63-001-33-33-006-2019-00121-01 · Tribunal Administrativo de Tribunal Administrativo del Quindío

República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63-001-33-33-006-2019-00121-01 DEMANDANTE: CARLOS ARTURO BENAVIDES PUERRES DEMANDADO: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO - FOMAG Jurisdicción Contencioso Administrativa TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDÍO SALA PRIMERA DE DECISIÓN Armenia, veintiocho (28) de septiembre de dos mil veintitrés (2023) MAGISTRADO PONENTE: LUIS CARLOS ALZATE RÍOS Sentencia No. 225 TEMAS: PENSIÓN DE SOBREVIVIENTE – RÉGIMEN LEGAL DE LA SUSTITUCIÓN PENSIONAL – REGULACIÓN ESPECIAL DE LA PENSIÓN DE SOBREVIVIENTE APLICABLE A LOS DOCENTES - PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD – PRINCIPIO DE IGUALDAD – REQUISITO DE CONVIVENCIA DE DOS AÑOS INSTANCIA: SEGUNDA Decide la Sala, el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 10 de mayo de 2023, por el JUZGADO SEXTO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE ARMENIA dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por CARLOS ARTURO BENAVIDES PUERRES contra la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO “FOMAG”, a través de la cual se negaron las pretensiones de la demanda, sin tener en cuenta el orden de procesos a despacho para sentencia, en atención a que en torno al derecho en discusión existe República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63-001-33-33-006-2019-00121-01 DEMANDANTE: CARLOS ARTURO BENAVIDES PUERRES DEMANDADO: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO - FOMAG Jurisdicción Contencioso Administrativa precedente reiterado de las altas cortes, conforme lo consagra el artículo 115 de la Ley 1395 de 2010 y se deduce de la argumentación expuesta en la sentencia. 1 ANTECEDENTES.

1.1. LO QUE SE DEMANDA: Pretende la parte demandante lo siguiente1: 1.1.1. Que se decrete la nulidad de la Resolución No. 00272 del 11 de febrero de 2019, expedida por la Secretaria de Educación Departamental del Quindío – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, mediante la cual se negó el reconocimiento de la pensión post mortem y el derecho a la sustitución pensional del demandante. 1.1.2.

Como consecuencia de lo anterior, a título de RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO, se ordene a la entidad demandada, el reconocimiento y pago de la pensión de sobreviviente por el fallecimiento de la señora q.e.p.d., a su cónyuge el señor CARLOS ARTURO BENAVIDES PUERRES, como lo consagrada en el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, así mismo, solicitó el pago de las mesadas pensionales y demás emolumentos dejados de cancelar a partir del día siguiente al fallecimiento de la causante, aplicando el principio de favorabilidad. 1.1.3.

Que se ordene a la entidad demandada a reconocer y pagar los intereses moratorios previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 o en su defecto los previstos en el artículo 187 del CPACA o la respectiva indexación e interés que habla la Ley 100 de 1993, y las costas y agencias en derecho. 1.1.4. Que se ordene a la entidad demandada el pago de los intereses corrientes y moratorios desde la fecha de la ejecutoria de la sentencia hasta que se cumpla en su totalidad la condena conforme al artículo 192 del CPACA.

1.2. LOS HECHOS EN QUE SE FUNDA: Los hechos2 en que se fundan las pretensiones de la parte actora en el presente 1 Expediente digital (OneDrive), Carpeta: 1. EXPEDIENTE COMPLETO, Archivo: CuadernoPrincipal.pdf., pág. 83 y 85. República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63-001-33-33-006-2019-00121-01 DEMANDANTE: CARLOS ARTURO BENAVIDES PUERRES DEMANDADO: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO - FOMAG Jurisdicción Contencioso Administrativa asunto, se resumen así: Indica que la señora Isabel Cristina De La Pava Correa, murió el 19 de abril de 1995, estando vinculada al servicio del Departamento del Quindío como docente, con un tiempo total laborado de 17 años, 9 meses y 3 días.

Esgrime que el señor Carlos Arturo Benavides Puerres y la señora Isabel Cristina De La Pava Correa contrajeron matrimonio católico el 20 de junio de 1994, con sociedad conyugal sin liquidar hasta la fecha de presentación de la demanda. Aduce que el demandante dependía económicamente de la causante, al no tener trabajo formal, y por ley tenía el auxilio mutuo.

Manifiesta que al momento del fallecimiento de la señora Isabel Cristina de La Pava Correa, se encontraba vigente la Ley 100 de 1993. Comenta que el 14 de enero de 2019 el demandante solicitó ante la entidad demandada el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes en calidad de cónyuge supérstite, la cual fue negada a través de la Resolución No. 00272 del 11 de febrero de 2019, por considerar que la causante a la fecha de la muerte no contaba con 18 años de servicios.

Refiere que el señor Carlos Arturo Benavides Puerres al momento de fallecer su cónyuge tenía 38 años de edad.

1.3. NORMAS VIOLADAS y CONCEPTO DE VIOLACIÓN3: En cuanto a las normas violadas menciona las siguientes: Los artículos 11, 46, 47 y 279 de la Ley 100 de 1993, el artículo 1 de la Ley 33 de 1973, y el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, a partir del cual, los docentes se rigen por el sistema de seguridad social en pensiones de la Ley 100 de 1993, aduciendo además que, el demandante tiene por el derecho favorabilidad a que se le reconozca la sustitución pensional.

Refiere que al presente caso le resultan aplicables las sentencia “T 1749210” del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda; y las Sentencias “T-547/12”, “2003-00024/1749-2010 del 26 de mayo de 2016”, y “T- 547/12” de la Corte Constitucional, soltando solicitando se aplique otras jurisprudencias aplicables al presente asunto. 2 Ídem, pág. 85 y 87. 3 Ídem, pág. 87 a 97.

Expone que entre el Decreto 224 de 1972 y la Ley 100 de 1993 existe una diferencia ostensible, ya que la primera exige 18 años de servicio para acceder a la pensión de sobrevivientes, mientras que la segunda, requiere 50 semanas de cotizaciones en los últimos 3 años, por lo que, el demandante al contraer matrimonio con la causante y estar vigente la sociedad conyugal, por el principio de favorabilidad tiene derecho a que se le conceda la sustitución pensional conforme a la Ley 100 de 1993 modificada por la Ley 797 de 2003. 1.4.

ACTUACIÓN PROCESAL: Durante el trámite del proceso se surtieron las siguientes etapas: • Presentación de la demanda: 22 de febrero de 20194. • Inadmisión de la demanda: 01 de agosto de 20195. • Subsanación de la demanda: 20 de agosto de 20196. • Admisión de la demanda: 21 de octubre de 20197. • Notificación a las partes: 06 de noviembre de 20198. • Contestación Fomag: 03 de marzo de 20209. • Auto fijando el litigio, decretando pruebas y corriendo traslado para alegar de conclusión: 20 de abril de 202110. • Sentencia de primera instancia: 10 de mayo de 202311. • Notificación de la sentencia: 12 de mayo de 202312. • Recurso de apelación demandante: 17 de mayo de 202313. 4 Ídem, pág. 69. 5 Ídem, pág. 73 a 75. 6 Ídem, pág. 83 a 107. 7 Ídem, pág. 109 a 111. 8 Ídem, pág. 115 a 118. 9 Ídem, pág. 129 a 138. 10 Expediente digital (OneDrive), Carpeta: 2.

PROVIDENCIAS, Archivo: NR201900121AbstieneAudienciaYTrasladoAlegatos20210420.pdf. 11 Expediente digital SAMAI (1ª Inst.), actuación No. 16, archivo: 001SentenciaPrimeraInstancia(.pdf). 12 Ídem, (1ª Inst.), actuación No. 17, archivo: 2_NOTIFICACIONPERSONAL_NOTIFIC ACIONPERSONAL(.pdf). 13 Ídem, (1ª Inst.), actuación No. 18, archivo: 003RecursoApelacion(.pdf).

Refirió que la pensión de sobrevivientes, busca evitar una situación de desamparo, razón por la cual tiene por finalidad proteger a los familiares de la persona afiliada fallecida y garantizarles una estabilidad económica suficiente para asegurar su subsistencia en condiciones dignas, más aún cuando dicha prestación es la única fuente de ingreso de sus beneficiarios.

Señaló que, para atender la contingencia derivada de la muerte de los docentes no pensionados, el legislador previó la denominada pensión “post mortem”, regulando sus requisitos en el artículo 7 del Decreto 224 de 1972, contemplando que solo cuando los docentes hayan laborado en planteles oficiales durante un período mínimo de 18 años continuos o discontinuos, se habilita para el cónyuge y los hijos menores, el derecho a una pensión equivalente al 75% de la asignación mensual fijada para el cargo desempeñado al tiempo de su fallecimiento.

Adujo que los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio se encontraban exceptuados de la aplicación del Régimen de Seguridad Social Integral consagrado en la Ley 100 de 1993, por lo tanto, estos se seguían 14 Ídem, (1ª Inst.), actuación No. 23, archivo: 009AutoConcedeApelacionSentencia(.pdf). 15 Ídem (2ª Inst.), actuación No. 6, archivo: 5_AutoAdmiteRecursoApelacion(.pdf). 16 Expediente digital (OneDrive), Carpeta: 2.

PROVIDENCIAS, Archivo: NR201900121AbstieneAudienciaYTrasladoAlegatos20210420.pdf. 17 Expediente digital SAMAI (1ª Inst.), actuación No. 16, archivo: 001SentenciaPrimeraInstancia(.pdf). República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63-001-33-33-006-2019-00121-01 DEMANDANTE: CARLOS ARTURO BENAVIDES PUERRES DEMANDADO: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO - FOMAG Jurisdicción Contencioso Administrativa rigiendo por el régimen prestacional anterior, no obstante, con la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales vinculados con anterioridad al 26 de junio de 2003 se regirán por el régimen prestacional consagrado en las Leyes anteriores a la Ley 100 de 1993, y para aquellos que se vinculen con posterioridad a tal fecha se les aplicará el régimen prestacional de prima media establecido en la Ley 100 de 1993.

Expuso que existe un precedente judicial reiterado no solo por la jurisdicción de lo contencioso administrativo, sino también por la jurisdicción constitucional, según el cual, el régimen general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993, en lo que tiene que ver con la pensión de sobrevivientes, es más favorable que el régimen especial contemplado en el Decreto 224 de 1972, por tanto, en garantía de los principios de favorabilidad e igualdad, cuando el fallecimiento del docente se produce con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, se aplicaran las condiciones y requisitos de esta.

Respecto al caso concreto indicó que la señora Isabel Cristina de la Pava Correa al momento de su fallecimiento reportaba 17 años, 9 meses y 3 días de tiempo laborado, y contaba con 41 años de edad, por lo que, al no contar con el requisito de edad exigido para la obtención de la pensión, inicialmente, la norma aplicable para el reconocimiento de la pensión para su núcleo familiar sería el artículo 7° del Decreto 224 de 1972, normativa que tampoco cumple, toda vez que no contaba con un tiempo laborado de 18 años, sin embargo, en aplicación de los principios de favorabilidad e igualdad, y siguiendo la jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado, manifestó que es aplicable el régimen general contemplado en la Ley 100 de 1993 pues este tan solo exige 26 semanas cotizadas en el año inmediatamente anterior a la muerte del causante.

Sostuvo que si bien de cumplía con el requisito del artículo 46 de la Ley 100 de 1993, lo mismo no ocurría con el requisito señalado en el artículo 47 ibidem, ya que, si bien, se encuentra probado que el señor Carlos Arturo Benavides Puerres contrajo matrimonio civil con la señora Isabel Cristina de La Pava Correa el 20 de junio de 1994; la docente falleció el 19 de abril de 1995, es decir, 9 meses y 28 días después de celebrado el matrimonio, sin que sea posible concluir que la pareja haya convivido antes de la celebración del matrimonio; ni que se hayan procreado hijos, para dar aplicación a la excepción establecida en el mencionado literal.

Concluyó que al no demostrarse la convivencia por no menos de dos años continuos con anterioridad al fallecimiento de la docente, negó las pretensiones de la demanda. República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63-001-33-33-006-2019-00121-01 DEMANDANTE: CARLOS ARTURO BENAVIDES PUERRES DEMANDADO: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO - FOMAG Jurisdicción Contencioso Administrativa 1.7 RECURSO DE APELACIÓN18: La parte demandante interpuso recurso de apelación en contra de la sentencia de primera instancia argumentando que la a quo, cuando debía reconocer la pensión la cual ya está reconocida como un derecho que tiene el cónyuge supérstite por cumplir con todos los requisitos que exige la ley 100, se detiene a analizar el tiempo de convivencia que pide la norma y ya no entrega la pensión porque no tiene el tiempo mínimo de convivencia que exige la ley 100 y la jurisprudencia en la sentencia SU-149 de 21 de mayo de 2021 de la Corte Constitucional.

Propone como fundamentos de la apelación: i) Que la Corte Suprema de Justicia cambió su línea jurisprudencial con relación al tiempo mínimo de convivencia para reclamar la pensión de sobrevivientes por muerte del afiliado, si bien, la Corte Suprema de Justicia, en un primer momento consideró que, independientemente de si el causante de la prestación es un afiliado o un pensionado, era necesario acreditar la convivencia mínima de 5 años para ostentar la calidad de beneficiario de la pensión de sobrevivientes, no obstante, en la sentencia SL1730 de 2020 sienta una nueva línea jurisprudencial frente a la correcta interpretación de lo dispuesto en el literal a) del artículo 13 de la ley 797 de 2003 a la luz del precepto constitucional de favorabilidad e in dubio pro-operario, concluyendo que, para ser beneficiario de la pensión de sobrevivientes, en condición de cónyuge, compañero o compañera permanente supérstite del afiliado que fallece, no es exigible ningún tiempo mínimo de convivencia, toda vez que, con la simple acreditación de la calidad exigida, cónyuge o compañero (a), y la conformación del núcleo familiar, con vocación de permanencia, vigente para el momento de la muerte, se da cumplimiento al supuesto previsto en el literal a) de la norma. ii) Que al momento de fallecer la señora Cristina De La Pava Correa, no estaba pensionada, razón por la cual no es una sustitución pensional, si no pensión de sobrevivientes y en ese sentido argumenta que la jurisprudencia ha manifestado que la exigencia de cinco años de convivencia opera únicamente para el caso del cónyuge o compañero(a) permanente del pensionado fallecido, en cambio, para ser considerado beneficiario de la pensión de sobrevivientes en condición de cónyuge o compañera permanente supérstite del afiliado, no es exigible ningún tiempo mínimo de convivencia. 18 Ídem, (1ª Inst.), actuación No. 18, archivo: 003RecursoApelacion(.pdf).

República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63-001-33-33-006-2019-00121-01 DEMANDANTE: CARLOS ARTURO BENAVIDES PUERRES DEMANDADO: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO - FOMAG Jurisdicción Contencioso Administrativa iii) La sentencia de primera instancia contraria la sentencia de unificación SL1730 del 03 de junio de 2020 de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia. iv) El requisito de convivencia simultánea de cinco (5) años aplica únicamente cuando se trata de la sustitución pensional y no cuando se trata de la pensión de sobrevivientes; la sustitución pensional se da cuando la persona que fallece tiene la calidad de pensionado y la pensión de sobrevivientes se da cuando la persona que fallece no se había pensionado, criterio reiterado por la Corte Suprema de Justicia mediante la sentencia SL2833-2022. v) La sentencia de primera instancia también contraria la sentencia de unificación SL2833 del 09 de agosto de 2022 de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia. vi) La sentencia de primera instancia contraria la sentencia T-401 del 22 de noviembre de 2021 de la Corte Constitucional. vii) La sentencia de primera instancia es contraria a la Ley 100 por principio de favorabilidad, aplicación del precepto constitucional de favorabilidad e in dubio pro-operario y el principio rector iura novit curia, aduciendo que la Ley 100 de 1993 que entró a regir el 1º de abril de 1994, por mandato de su artículo 151, y es desde esa fecha que se deben aplicar las disposiciones contenidas en dicha ley sobre pensión de sobrevivientes. viii) La sentencia apelada es contraria al principio a la buena fe, por el principio rector iura novit curia, manifestando que la demandada no ha probado que el demandante actúa de buena fe en la obtención de un derecho que le corresponde. ix) La sentencia apelada es contraria a los tratados internacionales vigentes y vinculantes de la OIT, haciendo referencia al C128 - Convenio sobre las prestaciones de invalidez, vejez y sobrevivientes, 1967 (núm. 128); y los artículos 33, 62.1, 62.3, 65, 67 y 68.1 de la Convención Americana sobre los Derechos Humanos Pacto de San José de Costa Rica.

Por lo anterior solicita revocar la sentencia de primera instancia y en su lugar se aplique la jurisprudencia existente. República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63-001-33-33-006-2019-00121-01 DEMANDANTE: CARLOS ARTURO BENAVIDES PUERRES DEMANDADO: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO - FOMAG Jurisdicción Contencioso Administrativa 1.8 PRONUNCIAMIENTO FRENTE AL RECURSO DE APELACIÓN Y CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO: La entidad demandada NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FOMAG no se pronunció frente al recurso interpuesto 19 1.9 MINISTERIO PÚBLICO.

El representante del Ministerio Público delegado ante esta Corporación, no emitió concepto en esta instancia20.

2. CONSIDERACIONES DE LA SALA Esta Sala es competente para conocer de la apelación interpuesta en el presente medio de control de Nulidad y Restablecimiento, según lo establecido en el artículo 153 del C.P.A.C.A., en Segunda Instancia. Sea lo primero advertir que no se observa causal de nulidad alguna que pueda invalidar lo actuado, por lo que se procede a decidir el fondo del asunto.

En segundo lugar, se abordará el tema puesto a consideración de la Sala, teniendo en cuenta que la competencia del A-quem se encuentra determinada por los reparos vislumbrados por el apelante a la sentencia de primer grado, ya que el trámite de este recurso limita el pronunciamiento de la segunda instancia exclusivamente a lo impugnado tal como lo disponen los artículos 320 y 328 del C.G.P., aplicables por remisión del artículo 306 del C.P.A.C.A. Es así como las razones aducidas por el recurrente en la sustentación de la apelación delimitan la competencia funcional del Juez en segunda instancia21; y no 19 Conforme a la constancia secretaria obrante en el expediente digital SAMAI (2ª Inst.), actuación No. 11, archivo: Paso a Despacho(.pdf). 20 Ídem. 21 Sobre el alcance de la apelación, nos ilustra el máximo tribunal de lo contencioso en providencia de unificación: “En este orden de ideas, para la Sala Plena de la Sección Tercera resulta claro –y alrededor de este planteamiento unifica en esta materia su Jurisprudencia– que por regla general el marco fundamental de competencia del juez de segunda instancia lo constituyen las referencias conceptuales y argumentativas que se aducen y esgrimen en contra de la decisión que se hubiere adoptado en primera instancia, por lo cual, en principio, los demás aspectos, diversos a los planteados por el recurrente, están llamados a excluirse del debate en la instancia superior, sin perjuicio de los casos previstos o autorizados por la Constitución Política o por la Ley, toda vez que en el recurso de apelación operan tanto el principio de congruencia21 de la sentencia como el principio dispositivo, razón por la cual la jurisprudencia nacional ha sostenido que “las pretensiones del recurrente y su voluntad de interponer el recurso, condicionan la competencia del juez que conoce del mismo.

Lo que el procesado estime lesivo de sus derechos, constituye el ámbito exclusivo sobre el cual debe resolver el ad quem: ‘tantum devolutum quantum appellatum’” República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63-001-33-33-006-2019-00121-01 DEMANDANTE: CARLOS ARTURO BENAVIDES PUERRES DEMANDADO: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO - FOMAG Jurisdicción Contencioso Administrativa le es dable reabrir el debate sobre aspectos que no fueron objeto del recurso. 2.1.

PROBLEMA JURÍDICO: Con fundamento en los anteriores planteamientos de las partes, debe entrar el Tribunal a dilucidar el siguiente problema jurídico: ¿Es procedente ordenar el reconocimiento y pago de la pensión de sobreviviente a favor del señor CARLOS ARTURO BENAVIDES PUERRES, por el fallecimiento de su cónyuge la docente Isabel Cristina De La Pava Correa, acontecido el 19 de abril de 1995, dando aplicación a lo dispuesto en los artículos 46 y 47 de la Ley 100 de 1993, en especial en virtud del cumplimiento del requisito de convivencia? Para dar respuesta al anterior interrogante, la Sala abordará los siguientes temas: (i) La pensión de sobreviviente, (ii) Régimen legal de la sustitución pensional, (iii) Regulación especial de la pensión de sobreviviente aplicable a los docentes, (iv) principio de favorabilidad en la aplicación de las fuentes del derecho en materia pensional, (v) principio de igualdad, y (vi) el caso concreto.

2.2. LA PENSIÓN DE SOBREVIVIENTE. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA – SALA PLENA CONSEJERO PONENTE: Mauricio Fajardo Gómez Bogotá, D.C., nueve (09) de febrero de dos mil doce (2012). Radicación No.: 50001233100019970609301 (21.060). Actor: Reinaldo Idárraga Valencia y otros. Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Referencia: Sentencia de Unificación Jurisprudencial.

En igual sentido: “Los límites materiales y formales que se tiene en esta instancia están determinados por el contenido de la apelación. Por esta razón, dispone el Artículo 357 CPC que este recurso se entiende interpuesto en lo desfavorable al apelante, de manera que no se puede agravar la situación del apelante único21. A este principio se le ha denominado como la no reformatio in pejus.

No obstante la anterior regla, ella se rompe en dos casos, por lo menos en este tipo de procesos ordinarios, pues en algunos de naturaleza constitucional, como la tutela, se admite la posibilidad de reformar en peor, pero en la instancia de la revisión oficiosa que hace la Corte Constitucional21 -no cuando se trata de la Resolución al recurso de apelación del apelante único-: i) cuando apelan las dos partes del proceso, o ii) cuando quien no apela se adhiere la recurso.

En estos dos supuestos la Ley autoriza, por razones lógicas, que el juez no quede atado a la favorabilidad que cada apelante busca para su situación procesal, con la interposición del recurso, pues es preciso dotarlo de la capacidad para resolver con libertad, pues de no hacerlo carecerían de sentido los recursos interpuestos, pues el ad quem no podría decidir en ningún sentido.

En efecto, si las dos partes apelan, y si además no se pudiera reformar en peor, se tendría que mantener intacta la sentencia, pues lo que se diga frente a cada recurso normalmente busca mejorar la posición de quien lo interpone, y desmejorar la de su contraparte. En tal caso, sería inútil tramitar los recursos de apelación.” CONSEJO DE ESTADO.

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN TERCERA. Consejero ponente: ENRIQUE GIL BOTERO. Sentencia del 1 de octubre de 2008. Radicación número: 52001-23-31-000-1994-06078- 01(17070). Actor: RICARDO HERNÁNDEZ SUÁREZ. Demandado: CORPORACIÓN AUTÓNOMA REGIONAL PARA EL DESARROLLO DE NARIÑO-CORPONARIÑO. República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63-001-33-33-006-2019-00121-01 DEMANDANTE: CARLOS ARTURO BENAVIDES PUERRES DEMANDADO: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO - FOMAG Jurisdicción Contencioso Administrativa La pensión de sobrevivientes o pensión por muerte se constituye como una prestación orientada a solventar la ausencia definitiva de la persona encargada del sostenimiento del grupo familiar, pues de lo contrario, de no generarse este derecho prestacional, se dejaría a aquellos familiares o beneficiarios en situación de desamparo, lo cual implicaría una afectación sustancial a sus condiciones mínimas de subsistencia. Al respecto, el Consejo de Estado, ha manifestado lo siguiente: “…En primer término, es preciso indicar que la consagración legal del derecho a la pensión de sobrevivientes se encamina a proteger el núcleo familiar del afiliado o pensionado que fallece, en razón a las especiales relaciones de afecto, convivencia y dependencia económica existentes entre ellos, las cuales ameritan una previsión especial con el objetivo de impedir el futuro desamparo de dichas personas, teniendo en cuenta que desde la Constitución Política se ha entendido que la familia constituye el sustrato fundamental de la sociedad22…” En similar sentido, la Corte Constitucional, además ha señalado: “…En múltiples oportunidades se ha pronunciado la Corte Constitucional sobre la figura de la sustitución pensional –o pensión de sobrevivientes-, destacando su importancia para la protección de los derechos fundamentales de una categoría especialmente vulnerable de personas: quienes deben soportar las cargas económicas derivadas de la muerte de un(a) pensionado(a) de quien dependían para su sustento.

Así, ha explicado esta Corporación que el objeto de la sustitución pensional o pensión de sobrevivientes es el de proteger a la familia, puesto que a través de ella se garantiza a los beneficiarios –quienes compartían de manera más cercana su vida con el causante- el acceso a los recursos necesarios para subsistir en condiciones dignas, con un nivel de vida similar al que gozaban con anterioridad al fallecimiento del(la) pensionado(a)…”23 En este orden de ideas, la pensión de sobrevivientes busca la protección del núcleo familiar que ante el fallecimiento del afiliado queda desamparado.

Teniendo como fin que la familia goce de un sustento para la satisfacción de sus necesidades básicas.

2.3. RÉGIMEN LEGAL DE LA SUSTITUCIÒN PENSIONAL. Conforme al artículo 48 de la Constitución Política, la seguridad social es un servicio público obligatorio que se presta bajo la dirección, coordinación y control 22 CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”. Sentencia del dos (2) de agosto de 2012.

Consejero Ponente: Dr. VÍCTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA. Radicado Número: 050012331000200200672 01 (1020-2010). 23 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-813 del tres (3) de octubre de 2002. Magistrado Ponente: Dr. ALFREDO BELTRÁN SIERRA. República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63-001-33-33-006-2019-00121-01 DEMANDANTE: CARLOS ARTURO BENAVIDES PUERRES DEMANDADO: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO - FOMAG Jurisdicción Contencioso Administrativa del Estado, con observancia de los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que determine la ley.

A través de la Ley 100 de 1993, el legislador organizó el Sistema de Seguridad Social Integral, en lo que tiene que ver con el régimen de pensiones, su objetivo fue garantizar a la población el amparo contra las eventualidades derivadas de la vejez, la invalidez y la muerte, mediante el reconocimiento de las pensiones y prestaciones que se determinan en la citada ley.

Así pues, con la finalidad de atender la contingencia derivada de la muerte, el legislador previó la denominada pensión de sobrevivientes y sustitución pensional, como una prestación dirigida a suplir la ausencia repentina del apoyo económico que brindaba el afiliado al grupo familiar y, por ende, evitar que su deceso se traduzca en un cambio sustancial de las condiciones mínimas de subsistencia de las personas beneficiarias de dicha prestación. Es decir, que su reconocimiento se fundamenta en normas de carácter público y constituye un desarrollo del principio de solidaridad.

Al respecto, la Corte Constitucional en sentencia C-1094 de 2003, manifestó: “Por su parte, el legislador ha dispuesto que el sistema general de pensiones tiene por objeto garantizar a la población, el amparo contra las contingencias derivadas de la vejez, la invalidez y la muerte, mediante el reconocimiento de las pensiones y prestaciones que se determinan en ley, así como propender por la ampliación progresiva de cobertura a los segmentos de población no cubiertos con un sistema de pensiones.

La pensión de sobrevivientes constituye entonces uno de los mecanismos instituidos por el legislador para la consecución del objetivo de la seguridad social antes mencionado. La finalidad esencial de esta prestación social es la protección de la familia como núcleo fundamental de la sociedad, de tal suerte que las personas que dependían económicamente del causante puedan seguir atendiendo sus necesidades de subsistencia, sin que vean alterada la situación social y económica con que contaban en vida del pensionado o afiliado que ha fallecido.

Por ello, la ley prevé que, en aplicación de un determinado orden de prelación, las personas más cercanas y que más dependían del causante y compartía con él su vida, reciban una pensión para satisfacer sus necesidades.” En este punto es relevante aclarar que, si bien ambas figuras tienen la misma finalidad, la sustitución pensional es aquella prestación que se le otorga al núcleo familiar de un pensionado que fallece o del afiliado que cumple con los requisitos legalmente exigibles para pensionarse y fallece; en cambio la pensión de sobrevivientes es aquella prestación que se le otorga al núcleo familiar del afiliado República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63-001-33-33-006-2019-00121-01 DEMANDANTE: CARLOS ARTURO BENAVIDES PUERRES DEMANDADO: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO - FOMAG Jurisdicción Contencioso Administrativa no pensionado, que muere sin cumplir con los requisitos mínimos para obtener la pensión. De acuerdo con lo anterior, lo aquí debatido es el derecho a la pensión de sobreviviente, debido a que la señora Isabel Cristina De La Pava Correa al momento de su fallecimiento, no estaba pensionada.

2.4. REGULACIÓN ESPECIAL DE LA PENSIÓN DE SOBREVIVIENTE APLICABLE A LOS DOCENTES. El Decreto 224 de 1972, por el cual se dictaron normas especiales relacionadas con el sector docente, respecto de aquellas personas que, como el causante no lograron concretar su derecho pensional por la circunstancia insuperable de su fallecimiento, dispuso: “ARTÍCULO 7.

En caso de muerte de un docente que aún no haya cumplido el requisito de edad exigido para la obtención de la pensión, pero que hubiere trabajado como profesor en planteles oficiales por lo menos diez y ocho (18) años continuos o discontinuos, el cónyuge y los hijos menores tendrán derecho a que por la respectiva entidad de previsión se pague una pensión equivalente al 75 % de la asignación mensual fijada para el cargo que desempeñaba el docente al tiempo de la muerte mientras aquel no contraiga nuevas nupcias o el hijo menor cumpla la mayoría de edad y por un tiempo máximo de cinco (5) años.” (Negrillas de la Sala).

Acorde con la anterior transcripción, para tener derecho a este reconocimiento pensional post mortem, es necesario que se reúnan los siguientes requisitos: ➢ La prestación del servicio docente. ➢ La ausencia del requisito de edad pensional. ➢ La prestación del servicio docente por espacio de por lo menos 18 años continuos o discontinuos. ➢ Tener la calidad de cónyuge o de hijos menores de edad.

Señala también la norma este derecho se pierde al contraer nuevas nupcias y fija un límite temporal para su disfrute equivalente a 5 años. Respecto al limite temporal de disfrute, la Ley 33 de 1973, lo modificó consagrando que el reconocimiento pensional post mortem sería vitalicio, así: República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63-001-33-33-006-2019-00121-01 DEMANDANTE: CARLOS ARTURO BENAVIDES PUERRES DEMANDADO: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO - FOMAG Jurisdicción Contencioso Administrativa “ARTÍCULO 1°.

Fallecido un trabajador particular pensionado o con derecho a pensión de jubilación, invalidez o vejez, o un empleado o trabajador del sector público, sea este oficial o semioficial con el mismo derecho, su viuda podrá reclamar la respectiva pensión en forma vitalicia.” A su turno, la prohibición de contraer nuevas nupcias, también sufrió modificaciones por la Corte Constitucional, entre otras, en la sentencia C-309 de 1996, en la cual se argumentó que en virtud de los nuevos postulados constitucionales, el prohibir a la viuda que está disfrutando del derecho pensional contraer nuevas nupcias so pena de perder el derecho, “es una injerencia arbitraria en el campo de la privacidad y autodeterminación del sujeto que vulnera el libre desarrollo de su personalidad sin ninguna justificación como quiera que nada tiene que ver el interés general con tales decisiones personalísimas”.

Con la expedición de la Ley 100 de 1993, y sin extinguir las normas especiales existentes en la materia, se estableció dentro del Régimen General de Seguridad Social la denominada «pensión de sobrevivientes» que prevé, además de la sustitución de la pensión ya percibida o consolidada por el trabajador fallecido, el reconocimiento de dicha prestación para sus beneficiarios pese a no haber logrado el estatus pensional al momento del fallecimiento, siempre y cuando hubiese efectuado un mínimo de cotizaciones establecido por el legislador.

La finalidad de dicha prestación es garantizar a los sobrevivientes del pensionado o afiliado fallecido la disposición de unos recursos para su digno sostenimiento, de tal forma que su deceso no signifique una ruptura que afecte la subsistencia del núcleo familiar más próximo del causante24. La pensión de sobrevivientes se encuentra regulada en los Artículos 46, 47 y 48 de la Ley 100 de 1993, en los siguientes términos: “ARTÍCULO 46.

Requisitos para obtener la Pensión de Sobrevivientes. Tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes: 1. Los miembros del grupo familiar del pensionado por vejez, o invalidez por riesgo común, que fallezca, y 2. Los miembros del grupo familiar del afiliado que fallezca, siempre que éste hubiere cumplido alguno de los siguientes requisitos: 24 CONSEJO DE ESTADO, Sección Segunda, Subsección “A”, sentencia del 9 de febrero de 2012, expediente 0987 de 2008.

Consejero Ponente: LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO. República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63-001-33-33-006-2019-00121-01 DEMANDANTE: CARLOS ARTURO BENAVIDES PUERRES DEMANDADO: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO - FOMAG Jurisdicción Contencioso Administrativa a) Que el afiliado se encuentre cotizando al sistema y hubiere cotizado por lo menos veintiséis (26) semanas al momento de la muerte; b) Que habiendo dejado de cotizar al sistema, hubiere efectuado aportes durante por lo menos 26 semanas del año inmediatamente anterior al momento en que se produzca la muerte.

PARÁGRAFO. Para efectos del cómputo de las semanas a que se refiere el presente artículo se tendrá en cuenta lo dispuesto en los parágrafos del artículo 33 de la presente Ley.

ARTÍCULO 47. Beneficiarios de la Pensión de Sobrevivientes. Son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes: a) En forma vitalicia, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite. En caso de que la pensión de sobrevivencia se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante por lo menos desde el momento en que éste cumplió con los requisitos para tener derecho a una pensión de vejez o invalidez, y hasta su muerte, y haya convivido con el fallecido no menos de dos (2) años continuos con anterioridad a su muerte, salvo que haya procreado uno o más hijos con el pensionado fallecido;

(…)

ARTÍCULO 48. Monto de la Pensión de Sobrevivientes. El monto mensual de la pensión de sobrevivientes por muerte del pensionado será igual al 100 % de la pensión que aquél disfrutaba. El monto mensual de la pensión total de sobrevivientes por muerte del afiliado será igual al 45 % del ingreso base de liquidación más 2 % de dicho ingreso por cada cincuenta (50) semanas adicionales de cotización a las primeras quinientas (500) semanas de cotización, sin que exceda el 75 % del ingreso base de liquidación. En ningún caso el monto de la pensión podrá ser inferior al salario mínimo legal mensual vigente, conforme a lo establecido en el artículo 35 de la presente Ley.

(…)” Conforme a las anteriores disposiciones, tienen derecho a la pensión de sobrevivientes los miembros del grupo familiar del afiliado que fallezca, siempre que este se encontrara registrado en el sistema y hubiere cotizado por lo menos 50 semanas al momento de la muerte. República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63-001-33-33-006-2019-00121-01 DEMANDANTE: CARLOS ARTURO BENAVIDES PUERRES DEMANDADO: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO - FOMAG Jurisdicción Contencioso Administrativa Quiere decir lo anterior, que el régimen general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993, en lo que tiene que ver con la pensión de sobrevivientes, es más favorable que el régimen especial contemplado en el Decreto 224 de 1972, pues mientras este último prevé como requisito para acceder a la prestación un tiempo de servicios de 18 años, la Ley 100 de 1993, contentiva del régimen general, tan solo exige 50 semanas cotizadas en el año inmediatamente anterior a la muerte del causante, resultando de esta manera más beneficioso.

Si bien el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 excluye de la aplicación de esta normativa al sector docente, el Consejo de Estado en virtud de los principios constitucionales de favorabilidad e igualdad, ha venido participando de la tesis consignada por la Corte Constitucional en la sentencia C-168 de 1995 que establece la prevalencia del sistema general de pensiones contemplado en la Ley 100 de 1993 sobre las normas especiales y los regímenes de excepción que regulan la materia para determinado grupo de servidores públicos.

Así mismo, también ha acogido la tesis plasmada en en la sentencia C-461 de 1995, en la que la Corte Constitucional se refirió al trato discriminatorio que puede ocasionar la aplicación de las normas contentivas de los regímenes exceptuados de la aplicación de la Ley 100 de 1993, como sucede respecto del personal vinculado al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y por esa razón, se declaró exequible el artículo 279 ibidem, que exceptúa al personal afiliado al citado Fondo de la aplicación de la mencionada Ley, siempre que con ello no se vulnere el principio de igualdad.

2.5. PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD EN LA APLICACIÓN DE LAS FUENTES DEL DERECHO EN MATERIA PENSIONAL. El principio de favorabilidad es uno de los principios mínimos fundamentales del trabajo consagrado en la Constitución Política. En la jurisprudencia constitucional el aludido principio, ha sido utilizado como criterio de interpretación para determinar el compendio normativo o el sentido de una regla jurídica que debe cobijar una situación particular frente a una determinada prestación. En lo que es relevante para el asunto bajo examen, el principio de favorabilidad se utiliza en las situaciones en las que se presenta duda sobre cuál es la disposición jurídica aplicable al momento de resolver un asunto concreto.

La existencia de este conflicto se da cuando dos o más textos legislativos que se encuentran vigentes al República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63-001-33-33-006-2019-00121-01 DEMANDANTE: CARLOS ARTURO BENAVIDES PUERRES DEMANDADO: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO - FOMAG Jurisdicción Contencioso Administrativa momento de causarse el derecho que se reclama, son aplicables para su solución. En virtud del principio de favorabilidad se debe escoger, en su integridad, el texto normativo que le represente mayor provecho al trabajador, afiliado o beneficiario del Sistema de Seguridad Social, estando proscrita la posibilidad de aplicar parcialmente uno y otro texto para elegir de cada uno lo que resulta más beneficioso, condición que se conoce como el principio de inescindibilidad o conglobamento25.

No está de más aclarar que de la aplicación del principio de favorabilidad se derivó la prohibición de menoscabar los derechos de los trabajadores, el cual jurisprudencialmente se denominó: «La salvaguarda de las expectativas legítimas mediante la aplicación del criterio de la condición más beneficiosa al trabajador». De acuerdo con lo expuesto en precedencia, es plausible concluir que, para la aplicación de este principio, es necesario que se cumplan las siguientes condiciones: ➢ La existencia de varias fuentes formales de derecho que regulen la misma situación fáctica. ➢ Que dichas fuentes se encuentren vigentes al momento de causarse el derecho. ➢ Que exista duda sobre cuál de ellas se debe aplicar. ➢ La fuente formal elegida debe aplicarse en su integridad.

Igualmente, puede aplicarse este principio cuando una norma admite más de una interpretación, caso en el cual siempre habrá de escogerse aquella que es más favorable al trabajador.

2.6. PRINCIPIO DE IGUALDAD. Es importante precisar que los regímenes pensionales especiales encuentran limitantes impuestas en virtud de la aplicación de principios superiores como la igualdad y la favorabilidad, tal y como pasa a exponerse. En materia pensional, la jurisprudencia Constitucional y del Consejo de Estado han admitido que la existencia de regímenes especiales que ofrezcan un nivel de protección igual o superior al previsto por el general no vulnera el derecho a la 25 Entre otras, ver sentencias de la Corte Constitucional T-001 de 1999, T-290 de 2005, T-599 de 2011, T- 350 de 2012, T-831 de 2014.

Adicionalmente, ha indicado que quienes se encuentran beneficiados por aquellos regímenes especiales, en principio, deben acogerse en su totalidad a estos pues, aunque existan algunas prestaciones que no resulten tan favorables, es posible que estén contempladas otras disposiciones que permitan compensar ese tratamiento con otros beneficios27.

No obstante, es viable que frente a una prestación en particular sea procedente el análisis de la transgresión del derecho a la igualdad por establecer un trato diferenciado que conlleve una desmejora evidente, de manera arbitraria y sin razón aparente, frente a quienes están afiliados al régimen general28, pues la creación de dichas condiciones especiales busca ofrecer protección específica a algunos sujetos que desarrollan determinada labor, lo cual implica que no pueda ser menos beneficiosa que la prevista para el resto de la población. Tal discriminación se configura si se dan los siguientes presupuestos: «(i) si la prestación es separable y (ii) la ley prevé un beneficio inferior para el régimen especial, sin que (iii) aparezca otro beneficio superior en ese régimen especial que compense la desigualdad frente al sistema general de seguridad social.

Sin embargo, en virtud de la especialidad de cada régimen de seguridad social, en principio éste es aplicable en su totalidad al usuario, por lo cual la Corte considera que estos requisitos deben cumplirse de manera manifiesta para que puede (sic) concluirse que existe una violación a la igualdad. Por consiguiente, (i) la autonomía y separabilidad de la prestación deben ser muy claras, (ii) la inferioridad del régimen especial debe ser indudable y (iii) la carencia de compensación debe ser evidente»29.

Basta las anteriores consideraciones legales, interpretativas, y jurisprudenciales para estudiar:

2.7. EL CASO CONCRETO Dentro del sub lite se encuentra debidamente probado que: 26 Ver, entre otras, sentencia de la Corte Constitucional C-461 de 1995 y providencia de la Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 17 de febrero de 2017, radicación: 170012333000201300133 01 (0274-2014), actor: Mía Gladys Toro de Ramírez. 27 Sentencia C-956 de 2001. 28 Ibidem. 29 Sentencia T-167 de 2011.

República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63-001-33-33-006-2019-00121-01 DEMANDANTE: CARLOS ARTURO BENAVIDES PUERRES DEMANDADO: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO - FOMAG Jurisdicción Contencioso Administrativa • La señora Isabel Cristina De La Pava Correa (q.e.p.d.) prestó sus servicios como docente en la Secretaria de Educación Departamental del Quindío, desde el 16 de mayo de 1977 hasta el 19 de abril de 1995, para un total de tiempo laborado de 17 años, 09 meses y 03 días, teniendo en cuenta las ausencias30. • La señora Isabel Cristina De La Pava Correa (q.e.p.d.) contrajo matrimonio el 20 de junio de 1994 con el señor CARLOS ARTURO BENAVIDES PUERRES31. • La señora Isabel Cristina De La Pava Correa (q.e.p.d.) falleció el día 19 de abril de 1995, a causa de un infarto pulmonar32. • La señora Isabel Cristina De La Pava Correa (q.e.p.d.), nació el 05 de septiembre de 1953, por lo que, al momento de su fallecimiento, tenía 41 años de edad33. • El demandante presentó petición de reconocimiento de la pensión de sobreviviente el día 14 de enero de 201934. • Mediante la Resolución No. 00272 del 11 de febrero de 2019, la Secretaria de Educación Departamental del Quindío en nombre y representación del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” negó el reconocimiento de la pensión post mortem al señor CARLOS ARTURO BENAVIDES PUERRES, refiriendo que las circunstancias de la docente fallecida no se encuentran dentro de los parámetros contemplados en el Decreto 224 de 1972, y que no es posible aplicar la Ley 100 de 1993, teniendo en cuenta que el artículo 279 inciso segundo excluye de su aplicabilidad al personal docente estatal35.

De acuerdo con el material probatorio, se encuentra acreditado la calidad cónyuge del señor CARLOS ARTURO BENAVIDES PUERRES con la señora Isabel Cristina 30 Según consta en el Certificado Laboral Consecutivo No. 5729 del 02 de junio de 2015, obrante en el archivo digital (OneDrive), Carpeta: 1. EXPEDIENTE COMPLETO, Archivo: CuadernoPrincipal.pdf., pág. 49. 31 Según copia del registro civil de matrimonio, obrante en el archivo Ídem, pág. 35. 32 Según registro civil de defunción, obrante en el archivo Ídem, pág. 37. 33 Ídem, pág. 35. 34 Como se lee en la Resolución No. 00272 del 11 de febrero de 2019 obrante en el archivo digital (OneDrive), Carpeta: 1.

EXPEDIENTE COMPLETO, Archivo: CuadernoPrincipal.pdf., pág. 27 y 27. 35 Ídem. República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63-001-33-33-006-2019-00121-01 DEMANDANTE: CARLOS ARTURO BENAVIDES PUERRES DEMANDADO: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO - FOMAG Jurisdicción Contencioso Administrativa De La Pava Correa (q.e.p.d.), con sociedad conyugal vigente a la fecha del deceso de esta, sin que se vislumbre prueba alguna de la existencia de cesación de los efectos civiles de matrimonio católico, liquidación y/o disolución de la sociedad conyugal, razón por la cual se constituye como beneficiario de la prestación pensional de sobrevivencia de la docente causante.

Asimismo, el anterior recuento probatorio permite inferir a la Sala, tal y como lo concluyó la juez de primera instancia, que el derecho pensional reclamado debía reconocerse aplicando el nuevo régimen general pensional y no el especial, dado que éste último resultaba más exigente y que la docente Isabel Cristina De La Pava Correa alcanzó a reunir los requisitos para que su cónyuge sobreviviente pudiera acceder a la pensión de sobrevivientes a la luz de lo previsto en el artículo 46 numeral 2º de la Ley 100 de 1993, esto es: “… Que el afiliado se encuentre cotizando al sistema y hubiere cotizado por los menos veintiséis (26) semanas al momento de la muerte;” El anterior requisito se cumple conforme al tiempo laborado, toda vez que, desde el momento en que inició sus labores como docente y hasta su muerte, trascurrieron 17 años, 09 meses y 03 días, como previamente se señaló. Sin embargo, tal y como lo afirma el actor en el concepto de violación de la demanda, el Régimen General de Seguridad Social en Pensiones, previsto en la Ley 100 de 1993 consagra en su artículo 46 la misma prestación pensional por sobrevivencia, cuyos requisitos resultan ser más favorables a su situación particular.

Como quiera que la señora Isabel Cristina De La Pava Correa, falleció el 19 de abril de 1995, por esta razón, en la medida en que el derecho a la pensión de sobrevivientes que el accionante considera tener y que requirió ante el FOMAG, se habría causado con la muerte de su esposa, la legislación aplicable se encuentra en los artículos 46 y 47 de la Ley 100 de 1993, en su redacción anterior a las modificaciones introducidas a través de la Ley 797 de 2003.36 En este sentido, la norma en mención prevalecía frente al artículo 7º del Decreto 224 36 Sobre el par ticular, la Corte Constitucional ha expresado en diferentes oportunidades que la norma aplicable a las solicitudes de sustitución pensional es la vigente al momento de fallecimiento del causante o, en otras palabras, la muerte del afiliado es la que consolida la situación jurídica de su núcleo familiar y, por ello, únicamente resulta aplicable el régimen legal vigente al momento del fallecimiento.

Ver, entre otras, las sentencias T-564 de 2015. M.P. Alberto Rojas Ríos; T- 001 de 2020. M.P Cristina Pardo Schlesinger. AV. Alberto Rojas Ríos; SU-108 de 2020. M.P. Carlos Bernal Pulido. AV. Alejandro Linares Cantillo. AV. Antonio José Lizarazo Ocampo. República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63-001-33-33-006-2019-00121-01 DEMANDANTE: CARLOS ARTURO BENAVIDES PUERRES DEMANDADO: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO - FOMAG Jurisdicción Contencioso Administrativa de 1972, ésta última de aplicación preferente para el caso de los docentes, condición que ostentaba la fallecida, toda vez que la finalidad de los regímenes pensionales de excepción, como son los señalados en el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, es otorgar un tratamiento favorable a las personas a quienes se dirige respecto de la generalidad de los servidores públicos, pero si este propósito no se cumple, vale decir si con las normas de excepción se invierte la anterior finalidad estableciendo disposiciones que desmejoran la situación de los servidores allí cobijados, por razones de elemental justicia se hace necesario acudir a las normas generales.

Así las cosas, la aplicación del artículo 7º del Decreto 224 de 1972 conllevaría para el actor una afectación que no se compadece con los dictados de justicia y equidad, los cuales deben inspirar al juez en la interpretación de las normas laborales que procuran la protección de los derechos del actor. Por lo anterior, se satisfacen las exigencias para que proceda el estudio del reconocimiento pensional al actor, dando aplicación al artículo 46 de la Ley 100 de 1993, de manera vitalicia acorde con lo preceptuado en el artículo 47 literal a) de la Ley 100 de 19937 que le otorga tal carácter a la pensión de sobrevivientes, lo que coincide y armoniza con la sentencia de la Corte Constitucional C-480 de 19958 que estatuye la pérdida de vigencia del artículo 7º del Decreto 224 de 1972 por el artículo 1º de la Ley 33 de 1973, para concluir que esta pensión de régimen de docentes debe considerarse vitalicia. En relación con los requisitos exigidos para el reconocimiento de la citada prestación pensional, debe decirse que la Ley 100 de 1993, además de la muerte de la afiliada al sistema, como resulta obvio, y del tiempo mínimo de cotizaciones al Sistema de Seguridad Social en Pensiones, exige que en caso de cónyuge supérstite a la luz del artículo 47 ibidem, demuestre un tiempo de convivencia, en los siguientes términos: “En caso de que la pensión de sobrevivencia se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante por lo menos desde el momento en que éste cumplió con los requisitos para tener derecho a una pensión de vejez o invalidez, y hasta su muerte, y haya convivido con el fallecido no menos de dos (2) años continuos con anterioridad a su muerte, salvo que haya procreado uno o más hijos con el pensionado fallecido;” Como quiera que no se probó que entre el señor CARLOS ARTURO BENAVIDES PUERRES y la docente causante Isabel Cristina De La Pava Correa se haya procreado, no hay lugar a dar aplicación a la excepción establecida en la normativa trascrita, por lo que en ese orden resulta procedente analizar si cumple con el requisito de convivencia, objeto del presente asunto.

Ahora bien, la parte actora argumenta en el recurso de apelación, que la pensión de sobreviviente y la sustitución pensional son dos figuras jurídicas diferentes, y que el tiempo de convivencia mínima requerida para ostentar la calidad de beneficiario solo opera para la segunda, como quiera que solo es exigible en caso de muerte del pensionado, por lo tanto, para el caso de la muerte del afiliado no se debe exigir un tiempo mínimo de convivencia, trayendo a consideración al respecto las sentencias SL1730 de 2020 y SL2833-2022 proferidas por la Corte Suprema de Justicia y la sentencias T-401 de 2021 de la Corte Constitucional.

Al respecto la Sala Plena de la Corte Constitucional mediante la sentencia SU-149 del 21 de mayo de 2021, al analizar en instancia de revisión una acción de tutela decidió dejar sin efectos la sentencia SL1730 del 03 de junio de 2020 proferida por la Corte Suprema de Justicia, refiriendo: “Conclusiones y órdenes para proferir 65.

Le correspondió a la Corte analizar el amparo promovido por Positiva S.A. contra la sentencia del 3 de junio de 2020 de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, que no casó la providencia del 28 de septiembre de 2016 del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, por estimar que, para ser considerado beneficiario de la pensión de sobrevivientes en condición de cónyuge o compañero(a) permanente supérstite del afiliado, no es exigible ningún tiempo mínimo de convivencia. A juicio de la entidad, tal sentencia desconoció sus derechos al debido proceso y a la igualdad, al incurrir en violación directa de la Constitución, desconocimiento del precedente y defecto sustantivo.

La Sala encontró que la acción de tutela cumplió todos los requisitos generales de procedencia del amparo constitucional contra providencias judiciales proferidas por las Altas Cortes. Al analizar el asunto de fondo, concluyó que, en efecto, la providencia emitida por la Corte Suprema de Justicia incurrió en violación directa de la Constitución, desconocimiento del precedente de la Corte Constitucional y en defecto sustantivo.

Sobre la violación directa de la Constitución, la Sala sostuvo que se desconoció el principio de República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63-001-33-33-006-2019-00121-01 DEMANDANTE: CARLOS ARTURO BENAVIDES PUERRES DEMANDADO: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO - FOMAG Jurisdicción Contencioso Administrativa igualdad con la interpretación del requisito de convivencia previsto en el artículo 13 de la Ley 797 de 2003.

La distinción introducida por la Corte Suprema de Justicia, al disponer que la exigencia al cónyuge o la compañera o compañero permanente de acreditar el mínimo de cinco años de convivencia anteriores al fallecimiento del causante solo era aplicable cuando estos fueran pensionados, mas no en el caso de los afiliados, no armoniza con los propósitos de la pensión de sobrevivientes ni con los del requisito de convivencia. Así mismo, esa diferenciación carece de una justificación objetiva que atienda al principio de igualdad, por lo que resulta arbitraria.

La violación directa de la Constitución también se presentó por desconocimiento del principio de sostenibilidad financiera del sistema pensional. Este precepto se desconoce cuándo se reconocen derechos pensionales sin el cumplimiento de los requisitos legales vigentes. Esto ocurrió en el presente caso al dejar en firme la providencia que ordenó el reconocimiento pensional a la compañera permanente, pese a no demostrar la convivencia de cinco años exigida en la ley.

A esta razón se suma, que la regla sentada por la Corte Suprema de Justicia incrementaría en un número importante el número de personas que se harían acreedoras de la pensión de sobrevivientes en forma vitalicia y el pasivo pensional aumentaría en 461% según estimaciones aportadas por el Ministerio de Hacienda en sede de revisión. Así, al no tenerse en cuenta el requisito de convivencia de la peticionaria con el afiliado, se omite el criterio de distribución de recursos escasos que es necesario para evitar una afectación desproporcionada a las finanzas del Sistema General de Pensiones, lo que redunda en la vulneración de los principios de universalidad y sostenibilidad financiera.

Asimismo, la Sala Plena determinó que en la decisión de la Sala de Casación Laboral se configuró un defecto sustantivo por interpretación irrazonable del precepto legal aplicable al caso analizado. Sostuvo que la lectura acogida por la Corte Suprema de Justicia partía de una hermenéutica plausible del artículo 47, literal a) de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003.

No obstante, en concordancia con lo expuesto sobre la violación directa de la igualdad y la sostenibilidad financiera del sistema pensional, dicha interpretación contradecía principios constitucionales y conducía a resultados desproporcionados respecto de la desprotección del grupo familiar ante reclamaciones pensionales ilegítimas y en relación con la finalidad de la pensión de sobrevivientes, que es amparar a la familia del fallecido.

Por último, para verificar la configuración del desconocimiento del precedente, la Sala determinó que el precedente aplicable en la materia es la Sentencia SU-428 de 2016. La Sala de Casación Laboral se apartó indebidamente de esa decisión pues no cumplió con las cargas de transparencia y suficiencia de la argumentación. No mencionó explícitamente su apartamiento del precedente fijado por la Corte Constitucional ni mucho menos expuso en forma adecuada las razones por las cuales su postura divergente garantizaba de mejor modo los principios y valores constitucionales involucrados.

Esto a pesar de que se trataba de un fallo de unificación que determinaba, con carácter vinculante, el contenido y alcance del derecho a la seguridad social ante el problema jurídico materia de decisión en el asunto de la referencia. Por todo lo expuesto, la Sala revocará la sentencia del 25 de agosto de 2020, proferida por la Sala de Decisión de Tutelas No. 1 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63-001-33-33-006-2019-00121-01 DEMANDANTE: CARLOS ARTURO BENAVIDES PUERRES DEMANDADO: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO - FOMAG Jurisdicción Contencioso Administrativa Justicia que negó el amparo solicitado por Positiva S.A. En su lugar, concederá el amparo de los derechos fundamentales de la entidad accionante por las razones expuestas en esta providencia. En consecuencia, dejará sin efectos la sentencia del 3 de junio de 2020, adoptada por la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, en la cual decidió no casar el fallo de la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín emitido el 28 de septiembre de 2016, dentro del proceso ordinario laboral promovido por Luz Yaned Ramírez Ruiz contra Positiva S.A. Asimismo, ordenará a la Sala de Casación Laboral que adopte un nuevo fallo en un plazo razonable conforme a los principios constitucionales y lineamientos explicados en esta providencia.” Subrayas de la Sala.

Por lo expuesto, las sentencias aducidas por la parte recurrente proferidas por la Corte Suprema de Justicia no son aplicables al presente asunto como quiera que esta Corporación adopta la posición asumida por la Corte Constitucional, en el sentido que dichas providencias vulneran principios constitucionales asociados al respeto al precedente, como son el principio de igualdad en la aplicación de la ley, la seguridad jurídica, la confianza legítima y la coherencia del sistema jurídico, al no hacer exigible igualmente el requisito de convivencia a los beneficiarios de los causantes tanto de pensionados como de afiliados.

Ahora bien, la sentencia T-401 del 22 de noviembre de 2021, aducida por la parte recurrente, trata sobre una solicitud de pensión de sobreviviente de un afiliado no pensionado, que respecto al requisito de convivencia, señala que, el hecho que una pareja decida disolver y liquidar la sociedad conyugal derivada del vínculo matrimonial no impacta ni en su “vida marital” ni tampoco en la convivencia de la pareja, como quiera que liquidar la sociedad conyugal tiene exclusivamente efectos económicos y de ninguna manera suspende o interrumpe su convivencia, así mismo, dicha providencia reitera el cumplimiento de los dos años de convivencia como requisito para acceder a la pensión de sobrevivientes, al manifestar: “126.

Por último, la Corte reprocha que, al resolver el recurso de apelación de la actora en el tercer trámite administrativo, Colpensiones haya citado requisitos que no le resultaban aplicables. En el acto administrativo correspondiente, la entidad justificó la negación con base en argumentos que ya había defendido y sobre los que ya se ha pronunciado la Sala en esta sentencia. Sin embargo, agregó que no se acreditó la convivencia de la pareja dentro de los últimos cinco años de vida del causante.

Este, que podría ser entendido como un error menor derivado de una confusión en la norma aplicable, resulta central en el caso por tratarse del noveno acto administrativo que expedía la entidad para negar la pensión de sobrevivientes que la señora Herrera Calderón solicitó. Como ya aclaró la Corte anteriormente, los requisitos aplicables a la solicitud de la demandante son los contenidos en la redacción original del Artículo 47 de la Ley 100 de 1993, que exige dos años de convivencia.” Negrillas de la Sala.

Por lo expuesto, los argumentos expuestos por la parte actora no prosperan. Como corolario se CONFIRMARÁ la sentencia proferida por el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Armenia, que negó las pretensiones de la demanda.

2.8. CON RELACIÓN A LA CONDENA EN COSTAS EN SEGUNDA INSTANCIA: En relación con el régimen de condena en costas en el proceso contencioso administrativo se tiene que pasó de ser subjetiva37 a objetiva valorativa38, de acuerdo con providencia reciente del H. Consejo de Estado39 sobre el particular; razón por la cual si bien se debe disponer sobre la imposición –siempre que se acredite su comprobación como con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad profesional realizada dentro del proceso- bien sea la condena total 37 En la normativa adjetiva anterior, se sujetaba la condena en costas a la conducta procesal de la parte vencida. 38 El C.P.C. trae una regulación objetiva de las costas, es decir, el que pierda el proceso o se le resuelva desfavorablemente el proceso o el recurso, se le condena en la medida que las costas se causen, pero sin necesidad de entrar a valorar su conducta procesal. 39 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección B. Consejero Ponente: César Palomino Cortés. Sentencia del 8 de febrero de 2018. Radicación número: 17001-23-33-000- 2015-00033-01(1377-17). Actor: Reinaldo Garcés Ríos. Demandado: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social.

En la que se explicó. “ (…) en lo que respecta a la condena en costas impuesta por el a – quo a la parte demandante, estima la Sala pertinente precisar tal y como lo solicitó el Agente del Ministerio Público, que con la adopción del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Ley 1437 de 2011, el legislador abandonó el criterio subjetivo que venía imperando en este tipo de asuntos para dar paso, según se advierte en el artículo 188 ibídem, a la valoración objetiva frente a la imposición, liquidación y ejecución de las costas procesales.

En efecto, de la redacción del citado artículo se extraen los elementos que determinan la imposición de la condena en costas, a saber: i) objetivo en cuanto a que toda sentencia decidirá sobre las costas procesales, bien sea para condenar total o parcialmente o, en su defecto, para abstenerse y ii) valorativo en el entendido de que el juez debe verificar que las costas se causaron con el pago de gastos ordinarios y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.

Lo anterior en consonancia con lo dispuesto en el artículo 365 del Código General del Proceso. (…)” República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63-001-33-33-006-2019-00121-01 DEMANDANTE: CARLOS ARTURO BENAVIDES PUERRES DEMANDADO: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO - FOMAG Jurisdicción Contencioso Administrativa o parcial, o bien abstenerse de condenar, es decir que no en todos los casos quien resulte vencido en juicio debe ser condenado al pago de costas y agencias en derecho, tal como lo definió la Sala Plena de este Tribunal en sentencia del 1 de noviembre de 201840.

En el presente asunto, no se condenará en costas a la parte demandante en segunda instancia, ello por cuanto no se probó la causación de costas a favor de la parte demandada. DECISIÓN: En mérito de lo expuesto, la SALA PRIMERA DE DECISIÓN DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDÍO, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA DE COLOMBIA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, FALLA:

PRIMERO: CONFÍRMESE la sentencia del 10 de mayo de 2023 proferida por el JUZGADO SEXTO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE ARMENIA, por las consideraciones expuestas.

SEGUNDO: SIN CONDENA en costas de segunda instancia por lo previamente manifestado.

TERCERO: En firme este fallo, DEVUÉLVASE al Despacho de origen, CANCÉLESE su radicación, previa anotación en el Sistema Informático SAMAI. 40 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDÍO. Sala Plena. Sentencia del 1 de noviembre de 2018. Magistrado Ponente: ALEJANDRO LONDOÑO JARAMILLO. Asunto: Sentencia de segunda instancia. Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho.

Demandante: José Romel Gutiérrez Salcedo. Demandado: Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional - CASUR. Radicado: 63001-3340-005-2016- 00066-01. República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63-001-33-33-006-2019-00121-01 DEMANDANTE: CARLOS ARTURO BENAVIDES PUERRES DEMANDADO: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO - FOMAG Jurisdicción Contencioso Administrativa El proyecto de esta providencia fue estudiado, discutido y aprobado por la Sala en sesión del día de hoy, según Acta No. 34.

NOTIFÍQUESE,

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, Firmado Electrónicamente41 LUIS CARLOS ALZATE RÍOS JUAN CARLOS BOTINA GÓMEZ ALEJANDRO LONDOÑO JARAMILLO 41 La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI por los Magistrados LUIS CARLOS ALZATE RÍOS, JUAN CARLOS BOTINA GÓMEZ y ALEJANDRO LONDOÑO JARAMILLO.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 527 de 1999, el Decreto reglamentario 2364 de 2012 y el artículo 186 del C.P.A.C.A. Para validar la integridad y autenticidad del documento se puede consultar en: https://samairj.consejodeestado.gov.co/