REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CALDAS Sala Segunda de Decisión Magistrado Ponente: Fernando Alberto Álvarez Beltrán Manizales, veintidós (22) de septiembre de dos mil veintitrés (2023). Medio de control Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación 17 001 33 33 001 2017 00293 02 Demandante Dora Inés Salazar de Ocampo Demandado Departamento de Caldas Providencia Sentencia No. 176 Procede la Sala Segunda de Decisión del Tribunal Administrativo de Caldas, a dictar sentencia de segunda instancia con ocasión a los recursos de apelación interpuestos por la parte demandante y demandada contra el fallo que accedió parcialmente a pretensiones, proferido por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Manizales el 27 de agosto de 2019.
I. Antecedentes 1. Declaraciones y condenas. La accionante solicita que se hagan las siguientes declaraciones: “PRIMERA: Declarar que en la decisión tomada en contra de mi poderdante por parte del DEPARTAMENTO DE CALDAS hubo falsa motivación por una indebida aplicación de la ley, por lo cual habrá de decretar la Nulidad de la resolución 5757-1 del 21 de julio de 2016, mediante la cual, retiraron del servicio a la señora DORA INES SALAZAR DE OCAMPO, resolución 9290- 1 del 11 de noviembre de 2016 por medio de la cual resuelven e recurso de reposición interpuesto contra la resolución 5757- 1 del 21 de julio de 2016, oficio GGA 1818 del 25 de noviembre de 2016 mediante el cual le informan que el cargo queda vacante a partir del 01 de diciembre de 2016.
SEGUNDA: Una vez declarada la Nulidad de la resolución 9290-1 del 11 de noviembre de 2016 por medio de la cual resuelven el recurso de reposición interpuesto contra la resolución 5757-1 del 21 de julio de 2016, oficio GGA 1818 del 25 de noviembre de 2016 mediante el cual le informan que el cargo queda vacante a partir del 01 de diciembre de 2 2016, solicito al Señor Juez Ordenar se RESTABLEZCA EL DERECHO a mi mandante y consecuencialmente se le reintegre al cargo del cual fue arbitraria e ilegalmente desvinculado, o a uno de igual o mejores condiciones.
Una vez realizado el reintegro, este se mantendrá hasta la fecha en que cumpla la edad de retiro forzoso, esto es al momento de llegar a los 70 años, o antes si la demandante así lo decide PRETENSION SUBSIDIARIA DE LA SEGUNDA: en caso de que no se acceda a la pretensión de ordenar el reintegro hasta los 70 años de edad, solicito que esta pretensión se decrete así;
Una vez declarada la Nulidad de la resolución 9290- 1 del 11 de noviembre de 2016 por medio de la cual resuelven e recurso de reposición interpuesto contra la resolución 5757- 1 del 21 de julio de 2016, oficio GGA 1818 del 25 de noviembre de 2016 mediante el cual le informan que el cargo queda vacante a partir del 01 de diciembre de 2016, solicito al Señor Juez Ordenar se RESTABLEZCA EL DERECHO a mi mandante y consecuencialmente se le reintegre al cargo del cual fue arbitraria e ilegalmente desvinculado, o a uno de igual o mejores condiciones.
Una vez realizado el reintegro, este se mantendrá hasta la fecha en que cumpla la edad de retiro forzoso, esto es al momento de llegar a los 65 años, o antes si la demandante así lo decide. TERCERA: Ordenar a favor de mi mandante el pago de todos los emolumentos como salarios, factores salariales y prestaciones sociales de todo tipo, dejados de percibir, declarando que no ha habido solución de continuidad en la prestación del servicio.
CUARTA: Ordenar al DEPARTAMENTO DE CALDAS el pago de los aportes a la seguridad social integral, desde que se produjo su retiro hasta el día en que se produzca el reintegro, y los que se causen hasta su retiro definitivo del servicio. QUINTA: Ordenar que las sumas declaradas sean debidamente indexadas. SEXTA: Condenar en costas al demandado”. 2.
Hechos. Los hechos de la demanda pueden resumirse en los siguientes: - Que la señora Dora Inés Salazar de Ocampo se desempeñó como empleada del Departamento de Caldas desde el 3 de octubre de 1979 en diferentes cargos, siendo los últimos los de Secretaria Ejecutiva Código 530 nivel 5 grado 05 sin solución de continuidad, siendo retirada del servicio mediante resolución 5757-1 de 21 de julio de 2006; contra la cual se interpuso recurso de reposición, que fue resuelto con la resolución 9290-1. 3 - Que la demandante nació el 10 de noviembre de 1954, contando con 62 años de edad al momento de presentar la demanda y, mediante oficio de 8 de octubre de 2014 informa al Gobernador del departamento de Caldas que es beneficiaria del régimen de transición, y que continuará laborando hasta la edad de retiro forzoso; y mediante oficio de 3 de marzo de 2016 informa que tiene derecho a permanecer en el cargo hasta la edad de retiro forzoso.
Oficios que son radicados igualmente a Colpensiones, solicitando suspender cualquier trámite de reconocimiento de pensión indicado por la demandante. - Que mediante resolución número 5757-1 de 21 de julio de 2016, la demandada decide desvincular del servicio a la señora Dora Inés Salazar de Ocampo, y dentro de sus consideraciones incluye que está facultada para dar por terminada la relación legal, cuando sea reconocida o notificada la pensión de jubilación o vejez. - Que por resolución GNR 346821 de 21 de noviembre de 2016 se le informó la inclusión en la nómina de pensionados; y el 30 de noviembre de 2016, la Secretaria General del departamento de Caldas le informa que el cargo que desempeñaba quedaba vacante. 3.
Normas violadas y concepto de violación. Refiere el apoderado del demandante como normas vulneradas las siguientes: - Artículos 138, 155, 161, 162, 163 y 164 numeral 2, literal c del CPACA - Artículo 36 y parágrafo del artículo 150 de la ley 100 de 1993 - Artículo 31 del Decreto 2400 de 1968 - Artículo 1 de la Ley 1821 de 2016 Manifiesta la demandante que, los actos demandados adolecen de falsa motivación, pues no se cumplieron los supuestos en este caso para el retiro del servicio, y se desconoció la norma que dice que la edad máxima para el retiro del cargo de personas que desempeñen funciones públicas será de 70 años.
Sostiene que la resolución 5757-1 de 21 de julio de 2016, mediante la cual retiró del servicio a la demandante incurrió en falsa motivación por justificar la terminación de la relación en el reconocimiento de la pensión de vejez, sin tener en cuenta, que era beneficiaria del régimen de transición, sin ser aplicable la 4 normativa de la ley 797 de 2002, y por no haber llegado a la edad de retiro forzoso. 4.
Contestación de la demanda. (Fls. 135 a 144 C.1) El demandado departamento de Caldas contesta la demanda y se pronuncia frente a los hechos, oponiéndose a las pretensiones. Sostiene que la Gobernación de Caldas estaba facultada para dar por terminada la relación legal por ser reconocida la pensión de jubilación o vejez a la demandante; y que, si bien se puede ser beneficiario del régimen de transición, ello es solo en aspectos como la edad, monto de la pensión y tiempo de servicios o semanas cotizadas; pues la normativa ha prohibido que la entidad pública retire a los empleados en la edad de retiro forzoso, con la finalidad de mejorar su monto pensional; de manera que, la ley 797 de 2003 contempló la posibilidad de terminar la relación legal cuando el empleado cumpliera los requisitos para pensionarse.
Expone que, la causal de retiro forzoso por cumplir la edad de 65 años y de terminación de relación legal con justa causa por reconocimiento de pensión de vejez como causales autónomas de retiro del servicio. Finalmente propone las excepciones de “Aplicabilidad y cumplimiento de la ley”, “Inexistencia de la obligación conforme a la Ley”, “Buena Fe” y, “Genérica” 5.
Sentencia de primera instancia. (Fls. 461 a 471 C.1A) En audiencia inicial del 27 de agosto de 2019 el Juzgado Segundo Administrativo de Manizales profiere la sentencia número 273 que resolvió: “PRIMERO: DECLARAR NO PROBADAS las excepciones formuladas por la parte demandada, por lo expuesto en la parte motiva de la providencia.
SEGUNDO: DECLARAR la nulidad de la Resolución n. 5757-1 del 21 de julio de 2016 y de la Resolución n. 9290-1 del 11 de noviembre de 2016, por medio de las cuales se ordenó retirar a la demandante del cargo de Secretaria Ejecutiva Código 430 Grado 05, según lo expuesto en la parte motiva de esta sentencia. 5 TERCERO: DECLARAR que no existió solución de continuidad en la relación laboral entre la demandante y el Departamento de Caldas, de conformidad con lo estudiado en la parte considerativa de este fallo.
CUARTO: A título de restablecimiento del derecho ORDENAR al Departamento de Caldas proceda a reintegrar a la señora Dora Inés Salazar de Ocampo al cargo de Secretaria Ejecutiva Código 430 Grado 05 o a uno de la misma naturaleza y categoría.
QUINTO: CONDENAR al Departamento de Caldas al pago a título indemnizatorio del equivalente a los salarios y prestaciones dejados de percibir por la demandante, desde el 01 de diciembre de 2016 hasta el momento del reintegro, descontando de ese monto las sumas que por cualquier concepto laboral, público o privado, dependiente o independiente, haya recibido el actor (SIC), sin que la suma a pagar por indemnización sea inferior a seis (6) meses ni pueda exceder de veinticuatro (24) meses de salario, de acuerdo con lo expuesto previamente.
SEXTO: CONDENAR al Departamento de Caldas al pago de los aportes al Sistema General de Seguridad Social dejados de hacer, desde el 01 de diciembre de 2016 y hasta que se haga efectivo el reintegro de la demandante.
SÉPTIMO: Las sumas reconocidas deben pagarse dentro de los términos fijados por el artículo 192 del C.P.A.C.A., debidamente indexadas, conforme al artículo 187 del C.P.A.C.A., es decir, actualizados mediante la aplicación de los ajustes de valor, para lo cual la demandada, tendrá en cuenta la fórmula citada en la parte motiva de esta providencia y la forma como deberá hacer esos ajustes.
OCTAVO: La entidad demandada dará cumplimiento a la sentencia en los términos previstos en el artículo 192 del C.P.A.C.A. y pagará intereses moratorios a partir de la ejecutoria de la sentencia, en cuanto se cumplan los supuestos de hecho previstos para ello en la citada norma.
NOVENO: SE CONDENA EN COSTAS a la parte demandada, cuya liquidación y ejecución se hará en la forma dispuesta en el Código General del Proceso. Las agencias en derecho serán canceladas en los términos descritos en la parte motiva de esta providencia.
DECIMO: NEGAR las demás pretensiones UNDECIMO: EJECUTORIADA esta providencia, LIQUÍDENSE los gastos del proceso, DEVUÉLVANSE los remanentes si los hubiere. ARCHÍVENSE LAS diligencias previas las anotaciones respectivas en el programa Justicia Siglo XXI.” Hace la Juez una exposición sobre los hechos que se encuentran probados dentro del proceso, y continúa con un análisis normativo y jurisprudencial considerando que, en el caso concreto, se encuentra probado que, la demandante nació el 10 de noviembre de 1954; por lo que, de conformidad con el artículo 2º del decreto 691 de 1994, que dispuso que la entrada en vigencia de las previsiones de la Ley 100 de 1993 para los niveles territoriales seria el 30 6 de junio de 1995, para tal fecha la señora Dora Inés Salazar de Ocampo contaba con 40 años de edad, por lo que es beneficiaria del régimen de transición, tal y como se dispuso en el acto de reconocimiento pensional.
De igual manera concluye que, la citada señora, al ser beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, se encontraba habilitada para seguir laborando en el cargo de Secretaria Ejecutiva Código 430 Grado 05 de la planta de personal del Departamento de Caldas, hasta la edad de retiro forzoso, puesto que el parágrafo 3º del artículo 9º de la ley 797 de 2003 no le es aplicable.
Por ello, la demandante podía continuar prestando sus servicios, y podía mejorar la mesada pensional al incrementar, por ejemplo, el ingreso base de liquidación y la tasa de reemplazo, siendo este beneficio parte de los derechos que el régimen de transición que la Ley 100 de 1993 ha concedido a los trabajadores favorecidos por éste. Considera la Juez de instancia que, era improcedente la desvinculación de la señora Salazar de Ocampo del empleo que desempeñaba en la entidad demandada, máxime cuando ésta expresamente manifestó en varias oportunidades su intención de continuar trabajando; por lo que debe declararse la nulidad de los actos administrativos acusados por la infracción al artículo 53 de la Constitución Política de Colombia y a los artículos 36 y 150 de la Ley 100 de 1993, en vista de que no se respetaron todas las prerrogativas que en virtud del principio de favorabilidad se encuentran incluidas en el régimen de transición y que favorecían a la accionante; y declara imprósperas las excepciones propuestas por la demandada.
Con relación al restablecimiento del derecho, expone que, debe ordenarse al Departamento de Caldas reintegrar a la señora Dora Inés Salazar de Ocampo al cargo de Secretaria Ejecutiva Código 430 Grado 05 o a otro de la misma naturaleza y categoría; declarando que no existió solución de continuidad en la relación entre la demandante y la demandada.
Ordena a la demandada el pago a título indemnizatorio del equivalente a los salarios y prestaciones dejados de percibir, desde el 01 de diciembre de 2016 hasta el momento del reintegro, descontando de ese monto las sumas que por cualquier concepto laboral, público o privado, dependiente o independiente, haya recibido la actora, sin que la suma a pagar por indemnización sea inferior 7 a seis (6) meses ni pueda exceder de veinticuatro (24) meses de salario, conforme lo dispone la sentencia SU-556 de 2014 de la Corte Constitucional; y, ordena al Departamento de Caldas a pagar los aportes al Sistema General de Seguridad Social dejados de hacer, desde el 01 de diciembre de 2016 y hasta que se haga efectivo el reintegro de la demandante.
Con relación a la pretensión de mantener el reintegro de la actora hasta la edad de retiro forzoso, señala que, la demandante, de conformidad con lo analizado anteriormente tiene derecho a laborar y por ende a mejorar su mesada pensional, hasta la edad de retiro forzoso prevista en la Ley 1821 de 2016, es decir 70 años de edad; toda vez que, dicha norma fue expedida el 30 de diciembre de 2016, por lo que las prerrogativas allí previstas hubieran sido aplicadas a la demandante en este momento, si el Departamento de Caldas no hubiera conculcado su derecho con las resoluciones demandadas; no obstante, considera que no es procedente que, por orden judicial se ordene la estabilidad absoluta de la accionante pues de configurarse una causal legal para el retiro del servicio distinta a la mencionada, la entidad tendrá la potestad de aplicarla o no, negando dicha pretensión. 6.
Recurso de apelación. Parte demandada. (Fls. 477 a 480 C. 1A). La parte demandada interpone recurso de apelación contra la sentencia proferida en primera instancia, hace un recuento de lo resuelto en el fallo y afirma que, Colpensiones es la entidad a la cual se encuentra afiliada la señora Dora Inés Salazar, por lo que es quien debe determinar si es beneficiaria o no del régimen de transición pensional; y que, debido a la solicitud expresa de la demandante, dicha entidad le reconoció su pensión de vejez conforme a los postulados de la ley 797 de 2003, por lo que la demandada tenía la facultad de terminar la relación legal y reglamentaria por ese evento; sin dejar desamparada a la accionante con la desvinculación, por contar con su pensión reconocida.
Luego se pronuncia frente al procedimiento para hacer efectivo el retiro, y cita el decreto 2245 de 2012 concluyendo que, los servidores que están incluidos en la nómina de pensionados y que no hayan presentado renuncia, pueden ser retirados del servicio por la entidad empleadora invocando la causal consagrada 8 en el literal e) del artículo 41 de la Ley 909 de 2004; y, por cuanto la Gobernación de Caldas tenía conocimiento de que la demandante fue incluida en la nómina desde el año 2013, y fue ella quien solicitó el reconocimiento y pago de su pensión, dispuso por ello al retiro del servicio; solicitando se revoque la sentencia de primera instancia y al pago de las costas allí impuestas.
Parte demandante. (Fls. 481 y 482 C. 1A). La parte demandante interpuso recurso de apelación frente a la sentencia de primera instancia, específicamente frente a lo dispuesto en el ordinal quinto de ésta, relacionado con el restablecimiento del derecho de los salarios y prestaciones legales dejadas de percibir por la demandante, por considerar que la sentencia SU-557 de 2014 no puede ser aplicable a este caso porque solo rige para los empleados nombrados en provisionalidad y que hayan sido retirados sin motivación alguna, lo cual no ocurrió en este caso, de manera que la demandada al momento del retiro si debió motivar el acto, con el argumento de haber sido reconocida su pensión de vejez; y solicita se acceda al pago de salarios y prestaciones sociales dejadas de percibir desde la fecha de despido hasta que sea efectivo el reintegro. 7.
Alegatos de conclusión. - Parte demandada (Fls. 9 a 11 C. 3) El demandado Departamento de Caldas reitera en su totalidad lo expuesto en su escrito de apelación, específicamente su facultad de desvincular a la demandante en virtud del reconocimiento de la pensión de vejez. 8. Concepto del Ministerio Público. El Ministerio Público no rindió concepto como dice la constancia secretarial del 09 de octubre de 2020, que se encuentra a folio 12 del cuaderno 3.
II. Consideraciones de la Sala 1. Problemas jurídicos a resolver: Los problemas jurídicos a resolver en este asunto, se centran en las discusiones planteadas en los recursos de apelación. 9 ¿Tenía derecho la señora Dora Inés Salazar de Ocampo, a continuar vinculada al servicio en el departamento de Caldas hasta la edad de retiro forzoso, a pesar de habérsele reconocido pensión de vejez? Y, de ser así ¿Hay lugar al pago de salarios y prestaciones sociales dejados de percibir desde el momento de su desvinculación hasta su reintegro, en virtud de la aplicación de la sentencia SU – 556 de 2014? 2.
Análisis normativo. El artículo 125 de la Constitución Política, en relación con las causales constitucionales para el retiro del servicio, prevé: “Artículo 125. Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley.
Los funcionarios, cuyo sistema de nombramiento no haya sido determinado por la Constitución o la ley, serán nombrados por concurso público. El ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en los mismos, se harán previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes.
El retiro se hará: por calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo; por violación del régimen disciplinario y por las demás causales previstas en la Constitución o la ley. En ningún caso la filiación política de los ciudadanos podrá determinar su nombramiento para un empleo de carrera, su ascenso o remoción. Parágrafo. Los períodos establecidos en la Constitución Política o en la ley para cargos de elección tienen el carácter de institucionales.
Quienes sean designados o elegidos para ocupar tales cargos, en reemplazo por falta absoluta de su titular, lo harán por el resto del período para el cual este fue elegido.” El artículo 41 de la Ley 909 de 2004, “Por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones.”, dispone entre otras, como causales de retiro del servicio las siguientes: “Artículo 41.
Causales de retiro del servicio. El retiro del servicio de quienes estén desempeñando empleos de libre nombramiento y remoción y de carrera administrativa se produce en los siguientes casos: (…) 10 e) Retiro por haber obtenido la pensión de jubilación o vejez; (…) g) Por edad de retiro forzoso” Los artículos 36 y 150 de la Ley 100 de 1993 disponen: “Artículo 36.
Régimen de transición. La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014*, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres. La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.
Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley. (…)”. Artículo 150. Reliquidación del monto de la pensión para funcionarios y empleados públicos. Los funcionarios y empleados públicos que hubiesen sido notificados de la resolución de jubilación y que no se hayan retirado del cargo, tendrán derecho a que se les reliquide el ingreso base para calcular la pensión, incluyendo los sueldos devengados con posterioridad a la fecha de notificación de la resolución. Parágrafo.
No podrá obligarse a ningún funcionario o empleado público a retirarse del cargo por el sólo hecho de haberse expedido a su favor la resolución de jubilación, si no ha llegado a la edad de retiro forzoso.” La Ley 797 de 2003, “Por la cual se reforman algunas disposiciones del sistema general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 y se adoptan disposiciones sobre los Regímenes Pensionales exceptuados y especiales”, estableció: “Artículo 1.
El artículo 11 de la Ley 100 de 1993 quedará así: Artículo 11. Campo de aplicación. El Sistema General de Pensiones consagrado en la presente ley, se aplicará a todos los habitantes del territorio nacional, conservando y respetando, adicionalmente todos los derechos, garantías, prerrogativas, servicios y beneficios adquiridos y establecidos conforme a disposiciones normativas anteriores, pactos, acuerdos o convenciones colectivas de trabajo para quienes a la fecha de vigencia de esta ley hayan cumplido los requisitos para acceder a una pensión o se encuentren pensionados por jubilación, vejez, invalidez, sustitución o sobrevivientes de los sectores público, oficial, semioficial en todos los órdenes del régimen de Prima Media y del sector privado en general.
Lo anterior será sin perjuicio del derecho de denuncia que le asiste a las partes y que el tribunal de arbitramento dirima las diferencias entre las partes. “ 11 El parágrafo 3 del artículo 9, que modificó el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, determinó como causal de retiro del servicio haber cumplido los requisitos para acceder a la pensión: “Artículo 9.
El artículo 33 de la Ley 100 quedará así: Artículo 33. Requisitos para obtener la Pensión de Vejez. Para tener el derecho a la Pensión de Vejez, el afiliado deberá reunir las siguientes condiciones: ( ) Parágrafo 3. <CONDICIONALMENTE EXEQUIBLE> Se considera justa causa para dar por terminado el contrato de trabajo o la relación legal o reglamentaria, que el trabajador del sector privado o servidor público cumpla con los requisitos establecidos en este artículo para tener derecho a la pensión. El empleador podrá dar por terminado el contrato de trabajo o la relación legal o reglamentaria, cuando sea reconocida o notificada la pensión por parte de las administradoras del sistema general de pensiones.
Transcurridos treinta (30) días después de que el trabajador o servidor público cumpla con los requisitos establecidos en este artículo para tener derecho a la pensión, si este no la solicita, el empleador podrá solicitar el reconocimiento de la misma en nombre de aquel. Lo dispuesto en este artículo rige para todos los trabajadores o servidores públicos afiliados al sistema general de pensiones.” El Acto Legislativo 01 de 2005 en su parágrafo transitorio 4 dispuso: “El régimen de transición establecido en la Ley 100 de 1993 y demás normas que desarrollen dicho régimen, no podrá extenderse más allá del 31 de julio de 2010; excepto para los trabajadores que estando en dicho régimen, además, tengan cotizadas al menos 750 semanas o su equivalente en tiempo de servicios a la entrada en vigencia del presente Acto Legislativo, a los cuales se les mantendrá dicho régimen hasta el año 2014.
Los requisitos y beneficios pensionales para las personas cobijadas por este régimen serán los exigidos por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y demás normas que desarrollen dicho régimen”. El Decreto 1083 de 2015, “Por el cual se expide el Decreto Reglamentario Único del Sector de la Función Pública”, vigente al momento de expedición del acto demandado dispuso: “Artículo 2.2.11.1.10 Comunicación del reconocimiento de pensión y edad de retiro forzoso.
El empleado que tenga derecho a pensión de jubilación o llegue a la edad de retiro, está obligado a comunicarlo a la autoridad nominadora, tan pronto cumpla los requisitos, so pena de incurrir en causal de mala conducta. El retiro para gozar de 12 pensión de jubilación o de vejez, se ordenará por la autoridad nominadora, mediante providencia motivada.” 3.
Análisis jurisprudencial. El Consejo de Estado1 se ha pronunciado sobre el retiro forzoso en el siguiente sentido: “(…) Esta Corporación2, respecto de la causal de retiro prevista en el parágrafo 3 del artículo 9 de la Ley 797 de 2003, aplicable a quienes no han llegado a la edad de retiro forzoso pero les ha sido reconocida la pensión de jubilación con fundamento en el régimen de transición, precisó que conservan su derecho a permanecer en el cargo y no podrán ser obligados a desvincularse, «pues si el empleado consolidó sus derechos atendiendo la posibilidad de diferir el goce de su pensión y acceder a la reliquidación del monto de pensión prevista en el artículo 150 de la Ley 100 de 1993, es indiscutible que por efecto del derecho a la transición: i) podrá quedarse en el empleo para reajustar su derecho pensional más allá de la fecha en que se le notificó el acto administrativo que reconoce su derecho a la pensión de jubilación, y ii) no podrá ser obligado a retirarse por el solo hecho de haberse expedido a su favor resolución de jubilación si no ha llegado a la edad de retiro forzoso, toda vez que el derecho a la transición y la concreción del derecho pensional a la luz del mismo, le preservan y habilitan la posibilidad de reliquidar el valor de su pensión en los eventos allí determinados».
Con este pronunciamiento la Sección Segunda rectificó en lo pertinente la tesis adoptada en la providencia del 27 de octubre de 20053, que sostenía que todos los servidores públicos podían ser desvinculados del servicio oficial una vez tuvieran reconocida su pensión de jubilación y se encontraran dentro de la nómina de pensionados, sin consideración adicional alguna.
Posteriormente, esta Subsección4, al resolver una controversia similar a la que ocupa la atención de la Sala, reiteró el derecho de las personas beneficiadas por el régimen de transición a permanecer en el cargo hasta la edad de retiro forzoso, siempre y cuando a la entrada en vigencia de la Ley 797 de 2003 -29 de enero de 2003- tuvieran consolidado su derecho pensional, por haber reunido los requisitos de tiempo y edad exigidos. 1 Consejo de Estado.
Sección Segunda. Sub Sección A. Sentencia de 7 de octubre de 2021. Rad. 47001- 23-33-000-2015-00216-01(5460-18) 2 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 4 de agosto de 2010, expediente 2533-07. Consejero ponente: Eduardo Gómez Aranguren. 3 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 27 de octubre de 2005, expediente 4773-03.
Consejero ponente: Jesús María Lemos Bustamante. 4 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 24 de octubre de 2012, expediente 2504-11. Consejero ponente: Eduardo Gómez Aranguren. 13 En esa oportunidad, la Sala explicó que se torna válida la justa causa de retiro del servicio cuando no existe solución de continuidad entre la terminación de la relación laboral y la iniciación del pago efectivo de la mesada pensional; y reafirmó que el empleado que se encuentre en régimen de transición puede diferir el ejercicio de su función hasta la edad de retiro forzoso, con la posibilidad de obtener la reliquidación del ingreso base para calcular la pensión, sin que se le pueda obligar a retirarse del cargo por el solo hecho de haberse expedido a su favor la resolución de jubilación.5 Recordó que el artículo 1 de la Ley 797 de 2003 dispuso que las normas allí contenidas se aplicarían a todos los habitantes del territorio nacional, conservando y respetando todos los derechos, garantías, prerrogativas, servicios y beneficios adquiridos, establecidos conforme a disposiciones anteriores, pactos, acuerdos o convenciones colectivas de trabajo, para quienes a la fecha de su entrada en vigencia -29 de enero de 2003-, hubieran cumplido los requisitos para acceder a una pensión o se encuentren pensionados por jubilación, vejez, invalidez, sustitución o sobrevivientes de los sectores públicos, oficial, semioficial en todos los órdenes, lo cual supone, «que si el derecho pensional estaba consolidado antes de la entrada en vigencia de la mencionada ley, no le era aplicable el artículo 9 de la Ley 797 de 2003 y por ende no había justa causa aplicable para su retiro».
A su turno la Subsección B de la Sección Segunda6, con fundamento en la sentencia del 4 de agosto de 2010 citada, al decidir un asunto de similar contexto fáctico insistió que «a las personas pensionadas con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 797 de 2003 o a quienes estuvieren amparados por el régimen de transición pensional, les asiste el derecho de mejorar el monto de su pensión a través de la permanencia en el servicio hasta alcanzar la edad de retiro forzoso.
En efecto, el empleado tiene la expectativa de seguir vinculado con la administración con el objetivo de mejorar sus condiciones laborales en orden a obtener una mesada pensional superior a la que se le reconocería si se retirara en forma prematura». Y determinó que este criterio armoniza con el principio de irretroactividad de la ley, «pues si se parte de la base que constituye un derecho cierto el continuar con la relación laboral hasta el momento de cumplir la edad de retiro forzoso, se quebrantaría el aludido principio si se permitiera aplicar un nuevo precepto legal a situaciones definidas conforme a la normatividad anterior».
Finalmente, esta Subsección en sentencia de 3 de mayo de 2018, sostuvo:7 Conforme a la anterior jurisprudencia se concluye que la causal de retiro por cumplimiento de los requisitos para tener derecho a la pensión, dispuesta en el parágrafo 3 del artículo 9 de la Ley 5 Artículo 150 de la Ley 100 de 1993. 6 Sección Segunda, Subsección B. Sentencia del 6 de septiembre de 2012.
Expediente 2389-2011. Consejero ponente: Víctor Hernando Alvarado Ardila. 7 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 3 de mayo de 2018, radicado N.º 190012331000201100024 01 (1479-2015) 14 797 de 2003, no rige para los empleados públicos que hayan consolidado el estatus pensional con anterioridad a la entrada en vigencia de esta Ley -29 de enero de 2003-.
Contrario sensu, a quienes consolidaron su derecho pensional en vigencia de esta norma les es válidamente aplicable la mencionada causal de retiro. […] La calidad de beneficiaria del régimen de transición que ostenta la actora impone a la administración preservar las tres condiciones que integran su estructura, esto es: tiempo de cotización, edad y quantum o valor de la pensión. Sin embargo, no se puede pasar por alto que cuando entró a regir la Ley 797 de 2003 -29 de enero de 2003- la demandante aún no tenía consolidado su estatus de pensionada, el cual solo acreditó el 10 de enero de 2010 cuando cumplió 55 años de edad.
Como se señaló, el artículo 1 de dicho estatuto determina que las normas allí contenidas se aplicarán a todos los habitantes del territorio nacional, conservando y respetando todos los derechos, garantías, prerrogativas servicios y beneficios adquiridos y establecidos conforme a disposiciones anteriores, pactos, acuerdos o convenciones colectivas de trabajo, para quienes a la fecha de su entrada en vigencia -29 de enero de 2003-, hayan cumplido los requisitos para acceder a una pensión o se encuentren pensionados por jubilación, vejez, invalidez, sustitución o sobrevivientes de los sectores públicos, oficial, semioficial en todos los órdenes.
En ese sentido, se repite, no cabe duda de que el régimen de transición fue tenido en cuenta por la Universidad del Cauca al momento de reconocer la pensión de jubilación a la demandante, y no contraviene dicha prerrogativa el hecho de que haya dado aplicación a la previsión de la Ley 797 de 2003, en la medida en que esta última es clara en imponer el respeto de los derechos adquiridos antes de su entrada en vigencia. En consecuencia, se insiste, la causal de retiro por cumplimiento de los requisitos para tener derecho a la pensión, dispuesta en el parágrafo 3 del artículo 9 de la Ley 797 de 2003, no rige para los empleados públicos que hayan consolidado el estatus pensional con anterioridad a la entrada en vigencia de esta Ley - 29 de enero de 2003-.
A contrario sensu, a quienes consolidaron su derecho pensional en vigencia de esta norma les es válidamente aplicable la mencionada causal de retiro. (…)” Resaltados y negrillas fuera del texto original. 4. Análisis fáctico. 4.1. De la prueba documental que reposa dentro del proceso. Se relacionan a continuación las siguientes pruebas de relevancia para este caso: 15 - Copia del registro Civil de Nacimiento de la demandante, donde consta que la señora Dora Inés Salazar Alarcón nació el 10 de noviembre de 1954 (Fl. 120 C.1). - Copia de la resolución GNR 288150 de 31 de octubre de 2013, mediante la cual Colpensiones reconoce y ordena el pago de una pensión mensual vitalicia de vejez a la señora Dora Inés Salazar de Ocampo (Fls. 295 a 298 C. 1) En la parte considerativa de esta resolución se incluye un cuadro del cual se extrae que la fecha del status pensional de la señora en mención, es el 10 de noviembre de 2009, con efectividad al 1 de noviembre de 2013 - Copia de la resolución número 5757-1 del 21 de julio de 2016 expedida por el Gobernador y el Secretario Jurídico del Departamento de Caldas “por medio de la cual se retira del servicio un funcionario por haber adquirido el derecho a la pensión de vejez” (Fl. 30 C. 1) de la cual se extraen las siguientes consideraciones: “Que la Señora DORA INES SALAZAR DE OCAMPO, identificada con la Cédula de Ciudadanía No. 24.316.102, es titular del cargo de SECRETARIA EJECUTIVA CÓDIGO 430 GRADO 05, en la planta global de cargos de la Gobernación de Caldas, Que la Ley 797 de 2003, faculta al empleador para dar por terminada la relación legal o reglamentaria, cuando sea reconocida o notificada la pensión de jubilación o vejez por parte de las administradoras del Sistemas General de Pensión. Que la Corte Constitucional mediante sentencia aditiva C-1037 de 2003, indicó que el retiro sólo procede una vez el servidor público sea Incluido en Nómina de pensionados.
Que el artículo 9 de la Ley 797 del año 2003 derogó tácitamente el artículo 150 de la Ley 100 de 1993, por lo que a partir de la vigencia de dicha norma (29 de enero del 2003) es posible retirar al empleado que este ingresado a la nómina de pensionados del fondo de pensiones al cual está afiliado. Que el artículo 41 literal e) de la Ley 909 del 2004 establece que unas de las causales de retiro del servicio de los empleados públicos es la obtención de la pensión de jubilación o de vejez.
Que el artículo 2.2.11.1.1 del Decreto 1083 de 2015 señala en el Numeral 4. "Causales del retiro del Servicio. Retiro por haber obtenido la pensión de jubilación o vejez". Que la Sentencia C-501 de 2005 condicionó el articulo 41 literal o de la Ley 909 del 2004 en el entendido que no se pueda dar por terminada la relación laboral sin que se notifique debidamente la inclusión en la nómina de pensionados correspondiente.
Que mediante Resolución No. GNR 288150 del 31 de octubre de 2013, le fue reconocida la pensión de vejez a la servidora pública Dora Inés Salazar de Ocampo por parte de Colpensiones. 16 Que conforme a lo anterior, se hace necesario retirar del servicio a la servidora pública DORA INÉS SALAZAR DE OCAMPO, a partir del 30 de octubre de 2016.
Es de aclarar que el retiro sólo se producirá cuando se haya notificado la inclusión en nómina del funcionario por parte de Colpensiones.” - Copia de la resolución número 9290-1 del 11 de noviembre de 2016 “por medio de la cual se resuelve un recurso de reposición”. (Fls. 32 a 37 C.1) de la que se extrae lo siguiente: "(…) la causal de retiro forzoso por cumplir la edad de 65 años y la causal de terminación legal y reglamentaria con justa causa por reconocimiento de la pensión de vejez son causales autónomas de retiro del servicio.
En el caso concreto y dada la crítica realizada por la apoderada judicial de la recurrente, si bien es cierto existe un Decreto al interior del ente departamental que establece la edad de retiro forzoso a los 65 años en armonía con las normas de orden nacional dictadas sobre la materia, tenemos que dicho acto administrativo es aplicado sólo a quienes por diferentes situaciones no se les reconozca la pensión de jubilación o vejez por los fondos de pensiones debida a la baja densidad de cotizaciones u otras situaciones que no es del caso mencionar, lo que obliga a la entidad pública a respetarles su vinculación hasta que lleguen a los 65 años de edad.
(…) Hay por lo menos dos razones para rechazar esta interpretación: 1) De una parte, lo que la norma prevé es estrictamente que haya reconocimiento de la pensión, es decir, que el derecho pensional se haya consolidado y por tanto reconocido, sin importar que exista algún debate jurídico en torno a si se causó desde antes (por ejemplo la edad aplicable) o si se debate la cuantía de la pensión respecto de la cual hay certeza en su causación, por razón de los factores de liquidación aplicables o por el porcentaje que corresponda al ingreso base de liquidación. 2) De otro lado habría razones prácticas para considerar que las discrepancias del pensionado en torno a los elementos del reconocimiento pensional no podrían impedir la efectividad de la justa causa de retiro prevista en la Ley 797 del 2003.
Actos administrativos que están en firme. En efecto si se aceptara debatir acerca de las condiciones en que se obtuvo la pensión, impide la efectividad de la causal de terminación del vínculo, se estaría legitimando que el propio funcionario pudiera impedir dicha efectividad, so pretexto de que existe algún trámite administrativo o judicial en curso, con lo cual se desconocería también el mandato del actual Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (ley 1437 de 2011), de los artículos 87, 88 y 89 que consagran los principios firmeza, presunción de legalidad y de ejecución de los actos administrativos, como son las Resoluciones emanadas por Colpensiones, a través de los cuales se le reconoció su pensión de vejez (…) Teniendo en cuenta todo lo analizado, la Gobernación de Caldas confirmará el acto administrativo resolución No. 5757-1 del 21 de julio de 2016 Por medio de la cual se retira del servicio a un funcionario por haber adquirido la pensión de vejez (…)”. 17 - Copia del documento de notificación de la resolución mediante la cual se resuelve un recurso de reposición (Fl. 38 C. 1) - Copia del oficio número G.G.A. 1818 del 25 de noviembre de 2016 suscrito por la secretaria general de la Gobernación de Caldas, mediante el cual se informa a la señora Dora Inés Salazar de Ocampo lo siguiente: “De la manera más atenta me permito informar que mediante Resolución No. GNR 288150 DEL 31 DE OCTUBRE DEL 2013 la Administradora Colombiana de Pensiones COLPENSIONES- le reconoció pensión de vejez; por lo anterior se profirió la Resolución No. 5757-1 del 21 de julio del 2016 que determinó su retiro del servicio con justa causa por haber adquirido el derecho a la pensión de vejez condicionado a su ingreso a nómina de pensionados, Acto confirmado mediante Resolución No. 9290-1 del 11 de noviembre de 2016 y notificada el 23 de noviembre del mismo año. El 14 de octubre del 2016 COLPENSIONES a través de la Resolución No. GNR 305724 ordenó su inclusión en nómina de pensionados a partir del 01 de noviembre del 2016, mesada pagadera en diciembre de la misma data.
Por lo anterior, el cargo que usted desempeña quedará vacante a partir del 01 de diciembre del 2016” - Copia del auto de archivo número AAGNR 182 del 29 de noviembre de 2016 del 29 de noviembre de 2016 (Fls. 44 y 45 C. 1) mediante el cual Colpensiones sostiene: “(…) Que mediante Resolución GNR 288150 del 31 de octubre de 2013 esta entidad concedió una Pensión de Vejez a favor de la señora SALAZAR DE OCAMPO DORA INES, identificada con CC No. 24, 316, 102, en cuantía de $1.157.681 a partir del 01 de noviembre de 2013, teniendo en cuenta 1.831 semanas y un ingreso base de liquidación de $1.460.612 al cual se le aplicó una tasa de reemplazo de 79.26% según la Ley 797 de 2003.
(…) Que a través de la Resolución GNR 264328 del 21 de julio de 2014 esta entidad se abstuvo de resolver un recurso de reposición presentado contra la Resolución GNR 288150 del 31 de octubre de 2013, por encontrar que la señora SALAZAR DE OCAMPO DORA INĖS, se encontraba activa en el servicio público (…) Que mediante radicados 2016_9992446 de fecha 30 de agosto de 2016, 2016_10888832 de fecha 16 de septiembre de 2016 y 2016-12019003 de fecha 10 de octubre de 2016, se allegó por parte de la Gobernación de Caldas copia de la Resolución No. 5757-1 de 21 de julio de 2016, mediante el cual se retira del servicio a la señora SALAZAR DE OCAMPO DORA INÉS, a partir del 30 de octubre de 2016.
Que a través de la Resolución GNR 305724 del 14 de octubre de 2016 se ordenó la inclusión en nómina de la Pensión de Vejez a favor de la señora SALAZAR DE OCAMPO DORA INÉS, en cuantía inicial de $1.442.868 a partir del 01 de noviembre de 2016, teniendo en cuenta 1.994 semanas con un ingreso base de liquidación de $1.717.700 al cual se le aplicó la tasa de reemplazo del 84% según el Decreto 758 de 1990.
Que por inconsistencias presentadas en el sistema dicha prestación no 18 ingresó a nómina. Que el día 31 de agosto de 2016 bajo el radicado 2016_10122290, la señora SALAZAR DE OCAMPO DORA INÉS presentó derecho de petición, mediante el cual solicita la aplicación del régimen de transición para el reconocimiento y liquidación de su pensión de vejez Que el día 28 de octubre de 2016 bajo el radicado 2016 12694303, la señora SALAZAR DE OCAMPO DORA INES interpuso revocatoria directa contra la Resolución GNR 288150 del 31 de octubre de 2013.
Que en el expediente pensional, dentro del radicado BZG 2016_12955915, obra fallo de tutela proferido el día 02 de diciembre de 2014 por el JUZGADO PRIMERO LABORAL DEL CIRCUITO DE MANIZALES Rad. 2016-00541, mediante el cual conmina a esta entidad para que resuelva de fondo la solicitud de fecha 31 de agosto de 2016, orden que se entenderá acatada a través del presente acto administrativo.
Que el día 16 de septiembre de 2016, bajo el radicado 2016_10902883, la entidad empleadora GOBERNACIÓN DE CALDAS, solicitó la inclusión en nómina de la señora SALAZAR DE OCAMPO DORA INÉS, aportando copia de la Resolución No. 5757-1 del 21 de julio de 2016, por medio de la cual se retira del servicio a la funcionaria, a partir del 30 de octubre de 2016.
Que mediante la Resolución No. GNR 346821 del 21 de noviembre de 2016, se resolvió acceder a la solicitud de revocatoria directa de la Resolución No. GNR 288150 del 31 de octubre de 2013, se ordenó reliquidar la pensión de vejez, de conformidad con lo establecido en el Decreto 758 de 1990, teniendo en cuenta un ingreso base de liquidación de $1.720.442, al cual se le aplicó una tasa de reemplazo porcentual del 84%, arrojando una mesada pensional en cuantía de $1.445.171 a partir del 01 de noviembre de 2016.
Que en contra de la Resolución No. GNR 346821 del 21 de noviembre de 2016, al ser una revocatoria directa no procede recurso alguno ni revive términos para el inicio de acciones contenciosas. Que mediante radicado 2016_13559226 se realizó actualización en el expediente pensional, que el día 22 de noviembre de 2016, se contactó a la señora SALAZAR DE OCAMPO DORA INÉS para la notificación por aviso de la Resolución GNR 346821 del 21 de noviembre de 2016 (…)”. - Copia de la resolución SUB 18434 del 24 de marzo de 2017, mediante la cual Colpensiones se reliquidó la pensión de la señora Dora Inés Salazar de Ocampo en cuantía de $1.449.291 a partir del 01 de diciembre de 2016, de conformidad con lo dispuesto en el Decreto 758 de 1990.
Se dispuso, además, su inclusión en nómina a partir de abril de 2017 pagadero en mayo del mismo año (Fls. 51 a 58 C.1). - Copia de oficios enviados por la señora Dora Inés Salazar de Ocampo al Grupo de Gestión Administrativa del departamento de Caldas y al gobernador del departamento de Caldas, mediante los cuales manifiesta que no les posible aceptar la pensión concedida por Colpensiones, así como que su intención es continuar laborando hasta la edad de retiro forzoso.
(Fls. 72 a 76 C.1). 19 5. Del caso concreto. Se encuentra probado dentro del presente asunto que la señora Dora Inés Salazar de Ocampo nació el 10 de noviembre de 1954; cumpliendo los 40 años el 10 de noviembre de 1994, por lo que era beneficiaria del régimen de transición que en materia pensional contempló el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
También se encuentra probado que, la señora Dora Inés Salazar de Ocampo adquirió su status pensional el 10 de noviembre de 2009. Ahora, la Ley 797 de 2003, “Por la cual se reforman algunas disposiciones del sistema general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 y se adoptan disposiciones sobre los Regímenes Pensionales exceptuados y especiales”, entró a regir a partir de su publicación, de conformidad con el artículo 24 de la misma, esto es, a partir del 29 de enero de 2003, fecha en la cual se publicó en el diario oficial número 45.079 la Ley en mención. De manera que, cuando la señora Dora Inés Salazar Ocampo adquirió el status pensional (10 de noviembre de 2009), ya estaba vigente la ley 797 de 2003, por lo que, el parágrafo 3 del artículo 9 de la misma, le era completamente aplicable a la demandante; artículo que modificó el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, que consideró como justa causa para dar por terminada la relación legal o reglamentaria del trabajador cuando le sea reconocida o notificada la pensión; contemplando incluso que, si el empleado no solicita la pensión, el empleador podrá solicitar el reconocimiento de ésta.
Mediante la resolución GNR 288150 de 31 de octubre de 2013, Colpensiones reconoce y ordena el pago de una pensión mensual vitalicia de vejez a la señora Dora Inés Salazar de Ocampo, la cual reliquida con la resolución SUB 18434 del 24 de marzo de 2017 en cuantía de $1.449.291; con lo cual a su vez se evidencia que, el derecho pensional de la demandante, se consolidó antes del 31 de diciembre de 2014, esto es, el 10 de noviembre, fecha límite para pensionarse con el régimen de transición de conformidad con el parágrafo transitorio 4 del acto legislativo 01 de 2005.
Ahora bien, en este caso la demandante era beneficiaria del régimen de transición, por lo que deben aplicarse las disposiciones allí previstas, pero solamente en lo relacionado con el tiempo de cotización, edad y valor de la 20 pensión; ya que en la entrada en vigencia de la Ley 797 de 2003, al 29 de enero de 2003, la señora Dora Inés Salazar de Ocampo no tenía consolidado su estatus pensional, que solo adquirió al 10 de noviembre de 2009.
Por lo considerado, entiende esta Sala de Decisión que, a la demandante no le asistía el derecho de continuar ocupando el cargo de Secretaria Ejecutiva Código 430 Grado 05 hasta la edad de retiro forzoso; pues, pese haber manifestado el interés de seguir prestando sus servicios hasta dicha edad, ya gozaba del reconocimiento y liquidación de su pensión de vejez; siendo aplicable la Ley 797 de 2003 en su totalidad, incluidas las causales de retiro, como la justa causa de terminar la vinculación laboral cuando sea reconocida o notificada la pensión por parte de las administradoras del sistema general de pensiones.
En este sentido, se ha pronunciado el Consejo de Estado: “(…) Conforme con lo anterior, en virtud del artículo 150 de la Ley 100 de 1993, el servidor público, podía permanecer en el servicio hasta llegar a la edad de retiro forzoso, a pesar de tener reconocida la pensión de jubilación. Sin embargo, la Ley 797 de 2003, permitió la aplicación de los regímenes anteriores para quienes a la entrada en vigencia de esta ley (29 de enero de 2003) reunieran los requisitos de edad y tiempo, es decir tuvieran consolidado su derecho pensional.
De la misma forma, el parágrafo 3 del artículo 9 ibídem, incluyó como casual de retiro del servicio, para quienes no alcanzaron a obtener el estatus antes de su vigencia, el cumplimiento de los requisitos para acceder a la pensión, facultando al empleador para dar por terminada la vinculación laboral, siempre y cuando se haya efectuado el reconocimiento de la pensión, y se haya incluido en nómina de pensionados al empleado retirado.
(…) Corolario con lo expuesto, la demandante ostenta la condición de beneficiaria del régimen de transición, por lo que se le debe dar aplicación a las normas allí contenidas referidas al tiempo de cotización, la edad y quantum o valor de la pensión. Sin embargo, no se puede ignorar que para el momento en que entró a regir la Ley 797 de 2003, es decir, el 29 de enero de 2003, la demandante no tenía consolidado su estatus pensional, el cual solo acreditó el 11 de octubre de 2008.
De modo tal que se debe dar aplicación a lo dispuesto por esta Corporación en la citada sentencia del 4 de agosto 2010, cuando estableció que: “(…) la facultad de retiro del servicio de aquellos empleados a quienes se les ha reconocido una pensión, prescrita en el parágrafo tercero del artículo 9 de la Ley 797 de 2003, no puede aplicarse a quienes ya tienen consolidado el derecho pensional 21 bajo el amparo de un régimen precedente, sino que debe aplicarse a situaciones futuras que en efecto resulten reguladas a todas luces por la disposición legal en comento.
Y más adelante determinó: “(…) las modificaciones a la Ley 100, introducidas por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, no eran aplicables al demandante por cuanto, a la fecha de expedición del nuevo precepto, su situación jurídica pensional ya estaba completamente definida al abrigo del régimen de transición que le asistía (…)” Con fundamento en todo lo anterior, el derecho a permanecer en el cargo hasta la edad de retiro forzoso, de acuerdo a las prescripciones de la normatividad anterior, se encuentran condicionadas a que la persona haya cumplido todos los requisitos legales a efectos de consolidar su derecho pensional en vigencia de dichas normas.
De suerte tal, que, si bien la señora Liliana Zura Ordóñez se encuentra cobijada por el régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993, tal como lo afirmó el acto del reconocimiento de la pensión de jubilación, ello le permite beneficiarse de condiciones más favorables, es decir, en lo relacionado a la edad, tiempo de cotización y monto de la pensión, toda vez que su derecho se consolidó tiempo después de la entrada en vigencia de la Ley 797 de 2003, de modo tal que la normatividad relacionada con las causales de retiro, le son aplicables, sin que ello implique desconocimiento del régimen de transición, tal y como lo alega en el recurso de alzada.
Corolario con lo expuesto, la Sala advierte que el retiro de la demandante se ajustó a la ley, motivo por el cual no hay lugar al pago de la indemnización que pretende en su condición de empleada inscrita en carrera administrativa, de acuerdo a lo dispuesto en los artículos 74 y 75 del Acuerdo 006 de 20069, o a la indemnización por retiro prevista en el artículo 44 de la Ley 909 de 200410, toda vez que no se acomoda a las previsiones descritas en las referidas normas, es decir, su retiro no fue producto de la supresión del cargo por reestructuración, fusión o supresión de la Universidad del Cauca, pues se repite, su desvinculación obedeció por haber adquirido el derecho a la pensión de jubilación. III.
DECISIÓN Atendiendo la normatividad en cita y el acervo probatorio, la Sala concluye que la decisión de primera instancia fue acertada, en cuanto las pretensiones de la demanda no se encuentran llamadas a prosperar, al no lograrse desvirtuar la legalidad de los actos demandados que se basaron el retiro de la demandante en la causal establecida en el parágrafo 3 del artículo 9 de la Ley 797 de 2003, toda vez que a la entrada en vigencia de dicha norma, la demandante aún no había causado su derecho pensional, el cual lo adquirió el 11 de octubre de 2008, cuando ya se encontraba vigente la norma, lo que la excluye de la aplicación del artículo 150 de la Ley 100 de 1993.
(…) (Subraya la Sala)8” 8 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda Subsección “B”. Sentencia de 4 de julio de 2019. CP. Dr. César Palomino Cortés. Rad. 19001-23-31-000-2011-00052-01(1078-17) 22 Y, en el más reciente pronunciamiento del Consejo de Estado9 relacionado con este asunto precisó: “(…) Además de ello se observa que cuando entró a regir la Ley 797 de 2003 (el 29 de enero de 2003) el demandante aún no tenía consolidado su estatus de pensionado, pues solamente hasta el 24 de enero de 2012 cumplió 55 años de edad.
Dicha norma, en el artículo 1º determinó que las reglas allí contenidas se aplicarían a todos los habitantes del territorio nacional, conservando y respetando todos los derechos, garantías, prerrogativas servicios y beneficios adquiridos y establecidos conforme a disposiciones anteriores, para quienes, a la fecha de su entrada en vigencia, hubieran cumplido los requisitos para acceder a una pensión o se encontraran pensionados.
En consecuencia, ya para la fecha en que adquirió el estatus pensional (2012), el señor Benítez Gómez no podía aspirar a que se aplicara la disposición contenida en el parágrafo del artículo 150 de la Ley 100 de 1993 como lo solicitó, por cuanto el cambio normativo al que hace referencia la Ley 797 de 2003 comenzó a regir al momento de su publicación (2003).
En ese sentido, se itera, el departamento del Valle del Cauca con el acto de retiro del servicio no contravino normas del régimen de transición, por el contrario, dio aplicación a la norma vigente al momento en que adquirió el estatus pensional su empleado. (…)” (Subraya la Sala) Por las consideraciones que anteceden, para esta Sala, el retiro de la demandante se ajustó a la normativa legal vigente y aplicable a este caso, de manera que no hay lugar a su reintegro, ni a la permanencia en el servicio hasta cumplir la edad de retiro forzoso.
Sumado a lo expuesto, para esta Sala de decisión no es de recibo el argumento de la Juez de primera instancia, en el cual considera que no procedía la desvinculación de la señora Salazar de Ocampo del empleo que desempeñaba en la entidad demandada, y que, con los actos demandados se vulneraron los artículos 36 y 150 de la Ley 100 de 1993, al no respetar las prerrogativas que en virtud del principio de favorabilidad se encuentran incluidas en el régimen de transición y que favorecían a la accionante.
Ello, por cuanto el artículo 9° de la Ley 797 de 2003, que modificó el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, derogó en 9 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda - Subsección A. Sentencia de 9 de junio de 2022. CP. Dr. Rafael Francisco Suárez Vargas. Rad 76001-23-33-000-2015-00835-01 (0223-2021). 23 forma tácita lo dispuesto previamente en el artículo 150 de la Ley 100 de 1993, como lo precisó el Consejo de Estado10: “(…) Así mismo considera la Sala que la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales estaba facultada para tomar la decisión de retirar del servicio a la accionante como efectivamente lo hizo, dado que el artículo 9° de la Ley 797 de 2003, que modificó el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, derogó en forma tácita lo dispuesto previamente en los artículos 150 de la Ley 100 de 1993 y en el 19 de la Ley 344 de 1996, como se desprende del siguiente análisis: En primer lugar, el artículo 19 de la Ley 344 de 1996, al disponer que “el servidor público que adquiera el derecho a disfrutar de su pensión de vejez o jubilación podrá optar por dicho beneficio o continuar vinculado al servicio hasta que cumpla la edad de retiro forzoso”, resulta en contradicción con lo dispuesto por el artículo 9° de la Ley 797 de 2003, ya que, conforme se ha explicado, la nueva norma tiene expreso alcance con respecto a los servidores públicos y, además, la precitada Ley 344 permite al servidor público que adquiere el derecho pensional optar entre pensionarse o continuar en el servicio hasta la edad de retiro forzoso, al paso que la regla dispuesta en la Ley 797 de 2003, no solamente autoriza el retiro del servidor público al obtener el reconocimiento de la pensión (con su correspondiente inclusión en nómina, conforme a la sentencia de constitucionalidad), sino que faculta al empleador a tramitar el reconocimiento de la pensión cuando el servidor público no la solicita al cumplir requisitos, de suerte que resulta claro que esta ley reguló la misma situación de forma diferente a aquella, en norma posterior, con lo cual se configuró la derogatoria tácita del artículo 19 de la Ley 433 de 1996.
En segundo término, el artículo 150 de la Ley 100 de 1993, conforme al cual [n]o podrá obligarse a ningún funcionario o empleado público a retirarse del cargo por el sólo hecho de haberse expedido a su favor la resolución de jubilación, si no ha llegado a la edad de retiro forzoso, resulta también derogado en forma tácita por el artículo 9º de la Ley 797 de 2003, en cuanto ésta se dirige igualmente a los servidores públicos, y permite al empleador tramitar el reconocimiento de la pensión al cumplirse los requisitos respectivos.
No hay, en consecuencia, excepción alguna en estas reglas con respecto a los empleados públicos por el hecho de encontrarse escalafonados en la carrera administrativa. Por lo anterior, la Sala concluye que no se trata, en este caso, de conflicto normativo que deba resolverse con criterio de favorabilidad, conforme a la regla constitucional que rige en materia de relaciones de trabajo en todas sus modalidades, sino de norma posterior, del mismo rango, que deroga tácitamente las anteriores que le son contrarias, conforme a las reglas básicas de vigencia de las leyes en nuestro sistema normativo (…)” 10 Consejo de Estado.
Sección Segunda. Sub Sección B. Sentencia de 6 de agosto de 2009. CP. Dr. Gerardo Arenas Monsalve. Rad. 25000 2325 000 2005 05688 02 (00164 08). 24 Por lo expuesto, con el retiro de la demandante del servicio por haber sido reconocida pensión de jubilación por vejez, no se vulneraron los artículos 36 ni 150 de la Ley 100 de 1993, por cuanto la Ley 797 de 2003, creo una nueva causal de terminación del vínculo laboral.
Finalmente, es necesario dejar presente por parte del ponente de esta sentencia que, por las consideraciones expuestas es necesario recoger la tesis que se acompañó en la ponencia de la Sala Primera de Decisión, sentencia 076 de 25 de mayo de 202311, en la cual se resolvió favorablemente asunto de similitud fáctica y jurídica al de este caso.
Por lo considerado, hay lugar a revocar la sentencia proferida en primera instancia por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Manizales el 27 de agosto de 2019, y en su lugar, se negarán las pretensiones de la demanda. 6. De la condena en costas. El numeral 4 del artículo 365 del Código General del Proceso consagra: “Cuando la sentencia de segunda instancia revoque totalmente la del inferior, la parte vencida será condenada a pagar las costas de ambas instancias”.
En relación con la condena en costas, el Consejo de Estado5 ha desarrollado una línea jurisprudencial que introduce un criterio objetivo valorativo al momento de su imposición, esto es, hay lugar a las mismas siempre que se hayan causado y en la medida de su comprobación conforme lo dispone el numeral 8º del artículo 365 del CGP. Ahora, una vez revisado el expediente, se advierte que, la parte demandada intervino en primera instancia con la contestación de la demanda, la intervención en la audiencia inicial, y la presentación de alegatos de conclusión en dicha instancia. Así mismo, interpuso recurso de apelación, y alegatos de conclusión en segunda instancia. El recurso de apelación interpuesto por el demandado Departamento de Caldas prosperó; y, en este caso se revoca en su totalidad la 11 Tribunal Administrativo de Caldas.
Sala Primera de Decisión. Sentencia 076 de 25 de mayo de 2023. Rad. 17001-33-33-755-2015-00318-02. 25 sentencia proferida en primera instancia; de manera que, por ajustarse a lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 365 del CGP, y a los criterios para ello fijados por el Consejo de Estado, en este caso, hay lugar a condenar en costas en ambas instancias por concepto de agencias en derecho, en favor del demandado Departamento de Caldas, y a cargo de la demandante; las cuales se fijan en 1 salario mínimo mensual legal vigente, atendiendo lo dispuesto en el artículo 5° numeral 1 del Acuerdo PSAA16-10554 de 5 de agosto de 2016.
En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Caldas, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, III. Falla Primero: Revocar la sentencia de primera instancia proferida por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Manizales el 27 de agosto de 2019, y en su lugar. Segundo: Negar pretensiones de la demandante presentada dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, por la señora Dora Inés Salazar de Ocampo contra el departamento de Caldas.
Tercero: Condenar en costas en ambas instancias a la demandante señora Dora Inés Salazar de Ocampo, y, en favor del demandado departamento de Caldas a título de agencias en derecho en favor del demandado Departamento de Caldas, y a cargo de la demandante; las cuales se fijan en 1 salario mínimo mensual legal vigente, atendiendo lo dispuesto en el artículo 5° numeral 1 del Acuerdo PSAA16-10554 de 5 de agosto de 2016.
Cuarto: Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al juzgado de origen, previas las anotaciones pertinentes en el programa informático “Justicia XXI”. Notifíquese y cúmplase Discutido y aprobado en Sala Ordinaria de Decisión celebrada en la fecha. 26 Fernando Alberto Álvarez Beltrán Magistrado Ponente