retiro de los oficiales en los grados de oficiales Generales y de insignia, Coronel o Capitán de Navío, se hará por decreto del Gobierno; y para los demás grados incluyendo los suboficiales, por resolución ministerial, facultad que podrá delegarse en el Comandante General o Comandantes de Fuerza.
Radicación: 81001-33-31-002-2012-00043-01 Demandante: GERMAN BELALCAZAR ARCINIEGAS Demandado: NACION – MINISTERIO DE DEFENSA – EJERCITO NACIONAL Los retiros de oficiales deberán someterse al concepto previo de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para las Fuerzas Militares, excepto cuando se trate de oficiales generales o de insignia, e inasistencia al servicio sin causa justificada, de acuerdo con lo previsto en el Código Penal Militar para el delito de abandono del servicio.
El retiro se producirá sin perjuicio de la posibilidad de reincorporación, llamamiento especial al servic0io o movilización, previstos en este Decreto.” “ARTÍCULO 100. <Artículo modificado por el artículo 24 de la Ley 1104 de 2006. El nuevo texto es el siguiente:> El retiro del servicio activo para el personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares se clasifica, según su forma y causales, como se indica a continuación: a) Retiro temporal con pase a la reserva: 1.
Por solicitud propia. 2. <Numeral modificado por el artículo 6 de la Ley 1405 de 2010. El nuevo texto es el siguiente:> Por cumplir dos (2) años en el Grado de General, Almirante o General del Aire, salvo lo dispuesto en el artículo 102 de este decreto. 3. Por llamamiento a calificar servicios. 4. Por sobrepasar la edad correspondiente al grado. 5.
Por disminución de la capacidad psicofísica para la actividad militar. 6. Por inasistencia al servicio sin causa justificada de acuerdo con el tiempo previsto en el Código Penal Militar para el delito de abandono del servicio. 7. Por incapacidad profesional de conformidad con el artículo 108 literal a) de este decreto. 8. Por retiro discrecional de acuerdo con el artículo 104 de este decreto. 9.
Por no superar el período de prueba; b) Retiro absoluto: 1. Por invalidez. 2. Por conducta deficiente. 3. Por haber cumplido la edad máxima permitida para los servidores públicos de acuerdo con la ley. 4. Por muerte. 5. Por incapacidad profesional de conformidad con el artículo 108 literales b) y c) del presente decreto. 6.
Por fuga del personal privado de la libertad por orden de autoridad judicial, sin perjuicio de la acción penal y disciplinaria que corresponda.” “ARTÍCULO 103. LLAMAMIENTO A CALIFICAR SERVICIOS. Artículo modificado por el artículo 25 de la Ley 1104 de 2006. Los Oficiales y Suboficiales Radicación: 81001-33-31-002-2012-00043-01 Demandante: GERMAN BELALCAZAR ARCINIEGAS Demandado: NACION – MINISTERIO DE DEFENSA – EJERCITO NACIONAL de las Fuerzas Militares solo podrán ser retirados por llamamiento a calificar servicios, cuando hayan cumplido los requisitos para tener derecho a la asignación de retiro.” (Negrillas de la Sala).
Conforme a las disposiciones normativas transcritas, se observa que una de las causales para efectuar el retiro del personal de los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares, es el llamamiento a calificar servicios y la única exigencia que se requiere para disponer esta medida es que el oficial o suboficial haya cumplido los requisitos para el reconocimiento de la asignación de retiro.
Aunado a ello, para el caso de los oficiales, se necesita el concepto previo de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa. 4.3.2. Del llamamiento a calificar servicios El Honorable Consejo de Estado8 en relación con el retiro del servicio por llamamiento a calificar servicios, ha expresado que tal figura entraña el ejercicio de una facultad discrecional, como potestad jurídica del Estado que permite a la autoridad administrativa, adoptar una u otra decisión, es decir, la permanencia o retiro del servicio, cuando a su juicio las necesidades de estos así lo exijan.
En estos eventos, el servidor público que la ejerce es libre para apreciar, valorar, juzgar y escoger la oportunidad y el contenido de su decisión dentro de las varias posibilidades. A su vez, dicha Corporación9 ha sostenido que el llamamiento a calificar servicios corresponde al ejercicio de una facultad discrecional, cuya materialización depende de las necesidades del servicio, atiende a un concepto de evolución institucional y permite un relevo dentro de la línea jerárquica de las fuerzas armadas, facilitando el ascenso y promoción del personal, en desarrollo de la cual el nominador tiene libertad para apreciar, valorar, juzgar y escoger la oportunidad y el contenido de su decisión dentro de las varias posibilidades.
Frente a la motivación del acto administrativo de retiro por llamamiento a calificar servicios, el órgano de cierre de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo se ha manifestado en los siguientes términos10: “(…) El retiro por llamamiento a calificar servicios se produce en ejercicio de una facultad discrecional, la cual por su naturaleza no requiere motivación, se presume ejercida en aras del buen servicio y quien afirme que en su expedición concurrieron razones diferentes, tiene a su cargo la obligación de aducir e incorporar la prueba que así lo demuestre.
(…) Insiste la Sala, es incuestionable que el Gobierno Nacional está autorizado por la Ley para retirar (por llamamiento a calificar servicios) a los oficiales, después de haber cumplido quince (15) o más años de servicio, facultad que, como ya se hizo precisión, se presume ejercida en beneficio del buen servicio público. (…).” 8 Sentencia de 17 de noviembre de 2011.
Sección Segunda – Subsección «B» C.P. Gerardo Arenas Monsalve. Radicación número: 68001 -23-31-000-2004-00753- 01(0779-11). Actor: Mario Alberto Cañas Ortega. Demandado: Ministerio de Defensa – Ejército Nacional. 9 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B. Sentencia del 21 de noviembre de 2013. Radicado: 760012331000200501375 01 (0197-2013). 10 Sección Segunda, Subsección A. Sentencia del 30 de octubre de 2014.
Radicación: 11001- 03-15-000-2013-01936-01. Radicación: 81001-33-31-002-2012-00043-01 Demandante: GERMAN BELALCAZAR ARCINIEGAS Demandado: NACION – MINISTERIO DE DEFENSA – EJERCITO NACIONAL Bajo esa premisa, el Honorable Consejo de Estado es del criterio que no debe motivarse expresamente el acto administrativo que dispone el retiro por llamamiento a calificar servicios de los oficiales y suboficiales, dado que se presume expedido con la finalidad de relevar la línea jerárquica en aras del buen servicio.
Igualmente, dicho órgano de cierre en reciente jurisprudencia ha indicado que: “dadas las particularidades del llamamiento a calificar servicios, principalmente, el hecho de que es reconocida como una manera decorosa de culminación de servicios en la Fuerza, esta jurisdicción sostuvo que un excelente desempeño de las funciones no riñe con la legitimidad del acto administrativo que así ordene el retiro.
En efecto, el buen cumplimiento de las funciones, ha sido entendido como connatural al ejercicio de la labor y por ello, no genera fuero e inamovilidad en el empleo.”11 De igual forma, también ha precisado que el retiro por llamamiento a calificar servicios no es una sanción o trato degradante, sino un instrumento por el cual se permite que los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares y de Policía disfruten de la asignación de retiro12.
Finalmente es menester recordar algunas pautas que frente a esta forma de retiro del servicio ha establecido la Sección Segunda del Honorable Consejo de Estado13 como son las siguientes: (i) el llamamiento a calificar servicios atiende a un concepto de evolución institucional, que permite el relevo en la línea jerárquica de los cuerpos armados;
(ii) el ejercicio de esa facultad no puede limitarse por la hoja de vida y el buen desempeño del personal del Ejército Nacional, pues esas condiciones no otorgan fuero de estabilidad; (iii) este tipo de retiro responde a una manera normal de culminar la carrera, que no puede asimilarse a una sanción ni a una medida que desconozca o limite derechos, pues el personal retirado pasa a la reserva con asignación de retiro y (iv) el ejercicio de esa potestad discrecional no precisa de motivación, esto es, no es necesario que la autoridad nominadora manifieste los criterios y razonamientos que tuvo en cuenta para el retiro del servicio por lo que le corresponde al interesado desvirtuar la legalidad del acto de retiro.
Por su parte, la Honorable Corte Constitucional en sentencia SU- 091 de 25 de febrero de 2016, precisó su jurisprudencia acerca de la motivación de los actos administrativos a través de los cuales la Administración dispone el retiro de servidores de la Fuerza Pública por llamamiento a calificar servicios, así: 11CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN “A” CONSEJERO PONENTE: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ.
Bogotá D.C., veintisiete (27) de enero de dos mil veintidós (2022). Radicación: 25000 2342 000 2015 03530 01 (1716-2017). Demandante: JUAN RICARDO SILVA SARMIENTO Y OTROS Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL. Temas: Retiro del servicio – Llamamiento a calificar servicio. 12 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A. Sentencia del 18 de mayo de 2011.
Radicación: 54001-23-31-000-2001-00054-01(1065-10). 13 Sección Segunda, Subsección B (2013, marzo 20), radicación 050012331000200103004; Sección Segunda (2009, mayo 21) radicación 8380-05; Sección Segunda (2005, marzo 10) radicación 2500023250000143501 (6207-03); Sección Segunda, sentencia del 26 de marzo (2009) radicación 25000232500020040525601;
Sección Segunda, (2004, abril 1), radicación 68001-23-1500019971267301 (5985-02); Sala Plena de lo Contencioso, sentencia del 15 de junio de 2004, radicación S-567. Radicación: 81001-33-31-002-2012-00043-01 Demandante: GERMAN BELALCAZAR ARCINIEGAS Demandado: NACION – MINISTERIO DE DEFENSA – EJERCITO NACIONAL “(…) al aplicarse el llamamiento a calificar servicios como mecanismo de renovación dentro de la línea jerárquica institucional que busca garantizar la dinámica de la carrera de los uniformados, se constituye en una herramienta de relevo natural dentro del esquema piramidal de mando que tiene la fuerza pública, atendiendo razones de conveniencia institucional y necesidades del servicio no sujetas exclusivamente a las condiciones personales o profesionales del funcionario.
De igual forma, su proyección al nuevo grado, en todo caso estará sujeto a las vacantes que establezca el Gobierno Nacional. De esta manera, exigir una motivación expresa por parte de las instituciones de la fuerza pública, al acto de retiro de un funcionario por llamamiento a calificar servicios desnaturaliza la finalidad de la figura y abre la puerta al ascenso automático de todos los miembros de las fuerzas armadas hasta sus máximas posiciones, lo que contraría la estructura jerarquizada de dichas instituciones y su facultad discrecional de ascender a sus miembros atendiendo los particulares y específicos principios que rigen esta carrera administrativa especial.
Así, esta causal se constituye, como ya se mencionó, como una facultad legítima para permitir la renovación del personal uniformado, razón por la cual no puede ser ejercida con otra finalidad, por ejemplo, pretender que sea una sanción encubierta para soslayar el derecho fundamental a la igualdad, el debido proceso o cualquier otro. 3.10.2.
De manera que, con esta providencia la Corte considera necesario reiterar su jurisprudencia en el sentido de mantener la posibilidad de un control judicial, en esta oportunidad frente a la figura del llamamiento a calificar servicios, no solamente en el sentido de verificar los requisitos de tiempo y recomendación de la junta que deben estar expresos en la resolución, sino también, para evitar que la misma sea utilizada de forma contraria a los preceptos constitucionales y a los derechos fundamentales de los agentes.
En ese sentido, la precisión de esta sentencia va encaminada a establecer que, si bien no es exigible a la Fuerza Pública una motivación expresa del acto, pues ella está claramente contenida en la Ley, lo cierto es que tampoco es aceptable que el llamamiento a calificar servicios pueda ser utilizado como una herramienta de persecución por razones de discriminación o abuso de poder.
Para evitar estas prácticas, quien considere haber sido víctima de un uso fraudulento de la figura de llamamiento a calificar servicios, podrá presentar los recursos pertinentes ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, y tendrá a su carga la demostración probatoria del uso de la herramienta para propósitos discriminatorios o fraudulentos.
De esta manera, no le corresponderá a la Fuerza Pública la carga probatoria sobre la motivación del acto de llamamiento a calificar servicios, que se presume responde a la exigencia legal, pero en todo caso, deberá responder a los alegatos que sobre uso fraudulento se presenten (…).” En este orden de ideas, actualmente, coincide el criterio jurisprudencial de las Altas Cortes -Corte Constitucional y Consejo de Estado-, en el sentido de que los actos administrativos de retiro por llamamiento a calificar servicios se presumen expedidos en aras del mejoramiento del servicio oficial, por lo que no es necesaria su motivación expresa, toda vez que dicho llamamiento comporta una herramienta indispensable para la renovación de los cuadros de mando de la Fuerza Pública, sin que esto implique una potestad arbitraria que esconda otras razones de fondo diferentes a los requisitos legales para su configuración, y en caso de que ello ocurra el afectado tendrá la posibilidad de demandar a través del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Radicación: 81001-33-31-002-2012-00043-01 Demandante: GERMAN BELALCAZAR ARCINIEGAS Demandado: NACION – MINISTERIO DE DEFENSA – EJERCITO NACIONAL Derecho, eso sí con la carga probatoria tendiente a desvirtuar la aludida presunción de legalidad. 4.3.3.
Evaluación y clasificación de Oficiales y Suboficiales al servicio de las Fuerzas Militares El Decreto 1799 del 14 de septiembre de 2000 “Por el cual se dictan las normas sobre evaluación y clasificación para el personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares y se establecen otras disposiciones”, dispone en aquello que interesa al estudio del caso lo siguiente: “ARTICULO 38.
JUNTA CLASIFICADORA. Es el organismo permanente encargado de ratificar o modificar las clasificaciones anuales y efectuar la clasificación para ascenso. (…) LISTAS DE CLASIFICACION ARTICULO 48. DEFINICION. La lista de clasificación es un mecanismo de la fase de clasificación, que permite ordenar en grupos de calidad a oficiales y suboficiales de acuerdo con los resultados obtenidos en sus evaluaciones.
ARTICULO
49. CLASES DE LISTAS. Existen dos tipos de lista de clasificación. Lista de clasificación anual y Lista de clasificación para ascenso.
ARTICULO 50. CLASIFICACION ANUAL. La lista de clasificación anual resulta de la evaluación anual y es determinada por el revisor de acuerdo con lo establecido en el Título III, Capítulo III, secciones A y B del presente decreto. En caso de haber dos o más evaluaciones o clasificaciones parciales, la lista de clasificación definitiva es determinada por la junta clasificadora, tomando el promedio de las clasificaciones parciales definidas por el revisor, proporcional al lapso de cada evaluación. En caso de decimales, se aproxima la lista en la que haya permanecido durante más tiempo en el lapso evaluado.
ARTICULO
51. CLASIFICACION PARA ASCENSO. La lista de clasificación para ascenso resulta de las clasificaciones anuales en el grado y es determinada por la junta clasificadora de cada Fuerza.
ARTICULO
52. LISTAS DE CLASIFICACION. Para los propósitos de clasificación se establecen cinco (5) listas así: a. Lista número UNO indica nivel EXCELENTE b. Lista número DOS indica nivel MUY BUENO c. Lista número TRES indica nivel BUENO d. Lista número CUATRO indica nivel REGULAR e. Lista número CINCO indica nivel DEFICIENTE ARTICULO
53. OBJETO DE LAS LISTAS. Las listas de clasificación constituyen la base fundamental para los estudios que adelantan los Comandantes de Fuerza y la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para decidir sobre: Radicación: 81001-33-31-002-2012-00043-01 Demandante: GERMAN BELALCAZAR ARCINIEGAS Demandado: NACION – MINISTERIO DE DEFENSA – EJERCITO NACIONAL a. Ascensos de personal. b. Asignación de premios, distinciones o estímulos c. Mejor utilización del talento humano y capacitación. d. Retiros del servicio activo.
(…) DE LA CLASIFICACION PARA ASCENSO ARTICULO
64. CONSIDERACION PARA ASCENSO. Siempre que existan las correspondientes vacantes y las necesidades o conveniencias institucionales lo permitan, quienes sean clasificados para ascenso en lista UNO, DOS o TRES, pueden ser ascendidos de acuerdo con lo establecido por la Ley. 4.3.4. Falsa Motivación La falsa motivación, como causal de anulación de los actos administrativos, ha sido entendida como aquella razón que da la administración de manera engañosa, fingida, simulada, falta de ley, de realidad o veracidad.
De igual forma se ha dicho que dicha figura se configura cuando las circunstancias de hecho y de derecho que se aducen para la emisión del acto administrativo, traducidas en la parte motiva del mismo, no tienen correspondencia con la decisión que se adopta o disfrazan los motivos reales para su expedición. El Honorable Consejo de Estado14 ha señalado que la falsa motivación corresponde a un vicio que afecta el elemento causal del acto, referente a los antecedentes legales y de hecho previstos en el ordenamiento jurídico para provocarlo.
En este sentido, se genera cuando las razones expuestas por la Administración, para tomar la decisión, son contrarias a la realidad. Así, la jurisprudencia ha sostenido que la falsa motivación del acto tiene ocurrencia cuando i) se presenta inexistencia de fundamentos de hecho o de derecho en la manifestación de voluntad de la Administración Pública, ii) los supuestos de hecho esgrimidos en el acto son contrarios a la realidad, bien por error o por razones engañosas o simuladas, iii) el autor del acto le ha dado a los motivos de hecho o de derecho un alcance que no tienen y iv) los motivos que sirven de fundamento al acto no justifican la decisión. Por su parte, la Honorable Corte Constitucional la ha definido como la fundamentación fáctica y jurídica con que la administración entiende sostener la legitimidad y oportunidad de la decisión tomada y es el punto de partida para el juzgamiento de esa legitimidad.
En ese orden, los actos administrativos al expedirse deben cumplir ciertos presupuestos entre los que se encuentran los siguientes: i) tener su origen en hechos veraces que los soporten y; ii) estar sustentados en normas constitucionales, legales o reglamentarias, según sea el caso. 14 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia doce (12) de febrero de dos mil catorce (2014).Exp. 63001-23-31-000-2000- 01156-01(27776), con ponencia del consejero dr. Carlos Alberto Zambrano Barrera.
Radicación: 81001-33-31-002-2012-00043-01 Demandante: GERMAN BELALCAZAR ARCINIEGAS Demandado: NACION – MINISTERIO DE DEFENSA – EJERCITO NACIONAL 4.3.5. Desviación de poder Dicha causal de nulidad ha sido definida por la jurisprudencia15 como el vicio que afecta la finalidad del acto administrativo, bajo el entendido de que el propósito que el acto persigue configura un requisito que hace a su legalidad y que debe hallarse en el marco de la función administrativa y del ordenamiento jurídico; y por tanto, se configura cuando se está ante la presencia de una intención particular, personal o arbitraria de un sujeto que actúa a nombre de la administración, en la búsqueda de un fin opuesto a las normas a las que debe someterse.
Así mismo, ha advertido el Honorable Consejo de Estado16, que la demostración de una desviación de poder impone un análisis que trasciende la órbita de lo objetivo y formal del acto censurado, para trasladarse a la esfera estrictamente subjetiva de las personas que llevan la representación de la Administración, lo que a su turno implica la demostración del iter desviatorio para quien la alega como causal de anulación, en el sentido de que debe aparecer acreditado fehacientemente que la autoridad nominadora actuó con fines personales, a favor de terceros o influenciado por una causa adversa al cumplimiento efectivo de los deberes públicos, que el ordenamiento legal le obliga observar. 4.4.
Material probatorio relevante Es importante señalar que se aportan con la demanda los siguientes documentos los cuales, a pesar que puedan estar en copias simples serán valorados acogiendo el criterio jurisprudencial de la Sala Plena del máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo17, pues no cuentan con reparos de ningún tipo.
Ellos son: - Extracto de la hoja de vida de GERMAN BELALCAZAR ARCINIEGAS, en la que se hizo constar que tuvo varios ascensos, siendo el último el de Teniente Coronel desde el 5 de diciembre del año 2005. Así mismo, que fue sujeto de felicitaciones, condecoraciones y distintivos. Ejerció el cargo de segundo comandante y jefe de estado mayor en la brigada móvil No. 5 desde el 14 de julio de 2011 hasta su retiro de la institución (folios 166 a 175 del cuaderno No. 3 del expediente digital). - Certificación del 2 de octubre de 2014 suscrita por el director de personal del Ejército, en la cual hizo constar lo siguiente: 15 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A. Sentencia de 26 de noviembre de 2009.
Expediente 27001-23-31-000-2003-00471- 02 (1385-2009), Actor: Silvio Elías Murillo Moreno. 16CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN “A” CONSEJERO PONENTE: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ. Bogotá D.C., veintisiete (27) de enero de dos mil veintidós (2022). Radicación: 25000 2342 000 2015 03530 01 (1716-2017).
Demandante: JUAN RICARDO SILVA SARMIENTO Y OTROS Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL. Temas: Retiro del servicio – Llamamiento a calificar servicio. 17 Sala Plena del Consejo de Estado sentencia de fecha 30 de septiembre de 2014. Expediente: 11001-03-15-000-2007-01081-00. Actor: Adriana Gaviria Vargas. Demandado: Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil.
Radicación: 81001-33-31-002-2012-00043-01 Demandante: GERMAN BELALCAZAR ARCINIEGAS Demandado: NACION – MINISTERIO DE DEFENSA – EJERCITO NACIONAL “Que el(la) Señor(a)(ita) TC. BELALCAZAR ARCINIEGAS GERMAN identificado(a) con código militar 8616974, con C.C. 98361858, es del Ejército Nacional en retiro mediante RES-MDN No.0034 de 05 de enero de 2011 con novedad fiscal 05 de enero de 2011, por LLAMAMIENTO A CALIFICAR SERVICIOS, con un tiempo de servicio prestado a las fuerzas militares de 25 años, 2 meses y 3 días hasta el 05 de enero de 2011 (…).” (Folio 297 del archivo No. 4 del expediente digtal) - Formatos de evaluación de GERMAN BELALCAZAR ARCINIEGAS en el desempeño del cargo (folios 4 a 5, 10 a 11, 16 del archivo No. 1 del expediente digital). - Registro de anotaciones en la hoja de vida de GERMAN BELALCAZAR ARCINIEGAS, en relación a felicitaciones, cumplimiento de resultados, capacitaciones, distintivos, entre otros (folios 6 a 9, 17 a 22 del archivo No. 1 del expediente digital). - Actos administrativos de reconocimiento, exaltación y medalla de honor por la labor realizada por GERMAN BELALCAZAR ARCINIEGAS (folios 25 a 38 del archivo No. 1 del expediente digital). - Acta No. 014 del 31 de julio de 2010 suscrita por el comité evaluador de los oficiales de grado Teniente Coronel considerados para ascenso, dentro de la cual se resolvió que GERMAN BELALCAZAR ARCINIEGAS continuaba con el proceso de selección para ascender al grado superior (folios 49 a 57 del archivo No. 1 del expediente digital). - Acta No. 1698 del 6 de octubre de 2010 suscrita por el comité evaluador de los oficiales de grado Teniente Coronel considerados para ascenso, dentro de la cual se resolvió no ascender a GERMAN BELALCAZAR ARCINIEGAS al grado superior (folios 60 a 68 del archivo No. 1 del expediente digital). - Noticias de prensa de diversos medios de comunicación, sobre “destitución de militares” por fallas en el control de tropas implicadas en el asesinato de 3 niños en Arauca (folios 70 a 78 del archivo No. 1 del expediente digital). - Comunicado de prensa fechado 2 de noviembre de 2010 por parte del Ejército Nacional, en el que manifestó: “(…)
3. EN ORDEN A CONTRIBUIR A LAS INDAGACIONES PRELIMINARES EL EJÉRCITO NOMBRÓ COMISIONES DE INVESTIGACIÓN QUE, EN CABEZA DEL SEGUNDO COMANDANTE Y JEFE DE ESTADO MAYOR DEL EJÉRCITO NACIONAL, LE PERMITIERON DETECTAR FALLAS DE PLANEAMIENTO, CONDUCCIÓN Y CONTROL ADMINISTRATIVO NO RELACIONADAS CON LOS HECHOS CRIMINALES. (…)
6. EL COMANDANTE DEL EJÉRCITO NACIONAL, POR FALLAS EN EL EJÉRCICIO DEL MANDO Y CONTROL DE LAS TROPAS UBICADAS EN EL SECTOR DE LOS HECHOS, SOLICITÓ A LA JUNTA ASESORA DE GENERALES Y ALMIRANTES EL RETIRO DEL SERVICIO ACTIVO DE LOS SIGUIENTES OFICIALES Y SUBOFICIALES, APROBADA POR UNANIMIDAD: TC. GERMAN BELALCAZAR ARCINIEGAS TC. JAMES EDISON PINEDA PARRA Radicación: 81001-33-31-002-2012-00043-01 Demandante: GERMAN BELALCAZAR ARCINIEGAS Demandado: NACION – MINISTERIO DE DEFENSA – EJERCITO NACIONAL MY.
JAMES ALBERTO GRANADA ST. RAUL MUÑOZ LINARES SV. LUIS GIOVANI TORRIJOS MEDINA CP. JUAN ESTEVAN SANCHEZ BONILLA CS. ROBINSON JUAVIER (sic) CASTRO. (…).” (Folios 79 a 80 del archivo No. 1 del expediente digital) - Acta No. 14 del 2 de noviembre de 2010 suscrita por la Honorable Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para las Fuerzas Militares, a través de la cual se trató entre otros asuntos, el siguiente: “(…) B. POR “LLAMAMIENTO A CALIFICAR SERVICIOS” (Aplicación artículo 103 del Decreto Ley 1790/2000.
Por mejoramiento del servicio. (…) Que para el momento de recomendación del retiro el Ejército Nacional no cuenta con la disponibilidad de planta de oficiales en los actuales grados, para atender las necesidades del servicio, lo que necesariamente lleva al Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional, a efectuar el retiro del servicio activo de los oficiales que se relacionan más adelante, habida consideración que estos se encuentran dentro de los parámetros establecidos en las normas mencionadas y además cumplen con los requisitos para adquirir asignación de retiro al llevar más de 18 años de servicio.
N° GRADO NOMBRES Y APELLIDOS IDENTIFICACION 01 TC. CAB GERMAN BELALCAZAR ARCHINIEGAS 98.361.858 La Honorable Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para las Fuerzas Militares, después de estudiar las propuestas sometida a su consideración por parte del señor General Comandante del Ejército Nacional, teniendo en cuenta que el Oficial que se relaciona tiene derecho a la asignación de retiro conforme a lo establecido en los artículos 100 (modificado por el artículo 5°, de la Ley 1792 de 2016) literal a) numeral 3 y el 103 (modificado por el artículo 25 de la Ley 1104 de 2000) del Decreto Ley 1790 de 2000, por unanimidad recomendó el retiro del servicio activo por Llamamiento a Calificar servicios de los Oficiales citados anteriormente.
(…).” (Folios 266 a 271 del archivo No. 4 del expediente digital) - Resolución No. 0034 del 5 de enero de 2011 “Por la cual se retira del servicio activo de las Fuerzas Militares a unos Oficiales Superiores del Ejército Nacional”, acto administrativo que resolvió lo siguiente: “ARTÍCULO 1. Retirar del servicio activo de las Fuerzas Militares - Ejército Nacional, en forma temporal con pase a la reserva "POR LLAMAMIENTO A CALIFICAR SERVICIOS”, a los Oficiales que se relacionan a continuación, de conformidad con lo consagrado en el artículo 100 literal a) numeral 3° y 103 del Decreto Ley 1790 de 2000, modificados por los artículos 24 y 25 de la Ley 1104 de 2006 respectivamente, a partir de la fecha de expedición del presente acto administrativo, así: TC.
CAB GERMAN BELALCAZAR ARCINIEGAS C.C 74.375.830. (…).” Lo anterior atendiendo a las siguientes consideraciones: “Que en sesión la Honorable Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional, de fecha 02 de noviembre de 2010, registrada en el Acta No. 14, se sometió a consideración el retiro por llamamiento a calificar servicios, de unos señores oficiales superiores, por las consideraciones que se transcriben a continuación: Radicación: 81001-33-31-002-2012-00043-01 Demandante: GERMAN BELALCAZAR ARCINIEGAS Demandado: NACION – MINISTERIO DE DEFENSA – EJERCITO NACIONAL Que de conformidad con el artículo 217 de la Constitución Política de 1991, la ley determinará el régimen de carrera para el personal de las Fuerzas militares, que actualmente se encuentra contenido en el Decreto Ley 1790 de 2000.
Que el Decreto Ley 1790 de 2000, “Por el cual se modifica el decreto que regula las normas del personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares, en su artículo 99, indica que el retiro de las Fuerzas Militares, es la situación en la que los oficiales o suboficiales sin perder su grado militar, por disposición de autoridad competente, cesan en la obligación de prestar servicios en actividad.
Que el artículo 103 del Decreto Ley 1790 de 2000 (modificado por el artículo 25 de la Ley 1104 del 13 de diciembre de 2006) establece "Llamamiento a calificar servicios. Los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares podrán ser retirados por llamamiento a calificar servicios, cuando hayan cumplido los requisitos para tener derecho a la asignación de retiro.
Que de conformidad a lo dispuesto por el artículo 14 del Decreto 4433 de 2004, los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares en servicio activo a la fecha de entrada en vigencia del citado Decreto, que sean retirados con dieciocho (18) o más años de servicio, por llamamiento a calificar servicios, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, a que por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, se les pague una asignación mensual de retiro.
Que la atribución concedida por el artículo 103 del Decreto Ley 1790 de 2000, hace parte de las inherentes al ejercicio de poder jerárquico de mando y conducción de la Fuerza Pública, cuyas autoridades deben disponer de poderes suficientes para sustituir, en la medida de las necesidades y conveniencias con agilidad y efectividad, al personal superior y medio de las jerarquías militares, con base en apreciaciones y evaluaciones de naturaleza institucional según el cometido que le es propio (Sentencia G-072/96).
Que para proceder a la recomendación correspondiente, es menester tener en cuenta aspectos especiales de índole constitucional legal e institucional que irradia la carrera militar, necesarios para garantizar el cabal cumplimiento de las tareas constitucionales, entre ellos observar lo determinado en la planta de personal fiada por el Gobierno Nacional.
(…) Que es fundamental en el momento del estudio de la situación de cada militar, los cupos disponibles en la planta de personal, especialmente en lo que hace referencia a cada cuerpo o arma puesto que la renovación del personal, hace que de acuerdo con los parámetros que presenta el país, algunos deban salir para dar paso a las verdaderas necesidades que tanga la institución en ese momento.
Que para el momento de recomendación del retiro el Ejército Nacional no cuenta con la disponibilidad de planta de oficiales en los actuales grados, para atender las necesidades del servicio, lo que necesariamente lleva al Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional, a efectuar el retiro del servicio activo de los oficiales que se relacionan más adelante, habida consideración que estos se encuentran dentro de los parámetros establecidos en las normas mencionadas y además cumplen con los requisitos para adquirir asignación de retiro al llevar más de 18 años de servicio.” (Folios 89 a 90 del archivo No. 1 del expediente digital) Radicación: 81001-33-31-002-2012-00043-01 Demandante: GERMAN BELALCAZAR ARCINIEGAS Demandado: NACION – MINISTERIO DE DEFENSA – EJERCITO NACIONAL - Oficio No. 00279 /MDN-CE-DIV8-BRIM5-ASJ del 8 de febrero de 2011 suscrito por el comandante de la Brigada Móvil No. 5 del Ejército Nacional, en el que se manifestó lo siguiente: “De forma respetuosa y en atención al derecho de petición recibido en esta Unidad Operativa Menor el día nueve (09) de Febrero de 2011, me permito manifestar al respecto lo siguiente: A consecuencia de su desempeño como Jefe de Estado Mayor de esta Unidad Operativa Menor, me permito informar que en su contra no obra ningún tipo de Investigación Disciplinaria o Penal.” (Folio 116 del archivo No. 1 del expediente digital). - Oficio No. 20145530883671: MDN-CGFM-CE-JEDEH-DIPER-ASC del 21 de agosto de 2014, suscrito por el Subdirector de personal del Ejército Nacional, en el que se señaló lo siguiente: “Con el presente y en respuesta a su oficio N° JPAA 850, Nulidad y restablecimiento del derecho, del señor Teniente Coronel ® GERMAN BELALCAZAR ARCINIEGAS, recibido en la Dirección de Personal el día 19 de agosto del año en curso, donde solicita “… certificación sobre que directivas, parámetros internos, reglamentos internos, señala los criterios que deben tener en cuenta para evaluar al oficial que debe ser considerado para curso de ascenso al grado de Corone." así: Frente a sus solicitudes: Se tomaron en cuenta las normas que rigen la carrera militar, el Decreto 1790 de 2000, Decreto 1211 de 1990, Decreto 1799 de 2000, Directivas y Circulares, que versan sobre el tema, especialmente la directiva N° 20105530493921 de fecha 18 de junio de 2010.” (Folio 230 del archivo No. 3 del expediente digital). - Acta No. 0358 del 2 de abril de 2009, que contiene la lista de calificación anual en el grado de Teniente Coronel lapso 2006-2007, en la que se indicó lo siguiente: “(…) La Junta Clasificadora con en las facultades que le otorga el Decreto 1799 de 2000, Título III, Capítulo I, Sección C, Artículo 41 estudió las evaluaciones de un personal de oficiales para definir la clasificación anual lapsos 2006-2007 y anteriores, estableciendo para cada caso y por decisión unánime lo siguiente: TENIENTES CORONELES LAPSO 2006-2007 (…) RATIFICACIONES EN LISTA DOS (2) No. GDO ARM APELLIDOS Y NOMBRES CODIGO DEFINITIVA 8 TC CAB BELALCAZAR ARCINIEGAS GERMAN 8616974 2 (…).” (Folios 252 a 254 del archivo No. 3 del expediente digital) - Acta No. 0057 del 15 de febrero de 2010, que contiene lista de calificación anual en el grado de Teniente Coronel lapso 2007-2008, en la que se indicó lo siguiente: Radicación: 81001-33-31-002-2012-00043-01 Demandante: GERMAN BELALCAZAR ARCINIEGAS Demandado: NACION – MINISTERIO DE DEFENSA – EJERCITO NACIONAL “(…) La Junta Clasificadora con en las facultades que le otorga el Decreto 1799 de 2000, Título III, Capítulo I, Sección C, Artículo 41 estudió las evaluaciones de un personal de oficiales para definir la clasificación anual lapsos 2007-2008 y anteriores, estableciendo para cada caso y por decisión unánime lo siguiente: LAPSO 2007-2008 RATIFICACIONES EN LISTA UNO (1) No. GDO ARM APELLIDOS Y NOMBRES CODIGO DEFINITIVA 5 TC CAB BELALCAZAR ARCINIEGAS GERMAN 8616974 1 (…).” (Folios 255 a 257 del archivo No. 3 del expediente digital) - Acta No. 0106 del 31 de enero de 2011, que contiene lista de calificación anual en el grado de Teniente Coronel lapso 2008-2009, en la que se indicó lo siguiente: “(…) La Junta Clasificadora con en las facultades que le otorga el Decreto 1799 de 2000, Título III, Capítulo I, Sección C, Artículo 41 estudió las evaluaciones de un personal de oficiales para definir la clasificación anual lapsos 2008-2009 (011008-300909) y los correspondientes lapsos anteriores, estableciendo para cada caso y por decisión unánime lo siguiente: LAPSO 2008-2009 PERSONAL RATIFICADO EN LISTA DOS (2) No. GDO ARM APELLIDOS Y NOMBRES CODIGO DEFINITIVA 10 TC CAB BELALCAZAR ARCINIEGAS GERMAN 8616974 2 (…).” (Folios 258 a 260 del archivo No. 3 del expediente digital) - Acta No. 1726 del 5 de noviembre de 2010 suscrita por la junta clasificadora del Ejército Nacional para estudiar y definir la clasificación anual de los lapsos 2008-2009 (011008-300909), 2009-2010 (011009-300910), lapsos anteriores y novedades de justicia del personal de oficiales considerados para ascenso en el mes de diciembre de 2010.
En dicha reunión se dispuso entre otras cosas, lo siguiente: “(…) PERSONAL NO CLASIFICADO FALTANTE FOLIO DE VIDA N° GDO ARM APELLIDOS Y NOMBRES 3 TC CAB BELALCAZAR ARCINIEGAS GERMAN (…)” (Folios 272 a 274 del archivo No. 4 del expediente digital) - Oficio No. 20145610881021:MDN-CGFM-CE-JEDEH-DIPER-HL fechado 21 de agosto de 2014, suscrito por el jefe sección historias laborales del Ejército Nacional, en el que se indicó -información requerida por el demandante sobre otros uniformados que aparentemente había sido desvinculados del Ejército Nacional-: “Con toda atención, de acuerdo a su requerimiento con radicado No. JPAA No. 855 de fecha 24 de julio de 2014, allegado a esta Sección el día 19 de agosto Radicación: 81001-33-31-002-2012-00043-01 Demandante: GERMAN BELALCAZAR ARCINIEGAS Demandado: NACION – MINISTERIO DE DEFENSA – EJERCITO NACIONAL de la anualidad, donde solicitan se certifique cargos ocupados en el grado de Teniente Coronel por los Oficiales a continuación: CR. ® TOSCANO HERNANDEZ JUAN CARLOS, CR.
HERRERA MAGUA UVAN ENRIQUE, CR. LEGUIZAMON RIVAS JAIRO, CR. TREJOS MANRIQUE WILLIAM AUGUSTO y CR. MARTINEZ CABALLERO CARLOS ENRIQUE, especificar tiempo en que desempeñaron cada cargo y razones especificas por las cuales fueron relevados de su cargo me permito informar: De acuerdo a lo anterior y una vez revisada nuestra base de datos, se expide extracto de la hoja de vida donde se encuentra consignada la información con lo referente a los cargos y tiempos de inicio y termino en cada uno de los mismos, de la misma manera se envía copia fielmente tomada del original que reposa en la historia laboral, los antecedentes de relevo de los señores CR. ® TOSCANO HERNANDEZ JUAN CARLOS y CR.
TREJOS MANRIQUE WILLIAM AUGUSTO, toda vez que los demás oficiales relacionados, no fueron relevados de sus cargos. (…).” (Folios 261 a 279 del archivo No. 4 del expediente digital) - Oficio No. 20115620591351: MDN-CGFM-CE-JEDEH-DIPER-JUR fechado 19 de julio de 2011, suscrito por el subdirector de personal del Ejército Nacional, en el cual se señaló: “Si bien es cierto mediante Acta No. 14 del 02 de noviembre de 2010 la Honorable Junta Asesora del Ministerio de Defensa para las Fuerzas Militares, motivó el acto administrativo de retiro del oficial por razones de planta; este no correspondía a la realidad de las circunstancias que dieron origen al retiro del militar ante la situación el Colegiado en reunión el 7 de diciembre de 2010 motivó en debida forma tal y como quedó consignado en el acta No. 17 del 7 de diciembre de 2010.
(…) En dicha reunión, se considera que tal y como había sido firmada la resolución se acomodaba a las circunstancias del retiro, específicamente al mejoramiento del servicio (…).” (Folios 133 a 134 del archivo No. 1 del expediente digital) - Audiencia de conciliación extrajudicial llevada a cabo el 3 de agosto de 2011, la cual se declaró fallida en vista de que el demandante no aceptó la propuesta presentada por la entidad demandada.
En ella se indicó lo siguiente: “(…) "El comité de conciliación y defensa judicial del Ministerio de Defensa, en sesión del 27 de Julio de 2011, por mayoría absoluta de votos autoriza Conciliar con fundamento en el parágrafo Tercero del artículo 69 del CCA bajo los siguientes parámetros: PRIMERO.- Se procede a la REVOCATORIA DIRECTA de forma parcial de la Resolución 034 del 5 de enero de 2011, por medio de la cual se retira del servicio activo de las Fuerzas Militares-Ejercito Nacional, en forma Temporal, con pase a la Reserva "Por Llamamiento a Calificar Servicios" al Señor Teniente Coronel ® GERMAN BELALCAZAR ARCINIEGAS en lo que respecta a éste y se REINTEGRA SIN SOLUCIÓN DE CONTINUIDAD al cargo y grado que venía desempeñando y que tenía hasta la fecha de su retiro del servicio activo.
SEGUNDO. - Se procederá a cancelar los dineros que se le dejaron de pagar desde la fecha de su retiro hasta la fecha de su reintegro por concepto de salarios, prestaciones, bonificaciones, primas y demás emolumentos que tenía derecho, como oficial en servicio activo, así como que no se descontaran los tres meses por concepto de haber sido dado de alta de las filas del Ejército Nacional.
TERCERO. - Con respecto a los dineros percibidos como oficial en uso de buen retiro, reconocidos al señor Teniente Coronel ® GERMAN BELALCAZAR ARCINIEGAS por la Caja de Sueldos de Retiro de las Fuerzas Militares, no se hará descuento alguno. CUARTO.- No se reconoce Radicación: 81001-33-31-002-2012-00043-01 Demandante: GERMAN BELALCAZAR ARCINIEGAS Demandado: NACION – MINISTERIO DE DEFENSA – EJERCITO NACIONAL ascenso alguno por cuanto la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional mediante acto administrativo de fecha 6 de Octubre de 2010 no lo había considerado dentro de los oficiales que presuntamente iban a ser ascendidos.
QUINTO. - No se efectúa reconocimiento alguno por concepto de daño moral y daño emergente. Al respecto el apoderado la el señor Teniente Coronel ® GERMAN BELALCAZAR ARCINIEGAS no acepto la formula Conciliatoria propuesta por la demandada por las siguientes razones: El hecho el Comité de Conciliación del Ministerio de Defensa haya decidido modificar su posición inicial de no conciliar para en su lugar como consecuencia del reconocimiento de que su acto administrativo está causando una agravio injustificado al Señor Teniente Coronel GERMAN BELALCAZAR ARCINIEGAS, ordenar la REVOCATORIA DIRECTA del acto administrativo, con el cual se retiró del servicio por LLAMAMIENTO A CALIFICAR SERVICIOS a mi representado con fundamento en razones de presupuesto e inexistencia de vacantes en la planta de personal, considero que el ánimo Conciliatorio manifestado por el Ministerio de Defensa y las condiciones en que éste se produce, dejan en evidencia que la actuación de la administración en el caso del Coronel BELALCAZAR se reconoce por todas las partes actuantes dentro de esta etapa de Conciliación como una actuación irregular.
Sin embargo en primer lugar, dada la situación fáctica y jurídica que rodea la expedición del acto administrativo de retiro consideramos respetuosamente que la propuesta Conciliatoria es inconsecuente e insuficiente para saldar el daño que de manera evidente se le ha venido causando al Señor teniente Coronel BELALCAZAR por parte de la Nación-Ministerio de Defensa-Ejercito Nacional manifestamos nuestra no aceptación de la propuesta realizada.” (Folios 118 a 120 del archivo No. 1 del expediente digital) 4.5.
Caso concreto GERMAN BELALCAZAR ARCINIEGAS pretende a través del medio de control de la referencia, se declare la nulidad de la Resolución No. 0034 del 5 de enero de 2011 “Por la cual se retira del servicio activo de las Fuerzas Militares a unos Oficiales Superiores del Ejército Nacional”, al considerar que dicho acto administrativo se encuentra viciado de falsa motivación y desviación de poder.
Lo primero que debe indicarse, es que la Resolución No. 0034 del 5 de enero de 2011, expedida por el Ministerio de Defensa, dispuso como causal de retiro del servicio de BELALCAZAR ARCINIEGAS la de “llamamiento a calificar servicios”, misma que encuentra sustento normativo en el artículo 100 del Decreto 1790 de 2000, modificado para el momento de los hechos por el artículo 24 de la Ley 1104 de 2006.
A su vez, el artículo 103 del mencionado precepto normativo indica que solo podrán ser retirados por dicha causal, los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares que hubieren cumplido los requisitos para tener derecho a la asignación de retiro. Atendiendo a ello, se tiene que analizado el material probatorio transcrito en párrafos precedentes, BELALCAZAR ARCINIEGAS cumple con dicha exigencia, pues según se desprende de su hoja de vida estuvo vinculado a las Fuerzas Militares por más de 25 años, cumpliendo así con lo previsto en ese sentido por el Decreto-Ley 1211 de 1990 -15 años-, para la causal de llamamiento a calificar servicios.
Así mismo, se demostró que el retiro como miembro del Ejército Nacional -cargo de Teniente Coronel- contó con el concepto previo de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa. Radicación: 81001-33-31-002-2012-00043-01 Demandante: GERMAN BELALCAZAR ARCINIEGAS Demandado: NACION – MINISTERIO DE DEFENSA – EJERCITO NACIONAL Se aclara que aun cuando a través del oficio No. 20115620591351: MDN- CGFM-CE-JEDEH-DIPER-JUR fechado 19 de julio de 2011, la entidad demandada reconoció que en la Resolución No. 0034 del 5 de enero de 2011, se había presentado un error en cuanto al acta de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa que sirvió de sustento para el retiro del servicio de BELALCAZAR ARCINIEGAS, ello no desvirtúa la legalidad del acto administrativo demandado, en tanto que lo verdaderamente relevante es que la desvinculación del actor se fundamentó en la prevista en el artículo 99 de la Ley 1790 de 2000, esto es, la de llamamiento a calificar servicios.
Aunado a ello, contó con el concepto previo de la mencionada Junta, según la exigencia prevista en el inciso segundo del artículo 99 del Decreto 1790 de 2000, por tratarse de un oficial. Además, como bien se indicó en párrafos precedentes, el ejercicio de esa potestad discrecional -llamamiento a calificar servicios- no precisa de motivación, esto es, no es necesario que la autoridad nominadora manifieste los criterios y razonamientos que tuvo en cuenta para el retiro del servicio.
Así las cosas, el llamamiento a calificar servicios constituye una garantía para el miembro de la Fuerza Pública que es desvinculado, para disfrutar de su asignación de retiro, así como a continuar con sus derechos a la seguridad social, bienestar y recreación18. Ahora bien, el demandante argumenta dentro del recurso de alzada, que su retiro del servicio obedeció a los “informes de prensa y a lo expuesto a través de los medios de comunicación”, esto es, por la situación presentada en el Municipio de Tame (Arauca), a raíz de la muerte de tres hermanos menores de edad en la que presuntamente se vieron involucrados miembros del Ejército Nacional; sin embargo, dicha afirmación no tiene respaldo probatorio, pues es el actor quien tiene la “carga de la prueba” y en ese sentido, debe demostrar que su desvinculación no obedeció a motivos del servicio como lo alegó la entidad demandada y que a su vez, no cumplió el tiempo de servicio requerido, para que se le pudiera desvincular bajo la causal prevista en el numeral 3° del artículo 100 del Decreto 1790 de 2000.
El Honorable Consejo de Estado en reciente providencia19 al analizar un caso en donde el demandante afirmó que el retiro del servicio se produjo como consecuencia de la publicación en una revista, misma que generó escandalo en el Ejército Nacional y se constituyó en el verdadero fundamento para la expedición del acto administrativo demandado -desviación de poder- y no el mejoramiento del servicio, manifestó: “(…) En el presente caso, el demandante alega que su retiro no buscó el mejoramiento del servicio, sino que obedeció a la coyuntura generada por el escándalo que suscitó la publicación de la Revista Semana, en el cual se nombró a varios altos oficiales, para desvincular a ciertos mandos o relevarlos.
Sin embargo, tal afirmación resulta netamente subjetiva, pues no cuenta con el 18Corte Constitucional SU-091 de 2016. 19 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D.C., cuatro (4) de mayo de dos mil veintitrés (2023) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 25000 23 42 000 2015 01951 01 (1829- 2019) Demandante: Manuel Gerardo Guzmán Cardozo Demandado: Nación —Ministerio de Defensa Nacional-Ejército Nacional— Tema: Retiro por llamamiento a calificar servicios.
Radicación: 81001-33-31-002-2012-00043-01 Demandante: GERMAN BELALCAZAR ARCINIEGAS Demandado: NACION – MINISTERIO DE DEFENSA – EJERCITO NACIONAL respaldo probatorio que acredite el nexo causal entre lo informado por el medio periodístico y su salida del servicio activo. Si bien en el comunicado de prensa del 18 de febrero de 2014, el Ministerio de Defensa Nacional, informó entre otras situaciones, que: «Tercero. Dado que se conoció que había personas que por sus funciones debían haber tomado medidas administrativas, gerenciales y de control respecto de lo que estaba ocurriendo, y no actuaron con la contundencia necesaria, así como personas que obtuvieron resultado inferior a lo normal en las inspecciones administrativas respectivas en los últimos meses, y dados los cambios saldrán del servicio activo los siguientes oficiales: […]», lo cierto es que en dicho documento no se esgrimió de manera concreta que el mayor general no había actuado de forma contundente frente al escándalo presentado, ni que por dicha circunstancia era dado de baja.
En todo caso, en el acto administrativo demandado se advirtió que la decisión se tomaba «ante la imposibilidad de asignar un cargo dentro de la línea de mando y antigüedad de los oficiales que hoy ejercen la dirección del Ejercito Nacional», el relevo en el nivel jerárquico y la observancia del tiempo para ser beneficiario de la asignación de retiro.
(…) Las declaraciones de los testigos no son contundentes para demostrar la desviación de poder endilgada al acto acusado. En efecto, el señor Rey Navas aseguró que el retiro del actor se originó en las supuestas irregularidades denunciadas en la Revista Semana y que el propio autor del artículo lo citó para disculparse porque la publicación se efectuó por órdenes del director y que tenía como finalidad sacar a algunos altos mandos.
Sin embargo, el mencionado periodista no fue citado por el demandante para que corroborara las afirmaciones del testigo. Por ende, su declaración no resulta suficiente para desvirtuar la legalidad del acto acusado. (…) En suma, las declaraciones de los testigos no llevan al convencimiento de que el retiro del servicio por llamamiento a calificar servicios del demandante no tuvo como finalidad el relevo generacional, y que por el contrario, fue producto de situaciones particulares, que no propendían por el mejoramiento del servicio.
En este sentido, no se encuentra demostrada la desviación de poder endilgada al acto acusado, porque la causal de llamamiento a calificar servicios, al ostentar un carácter discrecional, para su procedencia solo requiere que se acredite el tiempo de servicios para obtener la asignación de retiro, luego para su aplicación solo se requería verificar que el demandante era merecedor de dicha prestación. Así las cosas, se reitera, la motivación exigible está dada por el cumplimiento de los requisitos de tener un tiempo mínimo de servicios y ser acreedor de la asignación de retiro, los cuales se encuentran plenamente acreditados en el expediente.
(…).” Tampoco se encuentra demostrado en el proceso por parte de quien tiene la carga de la prueba -demandante-, que todos los uniformados mencionados en los informes de prensa y relacionados en el comunicado expedido por el Ejército Nacional, a quienes se les atribuyó una presunta responsabilidad por fallas en el control de tropas en el asesinato de tres niños en Arauca, hubiesen sido retirados del servicio bajo la aparente facultad discrecional por llamamiento a calificar servicios, prueba que serviría para desvirtuar la legalidad del acto atacado por una posible desviación de poder.
Radicación: 81001-33-31-002-2012-00043-01 Demandante: GERMAN BELALCAZAR ARCINIEGAS Demandado: NACION – MINISTERIO DE DEFENSA – EJERCITO NACIONAL Adicional se advierte, que respecto al valor probatorio que puede o no tener las informaciones de prensa, el Honorable Consejo de Estado20 ha precisado, lo siguiente: “Los reportes periodísticos allegados al expediente carecen por completo de valor probatorio, toda vez que se desconoce su autor y su contenido no ha sido ratificado y, adicionalmente, por tratarse de las informaciones publicadas en diarios no pueden ser consideradas dentro de un proceso como una prueba testimonial, como que adolecen de las ritualidades propias de este medio de prueba, no fueron rendidas ante funcionario judicial, ni bajo la solemnidad del juramento, ni se dio la razón de su dicho (art. 227 C.P.C).
Estos recortes de prensa tan sólo constituyen evidencia de la existencia de la información, pero no de la veracidad de su contenido, por lo que no ostentan valor probatorio eficaz merced a que se limitan a dar cuenta de la existencia de la afirmación del tercero, pero las afirmaciones allí expresadas deben ser ratificadas ante el juez, con el cumplimiento de los demás requisitos para que puedan ser apreciada”.
De acuerdo con lo anterior, no es posible dar pleno valor probatorio a la información difundida en los diferentes medios de comunicación, ya que los recortes de prensa aportados al proceso no generan, por sí solos, certeza sobre la ocurrencia y las condiciones de tiempo, modo y lugar de los sucesos referidos, ni si efectivamente todos los militares implicados en los hechos a los que se refiere la noticia fueron desvinculados del Ejército Nacional.
También aduce el demandante que la entidad demandada desconoció abiertamente que para el momento en que fue retirado del servicio contaba con felicitaciones, condecoraciones, evaluaciones de desempeño militar sobresalientes y reconocimientos. Además, que en las listas de calificación anual en el grado de Teniente Coronel durante los períodos 2006-2007, 2007- 2008 y 2008-2009, logró estar en el nivel 1 o 2 -calificación excelente o muy buena según lo dispuesto en el artículo 52 del Decreto 1799 de 2000- estando con ello, muy por encima de otros oficiales que continuaron prestando su servicio en el Ejército Nacional.
Para la Sala el argumento planteado carece de sustento jurídico, en tanto que como así lo ha manifestado de manera reiterada el órgano de cierre de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, el ejercicio de esa facultad - llamamiento a calificar servicios- no puede limitarse por la hoja de vida y el buen desempeño del personal, pues esas condiciones no otorgan fuero de estabilidad.
En ese sentido, el Honorable Consejo de Estado21 señala que: “que de cara al ejercicio de la facultad discrecional en el retiro del actor como integrante de las 20 Sentencia del Consejo de Estado, proferida el 18 de enero de 2012. Rad. 1995-11029. Posición reafirmada en sentencia del veintisiete (27) de enero de dos mil veintidós (2022).
CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN “A” CONSEJERO PONENTE: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ. Bogotá D.C. Radicación: 25000 2342 000 2015 03530 01 (1716-2017). Demandante: JUAN RICARDO SILVA SARMIENTO Y OTROS Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL. Temas: Retiro del servicio – Llamamiento a calificar servicio. 21 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: Carmelo Perdomo Cuéter Bogotá, D. C., siete (7) de diciembre de dos mil veintidós (2022) Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente: 25000-23-42-000-2019-00896-01 (1493-2022) Demandante: Walter Radicación: 81001-33-31-002-2012-00043-01 Demandante: GERMAN BELALCAZAR ARCINIEGAS Demandado: NACION – MINISTERIO DE DEFENSA – EJERCITO NACIONAL Fuerzas Militares, el vicio de desviación no se demuestra por el solo hecho de que éste se haya desempeñado en forma eficiente, ni tenga una excelente hoja de vida, ni mucho menos por las clasificaciones o calificaciones obtenidas, dado que como se expuso en precedencia, la desviación de poder debe probarse a satisfacción, de modo que se acrediten de forma fehaciente cuáles fueron los móviles subjetivos contrarios a la ley que persiguió el autor del acto acusado”.
Además, la institución militar tiene la potestad de ascender a unos miembros de la Fuerza y retirar a otros, por razones de necesidad y de conveniencia - mejoramiento del servicio-. Así mismo, que no le es posible ascender a todos los que se encuentren en condiciones de pasar al siguiente grado, en tanto que la estructura de la entidad le impone límites, como el número de cargos.
Frente a ello, la designación de los ascensos, tal como lo ha señalado el Honorable Consejo de Estado22 es fruto del ejercicio de la facultad discrecional y debe materializarse con criterios de razonabilidad y proporcionalidad, atendiendo condiciones de mérito de los aspirantes, tales como aptitud hacia el servicio, calidades personales y profesionales para el desempeño del grado.
Se transcriben los apartes relevantes sobre el tema: “(…) En este orden de ideas, la selección al concurso previo al curso de capacitación para ascenso (en el caso de los Oficiales en el grado de Mayor), y al curso de ascenso a Coronel (en el caso de los Oficiales Tenientes Coroneles), concebida como ejercicio de una facultad discrecional, conferida por el Director General de la Policía Nacional a la Junta de Generales de la institución, con fundamento en el parágrafo 2 del artículo 22 del Decreto 1791 de 2000, no agrega requisitos adicionales a la carrera policial no previstos en los Decretos 1791 y 1800 de 2000, en tanto que, de acuerdo con el artículo 21 del primero de los mencionados, constituye requisitos para ascenso de oficiales, el “Ser llamado a curso”, actuación que conlleva el ejercicio de una facultad discrecional dentro del procedimiento legalmente previsto para el ascenso de oficiales en servicio activo que cumplan con los requisitos establecidos dentro del orden jerárquico, de acuerdo con las vacantes existentes, conforme al decreto de planta y con sujeción a las precedencias de la clasificación que establece el decreto de evaluación del desempeño (Dec. 1800 de 2000).
En otras palabras, la competencia atribuida por el Director General de la Policía Nacional, conforme el parágrafo 2 del artículo 22 del Decreto 1791 de 2000, a la Junta de Generales, comprende el ejercicio de una facultad discrecional dentro del procedimiento administrativo previsto por el legislador y al que las autoridades encargadas de la selección deben acogerse plenamente, es decir, con plena observancia de lo prescrito en la ley y en las reglas especiales sobre el asunto en trámite, que para el caso concreto están previstas en los Decretos 1791 y 1800 de 2000.
De acuerdo con lo señalado, no se trata entonces, como lo considera la parte actora, de la asignación de competencias que establezcan requisitos adicionales a los previstos en el artículo 21 del Decreto 1791 de 2000 para ascender en la jerarquía del grado inmediatamente superior. Los ascensos de los oficiales de la Policía Nacional, no se conceden sino a quienes cumplan con los requisitos legales establecidos en el citado Decreto 1791 de 2000, requisitos que se evalúan de conformidad con la disponibilidad de vacantes, conforme al decreto de planta y con sujeción a las precedencias de la clasificación que establece el Germán Camargo Ramírez Demandada Tema:: Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional Retiro por llamamiento a calificar servicios. 22 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 10 de noviembre de 2009, radicación: 0145-2005.
Radicación: 81001-33-31-002-2012-00043-01 Demandante: GERMAN BELALCAZAR ARCINIEGAS Demandado: NACION – MINISTERIO DE DEFENSA – EJERCITO NACIONAL Decreto 1800 de 2000 sobre “evaluación del desempeño del personal uniformado de la Policía Nacional” (…).” En consecuencia, la no selección para el concurso que es prerrequisito para acceder al curso de ascenso es una decisión discrecional que se presume dictada en atención al mejoramiento del servicio, lo cual le corresponde desvirtuar al demandante.
Por último, BELALCAZAR ARCINIEGAS tampoco probó que algún otro oficial que siguiera en actividad ejerciendo como Teniente Coronel, tuviera un desempeño laboral por debajo al que él demostraba año tras año. En conclusión, no obran pruebas que permitan advertir que la finalidad de la Resolución No. 0034 del 5 de enero de 2011, fue diferente a la prevista en la Ley y la jurisprudencia o que la intención del retiro fuera ajena al mejoramiento del servicio, pues si bien se observa, BELALCAZAR ARCINIEGAS fue merecedor de felicitaciones, condecoraciones, distinciones y reconocimientos, ello no le brinda un fuero de estabilidad adicional, que impida ser retirado por la causal en mención, pues hacen parte y se entiende como connatural al ejercicio de la labor militar.
Si el demandante consideraba que en la expedición de la Resolución No. 0034 del 5 de enero de 2011 concurrían razones diferentes a las manifestadas por la entidad demandada, tenía a su cargo la obligación de aducir e incorporar las pruebas que así lo demostraran, ya que como es sabido, los actos administrativos gozan de la presunción de legalidad.
La Sala no desconoce que existe cierto orden cronológico en los hechos que dieron lugar al retiro de BELALCAZAR ARCINIEGAS por llamamiento a calificar servicios, esto es, existe una relación entre la fecha de los informes de prensa, el comunicado emitido por la entidad demandada, el acta que resolvió no ascender a demandante y la expedición del acto demandado; sin embargo, esa situación por sí sola no se constituye en prueba a favor del actor, ya que como se ha indicado reiteradamente, es precisamente a este a quien le incumbe probar los supuestos de hecho que sustentan sus pretensiones.
Esto, porque dicho acontecimiento pudo deberse a una simple casualidad que no es suficiente para desvirtuar la legalidad de la Resolución No. 0034 del 5 de enero de 2011, expedida por el Ministerio de Defensa. Por todo lo anotado, GERMAN BELALCAZAR ARCINIEGAS no logró demostrar los vicios de desviación de poder y falsa motivación alegados, en la medida en que las pruebas no permitieron develar que con la expedición del acto administrativo atacado -Resolución No. 0034 del 20 de enero de 2011- se hubiere pretendido una finalidad distinta a la que autoriza la disposición normativa tantas veces referida.
Para la Sala es importante en este punto referirse a lo alegado por BELALCAZAR ARCINIEGAS, quien manifiesta que la propuesta presentada por la autoridad competente dentro de la conciliación extrajudicial, se constituye en prueba de la actuación irregular del Ejército Nacional, con la que se desvirtúa la presunción de legalidad del acto administrativo demandado.
Radicación: 81001-33-31-002-2012-00043-01 Demandante: GERMAN BELALCAZAR ARCINIEGAS Demandado: NACION – MINISTERIO DE DEFENSA – EJERCITO NACIONAL Sobre ello, lo primero que debe decirse es que efectivamente el Comité de Conciliación y Defensa Judicial del Ejército Nacional dentro del trámite de la conciliación extrajudicial, allegó propuesta tendiente a conciliar, en el sentido de revocar de forma parcial la Resolución No. 0034 del 5 de enero de 2011 y en su defecto, ordenar el reintegro del oficial al cargo que venía desempeñando, con el pago de los emolumentos dejados de devengar, sin descuento de dineros percibidos pero absteniéndose de disponer ascenso e indemnización por perjuicio moral; sin embargo, el demandante consideró que el ofrecimiento era insuficiente y que demostraba la ilegalidad de la actuación de la entidad demandada.
Por ello, se declaró fallida la audiencia. El Decreto 1716 del 14 de mayo de 2009 “Por el cual se reglamenta el artículo 13 de la Ley 1285 de 2009, el artículo 75 de la Ley 446 de 1998 y del Capítulo V de la Ley 640 de 2001”, dispuso en su artículo 16 lo siguiente: “Artículo 16. Comité de Conciliación. El Comité de Conciliación es una instancia administrativa que actúa como sede de estudio, análisis y formulación de políticas sobre prevención del daño antijurídico y defensa de los intereses de la entidad.
Igualmente decidirá, en cada caso específico, sobre la procedencia de la conciliación o cualquier otro medio alternativo de solución de conflictos, con sujeción estricta a las normas jurídicas sustantivas, procedimentales y de control vigentes, evitando lesionar el patrimonio público. La decisión de conciliar tomada en los términos anteriores, por sí sola, no dará lugar a investigaciones disciplinarias, ni fiscales, ni al ejercicio de acciones de repetición contra los miembros del Comité. Parágrafo único.
La decisión del Comité de Conciliación acerca de la viabilidad de conciliar no constituye ordenación de gasto.” En cuanto a sus funciones, el artículo 19 ibidem señala: “Artículo 19. Funciones. El Comité de Conciliación ejercerá las siguientes funciones: 1. Formular y ejecutar políticas de prevención del daño antijurídico. 2.
Diseñar las políticas generales que orientarán la defensa de los intereses de la entidad. 3. Estudiar y evaluar los procesos que cursen o hayan cursado en contra del ente, para determinar las causas generadoras de los conflictos; el índice de condenas; los tipos de daño por los cuales resulta demandado o condenado; y las deficiencias en las actuaciones administrativas de las entidades, así como las deficiencias de las actuaciones procesales por parte de los apoderados, con el objeto de proponer correctivos. 4.
Fijar directrices institucionales para la aplicación de los mecanismos de arreglo directo, tales como la transacción y la conciliación, sin perjuicio de su estudio y decisión en cada caso concreto. 5. Determinar, en cada caso, la procedencia o improcedencia de la conciliación y señalar la posición institucional que fije los parámetros dentro de los cuales el representante legal o el apoderado actuará en las audiencias de conciliación. Para tal efecto, el Comité de Conciliación deberá analizar las pautas Radicación: 81001-33-31-002-2012-00043-01 Demandante: GERMAN BELALCAZAR ARCINIEGAS Demandado: NACION – MINISTERIO DE DEFENSA – EJERCITO NACIONAL jurisprudenciales consolidadas, de manera que se concilie en aquellos casos donde exista identidad de supuestos con la jurisprudencia reiterada. 6.
Evaluar los procesos que hayan sido fallados en contra de la entidad con el fin de determinar la procedencia de la acción de repetición e informar al Coordinador de los agentes del Ministerio Público ante la Jurisdicción en lo Contencioso Administrativo las correspondientes decisiones anexando copia de la providencia condenatoria, de la prueba de su pago y señalando el fundamento de la decisión en los casos en que se decida no instaurar la acción de repetición. 7.
Determinar la procedencia o improcedencia del llamamiento en garantía con fines de repetición. 8. Definir los criterios para la selección de abogados externos que garanticen su idoneidad para la defensa de los intereses públicos y realizar seguimiento sobre los procesos a ellos encomendados. 9. Designar al funcionario que ejercerá la Secretaría Técnica del Comité, preferentemente un profesional del Derecho. 10.
Dictar su propio reglamento.” (Subrayado de la Sala) Así entonces, los Comités de Conciliación son una instancia administrativa creada a través del Decreto 1716 de 2009, a la cual se le atribuyó competencias y funciones puntuales e importantes con respeto a la conciliación y los mecanismos de solución de conflictos. Atendiendo a lo antes expuesto, se tiene que si bien en el sub judice, el Comité de Conciliación y Defensa Judicial del Ejército Nacional se encontraba facultado para presentar una propuesta tendiente a ponerle fin a una controversia suscitada entre GERMAN BELALCAZAR ARCINIEGAS y la entidad demandada, lo cierto es que para la Sala esa voluntad de conciliar de una parte no puede utilizarse como prueba por la otra, para pretender se acceda al reconocimiento de un derecho dentro de un proceso ordinario.
Es decir, ello no podría ser un argumento utilizado en la sentencia para declarar la nulidad del acto administrativo atacado en la demanda de la referencia, más aún cuando la audiencia de conciliación extrajudicial no se declaró fallida por falta de voluntad de la entidad demandada, sino por decisión propia del demandante. Además, no puede pasarse por alto que el parágrafo del artículo 73 de la Ley 446 de 1998 establece que “Lograda la conciliación prejudicial, el acta que la contenga será suscrita por las partes y, por el agente del Ministerio Público y se remitirá, a más tardar, al día siguiente, al Juez o Corporación que fuere competente para conocer de la acción judicial respectiva, a efecto de que imparta su aprobación o improbación. El auto aprobatorio no será consultable." (Subrayado de la Sala) Ello significa, que el acuerdo logrado dentro del trámite de la conciliación extrajudicial debe someterse al estudio por parte de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, que deberá determinar si le imparte su aprobación o improbación. Por lo tanto, esa propuesta conciliatoria tampoco desvirtúa la legalidad del acto administrativo demandado.
Radicación: 81001-33-31-002-2012-00043-01 Demandante: GERMAN BELALCAZAR ARCINIEGAS Demandado: NACION – MINISTERIO DE DEFENSA – EJERCITO NACIONAL En consideración a todo lo antes expuesto, es del caso confirmar la sentencia recurrida, al no existir fundamento para su revocatoria. 5. Costas La Sala se abstendrá de condenar en costas23 a la parte vencida por cuanto no asumió en el proceso una conducta que hiciera merecedora a esa sanción, tales como temeridad, irracionalidad absoluta a su pretensión, dilación sistemática del trámite o en deslealtad. 6.
DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Arauca, administrando Justicia en nombre de la República, y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el treinta (30) de abril de dos mil diecinueve (2019), por el Juzgado Séptimo (7°) Administrativo del Circuito Judicial de Tunja, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: ABSTENERSE de condenar en costas en esta instancia.
TERCERO: En firme esta providencia, devuélvase el expediente al Juzgado de origen, una vez hechas las anotaciones en el software de gestión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Se hace constar que el proveído fue aprobado por la Sala en sesión de la fecha LIDA YANNETTE MANRIQUE ALONSO Magistrada GLADYS TERESA HERRERA MONSALVE Magistrada YENITZA MARIANA LOPEZ BLANCO Magistrada 23 Sentencia del Consejo de Estado del 1 de junio de 2017- Sección Segunda. C.P. Sandra Liseth Ibarra Vélez.
Demandante: Isabel Cecilia Herrera Gutiérrez. Demandado: Comisión Nacional del Servicio Civil y Universidad de Pamplona.