República de Colombia ACCIÓN: TUTELA (IMPUGNACIÓN) RADICACIÓN: 63001-3333-004-2023-00186-01 DEMANDANTE: BLANCA NUBIA GIL LOPEZ DEMANDADOS: NUEVA EPS S.A. - MINISTERIO DE SALUD - SUPERINTENDENCIA DE SALUD Jurisdicción Contencioso Administrativa TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDÍO SALA PRIMERA DE DECISIÓN Armenia, siete (7) de septiembre de dos mil veintitrés (2023) MAGISTRADO PONENTE: LUIS CARLOS ALZATE RÍOS Sentencia No. 186 TEMAS: DERECHO A LA SALUD - EL SUMINISTRO DOMICILIARIO DEL SERVICIO AUXILIAR DE ENFERMERÍA Y DE CUIDADOR PERMANENTE EN EL RÉGIMEN DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD - EL CUBRIMIENTO DE LOS GASTOS DE TRANSPORTE PARA LOS PACIENTES Y SUS ACOMPAÑANTES POR PARTE DE LAS ENTIDADES PRESTADORAS DE SALUD - PROCEDENCIA EXCEPCIONAL DE LA TUTELA FRENTE A TRÁMITES DE REEMBOLSO DE DINERO - PRINCIPIO DE INTEGRALIDAD DEL SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD INSTANCIA: SEGUNDA Resuelve la Sala Primera de Decisión la impugnación interpuesta por la entidad accionada NUEVA E.P.S. S.A. contra la sentencia proferida el 22 de agosto de 2023 por el JUZGADO CUARTO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE ARMENIA, mediante la cual se ampararon los derechos fundamentales a la salud, la vida, al mínimo vital y móvil y a la dignidad humana de la señora BLANCA NUBIA GIL LOPEZ.
República de Colombia ACCIÓN: TUTELA (IMPUGNACIÓN) RADICACIÓN: 63001-3333-004-2023-00186-01 DEMANDANTE: BLANCA NUBIA GIL LOPEZ DEMANDADOS: NUEVA EPS S.A. - MINISTERIO DE SALUD - SUPERINTENDENCIA DE SALUD Jurisdicción Contencioso Administrativa 1.
ANTECEDENTES 1.1 SOLICITUD DE TUTELA1 La señora BLANCA NUBIA GIL LOPEZ presentó acción de tutela en contra de la NUEVA E.P.S. S.A., el MINISTERIO DE SALUD y la SUPERINTENDENCIA DE SALUD, procurando se le proteja sus derechos fundamentales a la salud, vida y dignidad humana, y en consecuencia se ordene a la NUEVA EPS autorizar y materializar todos los servicios en salud requeridos para su tratamiento, así como garantizar el tratamiento integral subsiguiente del diagnóstico y los que se deriven, incluyendo exámenes, citas médicas y controles con especialistas y médico general, diálisis, cuidados 24 horas, hospitalización, terapias, vacunas cirugías, transporte para asistir a diálisis peritoneal y hemodiálisis a controles médicos y especialista, procedimientos prequirúrgicos postquirúrgicos y demás tratamientos y medicamentos que llegare a requerir; solicitó igualmente que se ordene el reconocimiento del reembolso por el transporte que debí asumir para el traslado para las diálisis y hemodiálisis por valor total de $ 1.260.000.
Solicitó igualmente la tutelante se ordene a las accionadas la realización, ejecución y/o vigilancia de cada uno de los procedimientos solicitados, y que en función de sus labores sean garantes de la prestación que está realizando la NUEVA EPS. Finalmente solicitó que la NUEVA EPS reembolse el dinero por concepto de traslados del Municipio de Quimbaya a la ciudad de Armenia Quindío, a las diálisis y controles médicos.
Como fundamentos fácticos se expuso que: La Señora Blanca Nubia Gil López tiene 70 años de edad y reside en el municipio de Quimbaya; agregó que se encuentra afiliada al SGSSS en el régimen contributivo a través de la NUEVA EPS. Indicó que padece de paraplejia no especificada, insuficiencia renal crónica no especificada, síndrome de inmovilidad, hipertensión esencial, incontinencia de esfínteres y trastorno neurológico.
Expuso además que su núcleo familiar está compuesto por su hermano y madre, también discapacitados y con quienes convive. 1 Expediente Digital SAMAI (1ª Inst.), actuación No. 2, archivo Pdf 002Acción tutela nibia gil. República de Colombia ACCIÓN: TUTELA (IMPUGNACIÓN) RADICACIÓN: 63001-3333-004-2023-00186-01 DEMANDANTE: BLANCA NUBIA GIL LOPEZ DEMANDADOS: NUEVA EPS S.A. - MINISTERIO DE SALUD - SUPERINTENDENCIA DE SALUD Jurisdicción Contencioso Administrativa Manifestó que sus médicos tratantes, a saber, nefrólogo e internista ordenaron a la NUEVA EPS suministrarle cuidadora durante 24 horas al día, toda vez que no cuenta con apoyo familiar, sin embargo, la empresa prestadora de salud se niega a suminístraselo; adicionalmente informa la accionante que los médicos atrás mencionados también dispusieron para ella la práctica de diálisis peritoneal y hemodiálisis, procedimientos para los cuales debe desplazase desde el municipio de Quimbaya, traslado que venía siendo prestado por la NUEVA EPS, no obstante, la entidad canceló dicho servicio, por lo que se vio obligada a asumir de su propio bolsillo los costos respectivos, durante los días 9, 19, 20, 21, 22, 23, 26 y 28 de junio del año en curso, por valor de $140.000 cada uno. Explica que una vez solicitado el reembolso la NUEVA EPS se negó a autorizarlo arguyendo que dicha reclamación fue presentada por fuera del plazo establecido, aunado a que la interesada no cuenta con “orden judicial para transportes”, por lo que solicita se ordene en su favor la devolución de los valores anotados.
Reiteró que en su hogar viven 3 personas discapacitadas y que sus ingresos corresponden solo a su pensión de invalidez y la causada en vida por su padre, de la que hoy son beneficiarios su madre y hermano cada uno en un 50%, por lo que el no retorno de los dineros afecta gravemente su economía familiar. 1.2 ACTUACIÓN PROCESAL La acción de tutela fue presentada el día 08 de agosto de 2023, correspondiendo su conocimiento al Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Armenia2; la acción fue admitida mediante auto del 08 de agosto de 20233; la notificación a las accionadas se surtió el día 08 de agosto del mismo año4; las accionadas rindieron informe de tutela oportunamente, con excepción de la NUEVA EPS; el día 22 de agosto de 2023 se profirió sentencia5 de tutela de primera instancia, la cual fue impugnada por la entidad accionada NUEVA EPS6. 1.3 INFORMES DE TUTELA 1.3.1 MINISTERIO DE SALUD La entidad accionada presentó informe de tutela en donde manifestó que sólo es el 2 Ídem, archivo Pdf 012ActaRepartoJdo4. 3 Ídem, actuación No. 3, archivo Pdf 0013AUTOADMITETUTELA. 4 Ídem, actuación No. 4, archivo Pdf Soporte Notificación Auto Admite Tutela. 5 Ídem, actuación No. 9, archivo Pdf 019Sentencia. 6 Ídem, actuación No. 12, archivo Pdf 022Impugnacion.
República de Colombia ACCIÓN: TUTELA (IMPUGNACIÓN) RADICACIÓN: 63001-3333-004-2023-00186-01 DEMANDANTE: BLANCA NUBIA GIL LOPEZ DEMANDADOS: NUEVA EPS S.A. - MINISTERIO DE SALUD - SUPERINTENDENCIA DE SALUD Jurisdicción Contencioso Administrativa ente rector de las políticas del Sistema General de Protección Social en materia de salud, pensiones y riesgos profesionales, razón por la cual desconoce los antecedentes que originaron los hechos narrados y por ende las consecuencias sufridas.
En consecuencia, se opone a todas y cada una de las pretensiones de la demanda en lo que a dicha entidad se refiere y a continuación alude a la naturaleza jurídica del Ministerio, así como al carácter subsidiario de la acción de tutela y a sus requisitos de procedibilidad. Puntualizó en su informe sobre el servicio de cuidador, su exclusión de la cobertura del Plan de Beneficios en salud, y las condiciones que deben acreditarse para que aquel sea autorizado por vía de tutela.
Propuso la excepción de falta de legitimación por pasiva, y depreca se denieguen el petitum de la demandada, en lo que incumbe a ese Ministerio. 1.3.2 SUPERINTENDENCIA DE SALUD La entidad accionada manifestó en su informe de tutela que la vulneración de los derechos que se alegan como conculcados, no deviene de una acción u omisión atribuible a esta entidad, por lo que solicitó su desvinculación. Expuso lo relacionado con sus funciones, resaltando que dicho organismo no es el superior jerárquico de las empresas prestadoras del servicio de salud en Colombia, que la función jurisdiccional que se adelanta allí es preferente, sumaria y que en ella prima la informalidad.
Puntualizó sobre los derechos de las personas en condición de discapacidad, la garantía de prestación de los servicios de salud, la obligación de las EPS de prestar de manera oportuna la atención en salud y el trámite de solicitudes de reembolso ante dicha entidad de vigilancia, explicando en este último caso el procedimiento para acceder al mismo.
Finalmente propuso la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva de la Superintendencia Nacional de Salud en el presente asunto y reiteró sea desvinculada de las diligencias mediante la sentencia que ponga fin al trámite. República de Colombia ACCIÓN: TUTELA (IMPUGNACIÓN) RADICACIÓN: 63001-3333-004-2023-00186-01 DEMANDANTE: BLANCA NUBIA GIL LOPEZ DEMANDADOS: NUEVA EPS S.A. - MINISTERIO DE SALUD - SUPERINTENDENCIA DE SALUD Jurisdicción Contencioso Administrativa 1.3.3 NUEVA EPS S.A. La entidad accionada no rindió informe de tutela. 1.4 LA SENTENCIA IMPUGNADA El Juzgado de conocimiento mediante providencia del 22 de agosto de 2023 amparó los derechos fundamentales a la salud, vida, mínimo vital y móvil y dignidad humana de la señora BLANCA NUBIA GIL LOPEZ.
Puntualizó el A quo sobre la acción de tutela como mecanismo subsidiario para la protección de derechos; así mismo sobre el carácter fundamental y autónomo del derecho a la salud, así como la prestación oportuna como elemento integrante del derecho a la salud; se pronunció el A quo sobre el servicio de auxiliar de enfermería y de cuidador, así como del cubrimiento de gastos de transporte intermunicipal para los pacientes y sus acompañantes por parte de las empresas prestadoras de salud, y la atención integral de salud.
Con base en el material probatorio el A quo destacó la gravedad de las condiciones de salud de la accionante y su grupo familiar; resaltó el A quo que la actora requiere la práctica de diálisis en atención a su enfermedad renal crónica, también padece paraplejia, incontinencia de esfínteres y trastorno neurológico, empeorando así su escenario médico, y aunado a ello tiene la condición de jefe del hogar, pues los familiares que viven con ella están en condición de discapacidad, lo que genera un alto grado de vulnerabilidad.
De lo probado se expuso que la accionante vive en el municipio de Quimbaya, por lo que para el servicio de salud requerido debe desplazarse hasta la ciudad de Armenia, que es mujer cabeza de hogar y que ni ella o sus familiares cuentan con los recursos para sufragar los gastos que genera dicho traslado. Sobre el particular consideró que el hecho de no contar con el servicio en el lugar de residencia de la paciente impone para la EPS la carga de suministrar el transporte a fin de que aquel pueda acceder al mismo.
Lo anterior aunado a que no estando expresamente excluido ese servicio del PBS este se entiende incluido, en dicho plan. Respecto del servicio de cuidador, indicó que la NUEVA EPS omitió el deber de suministrar a la actora el servicio de cuidador cuando salta a la vista la procedencia de este servicio, pues existe la certeza de la necesidad de que la señora Blanca Nubia Gil López lo reciba pues así deviene de la manifestación del médico tratante y del análisis del Formato de Escalas de Evaluación “Índice Barthel” adelantado en el caso República de Colombia ACCIÓN: TUTELA (IMPUGNACIÓN) RADICACIÓN: 63001-3333-004-2023-00186-01 DEMANDANTE: BLANCA NUBIA GIL LOPEZ DEMANDADOS: NUEVA EPS S.A. - MINISTERIO DE SALUD - SUPERINTENDENCIA DE SALUD Jurisdicción Contencioso Administrativa de la actora en el que se indica que la paciente tiene dependencia total para sus actividades, sin que ello fuere desmentido por la accionada pese a que tuvo la oportunidad de hacerlo.
Igualmente está acreditada la imposibilidad de los familiares de cuidar a la actora, como tampoco cuentan con los recursos económicos para ello. Consideró el A quo que el comportamiento de la NUEVA EPS es vulnerador del derecho a la salud de la actora de manera grave, así como de su derecho a la vida y de manera conexa de sus derechos a la seguridad social, y a la dignidad humana.
Pese a no ser solicitado, el A quo analizó la procedencia del reconocimiento de transporte para un acompañante de la actora, concluyendo que dada sus condiciones de salud y enfermedades requiere un acompañante para su traslado a otra ciudad, debiendo asumir la EPS los costos de alojamiento y alimentación de la paciente y su acompañante, solo en aquellos casos en los cuales corresponda pernoctar en la ciudad de Armenia por razón de los tratamientos y atención que a ella se imparte allí. Igualmente consideró el A quo la necesidad de ordenar un tratamiento integral para las enfermedades que exhibe la actora, Paraplejia, Hipertensión Esencial Primaria, Síndrome de Inmovilidad, Incontinencia de esfínteres, Trastorno neurológico e Insuficiencia renal crónica, el que deberá prestarse de manera adecuada en los términos y durante el tiempo que los médicos tratantes dispongan.
En lo que respecta a la solicitud de reintegro de los dineros ya sufragados para desplazarse al municipio de Armenia a fin de asistir a las diálisis programadas y adelantadas con anterioridad, expuso el A quo que la condición sui géneris que se expone por parte de la señora Gil López permite colegir no solo la inoperancia de los mecanismos para agotar ante el Juez ordinario o la Superintendencia de Salud para lograr el reintegro de los aludidos valores, sino además la inminencia de la vulneración del mínimo vital y móvil, no solo de la actora, sino de su grupo familiar si dicho reintegro no se da de manera pronta.
En consecuencia, concluyó el A quo la procedencia del pago de los valores en los que incurrió la actora para sufragar el transporte entre el municipio de Quimbaya y la ciudad de Armenia, para acudir a su procedimiento de diálisis durante los días 9, 19, 20, 21, 22, 23, 26, 27 y 28 de junio de 2023, lo cual debe ser devuelto por la EPS a la interesada, por ser la EPS a quien corresponde asumir dicho traslados y a fin de no poner en riesgo el mínimo vital y móvil de la accionante y sus familiares; agregó que para ello la EPS atenderá las tarifas que para estos casos tenga fijadas el Ministerio de Salud.
República de Colombia ACCIÓN: TUTELA (IMPUGNACIÓN) RADICACIÓN: 63001-3333-004-2023-00186-01 DEMANDANTE: BLANCA NUBIA GIL LOPEZ DEMANDADOS: NUEVA EPS S.A. - MINISTERIO DE SALUD - SUPERINTENDENCIA DE SALUD Jurisdicción Contencioso Administrativa En conclusión, dispuso el A quo amparar el derecho a la salud, vida, dignidad humana y mínimo vital y móvil de la tutelante; ordenó a la NUEVA EPS autorizar para la actora y un acompañante el suministro del servicio de transporte a fin de asistir a las citas médicas, procedimientos y exámenes que tengan lugar fuera de su domicilio y relacionadas con las patologías aludidas.
Igualmente dispuso que la NUEVA EPS deberá asumir los costos de alojamiento y alimentación de la paciente y un acompañante, solo en aquellos casos en los cuales corresponda a la señora Blanca Nubia Gil López pernoctar en la ciudad de Armenia u otra y por razón de los tratamientos y atención que a ella se imparte. También ordenó a la NUEVA EPS suministrar a la peticionaria un cuidador durante las 24 horas del día, 07 días a la semana, mientras así lo disponga el médico tratante y en adelante conforme lo considere necesario el galeno correspondiente, en los términos por él dispuesto.
Ordenó a la NUEVA EPS reembolsar los costos de transporte en que incurrió la actora los días 9, 19, 20, 21, 22, 23, 26 y 28 de junio del año en curso, para trasladarse del Municipio de Quimbaya a la ciudad de Armenia, a fin de asistir a sus diálisis, para lo cual se atenderán las tarifas que para estos casos tenga fijadas el Ministerio de Salud.
Finalmente se ordenó a la NUEVA EPS brindar un tratamiento integral para las patologías que exhibe la demandante a saber, Paraplejia, Hipertensión Esencial Primaria, Síndrome de Inmovilidad e insuficiencia renal crónica. 1.5 LA IMPUGNACIÓN Inconforme con la decisión de primera instancia la entidad accionada NUEVA E.P.S. S.A. presentó impugnación oportunamente, solicitando la revocatoria de las órdenes dadas en el fallo y argumentando su inconformismo así: i) Tratamiento integral.
Manifestó que la orden de brindar un tratamiento integral, futuro e incierto a la afiliada está limitada a la prestación de tecnologías en salud; agregó que los recursos del Sistema de Seguridad Social en Salud –SGSSS- no pueden financiar prestaciones sin evidencia científica, por lo que la orden de tutelar un servicio indeterminado, futuro e integral en ningún caso, significa que deben cubrirse por cuenta de los recursos del Sistema de Seguridad Social en Salud servicios que la ley prohíbe se asuman con recursos de la salud, de modo que si el Despacho así lo determina deberá ordenar en forma expresa en el fallo de tutela.
República de Colombia ACCIÓN: TUTELA (IMPUGNACIÓN) RADICACIÓN: 63001-3333-004-2023-00186-01 DEMANDANTE: BLANCA NUBIA GIL LOPEZ DEMANDADOS: NUEVA EPS S.A. - MINISTERIO DE SALUD - SUPERINTENDENCIA DE SALUD Jurisdicción Contencioso Administrativa Considera que el tratamiento integral va en contra de los pronunciamientos de la Corte Constitucional, quien ha señalado los criterios que debe tener en cuenta el juez de tutela al momento de fallar una demanda de este tipo, para lo cual cita la sentencia T-230 de 2002; destaca que ordenar tratamiento integral de manera perpetúa e indeterminada, resta prevalencia sobre la prescripción médica de los servicios que requiere el paciente.
Expuso que las órdenes de tutela que reconocen la atención integral en salud se encuentran sujetas a los conceptos médicos y no a lo que estime el paciente, por lo tanto se trata de garantizar el derecho constitucional de la salud de las personas siempre teniendo en cuenta las indicaciones y requerimiento del profesional tratante; agregó que este tipo de ordenes dejan de lado que la situación económica, social y de entorno de la afiliada puede variar, y se desconocerían los lineamientos jurisprudenciales en el sentido de que únicamente se amparan procedimientos o medicamentos claramente probados que requiere la afiliada, ordenados por el médico según la evolución del estado patológico. ii) Suministro de transporte y viáticos.
Recordó la impugnante lo dispuesto en los artículos 107 y 108 de la resolución 2808 del 30 de diciembre de 2022, respecto del traslado de pacientes y el transporte de paciente ambulatorio. Indicó que el plan de beneficios en salud tiene cobertura amplia en materia de transporte el cual se sintetiza en los siguientes casos: a) Traslado en ambulancia: en casos de urgencia, remisión de paciente entre distintas IPS y atención domiciliaria. b) Traslado de paciente ambulatorio: Para todos los afiliados residentes en los municipios con UPC diferencial por razón de disposición geográfica está cubierto el transporte, en medio diferentes a la ambulancia, desde el municipio de residencia hasta el municipio y la IPS que le prestara los servicios de salud que el usuario requiera; y los casos en que el afiliado requiera los servicios de urgencias, consulta medica general, consulta odontológica general, consultas especializadas de pediatría, ginecobstetricia o medicina familiar y estos servicios no estén disponibles por parte de la red de la EPS en el municipio de residencia del afiliado se encuentra cubierto el traslado hasta el municipio e IPS que le prestara dichos servicios.
Expuso que lo anterior condicionado al hecho de que se trata de servicios de salud cubiertos por la UPC, es decir, servicios de salud que no se encuentran explícitamente incluidos en el plan de beneficios; para todo lo demás debe acudirse al principio de solidaridad, de modo que los servicios de transporte son en primera República de Colombia ACCIÓN: TUTELA (IMPUGNACIÓN) RADICACIÓN: 63001-3333-004-2023-00186-01 DEMANDANTE: BLANCA NUBIA GIL LOPEZ DEMANDADOS: NUEVA EPS S.A. - MINISTERIO DE SALUD - SUPERINTENDENCIA DE SALUD Jurisdicción Contencioso Administrativa instancia de responsabilidad del paciente y sus familiares cercanos con fundamento a este principio; sobre el particular citó lo dispuesto en el artículo 251 del Código Civil, artículo 42 superior, artículos 3.2, 3.17 y 160 de la Ley 100 de 1993 iii) Improcedencia de servicio de alojamiento y alimentación. Destacó que la Corte Constitucional considera que el alojamiento y la alimentación no son servicios médicos, de modo que cuando un usuario es remitido a un lugar distinto al de su residencia para recibir atención médica, los gastos de estadía y alimentación tienen que ser asumidos por él o por su familia.
Indicó que, en aplicación del principio de solidaridad, el paciente y su núcleo familiar están llamados a asumir los costos necesarios para acceder a los servicios médicos pertinentes. Citó la sentencia T-655 de 2012, según la cual este tipo de gastos tienen el carácter de ser gastos fijos, que igualmente debía cubrir el accionante en cualquier circunstancia, sin distinción en el lugar donde tuviere que cubrirlos, razón por la cual el no reconocimiento de estos no genera afectación o vulneración de los derechos fundamentales.
En consecuencia, la prestación de los servicios de alojamiento y alimentación desbordan la competencia de la EPS, entendiendo que gastos tienen el carácter de ser gastos fijos, que igualmente debe cubrir el accionante en cualquier circunstancia. iv) El traslado con acompañante. Manifestó que no puede aceptar que se autorice el transporte para un acompañante cuando no acredita los presupuestos que la Corte Constitucional estableció para su reconocimiento.
Citó la impugnante lo dicho por la Corte Constitucional en sentencia T-081 de 2019 respecto del servicio de transporte para pacientes y acompañantes. v) El reconocimiento de reembolso. Consideró la impugnante que, por tratarse de un reembolso de dinero, no se advierte vulneración al derecho de la salud, el cual fue objeto de cobertura en el trámite constitucional.
Destaca que la acción de tutela es improcedente para obtener el reembolso de dinero, más aún cuando este caso no existió incumplimiento en la prestación de servicios Recordó los eventos en que es procedente el reembolso, lo que no se aplica al presente caso, toda vez que la accionante ha tenido los servicios requeridos. Sobre el particular también indicó que el amparo constitucional será improcedente, República de Colombia ACCIÓN: TUTELA (IMPUGNACIÓN) RADICACIÓN: 63001-3333-004-2023-00186-01 DEMANDANTE: BLANCA NUBIA GIL LOPEZ DEMANDADOS: NUEVA EPS S.A. - MINISTERIO DE SALUD - SUPERINTENDENCIA DE SALUD Jurisdicción Contencioso Administrativa cuando existan otros medios de defensa judicial eficaces para resolver la situación particular en la que se encuentre el solicitante; señaló que el conocimiento de controversias relativas a la prestación de los servicios de la seguridad social que se susciten entre los afiliados, beneficiarios o usuarios, los empleadores y las entidades administrativas o prestadoras, corresponden a la jurisdicción laboral.
Considera que, al existir otro medio de defensa judicial para solicitar el reembolso de dinero, se desvirtúa el principio de subsidiariedad; citó la sentencia T-513 de 2017. vi) Servicio de cuidador y enfermería. Manifestó que el servicio de enfermería y cuidador son diferentes, el primero, que se encuentra dentro del plan de beneficios en salud, hace acompañamiento para el suministro de medicamentos y prestación de servicios de salud, el segundo, por su parte, no es posible ordenarse a la EPS, ya que este es responsabilidad exclusiva de la familia, pues se trata de un servicio de movilización del paciente, aseo, alimentación entre otros.
Por lo tanto, es claro que no existe vulneración de derechos al afiliado. Puntualiza la impugnante sobre la aplicación del principio de solidaridad y la correcta utilización de los recursos públicos, de modo que la familia es la primera en ser llamada a responder con acciones humanitarias y solidarias frente a sus miembros que se encuentran en estado de vulnerabilidad.
Igualmente destaca lo relacionado con la capacidad económica del afiliado, siendo necesario determinar en debida forma la capacidad económica de los afiliados y sus familias para poder aplicar el principio de solidaridad, ya que de otra forma se estaría trasladando de manera directa a la EPS la asunción de un servicio que no puede ser financiado con recursos del sistema.
Reiteró que no existe orden médica del traslado a citas médicas como prestación de servicios de salud, siendo por tanto importante tener en cuenta el principio de solidaridad que rige el Sistema de Seguridad Social en Salud, y el principio de corresponsabilidad que llama al uso racional de los recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud. 1.6 CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El delegado del Ministerio Público ante esta Corporación no presentó concepto de fondo en esta oportunidad.
República de Colombia ACCIÓN: TUTELA (IMPUGNACIÓN) RADICACIÓN: 63001-3333-004-2023-00186-01 DEMANDANTE: BLANCA NUBIA GIL LOPEZ DEMANDADOS: NUEVA EPS S.A. - MINISTERIO DE SALUD - SUPERINTENDENCIA DE SALUD Jurisdicción Contencioso Administrativa 2. CONSIDERACIONES 2.1 COMPETENCIA. Según lo establecido en los artículos 86 de la Carta Política, 31 y 32 del Decreto 2591 de 1991 y 2.2.3.1.2.1, 2.2.3.1.2.4 y 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de 2015 modificados por el Decreto 333 de 2021, el Tribunal Administrativo del Quindío es competente para conocer y proferir fallo de segunda instancia. 2.2 PROBLEMA JURÍDICO De acuerdo con los antecedentes planteados, corresponde a esta Sala responder el siguiente problema jurídico: ¿Se vulneran los derechos fundamentales salud, vida, mínimo vital y móvil y dignidad humana, con ocasión de no autorizarse y brindarse el servicio de cuidador, así como el servicio de transporte y la devolución o reembolso de dinero, respecto de la señora BLANCA NUBIA GIL LOPEZ? Para resolver los interrogantes, la Sala analizara los siguientes temas: (i) Aspectos generales de la acción de tutela - subsidiariedad y residualidad;
(ii) Derecho a la salud; iii) El suministro domiciliario del servicio auxiliar de enfermería y de cuidador permanente en el régimen de seguridad social en salud; (iv) El cubrimiento de los gastos de transporte para los pacientes y sus acompañantes por parte de las entidades prestadoras de salud; (v) Procedencia excepcional de la tutela frente a trámites de reembolso de dinero;
(vi) Principio de integralidad del sistema de seguridad social en salud; y (vii) El caso concreto. 2.3 ASPECTOS GENERALES DE LA ACCIÓN DE TUTELA - SUBSIDIARIEDAD Y RESIDUALIDAD. De conformidad con el artículo 86 de la Carta, la acción de tutela es un derecho público subjetivo del que goza toda persona para obtener del Estado, a través de la Rama Judicial, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o incluso de los particulares, en ciertos casos.
Uno de los principios que orienta el ejercicio de la acción de tutela es el de subsidiariedad o residualidad, lo cual supone que, el afectado no dispone de otro República de Colombia ACCIÓN: TUTELA (IMPUGNACIÓN) RADICACIÓN: 63001-3333-004-2023-00186-01 DEMANDANTE: BLANCA NUBIA GIL LOPEZ DEMANDADOS: NUEVA EPS S.A. - MINISTERIO DE SALUD - SUPERINTENDENCIA DE SALUD Jurisdicción Contencioso Administrativa medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
Este carácter residual obedece concretamente a la necesidad de preservar el reparto de competencias, atribuido por la Carta Fundamental a las diferentes autoridades judiciales; por tal razón, la acción de amparo constitucional, no puede convertirse en un mecanismo alternativo, sustitutivo, paralelo o complementario de los diversos procedimientos judiciales.
En sentencia SU-037 de 2009, la Corte Constitucional reiteró los criterios que ha venido sosteniendo sobre la procedencia de la acción de tutela, así: “El principio de subsidiariedad de la tutela aparece claramente expresado en el artículo 86 de la Constitución (…) Respecto de dicho mandato, ha manifestado la Corte que, en cuanto el ordenamiento jurídico cuenta con un sistema judicial de protección de los derechos constitucionales, incluyendo por supuesto los que tienen la connotación de fundamentales, la procedencia excepcional de la tutela se justifica en razón a la necesidad de preservar el orden regular de competencias asignadas por la ley a las distintas autoridades jurisdiccionales, buscando con ello no solo impedir su paulatina desarticulación sino también garantizar el principio de seguridad jurídica.
(…) Así las cosas, conforme con su diseño constitucional, la tutela fue concebida como una institución procesal dirigida a garantizar ‘una protección efectiva y actual, pero supletoria, de los derechos constitucionales fundamentales’, razón por la cual no puede ser utilizada como un medio judicial alternativo, adicional o complementario de los establecidos por la ley para la defensa de los derechos, pues con ella no se busca reemplazar los procesos ordinarios o especiales y, menos aún, desconocer los mecanismos dispuestos al interior de estos procesos para controvertir las decisiones que se adopten.
La jurisprudencia constitucional ha sido reiterativa en señalar que, en virtud del principio de subsidiariedad de la tutela, los conflictos jurídicos relacionados con los derechos fundamentales deben ser en principio resueltos por las vías ordinarias (…) y sólo ante la ausencia de dichas vías o cuando las mismas no resultan idóneas para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, resulta admisible acudir a la acción de amparo constitucional.
En efecto, el carácter subsidiario de la acción de tutela impone al interesado la obligación de desplegar todo su actuar dirigido a poner en marcha los medios ordinarios de defensa ofrecidos dentro del ordenamiento jurídico para la protección de sus derechos fundamentales. Tal República de Colombia ACCIÓN: TUTELA (IMPUGNACIÓN) RADICACIÓN: 63001-3333-004-2023-00186-01 DEMANDANTE: BLANCA NUBIA GIL LOPEZ DEMANDADOS: NUEVA EPS S.A. - MINISTERIO DE SALUD - SUPERINTENDENCIA DE SALUD Jurisdicción Contencioso Administrativa imperativo constitucional pone de relieve que para acudir a la acción de tutela el peticionario debe haber actuado con diligencia en los procesos y procedimientos ordinarios, pero también que la falta injustificada de agotamiento de los recursos legales deviene en la improcedencia del mecanismo de amparo establecido en el artículo 86 Superior.
Sobre este particular, ha precisado la jurisprudencia que si existiendo el medio judicial de defensa, el interesado deja de acudir a él y, además, pudiendo evitarlo, permite que éste caduque, no podrá posteriormente acudir a la acción de tutela en procura de obtener la protección de un derecho fundamental. En estas circunstancias, la acción de amparo constitucional no podría hacerse valer ni siquiera como mecanismo transitorio de protección, pues tal modalidad procesal se encuentra subordinada al ejercicio de un medio judicial ordinario en cuyo trámite se resuelva definitivamente acerca de la vulneración iusfundamental y a la diligencia del actor para hacer uso oportuno del mismo.” Ahora bien, si la tutela está establecida como un mecanismo subsidiario y residual, es decir, solo puede ser interpuesta cuando el afectado no tenga otro mecanismo de defensa judicial mediante el cual pueda evitar la afectación de los derechos o detener la vulneración de los mismos, salvo que, teniéndolo este sea ineficaz para el amparo de los derechos y la tutela sea el mecanismo idóneo para evitar un perjuicio irremediable.
La acción de tutela no es un medio alternativo que pueda ser empleado en reemplazo de las acciones judiciales ordinarias, pues esto conllevaría el desconocimiento de la estructura jurisdiccional del Estado. Así, esta acción tampoco resulta procedente cuando el titular del derecho amenazado o vulnerado cuenta con la posibilidad de ejercer las acciones ordinarias o especiales ante las autoridades jurisdiccionales creadas para conocer de los litigios originados en actos de la administración, y no ha hechos uso de los mismos7.
Es claro entonces que la tutela no puede utilizarse para desplazar al juez ordinario de la resolución de los procesos que por ley le corresponde tramitar, y que solo subsidiariamente, en casos de inminente perjuicio para los derechos fundamentales, aquella puede invocarse para pedir, en la generalidad de los casos- una protección transitoria, o una protección definitiva, en eventos excepcionales definidos por la jurisprudencia. 7 Sobre el punto nos ilustra la doctrina: “No se trata entonces de que la tutela proceda simplemente cuando su protección resulte más ágil o más rápida, pues en este caso la tutela dejaría de ser un mecanismo subsidiario.
Se trata de que el juez verifique si someter el caso a un procedimiento alternativo puede dar lugar a la consumación del perjuicio sobre el derecho fundamental amenazado o conculcado” BOTERO MARINO, Catalina. La acción de tutela en el ordenamiento constitucional colombiano. Bogotá Escuela Judicial Rodrigo Lara Bonilla, 2006, p.51 y ss.
República de Colombia ACCIÓN: TUTELA (IMPUGNACIÓN) RADICACIÓN: 63001-3333-004-2023-00186-01 DEMANDANTE: BLANCA NUBIA GIL LOPEZ DEMANDADOS: NUEVA EPS S.A. - MINISTERIO DE SALUD - SUPERINTENDENCIA DE SALUD Jurisdicción Contencioso Administrativa Corolario a lo expuesto, se puede mencionar entonces, que es en atención al carácter subsidiario y residual de la acción de tutela, por lo cual le corresponde al juez constitucional determinar su procedencia ya sea para que sea invocado como un mecanismo principal o de modo transitorio, valorando en todo caso la eficacia del otro medio de defensa judicial y la existencia de un perjuicio irremediable tal como lo consagran las normas pertinentes y la jurisprudencia creada respecto al caso. 2.4 DERECHO A LA SALUD.
Para adentrarnos en la temática del derecho del que se pretende su amparo, la Corte Constitucional de manera reiterada ha establecido una abundante y decantada jurisprudencia, de la cual podemos destacar lo señalado en la Sentencia T- 361 de 2014, providencia en la cual hace un recuento del derecho a la salud, desde su tratamiento como derecho prestacional, definiendo posteriormente el carácter fundamental del derecho a la salud, siendo establecido por la jurisprudencia de esa Corporación como un derecho autónomo, ante la necesidad garantizar al individuo una vida en condiciones dignas, teniendo en cuenta que la salud es un derecho indispensable para el ejercicio de las demás garantías fundamentales8.
Concluye en aquel mismo fallo, que “…fue en la sentencia T-760 de 20089 donde la Corte Constitucional sistematizó y compiló las reglas jurisprudenciales que esta corporación ha establecido sobre el derecho a la salud. En esta providencia se argumentó, al igual que en reiteradas oportunidades, que el derecho a la salud es un derecho fundamental autónomo, y como tal, lo definió como un derecho complejo, que protege múltiples ámbitos de la vida humana, desde diferentes perspectivas.
De allí que concluyó, que su ámbito de protección, no está delimitado por los planes obligatorios de salud, de manera que la prestación de un servicio de salud debe suministrarse aunque no esté incluido en dicho plan, cuando estos se requieren con necesidad, el cual puede comprometer en forma grave la vida digna de la persona o su integridad personal.
La citada sentencia señaló: “En tal sentido, el ámbito del derecho fundamental a la salud está delimitado por la dogmática constitucional, que reconoce los contenidos garantizados a las personas en virtud del mismo. El ámbito de protección, por tanto, no está delimitado por el plan obligatorio de salud. Puede existir un servicio de salud no incluido en el plan, que se requiera con necesidad y comprometa en forma grave la vida dignidad de la persona o su integridad personal. 8 Sentencias T-184 de 2011, M.P. Dr. Luis Ernesto Vargas Silva. 9 MP.
Manuel José Cepeda Espinosa. República de Colombia ACCIÓN: TUTELA (IMPUGNACIÓN) RADICACIÓN: 63001-3333-004-2023-00186-01 DEMANDANTE: BLANCA NUBIA GIL LOPEZ DEMANDADOS: NUEVA EPS S.A. - MINISTERIO DE SALUD - SUPERINTENDENCIA DE SALUD Jurisdicción Contencioso Administrativa 3.2.1.3. Así pues, considerando que “son fundamentales (i) aquellos derechos respecto de los cuales existe consenso sobre su naturaleza fundamental y (ii) todo derecho constitucional que funcionalmente esté dirigido a lograr la dignidad humana y sea traducible en un derecho subjetivo”, la Corte señaló en la sentencia T-859 de 2003 que el derecho a la salud es un derecho fundamental, ‘de manera autónoma’, cuando se puede concretar en una garantía subjetiva derivada de las normas que rigen el derecho a la salud, advirtiendo que algunas de estas se encuentran en la Constitución misma, otras en el bloque de constitucionalidad y la mayoría, finalmente, en las leyes y demás normas que crean y estructuran el Sistema Nacional de Salud, y definen los servicios específicos a los que las personas tienen derecho.10 Concretamente, la jurisprudencia constitucional ha señalado que el acceso a un servicio de salud que se requiera, contemplado en los planes obligatorios, es derecho fundamental autónomo.
En tal medida, la negación de los servicios de salud contemplados en el POS es una violación del derecho fundamental a la salud, por tanto, se trata de una prestación claramente exigible y justiciable mediante acción de tutela.11 La jurisprudencia ha señalado que la calidad de fundamental de un derecho no depende de la vía procesal mediante la cual éste se hace efectivo.12” Señala además que, el derecho a la salud como derecho fundamental de todas las personas debe ser objeto de respeto y protección, de modo que cuando estuviera “amenazado o vulnerado”, podía ser invocado a través del medio de defensa de la acción de tutela para su protección y restablecimiento de los derechos afectados. 10 En la sentencia T-859 de 2003 (MP Eduardo Montealegre Lynett) se dice al respecto: “Así las cosas, puede sostenerse que tiene naturaleza de derecho fundamental, de manera autónoma, el derecho a recibir la atención de salud definidas en el Plan Básico de Salud, el Plan Obligatorio de Salud y el Plan Obligatorio de Salud Subsidiado –Ley 100 de 1993 y sus normas complementarias -, así como respecto de los elementos derivados de las obligaciones básicas definidas en la Observación General N°14.
Lo anterior por cuanto se han definido los contenidos precisos del derecho, de manera que existe un derecho subjetivo claro a favor de quienes pertenecen a cada uno de los subsistemas –contributivo, subsidiado, etc.-. La Corte ya se había pronunciado sobre ello al considerar el fenómeno de la transmutación de los derechos prestacionales en derechos subjetivos. || 13.
La naturaleza de derecho fundamental que tiene el derecho a la salud en los términos del fundamento anterior, implica que tratándose de la negación de un servicio, medicamento o procedimiento establecido en el P.O.S., se estaría frente a la violación de un derecho fundamental. No es necesario, en este escenario, que exista amenaza a la vida u otro derecho fundamental, para satisfacer el primer elemento de procedibilidad de tutela: violación o amenaza de un derecho fundamental.” Esta decisión ha sido reiterada, entre otras, en las sentencias T-060 de 2007 (MP Humberto Antonio Sierra Porto), T-148 de 2007 (MP Humberto Antonio Sierra Porto). 11 Esta decisión ha sido reiterada en varias ocasiones, entre ellas en la sentencia T-076 de 2008 (MP Rodrigo Escobar Gil), T- 631 de 2007 (MP Humberto Antonio Sierra Porto), T-837 de 2006 (MP Humberto Antonio Sierra Porto) en este caso la Corte consideró que “(…) tratándose de la negación de un servicio, medicamento o procedimiento establecido en el P.O.S., se estaría frente a la violación de un derecho fundamental.
En consecuencia, no es necesario, que exista amenaza a la vida u otro derecho fundamental, para satisfacer el primer elemento de procedibilidad de la acción de tutela (…)”. En este caso se tuteló el acceso de una persona beneficiaria del régimen subsidiado a servicios de salud incluidos en el POSS (Histerectomía Abdominal Total y Colporrafia posterior) pero cuya cuota de recuperación no podía ser cancelada por el accionante. 12 Corte Constitucional, sentencia T-016 de 2007 (MP Antonio Humberto Sierra Porto) se autorizó la práctica de la cirugía plástica ordenada por el médico cirujano, con el propósito de extraer el queloide que tenía la menor beneficiaria de la tutela en el lóbulo de su oreja izquierda, aun cuando la función auditiva de la menor no se veía afectada.
Para la Corte “[n]o se trata de una cirugía cosmética o superflua sino de una intervención necesaria y urgente recomendada por el médico cirujano y relacionada con la posibilidad de superar problemas de cicatrización que presenta la niña. (…) de manera que pueda recuperar su apariencia normal y restablecer de manera integral su salud.” República de Colombia ACCIÓN: TUTELA (IMPUGNACIÓN) RADICACIÓN: 63001-3333-004-2023-00186-01 DEMANDANTE: BLANCA NUBIA GIL LOPEZ DEMANDADOS: NUEVA EPS S.A. - MINISTERIO DE SALUD - SUPERINTENDENCIA DE SALUD Jurisdicción Contencioso Administrativa Por otra parte, la salud en su faceta de derecho fue consagrada por el legislador estatutario en la Ley 1751 de 201513, cuyo control previo de constitucionalidad se ejerció a través de la Sentencia C-313 de 201414.
Allí, tanto en el artículo 1° como en el 2°, se dispuso que, la salud es un derecho fundamental autónomo e irrenunciable15 y que comprende –entre otros elementos– el acceso a los servicios de salud de manera oportuna, eficaz y con calidad, con el fin de alcanzar su preservación, mejoramiento y promoción. 2.5 EL SUMINISTRO DOMICILIARIO DEL SERVICIO AUXILIAR DE ENFERMERÍA Y DE CUIDADOR PERMANENTE EN EL RÉGIMEN DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD.
La Ley 100 de 1993 constituye, por un lado, el marco legal al interior del cual se han desplegado los derechos de los afiliados al Régimen de Seguridad Social en Salud y, por otro, las reglas conforme a las cuales, dichos usuarios, tienen acceso a un grupo de servicios y tecnologías de salud financiados con recursos de la Unidad de Pago por Capitación (UPC), o lo que se conoce comúnmente como Plan de Beneficios en Salud –PBS-, el cual está cargo de las entidades que lo integran.
Actualmente el PBS está definido íntegramente en la Resolución 2808 del 30 de diciembre 202216, y cobija a todos los afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud, independientemente que estos se encuentren vinculados al régimen contributivo o subsidiado de salud17. Conforme la Corte Constitucional lo ha manifestado, todos los usuarios del Sistema 13 Por medio de la cual se regula el derecho fundamental a la salud y se dictan otras disposiciones. 14 M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. 15 El artículo 1 de la ley en cita establece que: “La presente ley tiene por objeto garantizar el derecho fundamental a la salud, regularlo y establecer sus mecanismos de protección”.
Por su parte, el artículo 2 dispone: “El derecho fundamental a la salud es autónomo e irrenunciable en lo individual y en lo colectivo. // Comprende el acceso a los servicios de salud de manera oportuna, eficaz y con calidad para la preservación, el mejoramiento y la promoción de la salud. El Estado adoptará políticas para asegurar la igualdad de trato y oportunidades en el acceso a las actividades de promoción, prevención, diagnóstico, tratamiento, rehabilitación y paliación para todas las personas.
De conformidad con el artículo 49 de la Constitución Política, su prestación como servicio público esencial obligatorio, se ejecuta bajo la indelegable dirección, supervisión, organización, regulación, coordinación y control del Estado.” 16 “Por la cual se establecen los servicios y tecnologías de salud financiados con recursos de la Unidad de Pago por Capitación (UPC)” 17 Artículo 1° ídem: “Artículo 1.
Objeto y ámbito de aplicación. La presente resolución tiene por objeto establecer los servicios y tecnologías de salud financiados con recursos de la UPC, que deberán ser garantizados por las entidades promotoras de salud - EPS y las entidades adaptadas, a sus afiliados en las condiciones de calidad establecidas por la normatividad vigente.
Las disposiciones contenidas en esta resolución aplican a los organismos de dirección, vigilancia y control del Sistema General de Seguridad Social en Salud, a las entidades promotoras de salud, entidades adaptadas, prestadores de servicios de salud, Administradora de los Recursos de Sistema General de Seguridad Social en Salud - ADRES y demás actores y agentes que intervienen en el Sistema General de Seguridad Social en Salud.” República de Colombia ACCIÓN: TUTELA (IMPUGNACIÓN) RADICACIÓN: 63001-3333-004-2023-00186-01 DEMANDANTE: BLANCA NUBIA GIL LOPEZ DEMANDADOS: NUEVA EPS S.A. - MINISTERIO DE SALUD - SUPERINTENDENCIA DE SALUD Jurisdicción Contencioso Administrativa de Salud tienen derecho a exigir el suministro y acceso a las tecnologías en salud18 que estén incluidas en aquel plan: “Así las cosas, puede sostenerse que tiene naturaleza de derecho fundamental, de manera autónoma, el derecho a recibir la atención de salud definidas en el Plan Básico de Salud, el Plan Obligatorio de Salud y el Plan Obligatorio de Salud Subsidiado –Ley 100 de 1993 y sus normas complementarias -, así como respecto de los elementos derivados de las obligaciones básicas definidas en la Observación General Nº 14.
Lo anterior por cuanto se han definido los contenidos precisos del derecho, de manera que existe un derecho subjetivo claro a favor de quienes pertenecen a cada uno de los subsistemas –contributivo, subsidiado, etc.”19 En este orden de ideas, el acceso a cualquier actividad, intervención, insumo, medicamento, dispositivo, servicio o procedimiento que se encuentre incluido en la cobertura del PBS debe ser garantizado por el sistema a los afiliados, de tal manera que la negación de las Entidades Prestadoras de Salud al suministro de tales tecnologías constituye una vulneración del derecho a la salud de las personas, y en consecuencia, la acción de amparo constitucional estaría llamada a proveer la salvaguarda de dicha garantía fundamental.
Ahora bien, en lo que respecta a la prestación de servicios médicos en el domicilio del paciente esta Sala encuentra que en lineamiento con lo dispuesto por la Resolución 2808 del 30 de diciembre 2022, corresponde a una modalidad de prestación del servicio de salud extramural, la cual “está financiada con recursos de la UPC, en los casos que sea considerada pertinente por el profesional tratante, bajo las normas vigentes.
Esta financiación está dada sólo para el ámbito de la salud” (art. 25 ídem); de lo anterior se evidencia que dicho servicio está incluido en la cobertura de beneficios del PBS, siempre que se sitúe en el ámbito de la salud, y por tanto debe ser garantizado por las Entidades Promotoras de Salud con cargo a los recursos que perciben para tal fin, en todas las fases de la atención, para todas las patologías y condiciones clínicas del afiliado.
En este orden de ideas para que un afiliado pueda acceder al servicio de salud en comento, simplemente bastaría que la experticia y los conocimientos técnicos y científicos de un profesional de la salud que haya conocido y estudiado de primera mano las condiciones del usuario, determine con “el máximo grado de certeza permitido por la ciencia y la tecnología”20 la necesidad de la tecnología en salud pretendida, que 18 “Tecnología en salud: Concepto que incluye todas las actividades, intervenciones, insumos, medicamentos, dispositivos, servicios y procedimientos usados en la prestación de servicios de salud, así como los sistemas organizativos y de soporte con los que se presta esta atención en salud.” Resolución 005521 de 2013. 19 Corte Constitucional, Sentencia T-859 de 2003, M.P. Eduardo Montealegre Lynett. 20 Corte Constitucional, Sentencia T-274 de 2009, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.
República de Colombia ACCIÓN: TUTELA (IMPUGNACIÓN) RADICACIÓN: 63001-3333-004-2023-00186-01 DEMANDANTE: BLANCA NUBIA GIL LOPEZ DEMANDADOS: NUEVA EPS S.A. - MINISTERIO DE SALUD - SUPERINTENDENCIA DE SALUD Jurisdicción Contencioso Administrativa buscaría asegurar un estado de salud aceptable a la persona, ya que sólo un galeno es la persona apta y competente para determinar el manejo de salud que corresponda y ordenar los procedimientos, medicamentos, insumos o servicios que sean del caso, pues el juez constitucional “no puede arrogarse estas facultades para el ejercicio de funciones que le resultan por completo ajenas en su calidad de autoridad judicial”21.
Por otro lado, en lo que concierne al servicio de cuidador de personas en situación de dependencia, resulta necesario realizar las siguientes precisiones, con apoyo en la jurisprudencia constitucional sobre la materia: (i) Por lo general son sujetos no profesionales en el área de la salud; (ii) En la mayoría de los casos resultan ser familiares, amigos o personas cercanas de quien se encuentra en situación de dependencia;
(iii) Prestan de manera prioritaria, permanente y comprometida el apoyo físico necesario para satisfacer las actividades básicas e instrumentales de la vida diaria22 de la persona dependiente, y aquellas otras necesidades derivadas de la condición de dependencia que permitan un desenvolvimiento cotidiano del afectado23; y 21 Ibidem.
En el mismo sentido la Corte Constitucional lo ha expresado de la siguiente manera: “en el Sistema de Salud, la persona competente para decidir cuándo alguien requiere un servicio de salud es el médico tratante, por estar capacitado para decidir con base en criterios científicos y por ser quien conoce al paciente.” Criterio expresado en la Sentencia T-760 de 2008, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, la cual reiteró la posición desarrollada, entre otras, en las siguientes sentencias: T-271 de 1995, M.P. Alejandro Martínez Caballero, SU-480 de 1997, M.P. Alejandro Martínez Caballero, SU-819 de 1999, Álvaro Tafur Galvis, T-414 de 2001, M.P. Clara Inés Vargas Hernández, y T-344 de 2002, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. // Así pues, “Siendo el médico tratante la persona facultada para prescribir y diagnosticar en uno u otro sentido, la actuación del Juez Constitucional debe ir encaminada a impedir la violación de los derechos fundamentales del paciente y a garantizar el cumplimiento efectivo de las garantías constitucionales mínimas, luego el juez no puede valorar un procedimiento médico.
Por ello, al carecer del conocimiento científico adecuado para determinar qué tratamiento médico requiere, en una situación dada, un paciente en particular podría, de buena fe pero erróneamente, ordenar tratamientos que son ineficientes respecto de la patología del paciente, o incluso, podría ordenarse alguno que cause perjuicio a la salud de quien busca, por medio de la tutela, recibir atención médica en amparo de sus derechos.
Por lo tanto, la condición esencial para que el juez constitucional ordene que se suministre un determinado procedimiento médico o en general se reconozcan prestaciones en materia de salud, es que éste haya sido ordenado por el médico tratante, pues lo que se busca es resguardar el principio según el cual, el criterio médico no puede ser remplazado por el jurídico, y solo los profesionales de la medicina pueden decidir sobre la necesidad y la pertinencia de un tratamiento médico.” Sentencia T-345 de 2013, M.P. María Victoria Calle Correa. 22 Las actividades de la vida diaria “…son aquellas actividades que realizamos diariamente o prácticamente a diario y que nos permiten el disfrute de una vida en condiciones de dignidad suficiente.
Incluyen la satisfacción de nuestras necesidades más básicas como la comida, el aseo y la comunicación con los demás y todo aquello que conforma el desenvolvimiento en el contexto que la persona habita”. Dentro de las actividades básicas de la vida diaria encontramos las siguientes: vestirse, asearse, comer, uso del WC y control de esfínteres, desplazarse dentro del domicilio.
Y al interior de las actividades instrumentales se enuncian: tomar la medicina, hablar por teléfono, desplazarse fuera del hogar y en medios de transporte, subir escalones, realizar actividades domésticas (limpiar, recoger, etc.), administrar el propio dinero, visitar al médico, realizar gestiones, comprar bienes necesarios y relacionarse con otras personas.
(Gobierno de España., Ministerio de Sanidad, Servicios Sociales e Igualdad., & Cruz Roja Española. SerCuidadora/SerCuidador. Guías de apoyo para personas cuidadoras. Consultado el 06 de febrero de 2023. Ver: https://www.cruzroja.es/principal/documents/1962259/1971192/SerCuidadora- Guias-apoyo-personas-cuidadoras-CruzRoja.pdf/9303206c-d3aa-4c99-b401-809038e85ff6. 23 En el estudio adelantado por el Gobierno de España junto con la Cruz Roja Española (citado en el pie de República de Colombia ACCIÓN: TUTELA (IMPUGNACIÓN) RADICACIÓN: 63001-3333-004-2023-00186-01 DEMANDANTE: BLANCA NUBIA GIL LOPEZ DEMANDADOS: NUEVA EPS S.A. - MINISTERIO DE SALUD - SUPERINTENDENCIA DE SALUD Jurisdicción Contencioso Administrativa (iv) Brindan con la misma constancia y compromiso un apoyo emocional al sujeto por el que velan24.
Teniendo en cuenta lo anterior ésta Corporación encuentra, primero, que el servicio de cuidador permanente o principal no es una prestación calificada que atienda directamente al restablecimiento de la salud, motivo por el cual, en principio, no tendría que ser asumida por el sistema de salud25, y segundo, en concordancia con lo anterior, dicho servicio responde simplemente al principio de solidaridad que caracteriza al Estado Social de Derecho y que impone al poder público y a los particulares determinados deberes fundamentales con el fin de lograr una armonización de los derechos.
En este sentido se entiende que los deberes que se desprenden del principio de la solidaridad son considerablemente más exigentes, urgentes y relevantes cuando se trata de asistir o salvaguardar los derechos de aquellas personas que por su condición económica, física o mental se encuentran en circunstancias de debilidad manifiesta (como por ejemplo la población de la tercera edad, los enfermos dependientes, los discapacitados, entre otros).
Así pues, los sujetos arriba mencionados son acreedores de un trato de especial protección por parte del Estado, la sociedad y, concretamente, de sus familiares más próximos o cercanos. En este sentido la Ley 1438 de 2011 consagra: “3.17 Corresponsabilidad. Toda persona debe propender por su autocuidado, por el cuidado de la salud de su familia y de la comunidad, un ambiente sano, el uso racional y adecuado de los recursos el Sistema General de Seguridad Social en Salud y cumplir con los deberes de solidaridad, participación y colaboración. Las instituciones públicas y privadas promoverán la apropiación y el cumplimiento de este principio.” página inmediatamente anterior), se precisó lo siguiente: “Los cuidadores no profesionales de personas en situación de dependencia son aquellas personas (familiares o amigos) que prestan a una persona con dependencia los apoyos necesarios para satisfacer sus necesidades básicas y aquellas otras necesidades derivadas de su condición de dependencia. // Aunque todos los miembros de una familia pueden prestar los apoyos de forma que se reparte la carga y las responsabilidades, lo común es que exista la figura del Cuidador Principal: aquel miembro de la familia que se ocupa mayoritariamente del cuidado del familiar con dependencia, asumiendo un mayor grado de responsabilidad en los cuidados, en el tiempo y esfuerzo invertido y en la toma de decisiones”. 24 De forma aún más concreta, en un estudio especializado realizado a cuidadores principales de personas en situación de enfermedad crónica discapacitante en el municipio de Chía, Colombia, se definió al cuidador principal como la “persona familiar o cercana que se ocupa de brindar de forma prioritaria apoyo tanto físico como emocional a otro de manera permanente y comprometida”.
(Vanegas, B. (2009). Habilidad del cuidador y funcionalidad de la persona cuidada. Revista Aquichan, Año 6, Vol. 6 N° 1 (6), pág. 137-147). Consultado el 06 de febrero de 2023. Ver: https://aquichan.unisabana.edu.co/index.php/aquichan/article/view/87/178. 25 Al respecto de este punto, se reitera que el artículo 25 de la Resolución No. 2808 de 2022 establece que la cobertura de la Atención Domiciliaria solo está dada para el ámbito de la salud.
República de Colombia ACCIÓN: TUTELA (IMPUGNACIÓN) RADICACIÓN: 63001-3333-004-2023-00186-01 DEMANDANTE: BLANCA NUBIA GIL LOPEZ DEMANDADOS: NUEVA EPS S.A. - MINISTERIO DE SALUD - SUPERINTENDENCIA DE SALUD Jurisdicción Contencioso Administrativa En este aspecto, la Corte Constitucional en sentencia T-801 de 199826, expreso: “(…) dentro de la familia, entendida como núcleo esencial de la sociedad, se imponen una serie de deberes especiales de protección y socorro reciproco, que no existen respecto de los restantes sujetos que forman parte de la comunidad.
En efecto, los miembros de la pareja, sus hijos y sus padres, y, en general, los familiares más próximos tienen deberes de solidaridad y apoyo recíproco, que han de subsistir más allá de las desavenencias personales (C.P. arts. 1, 2, 5, 42, 43, 44, 45, 46)”. En lineamiento con lo previamente dicho la sentencia T-1079 de 200127 sostuvo que “la Constitución, establece el principio de solidaridad social como parte fundante del Estado social de derecho, articulo 95 numeral 2, según el cual es deber de todas las personas responder con acciones humanitarias ante situaciones que pongan en peligro la vida o la salud de las personas, y cuya primera manifestación, sin lugar a dudas, ha de darse entre los miembros de la familia, en caso de necesidad de uno de sus integrantes”.
Cabe aclarar que tales deberes de solidaridad no obligan a sacrificar el goce de las garantías fundamentales de aquellos familiares cercanos (cuidadores) en nombre de los derechos de las personas a quienes deban socorrer. No obstante, sí los obligan a no tomar decisiones que, con pleno desconocimiento del principio de solidaridad social y familiar, comprometan sin un motivo suficiente y proporcionado los derechos fundamentales de los sujetos objeto de protección28.
En resumen, el principio de solidaridad atribuye a los miembros de una sociedad el deber de ayudar, proteger y socorrer a sus parientes cuando se trata del goce de sus derechos fundamentales a la salud y a la vida digna. Deber que a su vez contiene un mayor grado de fuerza y compromiso cuando se trata de personas que se encuentran en condiciones de debilidad manifiesta, debido a los padecimientos propios de su edad o a las enfermedades que los agobian, y que por tanto no están en capacidad de proveer su propio cuidado, requiriendo de alguien más que les brinde dicho cuidado permanente y principal, lo cual al no constituir una prestación de salud, no puede ser una carga trasladada al Sistema General de Seguridad Social en Salud, pues ello en principio constituye una función familiar, y subsidiariamente un deber en cabeza de la sociedad y el Estado, quienes deberán concurrir a su ayuda y protección cuando la competencia familiar sea de imposible observancia29.
En concordancia con lo arriba planteado, es pertinente resaltar lo dicho por la Corte Constitucional en la sentencia T-782 de 201330, en donde se afirmó lo siguiente: 26 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. 27 M.P. Alfredo Beltrán Sierra. 28 Corte Constitucional, Sentencia T-801 de 1998, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. 29 Corte Constitucional, Sentencia T-730 de 2010, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. 30 Corte Constitucional, M.P. Nilson Pinilla Pinilla.
En aquella ocasión se estudió el caso de una persona que República de Colombia ACCIÓN: TUTELA (IMPUGNACIÓN) RADICACIÓN: 63001-3333-004-2023-00186-01 DEMANDANTE: BLANCA NUBIA GIL LOPEZ DEMANDADOS: NUEVA EPS S.A. - MINISTERIO DE SALUD - SUPERINTENDENCIA DE SALUD Jurisdicción Contencioso Administrativa “En torno al servicio de cuidador primario, recuérdese que la Constitución dispone la concurrencia del Estado, la sociedad y la familia para brindar protección y asistencia a las personas con dificultades de salud.
La familia es la primera obligada moral y afectivamente para sobrellevar y atender cada uno de los padecimientos, y en este orden de ideas, la Corte ha expuesto que solo cuando la ausencia de capacidad económica se convierte en una barrera infranqueable para las personas, debido a que por esa causa no pueden acceder a un requerimiento de salud y se afecta la dignidad humana, el Estado está obligado a suplir dicha falencia.”.
En decisión más reciente, sobre el tema en estudio la Corte nos enseñó: “58. A modo de conclusión, las atenciones o cuidados especiales que pueda requerir un paciente en su domicilio exigen verificar que: (i) en el caso de tratarse de la modalidad de “enfermería” se requiera de una orden médica proferida por el profesional de la salud, ya que el juez constitucional no puede exceder su competencia al proponer servicios fuera del ámbito de su experticia; y (ii) en casos excepcionales derivados de las condiciones particulares del paciente, podrá hablarse de la figura del cuidador, frente a lo que la Corte ha concluido que se trata de un servicio que, en principio debe ser garantizado por el núcleo familiar del paciente, pero que, en los eventos en que este núcleo se encuentre materialmente imposibilitado para brindar el apoyo permanente, es obligación del Estado suplir dicha deficiencia y garantizar la efectividad de los derechos fundamentales del afiliado.
En tales casos, se ha ordenado a las EPS suministrar cuidador para apoyar a las familias frente a las excepcionalísimas circunstancias de sus familiares, incluso sin tener orden médica, cuando la figura sea efectivamente requerida.”31 Así pues, siempre que se presenten las circunstancias a continuación expuestas, una Entidad Prestadora de Salud (EPS), en principio no es la llamada a garantizar el servicio de cuidador permanente a una persona que se encuentre en condiciones de debilidad manifiesta: (i) Que efectivamente se tenga certeza médica de que el sujeto dependiente solamente requiere que una persona familiar o cercana se ocupe de brindarle de forma prioritaria y comprometida un apoyo físico y emocional en el desenvolvimiento de sus actividades básicas cotidianas; se encontraba “postrada en cama”; allí, el mismo galeno “reveló la diferencia entre los servicios de enfermería y de cuidador primario, afirmando que el paciente no tiene necesidades del primero, pues no se le aplican medicamentos intravenosos ni se le realizan procedimientos que requieran un profesional en esa materia.
A la par, se verificó que el agenciado ha necesitado de enfermeros para procedimientos específicos, los cuales han sido autorizados por la EPS, en especial en virtud de su inscripción al programa de medicina domiciliaria “salud en casa”. 31 CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia T-423 de 2019. República de Colombia ACCIÓN: TUTELA (IMPUGNACIÓN) RADICACIÓN: 63001-3333-004-2023-00186-01 DEMANDANTE: BLANCA NUBIA GIL LOPEZ DEMANDADOS: NUEVA EPS S.A. - MINISTERIO DE SALUD - SUPERINTENDENCIA DE SALUD Jurisdicción Contencioso Administrativa (ii) Que sea una carga soportable para los familiares próximos de aquella persona proporcionar tal cuidado;
(iii) Que a la familia se le brinde un entrenamiento o una preparación previa que sirva de apoyo para el manejo de la persona dependiente, así como también un apoyo y seguimiento continuo a la labor que el cuidador realizará, con el fin de verificar constantemente la calidad y aptitud del cuidado. Prestación esta que si debe ser asumida por la EPS a la que se encuentre afiliada la persona en situación de dependencia. En este orden de ideas, de no mediar las circunstancias enunciadas anteriormente, el deber de suministrar el servicio de cuidador permanente o principal, como ya se dijo, radica en cabeza del Estado, quien es el encargado de proteger y asistir especialmente a los sujetos que, por su condición física, económica o mental, se encuentren en una situación de debilidad manifiesta.
Sobre lo mismo, y más concretamente frente a los requisitos de procedencia del reconocimiento de un cuidador primario en cabeza del Estado, la Corte Constitucional consideró: “27. En lo que respecta al servicio del cuidador, la jurisprudencia de la Corte destaca que: i) su función es ayudar en el cuidado del paciente en la atención de sus necesidades básicas, sin requerir instrucción especializada en temas médicos. ii) Se refiere a la persona que brinda apoyo físico y emocional en el cuidado de otra persona que sufre una enfermedad grave, congénita, accidental o como consecuencia de su avanzada edad, que depende totalmente de un tercero, sin que ello implique la sustitución del servicio de atención paliativa o atención domiciliaria a cargo de las EPS. iii) Se trata de un servicio que debe ser brindado principalmente por los familiares del paciente, en atención a un primer nivel de solidaridad que corresponde a los parientes de un enfermo.
Sin embargo, excepcionalmente una EPS podría estar obligada a prestar el servicio de cuidadores con fundamento en el segundo nivel de solidaridad para con los enfermos en caso de que falle el primer nivel por ausencia o incapacidad de los familiares y cuando exista orden del médico tratante, como se explica a continuación. 28. De acuerdo con la interpretación y el alcance que la Corte ha atribuido al artículo 15 de la Ley estatutaria 1751 de 2015, esta norma dispone que todo servicio o tecnología que no esté expresamente excluido del Plan Básico de Salud, se entiende incluido en éste, razón por la cual debe ser prestado.
En relación con el servicio de cuidador, el tema que se plantea es que la posibilidad de que una EPS preste el servicio de cuidadores no está expresamente excluido del listado previsto en la Resolución 244 de 2019, pero tampoco se encuentra reconocido en el Plan Básico de Salud, cuya última actualización es la Resolución 3512 de 2019.
República de Colombia ACCIÓN: TUTELA (IMPUGNACIÓN) RADICACIÓN: 63001-3333-004-2023-00186-01 DEMANDANTE: BLANCA NUBIA GIL LOPEZ DEMANDADOS: NUEVA EPS S.A. - MINISTERIO DE SALUD - SUPERINTENDENCIA DE SALUD Jurisdicción Contencioso Administrativa 29. Frente a este contexto, la jurisprudencia constitucional ha sostenido que, como una medida de carácter excepcional, la EPS deberá prestar el servicio de cuidador cuando se cumplan dos condiciones: (1) exista certeza médica sobre la necesidad del paciente de recibir este servicio; y (2) la ayuda como cuidador no pueda ser asumida por el núcleo familiar del paciente, por ser materialmente imposible.
Por imposibilidad material se entiende que el núcleo familiar del paciente: (i) no cuenta con la capacidad física de prestar las atenciones requeridas, por falta de aptitud en razón a la edad o a una enfermedad, o porque debe suplir otras obligaciones básicas, como proveer los recursos económicos básicos de subsistencia. (ii) Resulta imposible brindar el entrenamiento adecuado a los parientes encargados del paciente.
Y (iii) carece de los recursos económicos necesarios para asumir el costo de contratar la prestación del servicio. 30. En conclusión, para prestar cuidados especiales a un paciente en su domicilio es necesario verificar: (i) una orden proferida por el profesional de la salud, si se trata del servicio de enfermería, y (ii) en casos excepcionales si el paciente requiere el servicio de cuidador y este no puede ser garantizado por su núcleo familiar por imposibilidad material, es obligación del Estado suplir dicha carencia y en tales casos se ha ordenado a las EPS suministrar el servicio para apoyar a las familias en estas excepcionales circunstancias, cuando el cuidador sea efectivamente requerido.”32 2.6 EL CUBRIMIENTO DE LOS GASTOS DE TRANSPORTE PARA LOS PACIENTES Y SUS ACOMPAÑANTES POR PARTE DE LAS ENTIDADES PRESTADORAS DE SALUD El servicio de transporte, aunque no es calificado como una prestación médica en sí, tanto el ordenamiento jurídico como la jurisprudencia constitucional lo han considerado como un medio que permite el acceso a los servicios de salud, pues en ocasiones, de no contar con el traslado para recibir el tratamiento médico establecido, se impide la materialización del mencionado derecho fundamental.33 La Corte Constitucional ha sostenido que el servicio de salud debe ser prestado de manera oportuna y eficiente, libre de barreras u obstáculos de acceso, por lo tanto, si se presentan inconvenientes con la movilización del paciente, y esto se convierte en una traba para acceder a los servicios de salud, dicha barrera debe ser eliminada siempre que el afectado o su familia no cuenten con los recursos económicos para sufragar el gasto que implica el transporte, correspondiéndole entonces a la EPS 32 Corte Constitucional, sentencia T-015 de 2021, M.P. Dra. Diana Fajardo Rivera. 33 Al respecto, ver entre otras, las Sentencias T-760 de 2008 (MP Manuel José Cepeda Espinosa), T-352 de 2010 (MP Luis Ernesto Vargas Silva) y T-148 de 2016 (MP Gabriel Eduardo Mendoza Martelo).
República de Colombia ACCIÓN: TUTELA (IMPUGNACIÓN) RADICACIÓN: 63001-3333-004-2023-00186-01 DEMANDANTE: BLANCA NUBIA GIL LOPEZ DEMANDADOS: NUEVA EPS S.A. - MINISTERIO DE SALUD - SUPERINTENDENCIA DE SALUD Jurisdicción Contencioso Administrativa asumir dicho servicio, en la medida en que, de no hacerlo, se pueden generar graves perjuicios en relación con la garantía del derecho fundamental a la salud.
En estos eventos, la jurisprudencia constitucional ha señalado que le corresponde al juez de tutela analizar en cada caso concreto el cumplimiento de dos requisitos, a saber: “(…) que (i) ni el paciente ni sus familiares cercanos tienen los recursos económicos suficientes para pagar el valor del traslado y (ii) de no efectuarse la remisión se pone en riesgo la vida, la integridad física o el estado de salud del usuario”34.
En lo que respecta a la capacidad económica del afiliado, la máxima Corporación Constitucional ha indicado que cuando éste afirma que no cuenta con los recursos necesarios para asumir los servicios solicitados, lo cual puede ser comprobado por cualquier medio, se invierte la carga de la prueba y por tanto, le corresponde a la EPS entrar a desvirtuar tal situación35.
Además, hay casos en los que el paciente necesita de alguien que lo acompañe a recibir el servicio, como es el caso de las personas de avanzada edad, de los niños y niñas, o que el tratamiento requerido causa un gran impacto en la condición de salud de la persona. En estos eventos, si se comprueba que “el paciente es totalmente dependiente de un tercero para su desplazamiento y que requiere de atención permanente para garantizar su integridad física y el ejercicio adecuado de sus labores cotidianas”,36 la obligación de cubrir el servicio por parte de la EPS, también comprende la financiación del traslado de un acompañante37.
Así las cosas, si bien el ordenamiento jurídico prevé los casos en los cuales el servicio de transporte se encuentra cubierto por el Plan de Beneficios de Salud, existen otros eventos en los que, pese a encontrarse excluidos, el traslado se torna de vital importancia para poder garantizar la salud de la persona. Por lo anterior, el juez de tutela debe analizar la situación particular de cada caso concreto, a fin de evidenciar si ante la carencia de recursos económicos tanto del afectado como de su familia, 34 Sobre el particular, se puede consultar entre otras, las Sentencias T-1079 de 2001 (MP Alfredo Beltrán Sierra Sentencia), T-900 de 2002 (MP Alfredo Beltrán Sierra), T-197 de 2003 (MP Jaime Córdoba Triviño), T-039 de 2013 (MP Jorge Iván Palacio Palacio), T-154 de 2014 (MP Luis Guillermo Guerrero Pérez) y T-148 de 2016 (MP Gabriel Eduardo Mendoza Martelo). 35 Al respecto, ver entre otras las Sentencias T-1019 de 2002 (MP Alfredo Beltrán Sierra), T-906 de 2002 (MP Clara Inés Vargas Hernández), T-861 de 2002 (MP Clara Inés Vargas Hernández), T-699 de 2002 (MP Alfredo Beltrán Sierra), T-447 de 2002 (MP Alfredo Beltrán Sierra), T-279 de 2002 (MP Eduardo Montealegre Lynett), T-113 de 2002 (MP Jaime Araujo Rentería), T-048-12 (MP Juan Carlos Henao Pérez) y T-148 de 2016 (MP Gabriel Eduardo Mendoza Martelo). 36 Corte Constitucional, Sentencia T-350 de 2003 (MP Jaime Córdoba Triviño), reiterada en la Sentencia T-154 de 2014 (MP Gabriel Eduardo Mendoza Martelo) y 148 de 2016 (MP Gabriel Eduardo Mendoza Martelo). 37 Al respecto, ver entre otras las Sentencias T-962 de 2005 (MP Marco Gerardo Monroy Cabra), T- 459 de 2007 (MP Marco Gerardo Monroy Cabra), T-233 de 2011 (MP Juan Carlos Henao Pérez), T-033 de 2013 (MP Luis Guillermo Guerrero Pérez), y T-154 de 2014 (MP Gabriel Eduardo Mendoza Martelo).
República de Colombia ACCIÓN: TUTELA (IMPUGNACIÓN) RADICACIÓN: 63001-3333-004-2023-00186-01 DEMANDANTE: BLANCA NUBIA GIL LOPEZ DEMANDADOS: NUEVA EPS S.A. - MINISTERIO DE SALUD - SUPERINTENDENCIA DE SALUD Jurisdicción Contencioso Administrativa sumado a la urgencia de la solicitud, es obligatorio para la EPS cubrir los gastos que se deriven de dicho traslado, en aras de evitar imponer barreras u obstáculos a la garantía efectiva y oportuna del derecho fundamental a la salud. 2.7 PROCEDENCIA EXCEPCIONAL DE LA TUTELA FRENTE A TRÁMITES DE REEMBOLSO DE DINERO.
Conforme lo ha dispuesto la jurisprudencia de la Corte Constitucional, el mecanismo de tutela procede solo de forma excepcional para lograr el reembolso de sumas de dinero, por ejemplo, de sumas invertidas por la parte actora en transporte para acceder a servicios de salud, solo cuando la vía ordinaria dispuesta para lograr aquello no sea la eficaz, bajo el argumento de afectación al derecho a la salud y el mínimo vital, en la medida en que se afecten los ingresos.
Sobre el particular se destaca lo dicho por la Corte en sentencia T-171 de 2015, así: “2.5.1 Ha establecido la jurisprudencia constitucional que, por regla general, la acción de tutela es improcedente para solicitar el reembolso de los gastos en los que se incurre por tratamientos médicos, ya que, en primer lugar se entiende superada la amenaza o vulneración al derecho a la salud cuando la persona accede materialmente al servicio requerido; en segundo lugar, porque existen otras vías judiciales de carácter ordinario donde el usuario puede reclamar que se le devuelvan los recursos que considera no debió haber asumido. 2.5.2 No obstante, la jurisprudencia ha establecido que sólo podrá reclamarse por esta vía el reembolso de gastos médicos en los casos en que (i) los mecanismos judiciales existentes no sean idóneos atendiendo a circunstancias específicas (ii) la empresa prestadora de salud haya negado los servicios correspondientes y (iii) exista orden del médico tratante que sugiera el tratamiento requerido, con independencia de que este se encuentre adscrito a la EPS a la cual se encuentra afiliado el usuario.” La misma Corporación ha destacado la procedencia de la acción de tutela sobre la existencia de mecanismos ordinarios, cuando quiera que “(i) Los medios ordinarios de defensa judicial no son suficientemente idóneos y eficaces para proteger los derechos presuntamente conculcados;
(ii) aún cuando tales medios de defensa judicial sean idóneos, de no concederse la tutela como mecanismo transitorio de protección, se produciría un perjuicio irremediable a los derechos fundamentales; y (iii) el accionante es un sujeto de especial protección constitucional (personas de la tercera edad, personas discapacitadas, mujeres cabeza de familia, población desplazada, niños y niñas), y por lo tanto su situación requiere de particular consideración por parte del juez de tutela”.38 38 Corte Constitucional, sentencia T-252 de 2017.
República de Colombia ACCIÓN: TUTELA (IMPUGNACIÓN) RADICACIÓN: 63001-3333-004-2023-00186-01 DEMANDANTE: BLANCA NUBIA GIL LOPEZ DEMANDADOS: NUEVA EPS S.A. - MINISTERIO DE SALUD - SUPERINTENDENCIA DE SALUD Jurisdicción Contencioso Administrativa La naturaleza excepcional de procedencia de tutela en estos casos se sustenta en que “(i) la vulneración o amenaza del derecho fundamental a la salud, se entiende superada cuando la persona accede materialmente al servicio requerido; y (ii) existe otra vía judicial para que se obtenga el reembolso de los gastos médicos en que pudo incurrir y que considera que legalmente no está obligado a asumir, ya sea en la jurisdicción ordinaria laboral o en la contenciosa administrativa, en las discusiones de los empleados públicos sobre asuntos de la seguridad social cuando el régimen sea administrado por una persona de derecho público, según lo establece la ley 1437 de 2011”. 39 2.8 PRINCIPIO DE INTEGRALIDAD DEL SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD.
La materialización del principio de integralidad en la salud, además de exigir el cumplimiento de ciertos requisitos, debe garantizar la continuidad en la prestación del servicio mientras persistan las circunstancias que motivaron los procedimientos indicados, siempre y cuando el médico tratante así lo estime necesario, pues de lo contrario se vulneran los derechos fundamentales de los usuarios del sistema de salud.
Sobre el particular la Corte Constitucional en sentencia T- 612 de 2014, reiteró: “De acuerdo con los artículos 48 y 49 la Constitución Política y los artículos 15340 y 15641 de la Ley 100 de 1993, el servicio a la salud debe ser prestado conforme con los principios de eficacia, igualdad, moralidad, economía, celeridad, imparcialidad, publicidad e integralidad, lo que implica que tanto el Estado como las entidades prestadoras del servicio de salud tienen la obligación de garantizarlo y materializarlo sin que existan barreras o pretextos para ello.
Al respecto esta Corporación, en la sentencia T-576 de 2008, precisó el contenido del principio de integralidad de la siguiente manera: “16.- Sobre este extremo, la Corte ha enfatizado el papel que desempeña el principio de integridad o de integralidad y ha destacado, especialmente, la forma como este principio ha sido delineado por el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales del mismo modo que por las regulaciones en materia de salud y por la jurisprudencia constitucional colombiana.
En concordancia con ello, la Corte Constitucional ha manifestado en múltiples ocasiones que la atención en salud debe ser integral y por ello, comprende todo cuidado, suministro de medicamentos, intervenciones quirúrgicas, prácticas de rehabilitación, exámenes de diagnóstico y seguimiento de los tratamientos iniciados así como todo otro componente que los médicos valoren como necesario para el restablecimiento de la salud del/ de la (sic) paciente42. 39 Corte Constitucional, sentencia T-259 de 2013. 40El numeral 3° del artículo 153 de la ley 100 de 1993 enuncia el principio de integralidad en la prestación del servicio de la siguiente manera: “El sistema general de seguridad social en salud brindará atención en salud integral a la población en sus fases de educación, información y fomento de la salud y la prevención, diagnóstico, tratamiento y rehabilitación, en cantidad, oportunidad, calidad y eficiencia, de conformidad con lo previsto en el artículo 162 respecto del plan obligatorio de salud”. 41 El literal c del artículo 156 de la misma ley dispone que “Todos los afiliados al sistema general de seguridad social en salud recibirán un plan integral de protección de la salud, con atención preventiva, médico quirúrgica y medicamentos esenciales, que será denominada el plan obligatorio de salud.” 42 Consultar Sentencia T-518 de 2006.
República de Colombia ACCIÓN: TUTELA (IMPUGNACIÓN) RADICACIÓN: 63001-3333-004-2023-00186-01 DEMANDANTE: BLANCA NUBIA GIL LOPEZ DEMANDADOS: NUEVA EPS S.A. - MINISTERIO DE SALUD - SUPERINTENDENCIA DE SALUD Jurisdicción Contencioso Administrativa 17.- El principio de integralidad es así uno de los criterios aplicados por la Corte Constitucional para decidir sobre asuntos referidos a la protección del derecho constitucional a la salud.
De conformidad con él, las entidades que participan en el Sistema de Seguridad Social en Salud - SGSSS - deben prestar un tratamiento integral a sus pacientes, con independencia de que existan prescripciones médicas que ordenen de manera concreta la prestación de un servicio específico. Por eso, los jueces de tutela deben ordenar que se garantice todos los servicios médicos que sean necesarios para concluir un tratamiento43.” (Subrayado fuera del texto original). 5.2.
En esta providencia también se definieron las facetas del principio de atención integral en materia de salud: “A propósito de lo expresado, se distinguen dos perspectivas desde las cuales la Corte Constitucional ha desarrollado el principio de integridad de la garantía del derecho a la salud. Una, relativa a la integralidad del concepto mismo de salud, que llama la atención sobre las distintas dimensiones que proyectan las necesidades de las personas en materia de salud, valga decir, requerimientos de orden preventivo, educativo, informativo, fisiológico, psicológico, emocional, social, para nombrar sólo algunos aspectos.44 La otra perspectiva, se encamina a destacar la necesidad de proteger el derecho constitucional a la salud de manera tal que todas las prestaciones requeridas por una persona en determinada condición de salud, sean garantizadas de modo efectivo.
Esto es, el compendio de prestaciones orientadas a asegurar que la protección sea integral en relación con todo aquello que sea necesario para conjurar la situación de enfermedad particular de un(a) paciente.” 5.3. En síntesis, el principio de integralidad, tal y como ha sido expuesto, comprende dos elementos: “(i) garantizar la continuidad en la prestación del servicio y (ii) evitar a los accionantes la interposición de nuevas acciones de tutela por cada nuevo servicio que sea prescrito por los médicos adscritos a la entidad, con ocasión de la misma patología”45.
De igual modo, se dice que la prestación del servicio en salud debe ser: - Oportuna: indica que el usuario debe gozar de la prestación del servicio en el momento que corresponde para recuperar su salud, sin sufrir mayores dolores y deterioros. Esta característica incluye el derecho al diagnóstico del paciente, el cual es necesario para establecer un dictamen exacto de la enfermedad que padece el usuario, de manera que permita que se brinde el tratamiento adecuado.46 - Eficiente: implica que los trámites administrativos a los que está sujeto el paciente sean razonables, no demoren excesivamente el acceso y no impongan al interesado una carga que no le 43 Esta posición jurisprudencial ha sido reiterada en diferentes fallos, dentro de los cuales pueden señalarse a manera de ejemplo los siguientes: T-830 de 2006, T-136 de 2004, T-319 de 2003, T-133 de 2001, T-122 de 2001 y T-079 de 2000. 44 Sobre el particular se puede consultar las sentencias T-307 de 2007 y T-016 de 2007, entre muchas otras. 45 Corte Constitucional, Sentencias T-103 de 2009 y T-022 de 2011. 46 Sobre el derecho al diagnóstico en la sentencia T-139 de 2011 se recordó la siguiente regla jurisprudencial: “Finalmente, ante la falta de exámenes diagnósticos para determinar la necesidad de un servicio de salud, situación que se presenta en los expedientes T-2827008, Lilia Aurora Jiménez de Hurtado;
T-2830317, Luis Jaime Palomino; T-2839905, David Amaris Correa y T-2854465; María Lía Correa Restrepo, el problema jurídico a resolver es ¿vulnera una entidad encargada de prestar servicios de salud los derechos fundamentales de un usuario, cuando le niega el acceso a las pruebas y exámenes diagnósticos indispensables para determinar si requiere o no un servicio de salud? La respuesta a este interrogante es afirmativa.
La jurisprudencia constitucional ha señalado que toda persona tiene derecho a acceder a las pruebas y exámenes diagnósticos indispensables para determinar si requiere o no un servicio de salud. Al respecto, es importante mencionar el apartado [4.4.2.] de la sentencia T-760 de 2008, en el cual esta Corporación sostuvo: (…) en ocasiones el médico tratante requiere una determinada prueba médica o científica para poder diagnosticar la situación de un paciente.
En la medida que la Constitución garantiza a toda persona el acceso a los servicios de salud que requiera, toda persona también tiene derecho a acceder a los exámenes y pruebas diagnósticas necesarias para establecer, precisamente, si la persona sufre de alguna afección a su salud que le conlleve requerir un determinado servicio de salud.
Esta es, por tanto, una de las barreras más graves que pueden interponer las entidades del Sistema al acceso a los servicios que se requieren, puesto que es el primer paso para enfrentar una afección a la salud. Así pues, no garantizar el acceso al examen diagnóstico, es un irrespeto el derecho a la salud.” República de Colombia ACCIÓN: TUTELA (IMPUGNACIÓN) RADICACIÓN: 63001-3333-004-2023-00186-01 DEMANDANTE: BLANCA NUBIA GIL LOPEZ DEMANDADOS: NUEVA EPS S.A. - MINISTERIO DE SALUD - SUPERINTENDENCIA DE SALUD Jurisdicción Contencioso Administrativa corresponde asumir.47 - De calidad: esto quiere decir que los tratamientos, medicamentos, cirugías, procedimientos y demás prestaciones en salud requeridas contribuyan a la mejora de las condiciones de vida de los pacientes.48 En consecuencia, la materialización del principio de integralidad conlleva a que toda prestación del servicio se realice de manera oportuna, eficiente y con calidad; de lo contrario se vulneran los derechos fundamentales de los usuarios del sistema de salud.” (Subrayado propio) Basten los anteriores argumentos legales y jurisprudenciales para entrar a estudiar, 2.9 CASO CONCRETO.
En el presente asunto la señora BLANCA NUBIA GIL LOPEZ interpuso acción de tutela en contra de la NUEVA E.P.S. S.A., el MINISTERIO DE SALUD y la SUPERINTENDENCIA DE SALUD, procurando se le proteja sus derechos fundamentales a la salud, vida y dignidad humana, y en consecuencia se ordene a la NUEVA EPS autorizar y materializar todos los servicios en salud requeridos para su tratamiento, así como garantizar el tratamiento integral subsiguiente del diagnóstico y los que se deriven, incluyendo exámenes, citas médicas y controles con especialistas y médico general, diálisis, cuidados 24 horas, hospitalización, terapias, vacunas cirugías, transporte para asistir a diálisis peritoneal y hemodiálisis a controles médicos y especialista, procedimientos prequirúrgicos postquirúrgicos y demás tratamientos y medicamentos que llegare a requerir; solicitó igualmente que se ordene el reconocimiento del reembolso por el transporte que debí asumir para el traslado para las diálisis y hemodiálisis por valor total de $ 1.260.000.
En su oportunidad el A quo amparó los derechos fundamentales a la salud, vida, mínimo vital y móvil y dignidad humana de la señora BLANCA NUBIA GIL LOPEZ, al considerar vulnerados los mencionados derechos, y emitió varias órdenes así: i) autorizar para la actora y un acompañante el suministro del servicio de transporte a fin de asistir a las citas médicas, lo que incluye alojamiento y alimentación cuando sean traslados que exijan pernoctar en la ciudad de Armenia u otra; ii) el suministro de cuidador a favor de la accionante 24 horas al día, los 07 días de la semana; iii) el reembolso de costos de transporte en que incurrió la actora los 47 Corte Constitucional, Sentencia T-760 de 2008:” una EPS irrespeta el derecho a la salud de una persona cuando le obstaculiza el acceso al servicio, con base en el argumento de que la persona no ha presentado la solicitud al Comité Técnico Científico47.
El médico tratante tiene la carga de iniciar dicho trámite.”. Ante la ausencia de un procedimiento para que las EPS tramiten las autorizaciones de servicios de salud no incluidos en el POS, cuando éstos son diferentes a un medicamento, en el apartado 6.1.3. de la sentencia T-760 de 2008 la Corte señaló que hasta tanto el legislador no expida las normas correspondientes, le compete al Comité Técnico Científico, el cual autoriza los medicamentos no incluido en el POS, autorizar también los tratamientos, procedimientos o intervenciones. 48 Sentencia T-922 de 2009.
República de Colombia ACCIÓN: TUTELA (IMPUGNACIÓN) RADICACIÓN: 63001-3333-004-2023-00186-01 DEMANDANTE: BLANCA NUBIA GIL LOPEZ DEMANDADOS: NUEVA EPS S.A. - MINISTERIO DE SALUD - SUPERINTENDENCIA DE SALUD Jurisdicción Contencioso Administrativa días 9, 19, 20, 21, 22, 23, 26 y 28 de junio del año en curso, para trasladarse del Municipio de Quimbaya a la ciudad de Armenia; y iv) tratamiento integral para las patologías que exhibe la demandante.
La NUEVA EPS S.A. formuló impugnación frente al fallo de primera instancia. Los argumentos de impugnación se dirigen a exponer su inconformidad frente a las órdenes dadas por el A quo. Con miras a resolver el problema jurídico planteado, procede la Sala a pronunciarse sobre los aspectos relevantes y su acreditación: i. Sobre el suministro del servicio de cuidador.
La Sala recuerda que dentro del PBS se encuentra cobijado el servicio médico domiciliario, el cual se limita al ámbito de la salud, esto es, a la prestación de servicios médicos especializados; lo anterior para distinguirlo de las actividades básicas del paciente, las cuales están a cargo de un cuidador, que generalmente es una persona del núcleo familiar.
Lo anterior se debe al principio de solidaridad y corresponsabilidad que le corresponde a la familia frente al paciente. No obstante, la Corte Constitucional ha dejado claro que existen eventos en los que al Estado le asiste la responsabilidad para el adecuado cuidado de pacientes en sus domicilios, teniendo en cuenta el cumplimiento de precisas condiciones, como son: i) certeza médica sobre la necesidad del paciente de recibir este servicio o la existencia de orden proferida por el profesional de la salud; y ii) imposibilidad material del núcleo familiar de asumir como cuidador.
Frente a la imposibilidad material la misma Corporación indicó que se refiere a: i) no contar con la capacidad física por falta de aptitud en razón a la edad o a una enfermedad, o porque debe suplir otras obligaciones básicas, como proveer los recursos económicos básicos de subsistencia; (ii) imposibilidad de brindar el entrenamiento adecuado a los parientes encargados del paciente; y (iii) carecer de los recursos económicos necesarios para asumir el costo de contratar la prestación del servicio.
En el caso concreto quedó acreditado que la señora BLANCA NUBIA GIL LÓPEZ está diagnosticada con Paraplejia, Hipertensión Esencial Primaria, Síndrome de República de Colombia ACCIÓN: TUTELA (IMPUGNACIÓN) RADICACIÓN: 63001-3333-004-2023-00186-01 DEMANDANTE: BLANCA NUBIA GIL LOPEZ DEMANDADOS: NUEVA EPS S.A. - MINISTERIO DE SALUD - SUPERINTENDENCIA DE SALUD Jurisdicción Contencioso Administrativa Inmovilidad e Insuficiencia renal crónica49; además que, conforme lo dicho en la demanda y en respuesta a requerimiento mediante memorial del 15 de agosto de 202350, la señora GIL LÓPEZ, a pesar de las condiciones de salud anotadas, vive en una casa con dos (2) personas adultas mayores en condición de discapacidad (su madre y un hermano).
En lo que respecta a la configuración de requisitos para acceder al servicio de cuidador, primeramente, se destaca que el médico tratante de la accionante dispuso mediante orden médica el suministro de atención domiciliaria y de cuidador 24 horas51, de allí la certeza médica sobre la necesidad de recibir el servicio de cuidador. Por otro lado, se acredita la imposibilidad material del núcleo familiar de asumir el deber de cuidador en base al principio de solidaridad; lo anterior teniendo en cuenta que las personas con las que convive la accionante -su núcleo familiar- se encuentran en condición de discapacidad, y por ende no cuentan con la capacidad física para cumplir el rol de cuidador de la actora.
Sobre esto último se destaca lo consignado en informe realizado por HUMANIZAR52 el día 04 de octubre de 2022, luego de visita domiciliaria a cargo de Trabajadora Social, para analizar la viabilidad de cuidadora para LUIS ÁNGEL GIL LÓPEZ, hermano de la actora; documento aportado por la accionante en respuesta a requerimiento del A quo, y en donde se anotó: “Objetivo: PACIENTE CON TIPOLOGÍA MONOPARENTAL CON JEFATURA FEMENINA.
SE ENCUENTRA AL MOMENTO DE LA VISITA EN COMPAÑÍA DE SU MADRE, HERMANA, CUIDADORA ASIGNADA POR IPS HUMANIZAR PARA SU MADRE Y EMPLEADA DE SERVICIO. PACIENTE CON ANTECEDENTES DE SECUELAS DE MENINGITIS A LOS 3 MESES DE EDAD QUIEN PRESENTO DETERIORO FUNCIONAL HACE 3 AÑOS REFIERE QUE HA MEJORADO MOVILIDAD PERO PERSISTE IMPORTANTE ESPASTICIDAD EN MIEMBROS INFERIORES QUE LE IMPOSIBILITAN LA MARCHA, AL MOMENTO DE LA VISITA PACIENTE SE ENCUENTRA EN LA SALA EN COMPAÑÍA DE SU MADRE, HERMANA, CUIDADORA ASIGNADA POR IPS HUMANIZAR PARA SU MADRE Y EMPLEADA DE SERVICIO.
EN LA VIVIENDA RESIDEN: PACIENTE CON: MARGARITA LOPEZ 49 Expediente Digital SAMAI (1ª Inst.), actuación No. 2, archivo Pdf 007Historia nubia, pág. 2. 50 Expediente Digital SAMAI (1ª Inst.), actuación No. 8, archivo Pdf 018RespuestaRequerimiento. 51 Ver nota 49. 52 Expediente Digital SAMAI (1ª Inst.), actuación No. 8, archivo Pdf 018RespuestaRequerimiento, pág. 5.
República de Colombia ACCIÓN: TUTELA (IMPUGNACIÓN) RADICACIÓN: 63001-3333-004-2023-00186-01 DEMANDANTE: BLANCA NUBIA GIL LOPEZ DEMANDADOS: NUEVA EPS S.A. - MINISTERIO DE SALUD - SUPERINTENDENCIA DE SALUD Jurisdicción Contencioso Administrativa 92 AÑOS, QUIÉN OCUPA EL ROL DE MADRE, QUIEN TIENE DIAGNÓSTICO DE ISQUEMIA CEREBRAL, GASTRITIS CRÓNICA, OSTEOPOROSIS, SECUELAS MOTORAS, INCONTINENCIA URINARIA, TIENE ASIGNACIÓN POR PARTE DE IPS HUMANIZAR CUIDADOR DEL 8 HORAS Y RECIBE PENSIÓN SUSTITUTIVA POR DISCAPACIDAD EL 25% DE 1 SLMMV, Y SU HERMANA BLANCA GIL 68 AÑOS, QUIEN PRESENTA ANTECEDENTES DE OSTEOPOROSIS DE LARGA DATA, PARAPLEJIA DESDE SU JUVENTUD, REFIERE PRESENTAR DOLOR CRÓNICO EN ARTICULACIONES, LA FAMILIA CUENTA CON UN HIJO FUERA DEL HOGAR ROGER ARCANGEL GIL 60 AÑOS, QUIEN TRABAJA COMO INDEPENDIENTE EN VENTAS Y EN UNA FINCA, NO AYUDA ECONÓMICAMENTE EN EL HOGAR.
LA PENSIÓN QUE RECIBE LA FAMILIA ES LA PENSIÓN QUE RECIBÍA EL PADRE ANTES DE FALLECER, LA CUAL HEREDAN POR DISCAPACIDAD, PACIENTE QUIEN REQUIERE AYUDA CON SUS ABC DIARIAS, EN LAS NOCHES Y FINES DE SEMANA AYUDAN LOS VECINOS A REALIZAR CAMBIOS DE PAÑAL Y MOVILIZACIÓN DEL PACIENTE. LA RAZÓN POR LA CUAL SOLICITAN EL SERVICIO ES PORQUE TODAS LAS PERSONAS QUE HABITAN EL HOGAR SON DISCAPACITADOS POR ESTE MOTIVO NO PUEDEN REALIZAR TODOS LOS CUIDADOS NECESARIOS AL PACIENTE, ASÍ MISMO SIENTEN SOBRE CARGA, EL PACIENTE REFIERE QUE SE SIENTE DEPRESIVO YA QUE NUNCA PUEDE SALIR DEL HOGAR, POR SUS LIMITACIONES.
EL CUIDADO QUE SE LE DEBE BRINDAR AL PACIENTE CONSISTE EN: CUIDADOS PERSONALES (ALIMENTARLO, BAÑARLO, VESTIRLO, DAR TRATAMIENTO MÉDICO) AYUDA TIPO SOCIAL (ACOMPAÑAMIENTO, ESTÍMULOS, ENTRE OTROS) FAMILIA BRINDA ACOMPAÑAMIENTO LAS 24 HORAS. FAMILIAR INDICA QUE APRENDIÓ HACERLE CURACIONES EN LAS ULCERAS QUE PRESENTA LA PACIENTE. LA RESIDENCIA ESTÁ UBICADA EN EL MUNICIPIO DE QUIMBAYA, BARRIO JOSÉ HILARIO MZ A CASA 2, ESTRATO 2 BAJO, PROPIA, Y RESIDEN HACE 22 AÑOS EN ELLA, LA VIVIENDA CUENTA CON 2 HABITACIONES LA DEL PACIENTE ESTÁ EN MEDIO DE LA COCINA Y LA SALA SIN PUERTA, BUENA ILUMINACIÓN Y VENTILACIÓN, 1 SALA, 1 COMEDOR, 1 BAÑO, 1 PATIO, 1 COCINA, CUENTAN CON ALGUNOS DE LOS SERVICIOS BÁSICOS: ACUEDUCTO, ENERGÍA, ASEO, ALCANTARILLADO, República de Colombia ACCIÓN: TUTELA (IMPUGNACIÓN) RADICACIÓN: 63001-3333-004-2023-00186-01 DEMANDANTE: BLANCA NUBIA GIL LOPEZ DEMANDADOS: NUEVA EPS S.A. - MINISTERIO DE SALUD - SUPERINTENDENCIA DE SALUD Jurisdicción Contencioso Administrativa GAS NATURAL.
POSEEN BIENES PARA EL BENEFICIO DE LA PACIENTE COMO LOS SON: ESTUFA, SILLA DE RUEDAS PRESTADA, TELEVISIÓN, EQUIPO DE SONIDO, NEVERA, LAVADORA. AL INDAGAR ACERCA DE LAS PERSONAS QUE APORTAN ECONÓMICAMENTE DENTRO DEL HOGAR ENCONTRAMOS QUE LA FAMILIA VIVE CON LA PENSIÓN LA SEÑORA BLANCA GIL 1SLMMV, Y PENSIÓN SUSTITUTIVA QUE LES LLEGA A EL PACIENTE LUIS ANGEL Y A SU MADRE MARGARITA LOPEZ DE 1SLMMV, DE ESTOS INGRESOS REALIZAN LOS SIGUIENTES EGRESOS: $1’000.000 ALIMENTACIÓN, $54.000 AGUA, $57.980 ENERGÍA, $25.000 GAS, $29.000 PARABÓLICA, $19.800 INTERNET, $520.000 EMPLEADA DE SERVICIO.” De lo allí consignado, en armonía con lo expuesto por la accionante en el escrito de tutela, manifestaciones que no fueron desvirtuadas por la NUEVA EPS, se desprende con certeza la falta de capacidad física de los miembros del grupo familiar de la actora para asumir el rol de cuidadora; es apenas evidente que la condición de discapacidad de su señora madre y hermano no les permiten bajo el principio de solidaridad acudir como cuidadores de la paciente BLANCA NUBIA GIL LÓPEZ.
En cuanto al otro hermano con que cuenta la accionante, se manifiesta que no convive en dicho hogar, que si bien trabaja en forma independiente, no colabora económicamente con sus demás familiares, por lo que no existe evidencia de posibilidad de que este cumpla las condiciones para ser cuidador de su familiar. Igualmente se acredita una carencia de recursos económicos para asumir la contratación de una persona que preste dichos servicios; según se indicó en el informe trascrito, realizado a finales del año 2022, el grupo familiar tiene como ingresos lo que recibe Blanca Nubia por concepto de pensión, en cuantía de 1 SMLMV, y pensión sustitutiva de la madre y hermano de la accionante, en cuantía de 1 SMLMV, de modo que el hogar tiene ingresos totales de 2 SMLMV; en el mencionado informe se registraron egresos así: $1.000.000 para alimentación; $54.000 por el servicio de agua; $57.980 para el servicio de energía eléctrica; $25.000 para el servicio de gas; $29.000 por el servicio de televisión por cable; $19.800 por el servicio de internet; y $520.000 para el pago de una empleada de servicio doméstico; todos los gastos en mención suman un total de $1.705.780 para el año 2022.
Tales ingresos y egresos se actualizan, y si bien el salario mínimo para este año registró un aumento del 16% ascendiendo a la suma de $1.160.000 pesos (Decreto República de Colombia ACCIÓN: TUTELA (IMPUGNACIÓN) RADICACIÓN: 63001-3333-004-2023-00186-01 DEMANDANTE: BLANCA NUBIA GIL LOPEZ DEMANDADOS: NUEVA EPS S.A. - MINISTERIO DE SALUD - SUPERINTENDENCIA DE SALUD Jurisdicción Contencioso Administrativa 2613 de 2022), lo cierto es que a julio de este año se registró una inflación del 11.78%, la que viene descendiendo al registrarse en los primeros meses del año una inflación del 13.25%, lo que se traduce en el hecho notorio de aumento de los precios de alimentos y otros servicios a nivel nacional; lo anterior para denotar que para el año 2023 la relación ingresos/egresos se sitúa cerca de las mismas proporciones que para el año 2022.
Con las cifras del año 2022, deducidos los egresos del hogar de la actora quedaba un saldo de $294.220, cifra muy mínima para considerar que de esta se pueda asumir el gasto del servicio de cuidador para la señora BLANCA NUBIA GIL LÓPEZ. Valga destacar que si bien el hogar cuenta con empleada del servicio doméstico, se considera que la misma está dispuesta para otros roles propios del hogar, como la preparación de alimentos, aseo y demás actividades del hogar totalmente necesarias y que definitivamente no pueden ser realizadas por ninguno de los miembros del hogar; no considera la Sala que tales funciones pudiesen confluir con las de un cuidador, pues este último requiere según la prescripción médica de una disponibilidad de 24 horas al día y 07 días a la semana.
Todo lo anterior nos lleva a concluir que los familiares de la accionante no cuentan con la capacidad económica para contratar los servicios de un cuidador para la señora BLANCA NUBIA GIL LÓPEZ, de allí que se configuren los requisitos que exige la jurisprudencia constitucional para que sea el Estado, y en este caso la NUEVA EPS S.A., quien asuma la responsabilidad de suministrar un cuidador a la accionante, en la forma en que fue prescrita por el médico tratante, mientras así lo disponga y conforme lo considere necesario el galeno correspondiente.
En consecuencia, se confirmará la orden relacionada con el suministro de cuidador a la actora. ii. Sobre el suministro del transporte a favor de la acora y acompañante. En cuanto a la procedencia del reconocimiento del servicio de transporte, las consideraciones jurisprudenciales del orden constitucional ya citados por la Sala dan cuenta que no es de recibo interponer obstáculos que impidan el acceso a los servicios de salud y, por consiguiente, la materialización de este derecho fundamental.
Por lo tanto, a una persona que no cuente con los recursos económicos para sufragar el traslado para asistir a un servicio médico importante para el mantenimiento de la salud y la vida se le debe autorizar la prestación, independientemente de que se adecúe o no a los casos planteados por el PBS, siendo la EPS la llamada a correr con los gastos derivados, tanto del paciente y de su acompañante.
República de Colombia ACCIÓN: TUTELA (IMPUGNACIÓN) RADICACIÓN: 63001-3333-004-2023-00186-01 DEMANDANTE: BLANCA NUBIA GIL LOPEZ DEMANDADOS: NUEVA EPS S.A. - MINISTERIO DE SALUD - SUPERINTENDENCIA DE SALUD Jurisdicción Contencioso Administrativa En lo que respecta a la capacidad económica de la actora, basta con remitirnos a lo dicho en ítem anterior, en donde se concluyó que teniendo en cuenta los ingresos y egresos del hogar de la actora, a cifras del 2022 quedaban con un saldo de $294.220, cifra mínima para considerar que de esta la actora pueda solventar continuos viajes desde el municipio de Quimbaya a la ciudad de Armenia.
Véase que solamente en el mes de junio del presente año la actora manifestó haber realizado desplazamientos los días 9, 19, 20, 21, 22, 23, 26, 27 y 28 para acudir a la realización de diálisis, tratamiento propio del diagnóstico de insuficiencia renal crónica; tales manifestaciones hechas por la actora no fueron desvirtuadas por la entidad accionada.
De modo que, en estos eventos ante la manifestación de la accionante de que su situación económica no es suficiente para asumir los costos que acarrea el traslado, la carga de la prueba se invierte, lo que implica que la EPS es quien debe demostrar que en efecto la paciente o su núcleo familiar tienen la capacidad económica para solventar dichos gastos.
Sobre este aspecto, como se dijo, la entidad accionada guardó silencio. Por otro lado, observa la Sala que es evidente que los traslados de la paciente requieren de acompañamiento, pues se trata de una persona con disminución de la movilidad al sufrir de paraplejia y estar en silla de ruedas desde los 18 años; se concluye entonces que requiere de un tercero para su desplazamiento; de modo que el cubrimiento de viáticos de transporte también se extiende al acompañante.
En lo que respecta al suministro de alojamiento y alimentación de la accionante y acompañante cuando para la realización de servicios médicos sea necesario pernoctar en la ciudad de Armenia o en otra, si bien en principio dichos gastos corresponden al paciente y/o su familia, lo cierto es que ya se acreditó que la actora no cuenta con la capacidad económica para solventar traslados, lo que igualmente se extendería a pago de alojamiento y alimentación en lugar distinto a su hogar, por lo que, se reitera, que no es posible imponer barreras insuperables para asistir a los servicios de salud, razón por la que de manera excepcional procede su financiamiento; tal es el evento cuando quiera que la señora BLANCA NUBIA GIL LÓPEZ deba acudir a un servicio de salud ordenado conforme sus patologías, y por ello deba pernoctar en lugar distinto a su domicilio, de modo que los gastos de alojamiento y alimentación, tanto de la paciente como de su acompañante deben ser asumidos por la NUEVA EPS.
En consecuencia, se confirmará la orden relacionada con el suministro de transporte a favor de la actora y un acompañante para servicios médicos en la ciudad de Armenia u otra distinta a su domicilio, con la anotación que en caso de requerir República de Colombia ACCIÓN: TUTELA (IMPUGNACIÓN) RADICACIÓN: 63001-3333-004-2023-00186-01 DEMANDANTE: BLANCA NUBIA GIL LOPEZ DEMANDADOS: NUEVA EPS S.A. - MINISTERIO DE SALUD - SUPERINTENDENCIA DE SALUD Jurisdicción Contencioso Administrativa pernoctar en ciudad distinta a su domicilio también procederá el reconocimiento de alojamiento y alimentación. iii.
Sobre el reconocimiento de reembolso de dinero por gastos de transporte. En lo que respecta al reconocimiento de reembolso de dineros a través de la acción de tutela, se anotó su procedencia excepcional en armonía con el principio de subsidiariedad, cuando quiera que: i) la vía ordinaria dispuesta para lograr aquello no sea la eficaz, por afectación al mínimo vital; ii) la empresa prestadora de salud haya negado los servicios correspondientes; iii) exista orden del médico tratante que sugiera el tratamiento requerido; igualmente se señala como causal de procedencia: i) la ocurrencia de un perjuicio irremediable; y ii) la calidad de sujeto de especial protección constitucional.
La parte actora manifestó que para los días 9, 19, 20, 21, 22, 23, 26, 27 y 28 de junio del presente año acudió a la realización de diálisis, para lo cual debió trasladarse desde el municipio de Quimbaya hasta la ciudad de Armenia, lo que tuvo que costear con recursos propios; que con anterioridad el servicio de transporte era prestado por la NUEVA EPS pero luego fue suspendido; manifiesta que haber sufragado los gastos de transporte afectó su condición patrimonial, dada su capacidad económica y composición del núcleo familiar.
Pues bien, para resolver dicho asunto se reitera lo dicho en anteriores ítems, esto es, lo relacionado con la capacidad económica de la actora, puesto que si bien tiene ingresos de donde podría costear su transporte, dados sus egresos y las condiciones de salud de todo el grupo familiar, costear gastos de transporte pone en riesgo su capacidad económica para solventar los gastos mensuales básicos, como la alimentación y demás, máxime cuando manifiesta que con anterioridad la NUEVA EPS venía prestando el servicio y de forma abrupta los suspende, manifestación hecha por la actora y no desvirtuada por la accionada.
Considera la Sala que las condiciones particulares de la actora tornan como ineficaz el mecanismo ordinario dispuesto para la reclamación de dineros en medio de controversias relativas a la prestación de los servicios de la seguridad social, que para el caso concreto implicaría acudir a la justicia ordinaria laboral, circunstancia que no se acompasa con la prontitud que exige la situación particular de la actora y su grupo familiar.
Habiéndose concluido antes que la NUEVA EPS debe asumir y suministrar los gastos de transporte de la actora y un acompañante, deriva en la procedencia de República de Colombia ACCIÓN: TUTELA (IMPUGNACIÓN) RADICACIÓN: 63001-3333-004-2023-00186-01 DEMANDANTE: BLANCA NUBIA GIL LOPEZ DEMANDADOS: NUEVA EPS S.A. - MINISTERIO DE SALUD - SUPERINTENDENCIA DE SALUD Jurisdicción Contencioso Administrativa reembolso de los gastos de transporte en que incurrió la accionante para acudir a servicios de salud (diálisis) en el mes de junio, trámite que se igualmente se considera procedente vía tutela en atención a las condiciones particulares de salud y capacidad económica de la actora, así como del entorno en que habita.
Coincide además la Sala en que el reembolso a realizar deba atenerse a las tarifas que para estos casos tenga fijadas el Ministerio de Salud. En consecuencia, se confirmará la orden relacionada con el reembolso de dinero a favor de la actora con ocasión de gastos de transporte para acudir a servicios médicos (diálisis) en el mes de junio de 2023. iv.
Sobre el reconocimiento de un tratamiento integral en salud. En lo que respecta al reconocimiento de un tratamiento integral en salud a favor de la actora, atendiendo a sus múltiples patologías, considera la Sala que conforme los postulados constitucionales citados y relacionados con la prevalencia del principio de continuidad, no se comparte el argumento expuesto por la entidad demandada, en cuanto a que el tratamiento integral trata de hechos futuros e inciertos, en la medida en que prima el derecho a la salud de la paciente, de modo que la prestadora de salud no puede negarse a garantizar el tratamiento ordenado por el médico tratante con base en tales manifestaciones, máxime teniendo en cuenta la condición particular de la paciente, de modo que todos los servicios médicos que le sean prescritos, sea valoración, elemento, medicamento, procedimiento, asistencia o tratamiento, u otros que sean necesarios para la efectiva recuperación de la salud, independientemente de si la prestación se encuentra o no incluida en el Plan de Beneficios de Salud “PBS”, deben ser cubiertos por la entidad accionada en forma oportuna y sin dilaciones.
Coincide la Sala con el A quo en cuanto a que la entidad accionada NUEVA EPS debe suministrar a la accionante un tratamiento integral que se prescriba para restablecer su estado de salud respecto a sus patologías, y lo que de ella se derive en virtud del principio de continuidad e integralidad en la prestación de los servicios de salud.
Así las cosas, por cumplirse con las condiciones señaladas por la Corte Constitucional resulta procedente ordenar a la entidad promotora de salud el suministro a la actora de un cuidador 24 horas al día y 07 días a la semana; garantizar los servicios de transporte para la actora y acompañante, incluso con alojamiento y alimentación de ser necesario; realizar el reembolso de las sumas de dinero en que incurrió la actora por concepto de gastos de transporte para acudir a servicios de salud (diálisis) en el mes de junio de 2023; y se brinde una atención República de Colombia ACCIÓN: TUTELA (IMPUGNACIÓN) RADICACIÓN: 63001-3333-004-2023-00186-01 DEMANDANTE: BLANCA NUBIA GIL LOPEZ DEMANDADOS: NUEVA EPS S.A. - MINISTERIO DE SALUD - SUPERINTENDENCIA DE SALUD Jurisdicción Contencioso Administrativa integral en salud a la actora respecto de las patologías de Paraplejia, Hipertensión Esencial Primaria, Síndrome de Inmovilidad e Insuficiencia renal crónica; razones por las cuales se CONFIRMARÁ la decisión impugnada, que amparó los derechos fundamentales a la salud, vida, mínimo vital y móvil y dignidad humana de la señora BLANCA NUBIA GIL LOPEZ.
En mérito de lo expuesto, EL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDÍO, SALA PRIMERA DE DECISIÓN, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley. FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de fecha 22 de agosto de 2023 proferida por el JUZGADO CUARTO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE ARMENIA, por las razones expuestas en esta providencia.
SEGUNDO
NOTIFÍQUESE, a las partes y al Agente Delegado del Ministerio Público ante esta Corporación, en los términos del artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Contra la presente decisión no procede recurso alguno. De manera oficiosa, por conducto de la Secretaría de este Tribunal, ENVÍESE copia de la presente decisión al Juzgado de origen para efectos de verificación del cumplimiento de la misma.
ENVÍESE el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia.
TERCERO: HÁGANSE las anotaciones correspondientes en el programa SAMAI. República de Colombia ACCIÓN: TUTELA (IMPUGNACIÓN) RADICACIÓN: 63001-3333-004-2023-00186-01 DEMANDANTE: BLANCA NUBIA GIL LOPEZ DEMANDADOS: NUEVA EPS S.A. - MINISTERIO DE SALUD - SUPERINTENDENCIA DE SALUD Jurisdicción Contencioso Administrativa Esta decisión se aprobó por la Sala en sesión de la fecha, tal como consta en el Acta Nº 32.
NOTIFÍQUESE,
COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, Firmado Electrónicamente53 LUIS CARLOS ALZATE RÍOS JUAN CARLOS BOTINA GÓMEZ ALEJANDRO LONDOÑO JARAMILLO 53 La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI por los Magistrados LUIS CARLOS ALZATE RÍOS, JUAN CARLOS BOTINA GÓMEZ y ALEJANDRO LONDOÑO JARAMILLO.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 527 de 1999, el Decreto reglamentario 2364 de 2012 y el artículo 186 del C.P.A.C.A. Para validar la integridad y autenticidad del documento se puede consultar en: https://samairj.consejodeestado.gov.co/