63001-3333-004-2023-00191-01 · Tribunal Administrativo de Tribunal Administrativo del Quindío

República de Colombia ACCIÓN: TUTELA (IMPUGNACIÓN) RADICACIÓN: 63001-3333-004-2023-00191-01 DEMANDANTE: SALOMÉ SEPÚLVEDA ÚSUGA AGENTE OFICIOSO: MARLENY DE JESÚS SEPÚLVEDA RODRÍGUEZ DEMANDADO: COLPENSIONES Jurisdicción Contencioso Administrativa TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDÍO SALA PRIMERA DE DECISIÓN Armenia, catorce (14) de septiembre de dos mil veintitrés (2023) MAGISTRADO PONENTE: LUIS CARLOS ALZATE RÍOS Sentencia No. 218 TEMAS: ASPECTOS GENERALES DE LA ACCIÓN DE TUTELA - SUBSIDIARIEDAD Y RESIDUALIDAD - LOS NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES COMO SUJETOS DE ESPECIAL PROTECCIÓN CONSTITUCIONAL.

CASO PUNTUAL DEL RECONOCIMIENTO DE PENSIÓN DE SOBREVIVIENTE INSTANCIA: SEGUNDA Resuelve la Sala Primera de Decisión la impugnación interpuesta por la entidad accionada ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES- contra la sentencia proferida el 31 de agosto de 2023 por el JUZGADO CUARTO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE ARMENIA, mediante la cual se ampararon los derechos fundamentales a la seguridad social, mínimo vital y dignidad humana de la menor SALOMÉ SEPÚLVEDA ÚSUGA, quien actúa por conducto de agente oficiosa, la señora MARLENY DE JESÚS SEPÚLVEDA RODRÍGUEZ. 1.

ANTECEDENTES 1.1 SOLICITUD DE TUTELA1 1 Expediente Digital SAMAI (1ª Inst.), actuación No. 2, archivo Pdf 002EscritoTutela. República de Colombia ACCIÓN: TUTELA (IMPUGNACIÓN) RADICACIÓN: 63001-3333-004-2023-00191-01 DEMANDANTE: SALOMÉ SEPÚLVEDA ÚSUGA AGENTE OFICIOSO: MARLENY DE JESÚS SEPÚLVEDA RODRÍGUEZ DEMANDADO: COLPENSIONES Jurisdicción Contencioso Administrativa La señora MARLENY DE JESÚS SEPÚLVEDA RODRÍGUEZ, en calidad de agente oficiosa de la menor SALOMÉ SEPÚLVEDA ÚSUGA presentó acción de tutela en contra de la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES-, procurando se le proteja sus derechos fundamentales a la dignidad humana, seguridad social y mínimo vital, y en consecuencia se ordene a Colpensiones el pago del retroactivo respecto de las mesadas pensionales con ocasión del fallecimiento de BLANCA EDILMA DE JE USUGA CARDONA, siendo beneficiaria la menor SALOME SEPULVEDA USUGA, así como que se conceda la mesada pensional a la menor SALOME SEPULVEDA USUGA en forma vitalicia. Como fundamentos fácticos se expuso que: La niña Salome Úsuga Cardona, nació el 17 de octubre de 2016, en la ciudad de Armenia, Quindío, siendo registrada por su madre Blanca Edilma de Je Usuga Cardona, quien falleció el 26 de mayo de 2021.

Indicó que ante el precario estado de salud de la madre de la menor, la señora Marleny de Jesús Sepúlveda Rodríguez se apersonó del cuidado de ella y la menor, previamente al fallecimiento de la señora Blanca Edilma. Expuso además que inició los controles médicos pediátricos de la niña Salome Úsuga Cardona, siendo diagnosticada con síndrome de di George, retardo global en el desarrollo, atrofia óptica, defecto del tabique ventricular, microcefalia, baja talla, estrabismo vertical, cardiopatía CIA+CIV, trastorno genético.

Manifestó que debido al fallecimiento de la madre de la menor el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar inició proceso de restablecimiento de los derechos de la niña Salomé Úsuga Cardona, adoptándose como medida la entrega provisional de la custodia y cuidado personal de la niña Úsuga Cardona a la señora Marleny de Jesús Sepúlveda Rodríguez, en calidad de tía paterna de la menor y de conformidad con lo dispuesto en el auto 056 de 2021.

Explicó que en octubre de 2021 la señora Sepúlveda Rodríguez solicitó ante Colpensiones, en nombre de Salomé, el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes, entidad que se la reconoció mediante la Resolución No. SUB- 2918883 del 14 de noviembre de 2021, pero dispuso dejarla en suspenso hasta que se determine quien tendría la patria potestad de la menor, decisión que fue confirmada en las resoluciones números 2021-14108257-SUB-14700 de enero de 2022 y 2021- 14108257-2 DPE 4482 del 27 de abril de 2022.

República de Colombia ACCIÓN: TUTELA (IMPUGNACIÓN) RADICACIÓN: 63001-3333-004-2023-00191-01 DEMANDANTE: SALOMÉ SEPÚLVEDA ÚSUGA AGENTE OFICIOSO: MARLENY DE JESÚS SEPÚLVEDA RODRÍGUEZ DEMANDADO: COLPENSIONES Jurisdicción Contencioso Administrativa Relató que el día 04 de octubre de 2022 Salomé fue reconocida por su padre Santiago Antonio Sepúlveda Rodríguez, razón por la que se realizó el cambio de apellido, quedando su nombre como Salomé Sepúlveda Úsuga; asimismo, su padre declaró voluntariamente dar en adopción a su hija a su hermana Marleny de Jesús Sepúlveda Rodríguez.

Se indica que nuevamente se solicita a Colpensiones que levante la suspensión de la pensión de sobrevivientes reconocida a favor de la menor, pero la entidad reitera su respuesta negativa a través de la resolución No. 2023-3431228 SUB-146881 del 6 de junio de 2023. Finalmente, indica la accionante que el padre de la menor fallece el 28 de junio de 2023. 1.2 ACTUACIÓN PROCESAL La acción de tutela fue presentada el día 17 de agosto de 2023, correspondiendo su conocimiento al Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Armenia2; la acción fue admitida mediante auto del 17 de agosto de 20233; la notificación a la accionada se surtió el día 17 de agosto del mismo año4; la accionada rindió informe de tutela oportunamente; mediante providencia del 28 de agosto de 2023 se dispuso decretar prueba de oficio dirigida al ICBF5; el día 31 de agosto de 2023 se profirió sentencia6 de tutela de primera instancia, la cual fue impugnada por la entidad accionada Colpensiones7. 1.3 INFORME DE TUTELA La entidad accionada presentó informe de tutela en donde manifestó que la acción de tutela no está llamada a prosperar por cuanto, no se cumple con los requisitos excepcionales para resolver de fondo la controversia que por naturaleza compete al juez ordinario, así como no existe acción u omisión por parte de la entidad mediante el cual se configure la vulneración de los derechos invocados.

Indicó que una vez realizado el estudio de la documentación evidenció que no se radicaron los documentos idóneos para el pago de la pensión de sobrevivientes, ya 2 Ídem, archivo Pdf 004ActaRepartoJdo4. 3 Ídem, actuación No. 3, archivo Pdf 5_AUTOADMITETUTELA. 4 Ídem, actuación No. 5, archivo Pdf Soporte Notificación Auto Admite Tutela. 5 Ídem, actuación No. 8, archivo Pdf 9_AUTODECRETAPRUEBA. 6 Ídem, actuación No. 12, archivo Pdf 13_SENTENCIATUTELAPRIMERAINSTANCIA. 7 Ídem, actuación No. 17, archivo Pdf 17Impugnaciónsentencia. República de Colombia ACCIÓN: TUTELA (IMPUGNACIÓN) RADICACIÓN: 63001-3333-004-2023-00191-01 DEMANDANTE: SALOMÉ SEPÚLVEDA ÚSUGA AGENTE OFICIOSO: MARLENY DE JESÚS SEPÚLVEDA RODRÍGUEZ DEMANDADO: COLPENSIONES Jurisdicción Contencioso Administrativa que para realizar el mismo es necesario aportar al expediente pensional la sentencia emitida por parte de un juez – justicia ordinaria, donde se reconozca la patria potestad de la menor a un representante legal, con el fin de que tenga la potestad de la administración de sus bienes.

Destacó que la acción de tutela contiene una pretensión tendiente a obtener el reconocimiento de la referida prestación en sede de tutela, lo que considera la entidad es improcedente, por cuanto el levantamiento de la suspensión de pago de la pensión de sobrevivientes reconocida a la menor exige una evaluación de mayor rigurosidad frente a su procedibilidad, toda vez que ello puede desnaturalizar este mecanismo de protección de carácter subsidiario y residual frente a los derechos invocados cuando no han sido sometidos a los procedimientos pertinentes e idóneos para su solución, desconociendo así la norma constitucional.

Resaltó que si bien es cierto la seguridad social es un derecho irrenunciable garantizado por el Estado, también lo es que, la unidad de equilibrio del Sistema de Seguridad Social en materia pensional “comprende las obligaciones del Estado y la sociedad, las instituciones y los recursos destinados a garantizar la cobertura de las prestaciones de carácter económico, de salud y servicios complementarios” de conformidad a lo dispuesto en el artículo 1º de la ley 100 de 1993, lo anterior con el fin de garantizar la sostenibilidad financiera como un principio constitucional.

Manifestó que revisados los aplicativos y bases de datos de la entidad, a la fecha no se observa radicación de los documentos requeridos a la accionante para el estudio y pago de la mesada que se encuentran suspendidas a nombre de la menor SEPULVEDA USUGA SALOME, por lo que se hace necesario que la actora aporte la documentación completa, y en caso no hacerlo, se procederá con el cierre y archivo del trámite ante el desistimiento presentado.

Destacó que le corresponde a la accionante allegar los documentos exigidos por Colpensiones para consolidar el expediente pensional, sin los cuales no puede resolver de fondo la solicitud que está reclamando, por lo que, no puede considerarse que tras la desidia de la accionante en allegar dichos documentos en las calidades solicitadas, la responsabilidad sea de la entidad, cuando lo cierto es que si esta hubiera cumplido con su obligación de allegar los documentos requeridos, quizás a la fecha ya se había resuelto la solicitud.

En consecuencia, solicitó se deniegue la acción de tutela contra Colpensiones por cuanto es abiertamente improcedente, como quiera que no cumple con los requisitos de procedibilidad del art. 6º del decreto 2591 de 1991, así como tampoco se República de Colombia ACCIÓN: TUTELA (IMPUGNACIÓN) RADICACIÓN: 63001-3333-004-2023-00191-01 DEMANDANTE: SALOMÉ SEPÚLVEDA ÚSUGA AGENTE OFICIOSO: MARLENY DE JESÚS SEPÚLVEDA RODRÍGUEZ DEMANDADO: COLPENSIONES Jurisdicción Contencioso Administrativa encuentra demostrado que Colpensiones haya vulnerado los derechos reclamados por la accionante y está actuando conforme a derecho.

Y que se informe a Colpensiones la decisión adoptada por su despacho. 1.4 LA SENTENCIA IMPUGNADA El Juzgado de conocimiento mediante providencia del 31 de agosto de 2023 amparó los derechos fundamentales a la dignidad humana, mínimo vital y seguridad social de la menor SALOMÉ SEPÚLVEDA ÚSUGA. Puntualizó el A quo sobre los derechos de las niñas, niños y adolescentes, así como el marco jurisprudencial de la prevalencia de los derechos de las niñas, niños y adolescentes en desarrollo del principio de interés superior del menor dentro del trámite de reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes.

Con base en el material probatorio el A quo tuvo por acreditado lo relacionado con el estado de salud de la niña SALOMÉ SEPÚLVEDA ÚSUGA, así como el hecho de ser huérfana de padre y madre, lo que derivó el proceso administrativo de restablecimiento de derechos del ICBF y quedar la menor bajo la custodia temporal de la señora Marleny de Jesús Sepúlveda Rodríguez, quien ha gestionado ante Colpensiones lo relacionado con el pago de pensión de sobrevivientes causada con la muerte de la progenitora de la niña. Destacó que con ocasión de esto último Colpensiones reconoció pensión de sobrevivientes, pero suspendió su pago hasta tanto se determine judicialmente la patria potestad de la menor, motivo por el cual no se ha incluido en nómina de pensionados, encontrándose entonces a la merced de los medios económicos que disponga su cuidadora para satisfacer sus necesidades mínimas de alimentación, salud, educación, vestido y recreación. En vista de lo anterior el A quo consideró acreditados los presupuestos jurisprudenciales para la prosperidad de la acción, ya que la accionante se encuentra en unas precarias condiciones de vulnerabilidad que ameritan un remedio inmediato, que la vía ordinaria no puede otorgar.

En consecuencia tuteló los derechos fundamentales a la Seguridad Social, vida digna y al Mínimo Vital de la menor Salomé Sepúlveda Úsuga vulnerados por la Administradora Colombiana de Pensiones -Colpensiones-, ordenando a esta entidad que por el término de doce (12) meses, levante la suspensión del ingreso a nómina de pensionados de la menor SALOMÉ SEPÚLVEDA ÚSUGA, suspensión contenida República de Colombia ACCIÓN: TUTELA (IMPUGNACIÓN) RADICACIÓN: 63001-3333-004-2023-00191-01 DEMANDANTE: SALOMÉ SEPÚLVEDA ÚSUGA AGENTE OFICIOSO: MARLENY DE JESÚS SEPÚLVEDA RODRÍGUEZ DEMANDADO: COLPENSIONES Jurisdicción Contencioso Administrativa en el artículo segundo de la Resolución SUB 291883 del 4 de noviembre de 2021, al igual que de los actos administrativos subsiguientes (resoluciones No. SUB-14700 de 21 de enero de 2022, DPE 4482 del 27 de abril de 2022 y SUB-146881 del 6 de junio de 2023), y, en consecuencia, proceda a incluir en nómina de pensionados a la menor accionante, representada por la señora Marleny de Jesús Sepúlveda Rodríguez, quien en la actualidad ostenta su custodia y cuidado directo.

Igualmente dispuso que durante el período de suspensión transitorio de los actos administrativos la señora Marleny de Jesús Sepúlveda Rodríguez deberá adelantar las acciones administrativas y judiciales correspondientes para que se determine la persona que ejercerá la representación de legal de la menor en forma definitiva. Finalmente negó la solicitud de reconocimiento del retroactivo pensional. 1.5 LA IMPUGNACIÓN Inconforme con la decisión de primera instancia la entidad accionada COLPENSIONES presentó impugnación oportunamente, solicitando la revocatoria de las órdenes dadas en el fallo; reiteró que la mesada pensional de la menor fue dejada en suspenso toda vez que quien se presenta a realizar la solicitud es la señora MARLENY DE JESUS SEPULVEDA RODRIGUEZ identificada con cédula de ciudadanía No 32.277.568 quien no cuenta con la patria potestad de la menor; indicó que la misma señora radicó escrito de levantamiento de la suspensión de la mesada pensional, pero no radico los documentos idóneos para el pago de pensión de sobrevivientes, ya que para realizar dicho pago es necesario aportar al expediente pensional la sentencia emitida por parte de un juez donde se defina la patria potestad legal de la menor.

Considera que lo pretendido por la parte actora requiere de una evaluación de mayor rigurosidad frente a su procedibilidad toda vez que ello puede desnaturalizar este mecanismo de protección de carácter subsidiario y residual, frente a los derechos invocados cuando han sido sometidos a los procedimientos pertinentes e idóneos para su solución, desconociendo así la norma constitucional; agregó que la entidad no puede emitir pronunciamiento de fondo frente al tema solicitado, y que la actora pretende desnaturalizar la acción de tutela pretendiendo que, por medio de un proceso caracterizado por la inmediatez y subsidiaridad, sean reconocidos derechos que son de conocimiento del juez ordinario competente a través de los mecanismos legales establecidos para ello, por lo que la presente tutela, debe ser declarada improcedente.

Destacó que el ciudadano debe agotar los procedimientos administrativos y judiciales dispuestos para tal fin y no discutir la acción u omisión de Colpensiones vía acción de tutela, ya que ésta solamente procede ante la inexistencia de otro mecanismo judicial. Indicó que la Corte Constitucional ha sido reiterativa en sostener que la acción de tutela es improcedente para obtener el reconocimiento de prestaciones económicas, pues por su naturaleza excepcional y subsidiaria, ésta no puede reemplazar las acciones ordinarias creadas por el legislador para resolver asuntos de naturaleza litigiosa.

Destacó así mismo que la edad de la actora no es un factor relevante para conceder el amparo deprecado mediante la acción de tutela y obtener así el pago de una prestación pensional, conforme lo dicho por la Corte Constitucional en la sentencia T-391 de 2013. Considera que la tutela procede como mecanismo transitorio ante un perjuicio irremediable, pero ello no tiene lugar en el presente asunto, ya que esta clase de protección temporal tiene condicionada su procedencia a la concurrencia de los siguientes requisitos: a) Que la persona haya agotado los recursos en sede administrativa y la entidad mantenga su decisión de no reconocer el derecho; b) Que se hubiere acudido ante la jurisdicción respectiva, se estuviere en tiempo de hacerlo o ello fuere imposible por motivos ajenos al peticionario; c) Que de tratarse de una persona de la tercera edad, ésta demuestre la amenaza de un perjuicio irremediable, esto es, que el perjuicio afecte la dignidad humana, la subsistencia en condiciones dignas, la salud, el mínimo vital, que existan lazos de conexidad con derechos fundamentales, o que evidencie que someterla a los trámites de un proceso ordinario le resultaría demasiado gravoso; y d) En concordancia con lo anterior, para determinar si la acción de tutela es o no procedente como mecanismo transitorio, no resulta suficiente invocar fundamentos de derecho, sino que son necesarios también fundamentos fácticos que den cuenta de las condiciones materiales de la persona.

En caso contrario, el asunto adquiere carácter estrictamente litigioso y por lo mismo ajeno a la competencia del juez de tutela. Por otro lado indicó el impugnante que decidir de fondo las pretensiones del accionante y acceder a las mismas, invade la órbita del juez ordinario y su autodominio, pero además excede las competencias del juez constitucional, en la República de Colombia ACCIÓN: TUTELA (IMPUGNACIÓN) RADICACIÓN: 63001-3333-004-2023-00191-01 DEMANDANTE: SALOMÉ SEPÚLVEDA ÚSUGA AGENTE OFICIOSO: MARLENY DE JESÚS SEPÚLVEDA RODRÍGUEZ DEMANDADO: COLPENSIONES Jurisdicción Contencioso Administrativa medida que no se probó vulneración a derechos fundamentales, ni la existencia de un perjuicio irremediable que haga viable proteger derecho alguno. Destacó así mismo la necesidad de proteger el patrimonio público, como un derecho colectivo, y ante el carácter subsidiario de la acción de tutela.

Indicó que existe el deber ciudadano de radicar en forma completa las peticiones ante la entidad, lo que en el caso bajo examen no se demostró, pues una vez enterado de la falta de documentos debió adoptar una actitud presta a allegar la documentación, con el fin de que Colpensiones pudiera resolver de fondo la solicitud conforme a derecho; en tal sentido se hace necesario que en la mayor brevedad posible la accionante 0aporte la documentación completa, en caso de que no aporte la documental requerida por la Administradora se procederá con el cierre y archivo del trámite ante el desistimiento presentado. 1.6 CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El delegado del Ministerio Público ante esta Corporación no presentó concepto de fondo en esta oportunidad. 2.

CONSIDERACIONES 2.1 COMPETENCIA. Según lo establecido en los artículos 86 de la Carta Política, 31 y 32 del Decreto 2591 de 1991 y 1º del Decreto Reglamentario 1382 de 2000, el Tribunal Administrativo del Quindío es competente para conocer y proferir fallo de segunda instancia. 2.2 PROBLEMA JURÍDICO De acuerdo con los antecedentes planteados, corresponde a esta Sala responder el siguiente problema jurídico: ¿Se vulneran los derechos fundamentales al mínimo vital, la seguridad social y la dignidad humana de la menor SALOMÉ SEPÚLVEDA ÚSUGA, al no incluirse en nómina de pensionados con ocasión del reconocimiento de pensión de sobrevivientes, sin tener en cuenta sus especiales condiciones de salud y por tratarse de una menor huérfana de padre y madre? Para resolver los interrogantes, la Sala analizara los siguientes temas: (i) Aspectos República de Colombia ACCIÓN: TUTELA (IMPUGNACIÓN) RADICACIÓN: 63001-3333-004-2023-00191-01 DEMANDANTE: SALOMÉ SEPÚLVEDA ÚSUGA AGENTE OFICIOSO: MARLENY DE JESÚS SEPÚLVEDA RODRÍGUEZ DEMANDADO: COLPENSIONES Jurisdicción Contencioso Administrativa generales de la acción de tutela - subsidiariedad y residualidad;

(ii) Los niños, niñas y adolescentes como sujetos de especial protección constitucional. Caso puntual del reconocimiento de pensión de sobreviviente; y (vii) El caso concreto. 2.3 ASPECTOS GENERALES DE LA ACCIÓN DE TUTELA - SUBSIDIARIEDAD Y RESIDUALIDAD. De conformidad con el artículo 86 de la Carta, la acción de tutela es un derecho público subjetivo del que goza toda persona para obtener del Estado, a través de la Rama Judicial, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o incluso de los particulares, en ciertos casos.

Uno de los principios que orienta el ejercicio de la acción de tutela es el de subsidiariedad o residualidad, lo cual supone que, el afectado no dispone de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Este carácter residual obedece concretamente a la necesidad de preservar el reparto de competencias, atribuido por la Carta Fundamental a las diferentes autoridades judiciales; por tal razón, la acción de amparo constitucional, no puede convertirse en un mecanismo alternativo, sustitutivo, paralelo o complementario de los diversos procedimientos judiciales.

En sentencia SU-037 de 2009, la Corte Constitucional reiteró los criterios que ha venido sosteniendo sobre la procedencia de la acción de tutela, así: “El principio de subsidiariedad de la tutela aparece claramente expresado en el artículo 86 de la Constitución (…) Respecto de dicho mandato, ha manifestado la Corte que, en cuanto el ordenamiento jurídico cuenta con un sistema judicial de protección de los derechos constitucionales, incluyendo por supuesto los que tienen la connotación de fundamentales, la procedencia excepcional de la tutela se justifica en razón a la necesidad de preservar el orden regular de competencias asignadas por la ley a las distintas autoridades jurisdiccionales, buscando con ello no solo impedir su paulatina desarticulación sino también garantizar el principio de seguridad jurídica.

(…) Así las cosas, conforme con su diseño constitucional, la tutela fue concebida como una institución procesal dirigida a garantizar ‘una protección efectiva y actual, pero supletoria, de República de Colombia ACCIÓN: TUTELA (IMPUGNACIÓN) RADICACIÓN: 63001-3333-004-2023-00191-01 DEMANDANTE: SALOMÉ SEPÚLVEDA ÚSUGA AGENTE OFICIOSO: MARLENY DE JESÚS SEPÚLVEDA RODRÍGUEZ DEMANDADO: COLPENSIONES Jurisdicción Contencioso Administrativa los derechos constitucionales fundamentales’, razón por la cual no puede ser utilizada como un medio judicial alternativo, adicional o complementario de los establecidos por la ley para la defensa de los derechos, pues con ella no se busca reemplazar los procesos ordinarios o especiales y, menos aún, desconocer los mecanismos dispuestos al interior de estos procesos para controvertir las decisiones que se adopten.

La jurisprudencia constitucional ha sido reiterativa en señalar que, en virtud del principio de subsidiariedad de la tutela, los conflictos jurídicos relacionados con los derechos fundamentales deben ser en principio resueltos por las vías ordinarias (…) y sólo ante la ausencia de dichas vías o cuando las mismas no resultan idóneas para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, resulta admisible acudir a la acción de amparo constitucional.

En efecto, el carácter subsidiario de la acción de tutela impone al interesado la obligación de desplegar todo su actuar dirigido a poner en marcha los medios ordinarios de defensa ofrecidos dentro del ordenamiento jurídico para la protección de sus derechos fundamentales. Tal imperativo constitucional pone de relieve que para acudir a la acción de tutela el peticionario debe haber actuado con diligencia en los procesos y procedimientos ordinarios, pero también que la falta injustificada de agotamiento de los recursos legales deviene en la improcedencia del mecanismo de amparo establecido en el artículo 86 Superior.

Sobre este particular, ha precisado la jurisprudencia que si existiendo el medio judicial de defensa, el interesado deja de acudir a él y, además, pudiendo evitarlo, permite que éste caduque, no podrá posteriormente acudir a la acción de tutela en procura de obtener la protección de un derecho fundamental. En estas circunstancias, la acción de amparo constitucional no podría hacerse valer ni siquiera como mecanismo transitorio de protección, pues tal modalidad procesal se encuentra subordinada al ejercicio de un medio judicial ordinario en cuyo trámite se resuelva definitivamente acerca de la vulneración iusfundamental y a la diligencia del actor para hacer uso oportuno del mismo.” Ahora bien, si la tutela está establecida como un mecanismo subsidiario y residual, es decir, solo puede ser interpuesta cuando el afectado no tenga otro mecanismo de defensa judicial mediante el cual pueda evitar la afectación de los derechos o detener la vulneración de los mismos, salvo que, teniéndolo este sea ineficaz para el amparo de los derechos y la tutela sea el mecanismo idóneo para evitar un perjuicio irremediable.

La acción de tutela no es un medio alternativo que pueda ser empleado en reemplazo de las acciones judiciales ordinarias, pues esto conllevaría el desconocimiento de la estructura jurisdiccional del Estado. Así, esta acción tampoco resulta procedente cuando el titular del derecho amenazado o vulnerado cuenta con la posibilidad de República de Colombia ACCIÓN: TUTELA (IMPUGNACIÓN) RADICACIÓN: 63001-3333-004-2023-00191-01 DEMANDANTE: SALOMÉ SEPÚLVEDA ÚSUGA AGENTE OFICIOSO: MARLENY DE JESÚS SEPÚLVEDA RODRÍGUEZ DEMANDADO: COLPENSIONES Jurisdicción Contencioso Administrativa ejercer las acciones ordinarias o especiales ante las autoridades jurisdiccionales creadas para conocer de los litigios originados en actos de la administración, y no ha hechos uso de los mismos8.

Es claro entonces que la tutela no puede utilizarse para desplazar al juez ordinario de la resolución de los procesos que por ley le corresponde tramitar, y que solo subsidiariamente, en casos de inminente perjuicio para los derechos fundamentales, aquella puede invocarse para pedir, en la generalidad de los casos- una protección transitoria, o una protección definitiva, en eventos excepcionales definidos por la jurisprudencia. Corolario a lo expuesto, se puede mencionar entonces, que es en atención al carácter subsidiario y residual de la acción de tutela, por lo cual le corresponde al juez constitucional determinar su procedencia ya sea para que sea invocado como un mecanismo principal o de modo transitorio, valorando en todo caso la eficacia del otro medio de defensa judicial y la existencia de un perjuicio irremediable tal como lo consagran las normas pertinentes y la jurisprudencia creada respecto al caso. 2.4 LOS NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES COMO SUJETOS DE DERECHOS Y DE ESPECIAL PROTECCIÓN CONSTITUCIONAL.

CASO PUNTUAL DEL RECONOCIMIENTO DE PENSIÓN DE SOBREVIVIENTE. El artículo 44, inciso 3° superior prevé: “ARTÍCULO 44. Son derechos fundamentales de los niños: la vida, la integridad física, la salud y la seguridad social, la alimentación equilibrada, su nombre y nacionalidad, tener una familia y no ser separados de ella, el cuidado y amor, la educación y la cultura, la recreación y la libre expresión de su opinión. Serán protegidos contra toda forma de abandono, violencia física o moral, secuestro, venta, abuso sexual, explotación laboral o económica y trabajos riesgosos.

Gozarán también de los demás derechos consagrados en la Constitución, en las leyes y en los tratados internacionales ratificados por Colombia. La familia, la sociedad y el Estado tienen la obligación de asistir y proteger al niño para garantizar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos. Cualquier 8 Sobre el punto nos ilustra la doctrina: “No se trata entonces de que la tutela proceda simplemente cuando su protección resulte más ágil o más rápida, pues en este caso la tutela dejaría de ser un mecanismo subsidiario.

Se trata de que el juez verifique si someter el caso a un procedimiento alternativo puede dar lugar a la consumación del perjuicio sobre el derecho fundamental amenazado o conculcado” BOTERO MARINO, Catalina. La acción de tutela en el ordenamiento constitucional colombiano. Bogotá Escuela Judicial Rodrigo Lara Bonilla, 2006, p.51 y ss.

Los derechos de los niños prevalecen sobre los derechos de los demás.” (Negrillas de la Sala) Esta prevalencia de orden constitucional se sustenta en la vulnerabilidad de estos sujetos al comenzar la vida, lo que los ubica en una situación de indefensión que exige la protección especial por parte de la familia, la sociedad y el Estado.

La Corte Constitucional en múltiples ocasiones ha puntualizado lo relacionado con la prevalencia de los derechos de los niños, niñas y adolescentes, en atención a su calidad de sujetos de especial protección constitucional; sobre el particular ha considerado: “Es importante tener en cuenta que, por remisión expresa del artículo 44 constitucional, el ordenamiento superior colombiano incorpora los derechos de los niños reconocidos en los instrumentos internacionales ratificados por el Estado.

En igual sentido, el artículo 6° del Código de la Infancia y la Adolescencia establece que las normas contenidas en la Constitución Política y en los tratados internacionales de Derechos Humanos ratificados por Colombia y, en especial, la Convención sobre los Derechos del Niño, hacen parte integrante de dicho Código y orientarán, además, su interpretación y aplicación, debiendo aplicarse siempre la norma más favorable al interés superior de los niños, niñas y adolescentes.

La norma infunde el mismo principio de integridad en el derecho que inspira el bloque de constitucionalidad (Art. 93, C.P.). A saber: el derecho es integral, es un todo, por lo que sus elementos estructurales hacen parte siempre de ese todo. No es necesario hacer evaluación de convencionalidad aparte del juicio de constitucionalidad, de tal suerte que una violación de la Convención sobre los Derechos del Niño, es a su vez, una violación directa de la Constitución. De forma similar, el Código de la Infancia y la Adolescencia no se puede leer como opuesto o en tensión con la Constitución o la Convención, pues si una regla es contraria a los derechos fundamentales allí contemplados, en virtud de la integridad, es una regla inconstitucional y, por tanto, ilegal.

Este es pues, el principio de integridad del orden constitucional. El principio de soberanía constitucional se funda en la coherencia jerárquica que debe tener el ordenamiento; la metáfora de la pirámide invertida, que pone la Constitución en su base. El principio de integridad del derecho, complementariamente, presenta una imagen de coherencia del sistema jurídico, en la que sus elementos esenciales no entren en conflicto con ninguna parte, como si fueran parte del código genético (o código fuente) que informa la totalidad del sistema.

República de Colombia ACCIÓN: TUTELA (IMPUGNACIÓN) RADICACIÓN: 63001-3333-004-2023-00191-01 DEMANDANTE: SALOMÉ SEPÚLVEDA ÚSUGA AGENTE OFICIOSO: MARLENY DE JESÚS SEPÚLVEDA RODRÍGUEZ DEMANDADO: COLPENSIONES Jurisdicción Contencioso Administrativa 4.1.3. Por su parte, la jurisprudencia de esta Corte, al interpretar tales mandatos, ha reconocido que los niños tienen el status de sujetos de protección constitucional reforzada, condición que se hace manifiesta -entre otros efectos- en el carácter superior y prevaleciente de sus derechos e intereses, cuya satisfacción debe constituir el objetivo primario de toda actuación que les concierna[64].

En este sentido, se han establecido unos criterios jurídicos relevantes a la hora de determinar el interés superior de los niños, en caso de que sus derechos o intereses se encuentren en conflicto con los de sus padres u otras personas que de alguna manera se vean involucradas. Reglas que fueron sintetizadas por la Sentencia T-044 de 2014, como se detalla a continuación: a. “Deber de garantizar el desarrollo integral del niño o la niña; b. Deber de garantizar las condiciones necesarias para el ejercicio pleno de los derechos del niño o la niña; c. Deber de proteger al niño o niña de riesgos prohibidos; d. Deber de equilibrar los derechos de los niños y los derechos de sus familiares[68], teniendo en cuenta que si se altera dicho equilibrio, debe adoptarse la decisión que mejor satisfaga los derechos de los niños; e. Deber de garantizar un ambiente familiar apto para el desarrollo del niño o la niña; y f. Deber de justificar con razones de peso, la intervención del Estado en las relaciones materno/paterno filiales. g. Deber de evitar cambios desfavorables en las condiciones de las o los niños involucrados 4.1.4.

En conclusión, los niños, niñas y adolescentes no sólo son sujetos de derechos, sino que sus intereses prevalecen en el ordenamiento jurídico. Así, siempre que se protejan las prerrogativas a su favor, tanto las disposiciones nacionales como las internacionales, deben ser tenidas en cuenta en su integridad, eludiendo la hermenéutica descontextualizada de las normas aisladamente consideradas.

Lo que significa que tan solo “cuando las decisiones del estado están siendo acompañadas de principios” es cuando, “el derecho está justificado y se estaría actuando con integridad”. 9 Ahora bien, la misma Corporación también tuvo la oportunidad de analizar la prevalencia del derecho de los niños en armonía con el trámite tendiente al 9 Corte Constitucional, sentencia T-468 de 2018.

La solicitud de amparo es un medio de protección de carácter residual y subsidiario que puede utilizarse frente a la vulneración o amenaza de derechos fundamentales cuando no exista otro medio idóneo de defensa o, existiendo, no resulte oportuno o se requiera acudir al amparo como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. 36.

En el marco del examen de la procedencia formal de las acciones de tutela que se formulan para solicitar el reconocimiento y pago de pensión de sobrevivientes en favor de menores de edad, ya sea mediante la agencia oficiosa o la representación legal y/o judicial de los mismos, como es el caso que en esta ocasión ocupa a la Sala Novena de Revisión, la Corte Constitucional, de forma reiterada, ha constatado el cumplimiento del presupuesto de subsidiariedad, como se ilustra a continuación. 37.

Por sentencia T-593 de 2007, esta Corporación concluyó que procedía la solicitud de amparo que promovió una mamá, en representación de sus dos hijos menores de edad, para obtener el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes y el correspondiente retroactivo, por cuanto: “los medios de defensa judicial alternativos no reportan una solución oportuna y eficaz al conflicto que, en términos de derechos fundamentales como el mínimo vital, presentan los peticionarios.

En efecto, dado que los medios ordinarios de defensa judicial no resultan aptos, idóneos y eficaces para la protección de los derechos fundamentales presuntamente vulnerados, que en este caso se contraen al derecho a la pensión de sobrevivientes y el mínimo vital del núcleo familiar del causante, es evidente que de manera excepcional, la acción de tutela se impone como el instrumento idóneo para salvaguardar sus derechos fundamentales.” 38.

La Corte, en sentencia T-049 de 2010, estimó satisfecha la subsidiariedad en el análisis de procedibilidad de la acción de tutela que instauró una ciudadana, en nombre propio y en representación de sus tres hijos menores de edad, contra el entonces Instituto de Seguros Sociales -Seccional Santander-, ante la negativa de su condición de beneficiarios de una pensión de sobrevivientes.

Esa vez, indicó “que si bien los jueces de instancia declararon improcedente la presente acción de tutela, por considerar que existen otros mecanismos de defensa judicial y no advertir la posible ocurrencia de un perjuicio irremediable, lo cierto es que acudir a dichos mecanismos resulta excesivo y desproporcionado, como quiera que se trata de 3 menores de edad sobre los cuales se justifica la adopción de una medida inmediata de protección, en atención, principalmente, a la precariedad de recursos económicos para garantizar su subsistencia y a la especial protección constitucional que en su favor se radica.

República de Colombia ACCIÓN: TUTELA (IMPUGNACIÓN) RADICACIÓN: 63001-3333-004-2023-00191-01 DEMANDANTE: SALOMÉ SEPÚLVEDA ÚSUGA AGENTE OFICIOSO: MARLENY DE JESÚS SEPÚLVEDA RODRÍGUEZ DEMANDADO: COLPENSIONES Jurisdicción Contencioso Administrativa …, esta Corporación concluye que la acción de tutela es procedente como mecanismo definitivo, pues no puede someterse a los menores al agotamiento de los mecanismos ordinarios para que se ordene el reconocimiento de una prestación a la que legalmente tienen derecho y que supone la única fuente de ingresos con que cuentan para satisfacer sus necesidades básicas.” (Subrayas fuera de texto). 39.

Mediante sentencia T-202 de 2014, este Tribunal afirmó que se observaba el requisito de subsidiariedad dentro de la protección que imploró una mujer, en representación de sus dos nietos menores de edad, contra Porvenir S.A., y con la cual pidió el reconocimiento y pago de una pensión de sobrevivientes. En sustento de ello, señaló “que después de la muerte de la señora (…), causante de la prestación requerida, se ha visto amenazado el mínimo vital de los menores representados, lo que hace que los mecanismos de defensa judicial ordinarios no sean eficaces para garantizar sus derechos constitucionales de forma oportuna.” 40.

Esta Corporación, por sentencia T-270 de 2016, encontró cumplida la exigencia de subsidiariedad en el marco de la acción de tutela promovida por una mamá, en representación de sus dos hijos menores de edad, contra el mismo fondo de pensiones demandado en esta oportunidad, para solicitar el reconocimiento y pago del derecho pensional en comentario.

Para arribar a esa conclusión, expuso que “en principio le correspondería al juez laboral resolver la controversia que se presenta entre una entidad administradora de pensiones accionada y los menores beneficiarios de una pensión de sobrevivientes. Sin embargo, la Sala considera que en concreto esta vía judicial ordinaria no otorgaría una solución idónea para aliviar la difícil situación en la que se encuentran los representados.

Los niños (…) actualmente no viven con sus padres, toda vez que uno de ellos falleció y el otro se encuentra privado de la libertad. Su derecho a tener una familia y a no ser separados de ella ha sido objeto de un notorio menoscabo. Esto a su vez repercute en sus condiciones de vida, ya que dependen de terceras personas para satisfacer sus necesidades básicas.

(…) Esto indica que requieren una solución preferente e inmediata, como la que solo les puede otorgar la acción de tutela, mediante la cual se evite que sus circunstancias actuales de desprotección se agraven o extiendan en el tiempo. …, la Sala considera que el mecanismo ordinario no resulta lo suficientemente idóneo por otra razón, y es que no está dispuesto para discutir de forma central las esferas o facetas constitucionales involucradas en el caso concreto.

En efecto, en el proceso ordinario, el debate jurídico se centraría en resolver, mediante la aplicación de la ley, los reglamentos y la Constitución, la controversia pensional planteada. Pero en ese escenario no sería lo primordial República de Colombia ACCIÓN: TUTELA (IMPUGNACIÓN) RADICACIÓN: 63001-3333-004-2023-00191-01 DEMANDANTE: SALOMÉ SEPÚLVEDA ÚSUGA AGENTE OFICIOSO: MARLENY DE JESÚS SEPÚLVEDA RODRÍGUEZ DEMANDADO: COLPENSIONES Jurisdicción Contencioso Administrativa definir el alcance de los principios fundamentales involucrados.” 41.

En sentencia T-339 de 2016, la Corte estimó satisfecho el presupuesto de subsidiariedad en el examen de procedencia formal del amparo pedido por una ciudadana, en representación de sus dos hijas menores de edad, al haberse negado el reconocimiento y pago de una pensión de sobrevivientes en favor de sus representadas. En esa ocasión, precisó que “el requisito de subsidiariedad se flexibiliza y la tutela se hace procedente cuando (i) el beneficiario de la pensión es un sujeto de especial protección constitucional;

(ii) pese a existir mecanismos ordinarios para la defensa de los derechos invocados, estos no son idóneos para proteger los derechos fundamentales invocados; (iii) si el reconocimiento de la pensión no se hace efectivo resulta evidente la configuración de un perjuicio irremediable[25]; y (iv) cuando el actor ha acreditado un mínimo de diligencia en la búsqueda administrativa del derecho presuntamente conculcado, la afectación de su mínimo vital como consecuencia de la negativa pensional, y una meridiana convicción sobre el cumplimiento de los requisitos de reconocimiento del derecho reclamado[26]. …, la jurisprudencia constitucional ha entendido que los sujetos que merecen especial protección constitucional son, por ejemplo, menores de edad (Art. 44 CP), personas de la tercera edad (Art. 46 CP), discapacitados (Art. 47 CP) y madres cabeza de familia (Art. 43 CP), y en estos casos ‘(…) es posible presumir que los medios ordinarios de defensa no son idóneos y, por tanto, la acción de tutela debe proceder y ser concedida.’[27]”.

(…) 46. En suma, dentro del examen de la exigencia de subsidiariedad de las acciones de tutela que se formulan para solicitar el reconocimiento y/o pago de una pensión de sobrevivientes en favor de algún menor de edad, es necesario verificar que: (i) se trate de un sujeto de especial protección constitucional; (ii) la falta de pago genera un alto grado de afectación de los derechos fundamentales, en particular al mínimo vital;

(iii) se haya desplegado cierta actividad administrativa y judicial por el interesado tendiente a obtener la salvaguarda de sus derechos; (iv) se acredite, sumariamente, las razones por las cuales el medio judicial ordinario es ineficaz para lograr el amparo inmediato de los derechos fundamentales presuntamente afectados; y (v) exista certeza en cuanto al cumplimiento de los requisitos de reconocimiento del derecho pensional reclamado.” 10 Basten los anteriores argumentos legales y jurisprudenciales para entrar a estudiar, 10 Corte Constitucional, sentencia T-108 de 2022.

República de Colombia ACCIÓN: TUTELA (IMPUGNACIÓN) RADICACIÓN: 63001-3333-004-2023-00191-01 DEMANDANTE: SALOMÉ SEPÚLVEDA ÚSUGA AGENTE OFICIOSO: MARLENY DE JESÚS SEPÚLVEDA RODRÍGUEZ DEMANDADO: COLPENSIONES Jurisdicción Contencioso Administrativa 2.5 CASO CONCRETO. En el presente asunto la señora MARLENY DE JESÚS SEPÚLVEDA RODRÍGUEZ, actuando en calidad de agente oficiosa de la menor SALOMÉ SEPÚLVEDA ÚSUGA, interpuso acción de tutela en contra de la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONES-, procurando se le proteja sus derechos fundamentales a la seguridad social, mínimo vital y dignidad humana, y en consecuencia se ordene Colpensiones el pago de la pensión de sobreviviente ya reconocida a la menor, así como el pago del retroactivo pensional.

En su oportunidad el A quo amparó los derechos fundamentales a la seguridad social, mínimo vital y dignidad humana de la menor SALOMÉ SEPÚLVEDA ÚSUGA, al considerar vulnerados los mencionados derechos, y ordenó que en forma transitoria, por el término de 12 meses, Colpensiones levante la suspensión de la inclusión en nómina de la menor con ocasión de la pensión de sobreviviente reconocida mediante la Resolución SUB 291883 del 4 de noviembre de 2021, lo cual igualmente involucra los actos administrativos que negaron la revocatoria de la suspensión, esto es, las resoluciones No. SUB-14700 de 21 de enero de 2022, DPE 4482 del 27 de abril de 2022 y SUB-146881 del 6 de junio de 2023; en el mismo término de 12 meses dispuso que la señora Marleny de Jesús Sepúlveda Rodríguez deberá adelantar las acciones administrativas y judiciales correspondientes para que se determine la persona que ejercerá la representación de legal de la menor en forma definitiva.

Colpensiones formuló impugnación frente al fallo de primera instancia, cuyos argumentos de inconformidad giran en torno al requisito de subsidiariedad de la acción de tutela y a la ausencia de un perjuicio irremediable para la procedencia de la tutela como mecanismo transitorio. Con miras a resolver el problema jurídico planteado destaca la Sala que lo aportado al plenario da cuenta que la niña SALOMÉ SEPÚLVEDA ÚSUGA nació el 17 de octubre de 2016, por lo que en la actualidad cuenta con 6 años de edad, conforme Registro Civil de Nacimiento11, siendo sus padres Blanca Edilma de Je Úsuga Cardona y Santiago Antonio Sepúlveda Rodríguez, quienes fallecieron, respectivamente el 26 de mayo de 2021, y 28 de junio de 202312.

Con ocasión del fallecimiento de los padres de SALOMÉ SEPÚLVEDA ÚSUGA se 11 Expediente Digital SAMAI (1ª Inst.), actuación No. 2, archivo Pdf 003Prueba, pág. 1-2. 12 Ídem, pág. 3-4. República de Colombia ACCIÓN: TUTELA (IMPUGNACIÓN) RADICACIÓN: 63001-3333-004-2023-00191-01 DEMANDANTE: SALOMÉ SEPÚLVEDA ÚSUGA AGENTE OFICIOSO: MARLENY DE JESÚS SEPÚLVEDA RODRÍGUEZ DEMANDADO: COLPENSIONES Jurisdicción Contencioso Administrativa encuentra acreditado que el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar dio apertura a proceso administrativo de restablecimiento de derechos mediante auto No. 056 del 26 de agosto de 202113, en donde adoptó como medida provisional que la menor quedara bajo la custodia de la señora Marleny de Jesús Sepúlveda Rodríguez, tía paterna; posteriormente se llevó a cabo “AUDIENCIA DE PRÁCTICA DE PRUEBAS Y FALLO – PROCESO ADMINISTRATIVO DE RESTABLECIMEINTO DE DERECHOS ADELANTADO EN FAVOR DE LA ÑIÑA SOLOME USUGA CARDONA”, Resolución No. 017 del 7 de febrero de 2022, en la que se dispuso declarar en situación de vulneración de derechos a la menor SALOMÉ SEPÚLVEDA ÚSUGA; asimismo confirmó la medida de restablecimiento de derechos adoptada inicialmente en su favor, consistente en ubicación en su medio familiar bajo la custodia y cuidado directo y personal de la señora Marleny de Jesús Sepúlveda Rodríguez14.

Además de las condiciones familiares de la menor, esto es, la muerte de sus padres y la asignación de custodia y cuidado a su tía paterna por parte del ICBF, también se acreditan condiciones especiales de salud; en ese sentido se probó que la menor fue diagnosticada con síndrome de Di George, discapacidad intelectual leve, microcefalia, retraso global en el desarrollo, estrabismo vertical- atrofia óptica (baja visión), trastorno del lenguaje, requiriendo un manejo conjunto por cardiología pediátrica, genética, neuropsicología, oftalmología, endocrinología, control por neuropediatría, terapia física y ocupacional15.

Por otro lado, y en lo que constituye el objeto del presente trámite tutelar, se acreditó que la parte actora inició trámite ante Colpensiones para el reconocimiento de pensión de sobreviviente, con ocasión de la muerte de la señora BLANCA EDILMA DE JE USUGA CARDONA, madre de la menor SALOMÉ SEPÚLVEDA ÚSUGA. En virtud de ello Colpensiones profirió la resolución No. SUB-291883 del 4 de noviembre de 202116 mediante la cual reconoció la pensión de sobreviviente a favor de la menor accionante, a partir del 26 de mayo de 2021, no obstante, dejó en suspenso el ingreso a nómina hasta tanto no se determine por parte de autoridad competente la patria potestad de la menor.

En contra de la anterior decisión se interpuso recurso de reposición y en subsidio apelación, lo cuales fueron resueltos a través de las resoluciones No. SUB-14700 de 21 de enero de 2022, DPE 4482 del 27 13 Ídem, pág. 9-10. 14 Expediente Digital SAMAI (1ª Inst.), actuación No. 10, archivo Pdf 11_RespuestaICBF, pág. 88-92. 15 Expediente Digital SAMAI (1ª Inst.), actuación No. 2, archivo Pdf 003Prueba, pág. 16-41. 16 Expediente Digital SAMAI (1ª Inst.), actuación No. 2, archivo Pdf 003Prueba, pág. 44-54 República de Colombia ACCIÓN: TUTELA (IMPUGNACIÓN) RADICACIÓN: 63001-3333-004-2023-00191-01 DEMANDANTE: SALOMÉ SEPÚLVEDA ÚSUGA AGENTE OFICIOSO: MARLENY DE JESÚS SEPÚLVEDA RODRÍGUEZ DEMANDADO: COLPENSIONES Jurisdicción Contencioso Administrativa de abril de 2022, confirmándola; posteriormente la señora MARLENY DE JESÚS SEPÚLVEDA RODRÍGUEZ solicitó ante Colpensiones la revocatoria de la suspensión del ingreso en nómina, lo cual fue negado mediante la Resolución SUB- 146881 del 6 de junio de 202317.

Adicional a lo antes acreditado destaca la Sala que, si bien no se dijo en la demanda, dentro del trámite administrativo adelantado por el ICBF se recibió declaración jurada de la señora MARLENY DE JESÚS SEPÚLVEDA RODRÍGUEZ, quien manifestó que convive en un mismo hogar con dos (02) hijas propias, además de la menor Salomé; que es ama de casa y para aquel entonces (septiembre de 2021) estaba desempleada; indicó que recibe ayuda económica de su hija mayor, quien cubre todos los gastos de la casa, mientras que a ella le resultan a veces trabajos los domingos18.

Teniendo como horizonte lo acreditado en el presente asunto, concuerda la sala con el A quo, en cuanto a que se configuran las causales necesarias para la procedencia de la tutela como mecanismo transitorio de protección de los derechos fundamentales de la menor SALOMÉ SEPÚLVEDA ÚSUGA. En efecto, en casos como el presente la Corte Constitucional ha sido enfática en la procedencia de la tutela para acceder al pago de la pensión de sobreviviente cuando el solicitante es un menor, bajo el cumplimiento de ciertos requisitos esenciales, así: i. Se trate de un sujeto de especial protección constitucional.

Quedó suficientemente acreditado que la actora SALOMÉ SEPÚLVEDA ÚSUGA es un sujeto de especial protección constitucional, no solo por su condición de menor, al tener actualmente 6 años cumplidos, sino también por la acreditación de las graves condiciones de salud que padece. ii. La falta de pago genera un alto grado de afectación de los derechos fundamentales, en particular al mínimo vital.

Se acreditó en el expediente que la niña SALOMÉ SEPÚLVEDA ÚSUGA es huérfana de padre y madre, por lo que luego de trámite administrativo en el ICBF quedó al cuidado de la señora MARLENY DE JESÚS SEPÚLVEDA RODRÍGUEZ, de quien se sabe es ama de casa, sin que se advierta, o se haya demostrado por la entidad accionada que cuente con los medios suficientes y necesarios para solventar los gastos esenciales de la menor SALOMÉ, aunado a que la señora MARLENY DE JESÚS convive con dos (02) hijas propias; manifestó en declaración que el hogar solo recibe aporte económico de su hija mayor. 17 Ídem, pág. 67-92 18 Expediente Digital SAMAI (1ª Inst.), actuación No. 10, archivo Pdf 11_RespuestaICBF, pág. 72-73.

República de Colombia ACCIÓN: TUTELA (IMPUGNACIÓN) RADICACIÓN: 63001-3333-004-2023-00191-01 DEMANDANTE: SALOMÉ SEPÚLVEDA ÚSUGA AGENTE OFICIOSO: MARLENY DE JESÚS SEPÚLVEDA RODRÍGUEZ DEMANDADO: COLPENSIONES Jurisdicción Contencioso Administrativa Lo anterior da cuenta de que la falta de pago de la mesada pensional reconocida a la menor SALOMÉ SEPÚLVEDA ÚSUGA genera una grave afectación a su derecho fundamental al mínimo vital, pues carece de la ayuda económica de padre o madre, mientras que su cuidadora carece de recursos propios suficientes para sus necesidades básicas. iii.

Se haya desplegado cierta actividad administrativa y judicial por el interesado tendiente a obtener la salvaguarda de sus derechos. Se advierte que por conducto de la señora MARLENY DE JESÚS SEPÚLVEDA RODRÍGUEZ se solicitó el reconocimiento y pago de la pensión de sobreviviente, la que si bien fue reconocida mediante la Resolución No. SUB-291883 del 4 de noviembre de 2021, dejó en suspenso su ingreso a nómina, fue por ello que presentó recursos ordinarios, los cuales fueron negados; incluso posteriormente radicó petición para que sea revocada la suspensión del pago de la mesada pensional, siendo negada la misma.

Lo anterior evidencia que la actora si ha realizado actividades administrativas tendientes a la protección de sus derechos, esto es, para obtener el pago inmediato de la pensión y solventar sus necesidades. iv. Se acredite, sumariamente, las razones por las cuales el medio judicial ordinario es ineficaz para lograr el amparo inmediato de los derechos fundamentales presuntamente afectados.

Se logró acreditar que la menor SALOMÉ SEPÚLVEDA ÚSUGA no cuenta actualmente con el apoyo económico de sus padres, quienes ya fallecieron, quedando al cuidado y protección temporal de la señora MARLENY DE JESÚS SEPÚLVEDA RODRÍGUEZ, quien no cuenta con los recursos económicos suficientes para solventar todas las necesidades de la menor, de allí que resulte ineficaz para la actora que se le someta a la vía ordinaria para el pago de la mesada pensional, esto es, que se supedite el pago de la mesada a que adelante el trámite administrativo y/o judicial para la definición de la patria potestad. v. Exista certeza en cuanto al cumplimiento de los requisitos de reconocimiento del derecho pensional reclamado.

En la Resolución No. SUB-291883 del 4 de noviembre de 2021 proferida por Colpensiones quedaron plasmadas las consideraciones legales por las cuales la menor SALOMÉ SEPÚLVEDA ÚSUGA tiene derecho al reconocimiento y pago de la pensión de sobreviviente con ocasión del fallecimiento de su progenitora BLANCA EDILMA DE JE USUGA CARDONA. Así las cosas, se reitera que en el caso concreto se configuran las condiciones que jurisprudencialmente se exigen para la procedencia de la tutela de manera excepcional para el pago de la pensión de sobreviviente a un menor, contrario a los República de Colombia ACCIÓN: TUTELA (IMPUGNACIÓN) RADICACIÓN: 63001-3333-004-2023-00191-01 DEMANDANTE: SALOMÉ SEPÚLVEDA ÚSUGA AGENTE OFICIOSO: MARLENY DE JESÚS SEPÚLVEDA RODRÍGUEZ DEMANDADO: COLPENSIONES Jurisdicción Contencioso Administrativa argumentos expuestos por la entidad accionada Colpensiones, en cuanto a la improcedencia del mecanismo.

En cuanto a la orden transitoria emitida por el A quo, observa la Sala que la misma satisface el derecho vulnerado en cuanto considera necesario el pago inmediato de la pensión a la actora; no obstante, se modificará la misma pues el término de la suspensión (12 meses) puede resultar insuficiente para la decisión definitiva de la representación legal de la menor y el mismo no se aviene a lo consagrado en el artículo 8 del Decreto 2591 de 1991, por lo que es necesario acoplar la orden a lo consagrado en dicha norma y se otorgará el levante de la suspensión del ingreso a nómina de pensionados de la niña Salomé Sepúlveda Úsuga hasta tanto se defina el tema de la representación legal e imponiendo a la señora Marleny de Jesús Sepúlveda Rodríguez la obligación de adelantar los acciones administrativas y judiciales correspondientes para que se determine la persona que ejercerá la representación legal de Salomé en forma definitiva en el término máximo de cuatro (4) meses so pena de que la anterior suspensión se restablezca.

En mérito de lo expuesto, EL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDÍO, SALA PRIMERA DE DECISIÓN, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley. FALLA PRIMERO: CONFÍRMESE la sentencia de fecha 31 de agosto de 2023 proferida por el JUZGADO CUARTO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE ARMENIA, por las razones expuestas en esta providencia, MODIFICANDOSE el numeral SEGUNDO, el que quedará así: “SEGUNDO: ORDÉNESE a la Administradora Colombiana de Pensiones “Colpensiones”, que en un término de cuarenta y ocho horas (2 días) siguientes a la notificación de esta providencia para que transitoriamente levante la suspensión del ingreso a nómina de pensionados de la menor Salomé Sepúlveda Úsuga, suspensión contenida en el artículo segundo de la resolución SUB 291883 del 4 de noviembre de 2021, al igual que de los actos administrativos subsiguientes (resoluciones No. SUB-14700 de 21 de enero de 2022, DPE 4482 del 27 de abril de 2022 y SUB-146881 del 6 de junio de 2023), y, en consecuencia, proceda a incluir en nómina de pensionados a la menor accionante, representada por la señora Marleny de Jesús Sepúlveda Rodríguez, quien en la actualidad ostenta su custodia y cuidado directo.

La anterior suspensión estará vigente hasta tanto se decida de manera definitiva la representación de legal de la niña. La señora Marleny de República de Colombia ACCIÓN: TUTELA (IMPUGNACIÓN) RADICACIÓN: 63001-3333-004-2023-00191-01 DEMANDANTE: SALOMÉ SEPÚLVEDA ÚSUGA AGENTE OFICIOSO: MARLENY DE JESÚS SEPÚLVEDA RODRÍGUEZ DEMANDADO: COLPENSIONES Jurisdicción Contencioso Administrativa Jesús Sepúlveda Rodríguez deberá adelantar los acciones administrativas y judiciales correspondientes para que se determine la persona que ejercerá la representación de legal de la menor en forma definitiva en el término máximo de 4 meses so pena de que la anterior suspensión restablezca”

SEGUNDO

NOTIFÍQUESE, a las partes y al Agente Delegado del Ministerio Público ante esta Corporación, en los términos del artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Contra la presente decisión no procede recurso alguno. De manera oficiosa, por conducto de la Secretaría de este Tribunal, ENVÍESE copia de la presente decisión al Juzgado de origen para efectos de verificación del cumplimiento de la misma.

ENVÍESE el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia.

TERCERO: HÁGANSE las anotaciones correspondientes en el programa SAMAI. Esta decisión se aprobó por la Sala en sesión de la fecha, tal como consta en el Acta Nº 33.

NOTIFÍQUESE,

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, Firmado Electrónicamente19 LUIS CARLOS ALZATE RÍOS JUAN CARLOS BOTINA GÓMEZ ALEJANDRO LONDOÑO JARAMILLO 19 La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI por los Magistrados LUIS CARLOS ALZATE RÍOS, JUAN CARLOS BOTINA GÓMEZ y ALEJANDRO LONDOÑO JARAMILLO.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 527 de 1999, el Decreto reglamentario 2364 de 2012 y el artículo 186 del C.P.A.C.A. Para validar la integridad y autenticidad del documento se puede consultar en: https://samairj.consejodeestado.gov.co/