SIGCMA-SGC TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER Mag. Ponente IVÁN MAURICIO MENDOZA SAAVEDRA Bucaramanga, febrero catorce (14) de dos mil veintitrés (2023) SENTENCIA PRIMERA INSTANCIA Expediente: 680012333000-2021-00846-00 ACUMULADO CON 680012333000- 2021-00852-00, 680012333000-2021-00854-00, 68012333000-2022-00012-00 y 680012333000-2022-0084-00 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD ELECTORAL DEMANDANTES: ALEJANDRO VILLANUEVA JAIMES Y OTROS alejandrojaimes8@gmail.com DEMANDADOS: FREDY ANTONIO ANAYA MARTÍNEZ en su condición de Contralor del Departamento de Santander franayamar@hotmail.com fredy.anaya@hotmail.com DEPARTAMENTO DE SANTANDER - ASAMBLEA DEPARTAMENTAL DE SANTANDER secretariageneral@asambleadesantander.gov.co notificaciones@santander.gov.co MINISTERIO PÚBLICO: DIANA F. MILLAN SUAREZ PROCURADORA 17 JUDICIAL II dfmillan@procuraduria.gov.co La Sala de Decisión profiere Sentencia en el proceso de la referencia, previa la siguiente reseña:
ANTECEDENTES 1. Expediente 680012333000-2021-00846-00. 1.1. Pretensiones. “DECLARATIVA: Que se declare la nulidad del acto de elección del Contralor Departamental de Santander para el período 2022-2025, por el trámite irregular aplicado a la recusación que fue formulada el 30 de noviembre de 2021 en contra de los dieciséis (16) Diputados del Departamento de Santander, y producir la elección sin competencia.” CONSECUENCIAL: Que como consecuencia de la declaratoria de nulidad de la elección, se declare la nulidad del acto contentivo de la elección del Contralor Departamental de Santander para el período 2022-2025, y se ordene, rehacer el trámite.” 1.2.
Fundamento de la solicitud de Nulidad Electoral. El demandante plantea el cargo de nulidad de expedición irregular por no haberse tramitado las recusaciones formuladas por algunos ciudadanos contra los 16 diputados de Sentencia de Primera Instancia Expediente No. 680012333000-2021-00846-00 Acumulado 2 la Asamblea Departamental de Santander, el día 30 de noviembre de 2021 cuando se llevaría a cabo la elección del contralor departamental, en los términos previstos en el artículo 12 de la Ley 1437 de 2011, esto es, la remisión de los escritos a la Procuraduría Regional de Santander para decidir sobre el asunto. 1.3.
Trámite de Primera Instancia. El asunto fue repartido al Despacho 007 de este Tribunal, el 3 de diciembre de 2021, dictando auto del 4 de diciembre de 2021, que inadmite la demanda. Posteriormente, a través de auto del 10 de febrero de 2022, resuelve admitirla, ordenando la notificación a las partes y al Ministerio Público. En virtud de la existencia de otros procesos electorales contra el acto de elección de contralor, el Tribunal mediante auto del 4 de abril de 2022, requiere a la Secretaría para que informe sobre el estado de los mismos en virtud del trámite de acumulación de procesos que regula el artículo 282 de la Ley 1437 de 2011.
Mediante providencia del 7 de abril de 2022, se decreta la acumulación de los procesos electorales bajo radicado Nos. 680012333000-2021-00846-00, 680012333000-2021-00852-00, 680012333000-2021-00854-00, 680012333000-2022-00012-00 y, 680012333000-2022- 00084-00. El 22 de abril de 2022, se realizó audiencia de sorteo, correspondiendo el conocimiento y trámite de los procesos al Magistrado del Despacho 006 del Tribunal.
Por auto del 26 de octubre de 2022, se decide sobre el trámite respecto de los expedientes Nos. 680012333000-2021-00846-00, 680012333000-2022-00012-00, 680012333000-2022- 00084-00 y, se corre traslado para alegar a las partes. Por auto del 27 de enero de 2023, se resuelve solicitud de nulidad formulada dentro del trámite adelantado al interior del proceso bajo radicado No. 680012333000-2022-00012-00. 1.4.
Contestación a la demanda de nulidad. 1.4.1. El elegido Fredy Antonio Anaya Martínez, se opone a la pretensión de nulidad argumentando que la convocatoria para la elección del contralor departamental atendió con las normas del concurso y la normatividad aplicable al caso: Ley 1904 de 2018 y el Acto Legislativo 04 de 2019. En cuanto al reproche del actor, señala que el artículo 12 de la Ley 1437 de 2011 no resulta aplicable al trámite de recusaciones de los diputados, por cuanto la jurisprudencia del Consejo de Estado señaló que el cuerpo colegiado tiene competencia para pronunciarse sobre tales situaciones.
Además, explica que la Ley 5 de 1992, aplicable por remisión expresa del reglamento interno en caso de vacíos normativos, en su artículo 294 consagra la procedencia de las recusaciones contra los congresistas en los eventos definidos en el artículo 286 ibídem, disposición que excluye literalmente la configuración del conflicto de intereses cuando el miembro del cuerpo colegiado participa en la elección de otros servidores públicos mediante el voto secreto, salvo en los casos de parentesco con los candidatos; resaltando que en el sub examine no se presentó tal situación porque el artículo Sentencia de Primera Instancia Expediente No. 680012333000-2021-00846-00 Acumulado 3 23 de la norma de la convocatoria dispuso que la votación del contralor departamental sería secreta.
Finalmente, afirma que la Procuraduría remitió las recusaciones presentadas en contra de dos diputados a la Asamblea Departamental para que surta el trámite correspondiente, le cual se surtió con la lectura de las recusaciones y, la respuesta de los diputados en el sentido de estimarlas improcedentes por inexistencia de la causal de conflicto de intereses. 1.4.2.
La Asamblea Departamental de Santander y coadyuvante Noé Alexander Medina Sossa, en primer lugar, hace referencia específica a las actuaciones adelantadas en el marco de la convocatoria para la provisión del cargo de contralor departamental. Seguidamente, sostiene concretamente en relación con el cargo de nulidad, que no resulta procedente la remisión al artículo 12 de la Ley 1437 de 2011, porque la elección del contralor tiene un régimen especial y de jerarquía superior aplicable.
En materia de recusaciones por conflicto de intereses, explica que el reglamento interno no desarrolla de manera amplia el tema; no obstante, el artículo 293 de ese cuerpo normativo remite ante vacíos a la Ley 5 de 1992, que regula el trámite de las recusaciones de los congresistas, resaltando que el artículo 283 determina la improcedencia de un conflicto de intereses cuando se trata de la elección de otros servidores públicos por voto secreto, como aconteció en el particular; advirtiendo que no se aportaron pruebas que sustentarán la recusación formulada en contra de los miembros de la Corporación pública.
En consecuencia, se opone a la prosperidad del medio de control de nulidad. 2. Expediente 680012333000-2021-00852-00. 2.1. Pretensiones. “PRIMERA: QUE ES NULA LA ELECCIÓN DEL CIUDADANO FREDY ANAYA MARTÍNEZ como CONTRALOR GENERAL DEL DEPARTAMENTO DE SANTANDER para el período 2022-2025, contenida en el acta de la sesión plenaria del día 30 de noviembre de 2021 expedida por la asamblea departamental de Santander.
SEGUNDA: Que una vez ANULADO el proceso de elección de CONTRALOR GENERAL DEL DEPARTAMENTO DE SANTANDER - período 2022-2025, se ordene a la ASAMBLEA DEPARTAMENTAL DE SANTANDER a realizar un nuevo proceso de convocatoria para suplir el cargo antes mencionado. TERCERA: Que se hagan las declaraciones y condenas que haya lugar, conforme lo señalan las leyes y las especiales circunstancias de este tipo de procesos.
CUARTA: Que se condene en costas a las partes que se opongan a mis pretensiones y que sean vencidas en el presente medio de control.” Sentencia de Primera Instancia Expediente No. 680012333000-2021-00846-00 Acumulado 4 2.2. Fundamento de la Solicitud de Nulidad. El demandante Álvaro Rueda Urquijo propone como cargos de nulidad infracción de norma superior en que debería fundarse y, expedición irregular del acto, toda vez que (i) no se cumplió con el término de diez (10) días de divulgación de la convocatoria antes del inicio de la etapa de inscripciones de conformidad con el artículo 6, inciso 2° de la Ley 1904 de 2018 y el artículo 4° de la Resolución 0728 de 2019.
Lo anterior, si se tiene en cuenta que la publicación de la convocatoria se surtió los días 3 y 4 de septiembre de 2021 en el medio de prensa El Frente y, la etapa de inscripciones se abrió desde el 8 y hasta el 10 de septiembre de esa anualidad; (ii) el término de inscripciones fue inferior de cinco (5) días por aplicación analógica del artículo 2.2.6.7. del Decreto 1083 de 2015;
(iii) el reglamento interno de la Asamblea en su artículo 202 señala que la Mesa Directiva deberá convocar a plenaria con una antelación de tres (3) días para la elección de funcionarios y, (iv) Falta de competencia para modificar la fecha de elección contralor departamental establecida en la convocatoria. 2.3. Trámite de Primera Instancia. El asunto fue repartido al Despacho 006 de este Tribunal, el 7 de diciembre de 2021, dictando auto del 19 febrero de 2022, que requiere previamente a la admisión de la demanda.
Mediante providencia con ponencia de mayorías del 11 de febrero de 2022, se admite la demanda y niega medida cautelar. El 4 de abril de 2021, se decide excepciones previas, fijación del litigio y se decreta pruebas. En virtud de la existencia de otros procesos electorales contra el acto de elección de contralor, el Tribunal mediante auto del 4 de abril de 2022, requiere a la Secretaría para que informe sobre el estado de los mismos en virtud del trámite de acumulación de procesos que regula el artículo 282 de la Ley 1437 de 2011.
Mediante providencia del 7 de abril de 2022, se decreta la acumulación de los procesos electorales bajo radicado Nos. 680012333000-2021-00846-00, 680012333000-2021-00852- 00, 680012333000-2021-00854-00, 680012333000-2022-00012-00 y, 680012333000- 2022-00084-00. El 22 de abril de 2022, se realizó audiencia de sorteo, correspondiendo el conocimiento y trámite de los procesos al Magistrado del Despacho 006 del Tribunal.
Por auto del 26 de octubre de 2022, se decide sobre el trámite respecto de los expedientes Nos. 680012333000-2021-00846-00, 680012333000-2022-00012-00, 680012333000-2022- 00084-00 y, se corre traslado para alegar a las partes. Por auto del 27 de enero de 2023, se resuelve solicitud de nulidad formulada dentro del trámite adelantado al interior del proceso bajo radicado No. 680012333000-2022-00012-00.
Sentencia de Primera Instancia Expediente No. 680012333000-2021-00846-00 Acumulado 5 2.4. Contestación a la demanda de Nulidad. 2.4.1. La Asamblea Departamental de Santander y coadyuvante Noé Alexander Medina Sossa, se opone a las pretensiones porque (i) la convocatoria pública para la elección de contralor departamental contenida en la Resolución 034 de 2021 fue publicada el mismo día de su expedición, esto es, el 27 de agosto de 2021 en la página web de la duma y, el operador logístico - Universidad Distrital Francisco José de Caldas y, de igual manera, divulgada los días 4 y 5 de septiembre en el período El Frente de amplia circulación regional, lo que permitió la inscripción de 59 participantes;
(ii) el término de inscripciones previsto en el artículo 2.2.6.7 del Decreto 1083 de 2015 es aplicable para concursos de méritos(no convocatorias públicas) que adelanta la Comisión Nacional del Servicio Civil en los términos de la Ley 909 de 2004 y el citado decreto. El artículo 6° de la Ley 1904 de 2018 consagra que la convocatoria es la norma reguladora del proceso de selección que obliga a todas las partes y, ante la falta de definición del plazo de inscripciones en el régimen especial, se entiende que la Mesa Directiva de la Asamblea Departamental tiene la competencia para fijar dicho aspecto en la convocatoria, luego entonces, el término de tres (3) días resulta válido en el que se logró la participación de 59 aspirantes;
(iii) La Resolución 034 de 2021 en su artículo 3° estableció que la Mesa Directiva puede modificar la convocatoria, razón por la cual, expidió la resolución 074 de 2021 que reasignó la fecha para la elección de contralor departamental y, (iv) improcedente la aplicación del artículo 202 del reglamento interno por existir un régimen especial sobre la materia; además, porque la figura de la elección vía de proposición no opera en el sub examine por estar sometida a un proceso de convocatoria pública. 2.4.2.
Accionado Fredy Antonio Anaya Martínez, se opone a la declaratoria de nulidad del acto de elección, al considerar atendiendo a los cargos de nulidad lo siguiente: 1. La Asamblea Departamental de Santander cumplió con lo dispuesto en la Ley 1904 de 2018, al publicar la convocatoria a la elección de contralor a través de la página web de la entidad, el día 27 de agosto de 2021; advirtiendo que, con el fin de dar publicidad a la misma y, adicional al cumplimiento del anterior requisito mínimo que exige la norma, divulgó el aviso de convocatoria en el diario El Frente, los días 3 y 4 de septiembre de 2021; sin embargo, para el conteo de término de divulgación debe tenerse en cuenta la fecha de la publicación en el sitio web, pues la segunda actuación era potestativa; 2.
El proceso de convocatoria y elección para el cargo de contralor tiene régimen especial previsto en la Ley 1904 de 2018 y, por lo tanto, no aplica el artículo 2.2.6.7. del Decreto 1083 de 2015, por tratarse de una norma general y anterior. Que, ante la falta de definición del plazo de la etapa de inscripción en la citada ley; la Asamblea en virtud de facultad discrecional y potestativa, fija los parámetros de obligatorio cumplimiento en la norma de la convocatoria de conformidad con lo dispuesto en el art. 6° de la Ley 1904/18 y, que contrario a lo manifestado por el Sentencia de Primera Instancia Expediente No. 680012333000-2021-00846-00 Acumulado 6 accionante, se garantizó el derecho de participación al comprobarse la inscripción de 59 participantes en el término previsto para tal fin en la resolución 034 de 2021; 3.
El artículo 202 de la Ordenanza 041 de 2015 no es aplicable al concreto por tratarse de una norma anterior a la vigencia de la Ley 1904 que regula el proceso de selección de los contralores y, 4. además, la Mesa Directiva estaba facultada para modificar el convocatoria de conformidad con el artículo 3° de la Resolución 034 de 2021, siendo discutida en sesión plenaria la decisión del cambio de fecha de la elección del contralor y, sin que de alguna manera se afectara los derechos de los participantes. 3.
Expediente No. 680012333000-2021-00854-00. 3.1. Pretensiones. “Sírvase declarar la nulidad del acta de sesión plenaria de la asamblea departamental de Santander del 30 de noviembre de 2021, por la cual resultó elegido el señor Freddy Antonio Anaya Martínez como contralor departamental de Santander para el período 2022-2025. En consecuencia y, en pleno ejercicio de las disposiciones del artículo 148 de la Ley 1437 de 2011, se sirva inaplicar en el caso concreto la convocatoria pública para la elección del contralor general de Santander período 2022-2025 realizada mediante Resolución No. 034 del 27 de agosto de 2021 por las irregularidades que se sustentarán en párrafos posteriores.
Esta solicitud de inaplicación resulta compatible con la única pretensión de nulidad conforme ha sido confirmado por el Consejo de Estado en Sección Quinta mediante auto del 12 de septiembre de 2019 en el expediente 1101-03-28-000-2019-00017-00” 3.2. Fundamento de la Solicitud de Nulidad. Los accionantes plantean los cargos de nulidad de infracción en las normas en que debe fundarse y expedición irregular del acto, por cuanto: 1.
El término de inscripción de tres días establecido en la convocatoria no garantiza una mayor participación dentro del proceso de selección para la provisión del cargo de contralor departamental, por lo que, si bien la normatividad especial no define tal aspecto, si resulta razonable la aplicación por analogía el plazo previsto en el artículo 2.2.6.7. del Decreto 1083 de 2015; 2.
No se publicó o existió el protocolo de cadena de custodia, manejo y transporte de las pruebas de conocimiento, violando el principio de transparencia, pues no se reglamentó tal procedimiento en la norma de la convocatoria o en el contrato suscrito con el operador logístico; lo que constituye un vicio insalvable pues las actuaciones adelantadas sin garantías haya sido aprovechada en la práctica al momento de aplicar las pruebas en desmedro del interés general; 3.
Incumplimiento de las reglas relativas a la aplicación de la prueba de conocimientos lo que afectó la transparencia y, desconocimiento de la norma de la convocatoria, porque dicha etapa no fue gestionada y realizada directamente por el operador logístico contratado, sino por el personal de la Asamblea que atendió los impases presentados en las pruebas; 4.
La Sentencia de Primera Instancia Expediente No. 680012333000-2021-00846-00 Acumulado 7 entidad asesora excedió en su rol y ejecutó tareas de supervisión, dirección y conducción del concurso de méritos que han debido adelantarse por la Asamblea Departamental exclusivamente, porque se encarga de la admisión, valoración de las pruebas de conocimiento y antecedentes y, elabora la terna e informa de ella a la Duma; 5.
La convocatoria no exigió el certificado del registro de medidas correctivas de la Policía Nacional para realizar las inscripciones en el proceso de selección, de conformidad con el art. 183 del Código Nacional de Seguridad y Convivencia Ciudadana. 3.2. Trámite de Primera Instancia. El asunto fue repartido al Despacho 006 de este Tribunal, el 9 de diciembre de 2021, dictando auto del 4 febrero de 2022, que admite la demanda y niega la medida cautelar, ordenando las notificaciones de rigor a los sujetos procesales y a la señora Agente del Ministerio Público Por auto del 29 de marzo de 2022, se decidió excepciones previas, fijación de litigio y decreto de pruebas.
El 5 de mayo de 2022 se celebra audiencia de pruebas. En virtud de la existencia de otros procesos electorales contra el acto de elección de contralor, el Tribunal mediante auto del 4 de abril de 2022, requiere a la Secretaría para que informe sobre el estado de los mismos en virtud del trámite de acumulación de procesos que regula el artículo 282 de la Ley 1437 de 2011.
Mediante providencia del 7 de abril de 2022, se decreta la acumulación de los procesos electorales bajo radicado Nos. 680012333000-2021- 00846-00, 680012333000-2021-00852-00, 680012333000-2021-00854-00, 680012333000- 2022-00012-00 y, 680012333000-2022-00084-00. El 22 de abril de 2022, se realizó audiencia de sorteo, correspondiendo el conocimiento y trámite de los procesos al Magistrado del Despacho 006 del Tribunal.
Por auto del 26 de octubre de 2022, se decide sobre el trámite respecto de los expedientes Nos. 680012333000-2021-00846-00, 680012333000-2022-00012-00, 680012333000-2022-00084-00 y, se corre traslado para alegar a las partes. Por auto del 27 de enero de 2023, se resuelve solicitud de nulidad formulada dentro del trámite adelantado al interior del proceso bajo radicado No. 680012333000-2022-00012-00. 3.3 Contestación a la demanda de nulidad. 3.3.1.
La Asamblea Departamental de Santander y coadyuvante Noé Alexander Medina Sossa, se opone a las pretensiones de la demanda, al señalar que (i) el término de inscripción de cinco días previsto en el artículo 2.2.6.7 del Decreto 1083 de 2015 solo opera para los concursos de mérito que adelanta la Comisión Nacional del Servicio Civil; aclarando que dicho aspecto no está definido en la normatividad especial (Ley 1904 de 2018 y Resolución 728 de 2019), por lo que, la Mesa Directiva de la Asamblea corresponde fijar dicho lapso en la convocatoria que es la norma reguladora del proceso de selección, en Sentencia de Primera Instancia Expediente No. 680012333000-2021-00846-00 Acumulado 8 virtud de lo dispuesto en el art. 6 de la citada ley;
(ii) Inexistencia de material probatorio que evidencie las presuntas irregularidades planteadas en la demanda sobre la prueba de conocimientos, porque existió un protocolo de cadena de custodia por parte del operador logístico - Universidad Distrital Francisco José de Caldas, quien se encontraba encargado del diseño, impresión, transporte, acopio, procesamiento, aplicación, calificación y custodia del material;
(iii) no existió incumplimiento de las obligaciones del contrato interadministrativo 117 de 2021 celebrado entre la Asamblea y la entidad asesora, pues conforme a las clausulas primera y segunda se encomendó la logística del sitio, salón, escritorio y sillas para la prueba de conocimiento a cargo de la Duma, mientras que el inicio, desarrollo y terminación de la misma era de resorte y autonomía del ente universitario; no comprobándose por los accionantes una presunta filtración del cuaderno de preguntas y respuestas por parte de alguno de los colaboradores de la Duma que estuvo presente en el lugar donde se llevó a cabo la prueba;
(iv) la Corporación pública en cumplimiento de las normas especiales contrató al operador logístico -en ese caso un ente universitario con acreditación de alta calidad-, para el apoyo en la realización de la convocatoria pública para que realice las evaluaciones de conocimiento, capacidad, idoneidad y aptitud del aspirante al cargo; resaltando que la Asamblea adelantó el trámite de conformación de la terna a partir de los resultados consolidados entregados por la entidad asesora y, expidió el acto de elección y, (v) Se verificó la existencia del certificado de medidas correctivas expedido por la Policía Nacional de los aspirantes en donde no se registraba multa pendiente de pago que impidiera la participación en el proceso de selección. 3.3.2.
El elegido Fredy Antonio Anaya Martínez, plantea como argumentos de defensa 1. El protocolo de cadena de custodia, manejo y transporte de las pruebas de conocimiento está contenido en el Acta interno No. 4 expedido por el ente universitario que asesoró el proceso de selección de contralor; además, aclara que la sentencia del Consejo de Estado citada por los accionantes no refiere a la supuesta exigencia de la publicación del protocolo y cadena de custodia, sino a la exigencia de este procedimiento en los procesos de selección, resaltando el hecho que los demandantes no acreditaron que se les hubiere negado copia de este documento y, que las normas especiales no establecen que en las convocatorias deba reglamentarse los protocolos de custodia, incluso alega que no sería conveniente por cuestiones de seguridad; 2.
El alcance del objeto contractual no contemplaba entre las actividades del ente universitario las relacionadas con la logística del lugar donde se llevaría a cabo el examen de conocimientos, sino apoyar y asesorar a la Asamblea en el proceso de la convocatoria, específicamente la elaboración y aplicación de las pruebas de conocimiento y competencias, así como la recepción de las reclamaciones a los resultados de las pruebas y, su respectiva respuesta, de conformidad con la Ley 1904 de 2018 y el acto legislativo 2 de 2015; 3.
La Asamblea Departamental no entregó la competencia de la elección de Sentencia de Primera Instancia Expediente No. 680012333000-2021-00846-00 Acumulado 9 contralor al ente logístico, pues la Mesa Directiva conforme a las normas especiales, adelantó el proceso de selección con el apoyo y la asesoría de una institución universitaria, estableciendo las reglas y parámetros que rigen el proceso público en la convocatoria; advirtiendo que todas las decisiones fueron proferidas por la Asamblea; 4.
El artículo 2.2.6.7. del Decreto 1083 de 2015 no es aplicable a la convocatoria por tratarse de una norma general y anterior a la Ley 1904 de 2018 regula el proceso de selección del contralor departamental; la cual, si bien no define el plazo de inscripciones, sí dispone que la convocatoria es la norma reguladora y obliga a los participantes y demás partes y, 5.
El artículo 183 de la Ley 1801 de 2016 no establece como requisito presentar el certificado nacional de medidas correctivas para la inscripción en la convocatoria de contralor. 4. Expediente No. 680012333000-2022-00012-00. 4.1. Pretensiones. “Que se declare la nulidad del acto de elección del señor FREDY ANTONIO ANAYA MARTÍNEZ, identificado con C.C. No. 91.227.424 como CONTRALOR DE SANTANDER PERIODO 2022-2025, acto de elección contenido en el acta No. 119 de 2021 en sesión de fecha de 30 de noviembre de 2021 por las razones expuestas.” 4.2.
Fundamento de la solicitud de Nulidad. El actor Carlos Arturo Guevara Villacorte propone como cargos de nulidad infracción en las normas que debería fundarse, expedición irregular del acto y falta de competencia, por cuanto (i) La citación a los diputados para elección de contralor de Santander no se hizo con tres (3) días de antelación de conformidad con lo previsto en el artículo 202 de reglamento interno y, (ii) Las recusaciones presentadas en contra de todos los miembros de la Asamblea debió tramitarse conforme lo dispuesto en el artículo 12 de la Ley 1437 de 2011, esto es, la remisión de la actuación a la Procuraduría Regional de Santander para la emisión de la respectiva decisión por parte del órgano de control, por lo que al no resolver las recusaciones conforme la ley, los diputados no tenían competencia para continuar el proceso de convocatoria. 4.3.
Trámite de Primera Instancia El asunto fue repartido al Despacho 004 de este Tribunal, el 13 de enero de 2022, quien mediante auto del 20 del mismo y año, resolvió inadmitir la demanda y, por providencia del 27 de enero de 2022, dispuso la admisión de la misma. El 24 de febrero de 2022, emitió pronunciamiento sobre la medida cautelar formulada por la parte demandante en el sentido de negar la suspensión provisional del acto de elección de contralor.
Por providencias del 31 de marzo de 2022, se resolvió conceder el recurso de apelación contra el auto que no Sentencia de Primera Instancia Expediente No. 680012333000-2021-00846-00 Acumulado 10 decretó la medida cautelar y, se resolvió sobre las excepciones previas, fijación del litigio y decreto de pruebas. En virtud de la existencia de otros procesos electorales contra el acto de elección de contralor, el Tribunal mediante auto del 4 de abril de 2022, requiere a la Secretaría para que informe sobre el estado de los mismos en virtud del trámite de acumulación de procesos que regula el artículo 282 de la Ley 1437 de 2011.
Mediante providencia del 7 de abril de 2022, se decreta la acumulación de los procesos electorales bajo radicado Nos. 680012333000-2021-00846-00, 680012333000-2021-00852-00, 680012333000-2021-00854-00, 680012333000-2022-00012-00 y, 680012333000-2022- 00084-00. El 22 de abril de 2022, se realizó audiencia de sorteo, correspondiendo el conocimiento y trámite de los referidos procesos al Magistrado del Despacho 006 del Tribunal.
Por auto del 26 de octubre de 2022, se decide sobre el trámite de excepciones previas, fijación de litigio, decreto de pruebas de los expedientes Nos. 680012333000-2021- 00846-00, 680012333000-2022-00012-00, 680012333000-2022-00084-00 y, se corre traslado a las partes para alegar y al Ministerio Público para que rinda concepto de fondo.
Por auto del 27 de enero de 2023, se resuelve solicitud de nulidad formulada dentro del trámite adelantado al interior del proceso bajo radicado No. 680012333000-2022-00012-00. 4.4. Contestación a la Demanda de nulidad. 4.4.1. Accionado Fredy Antonio Anaya Martínez, se opone a la pretensión de la demanda, argumentando que 1. La ordenanza 041 de 2015 es una norma anterior a la Ley 1904 de 2018 que regula de manera especial la elección de los contralores territoriales (Art. 11); además, la citada ley otorgó a la Asamblea Departamental por conducto de la Mesa Directiva la competencia de adelantar el proceso de selección de contralor, cuyas reglas, parámetros y cronograma se fijan en el acto de convocatoria que es la norma reguladora del mismo y, por ende, de obligatorio cumplimiento para las partes.
En el caso concreto, aclara que la fecha de la elección de contralor se fijó en la convocatoria y, no por whatsapp como afirma el demandante, no siendo procedente tener las capturas de pantalla que pretenden probar tal hecho como prueba electrónica como se determinó en sentencia T- 043 de 2020. Aunado, la Mesa Directiva en ejercicio de su competencia (Art. 3.11 de la Resolución 034 de 2021), modifica el cronograma de la convocatoria el fin de fijar como nueva fecha para la elección de contralor, el día 30 de noviembre de 2021, decisión discutida en sesión plenaria y, comunicada por la página web de la entidad; no viéndose afectado los aspirantes con la misma, pues ya había culminado todo el proceso de selección y, 2.
La Asamblea tenía competencia para resolver las recusaciones como así lo ha considerado el Consejo de Estado en casos similares; adicionalmente, no existe conflicto de intereses de los miembros del cuerpo colegiado cuando se trate de la participación en las elección de otros servidores públicos, salvo por parentesco, de conformidad con los artículos 294 y 286 Sentencia de Primera Instancia Expediente No. 680012333000-2021-00846-00 Acumulado 11 de la Ley 5 de 1992, aplicable por remisión expresa del artículo 293 del reglamento interno; agregando que las recusaciones formuladas contra los diputados carecen de fundamento probatorio y jurídico. 4.4.2.
La Asamblea Departamental de Santander y el coadyuvante Noé Alexander Medina Sossa, se opone a la declaratoria de nulidad pretendida por demandante, al considerar que 1. En la convocatoria pública de determinó como fecha de elección del contralor, el 29 de noviembre de 2021 (Art. 3.5), decisión modificada -para programarla para el día 30.11.2021-, por la Mesa Directiva en virtud de la facultad consagrada en el artículo 3.11 de la Resolución 034 de 2021 y, la autorización dada por la Asamblea Departamental de adelantar la convocatoria pública y los lineamientos del proceso de selección del cargo de contralor para el período 2022-2025; además de haber sido discutida tal determinación por la Asamblea en pleno. Asimismo, la ordenanza 041 de 2015 no resulta aplicable en el trámite de elección del contralor porque es una norma anterior y existe norma especial que reglamenta esta materia como son la Ley 1904 de 2018 y la Resolución 728 de 2019, sin perderse de vista que la convocatoria constituye un orden jurídico imperativo, obligatoria y, vinculante para todos y, 2.
Las causales de recusación por conflicto de intereses no procedente cuando el miembro del cuerpo colegiado participa en la elección de otros servidores públicos mediante el voto secreto y, el artículo 12 de la Ley 1437 de 2011 no es aplicable porque se trata de una disposición general y existe trámite especial contenido en la Ley 5 de 1992. 5.
Expediente No. 680012333000-2022-00084-00. 5.1. Pretensiones. “PRIMERA. Solicito se dé la suspensión provisional del acto administrativo del señor FREDY ANTONIO ANAYA MARTÍNEZ, identificado con cédula de ciudadanía no. 91.227.424 como CONTRALOR GENERAL SANTANDER para el período 2022-2025, bajo la convocaría realizada mediante resolución No. 34 de 2021 y todos aquellos actos administrativos que se expidieron dentro de la misma, incluyendo el que tuvo como resultado la elección del Contralor, la cual aún no es de público conocimiento, todos emitidos por la Asamblea Departamental de Santander.
SEGUNDO. Solito (sic) se declare la nulidad del señor FREDY ANTONIO ANAYA MARTÍNEZ, identificado con cédula de ciudadanía no. 91.227.424 como CONTRALOR GENERAL SANTANDER para el período 2022-2025, bajo la convocaría realizada mediante resolución No. 34 de 2021 y todos aquellos actos administrativos que se expidieron dentro de la misma, incluyendo el que tuvo como resultado la elección del Contralor, la cual aún no es de público conocimiento, todos emitidos por la Asamblea Departamental de Santander.
TERCERO. Solicito señor juez se Ordene a la ASAMBLEA DEPARTAMENTAL DE SANTANDER, realizar una nueva convocatoria para la elección de CONTRALOR GENERAL DE SANTANDER para el período 2022-2025, respetando los principios Constitucionales y legales de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad.” Sentencia de Primera Instancia Expediente No. 680012333000-2021-00846-00 Acumulado 12 5.2.
Fundamento de la Solicitud de Nulidad El demandante Fabián Díaz Plata plantea como vicios de nulidad infracción a las normas que deberían fundarse y expedición irregular del acto con fundamento en lo siguiente: (i) No se garantizó la cadena de custodia respecto de las pruebas de conocimiento aplicadas por el ente universitario asesor, porque se envió información privilegiada a algunos participantes, entre ellos funcionarios de la Contraloría; además, no hubo la debida publicación de la fecha exacta de la prueba escrita, retraso de dos horas en la realización de la prueba de conocimientos y, el examen se programó para la misma fecha y hora que el examen para elegir secretario de la Asamblea, a pesar que varios concursantes se postularon para ambos procesos de selección, lo que transgrede los derechos a la igualdad, debido proceso y buena fe.
(ii) Las hojas de vida se calificaron de manera subjetiva al otorgarse puntajes diferentes a algunos participantes que contaban con similar experiencia. (iii) Falta de publicación de las actuaciones adelantadas en el marco de la convocatoria desde el mes de octubre de 2022, documentos relacionados con el mismo como decisiones adoptadas en acciones de tutelas y, el acto de elección, lo que compromete los principios de transparencia y publicidad.
(iv) Violación de los principios de transparencia y objetividad para desarrollar el libre y correcto ejercicio de fiscalización y protección de los recursos, porque el elegido tiene vínculos familiares con los representantes legales de entidades que actualmente se encuentran auditados por la Contraloría de Santander y, la íntima amistad y vínculos políticos con el actual Gobernador de Santander y su familia y, (v) Inobservancia al régimen de impedimentos, recusación y conflictos de intereses, ya que “los diputados [fueron] notificados de las recusaciones, por lo que, … existe fundamento legal para que se configure un conflicto de interés, es decir, que debieron declararse impedidos para votar”, de conformidad con la Ley 617 de 2000 y Ley 1437 de 2011. 5.3.
Trámite de Primera Instancia. El asunto fue repartido al titular del Despacho 003 de este Tribunal, el 8 de febrero de 2022, quien, mediante auto del 15 de febrero de 2022, dictó auto previo a la admisión de la demanda y requirió a otros despachos judiciales para resolver una posible acumulación de procesos. En virtud de la existencia de otros procesos electorales contra el acto de elección de contralor, el Tribunal mediante auto del 4 de abril de 2022, requiere a la Secretaría para que informe sobre el estado de los mismos en virtud del trámite de acumulación de procesos que regula el artículo 282 de la Ley 1437 de 2011.
Mediante providencia del 7 de abril de 2022, se decreta la acumulación de los procesos electorales bajo radicado Nos. 680012333000-2021-00846-00, 680012333000-2021-00852-00, 680012333000-2021- 00854-00, 680012333000-2022-00012-00 y, 680012333000-2022-00084-00. El 22 de abril Sentencia de Primera Instancia Expediente No. 680012333000-2021-00846-00 Acumulado 13 de 2022, se realizó audiencia de sorteo, correspondiendo el conocimiento y trámite de los referidos procesos al Magistrado del Despacho 006 del Tribunal.
El 2 de junio de 2022, se corrió traslado de la medida cautelar al extremo pasivo y, posteriormente, mediante providencia del 19 de julio de 2022, se admitió la demanda y, se negó la medida cautelar. Por auto del 26 de octubre de 2022, se decide sobre el trámite de excepciones previas, fijación de litigio, decreto de pruebas de los expedientes Nos. 680012333000-2021-00846- 00, 680012333000-2022-00012-00, 680012333000-2022-00084-00 y, se corre traslado a las partes para alegar y al Ministerio Público para que rinda concepto de fondo.
Por auto del 27 de enero de 2023, se resuelve solicitud de nulidad formulada dentro del trámite adelantado al interior del proceso bajo radicado No. 680012333000-2022-00012-00. 5.4. Contestación a la demanda de nulidad. 5.4.1. El accionado Fredy Antonio Anaya Martínez, responde en los siguientes términos a los cargos de nulidad: 1.
Ausencia probatoria frente a las presuntas de las irregularidades en el desarrollo de la prueba de conocimientos y la evaluación de las hojas de vida, advirtiendo que la fecha del examen de conocimientos fue debidamente publicada en el cronograma de la convocatoria. 2. Inexistencia de violación al principio de publicidad y transparencia, porque la convocatoria cumplió cabalmente las etapas con la publicidad exigida en cumplimiento del régimen normativo especial y la norma reguladora de la misma, aclarando que el actor omite indicar que las acciones de tutela formuladas por presuntas anomalías fueron declaradas improcedentes. 3.
El demandante parte de suposiciones que no generan inhabilidad alguna para sustentar la falta de transparencia y objetividad para el desarrollo y correcto ejercicio de fiscalización y protección de los recursos públicos y, en el evento que el accionado en su calidad de contralor se encuentre impedido por conflicto de intereses, deberá separarse del conocimiento de cualquier tipo de proceso en el cual se comprometa su objetividad y, 4.
La Asamblea tenía competencia para resolver las recusaciones como así lo ha considerado el Consejo de Estado en casos similares al señalar que la propia corporación puede resolverlas contra sus propios miembros, sin que sea procedente su remisión a la Procuraduría; adicionalmente, no existe conflicto de intereses de los miembros del cuerpo colegiado cuando se trate de la participación en las elección de otros servidores públicos, salvo por parentesco, de conformidad con los artículos 294 y 286 de la Ley 5 de 1992, aplicable por remisión expresa del artículo 293 del reglamento interno; agregando que las recusaciones formuladas contra los diputados carecen de fundamento probatorio y jurídico; además, porque la Procuraduría Regional de Santander remitió por competencia las recusaciones a la Asamblea. 5.4.2.
La Asamblea Departamental de Santander y, coadyuvante Noé Alexander Medina Sossa, indica que 1. Las actuaciones de la convocatoria fueron publicadas por la Sentencia de Primera Instancia Expediente No. 680012333000-2021-00846-00 Acumulado 14 página web de la entidad. 2. La Resolución 034 de 2021 estableció el cronograma del proceso de selección en el que se indicó como la prueba de conocimientos, lo cual se reiteró por la Asamblea en acta No. 03; además, no se acreditó las presuntas irregularidades relacionadas con la divulgación de información privilegiada a ciertos concursantes y, la realización concomitante de los exámenes para elegir contralor y secretario general de la Asamblea -ni siquiera había iniciado este segundo proceso- y, aclara que el retraso de la prueba de conocimientos se originó por un inconveniente logístico (falta de adecuación de los pupitres en el salón). 3.
No constituye causal de nulidad electoral las afirmaciones relacionadas con presuntos vínculos con empresas que contratan con el departamento que le impiden ejercer adecuado control fiscal y, 4. La recusación por conflicto de intereses previstas no proceden cuando se trata de la participación en la elección de un servidor por voto secreto, de conformidad con los artículos 286 y 2894 de la Ley 5 de 1992, aplicable por remisión expresa del art. 293 del reglamento.
En esa medida, la existencia de un régimen especial y de jerarquía superior al caso concreto impide la aplicación del artículo 12 de la Ley 1437 de 2011. Alegatos de Conclusión y Concepto del Ministerio Público El Ministerio Público hace un análisis pormenorizado de la normatividad aplicable al caso y de las pruebas aportadas al proceso para concluir (i) no se demostró el incumplimiento del término mínimo 10 días de divulgación de la convocatoria pública entre la primera publicidad que se efectúo el 27 de agosto de 2021 y el día anterior al de inicio de inscripciones; no compartiendo la interpretación la tesis de la distinción de medios principales y adicionales expuesta en sentencia del 10 de octubre de 2021 dentro del proceso de simple nulidad 680012333000-2021-00800-00;
(ii) El término previsto en el artículo 2.2.6.7 del Decreto 1083 de 2015 -propia de los concursos de CNSC- no es premisa normativa obligatoria para las asambleas departamentales al momento de regular las convocatorias públicas, porque dada la diferente naturaleza entre ambos procesos meritocráticos; (iii) No es requisito el certificado de registro nacional de medidas correctivas para la inscripción en procesos de selección según sentencia C-093 de 2020;
(iv) la valoración de los aspirantes inadmitidos, calificaciones de las pruebas y valoración de antecedentes y, establecer la conformación de la lista elegibles encargadas operador son tareas operativas y, por tanto no se configura extralimitación reprochada en la demanda; (v) la imprecisión del cargo de indebida valoración de hojas de vida;
(vi) Se acreditó la publicación de las actuaciones y acciones de tutela en el marco de la convocatoria de contralor con posterioridad del 28 de octubre de 2022; (vii) No se demostró la irregularidad de la existencia de protocolo atendiendo a la prueba documental (Acta No. 004 de 2021) y la prueba testimonial; (viii) Ausencia probatoria para acreditar la filtración de las pruebas Sentencia de Primera Instancia Expediente No. 680012333000-2021-00846-00 Acumulado 15 escritas;
(ix) La información relacionada con la fecha del examen se estableció en el cronograma de la convocatoria; (x) La fecha de la prueba fijada en la convocatoria de contralor no coincidió con la fecha de la prueba escrita del proceso de selección para elegir secretario general para el período 2022; (xi) No se demostró que la demora en la realización del examen afectara de tal magnitud la legalidad del resultado electoral;
(xii) La Mesa Directiva de la Asamblea Departamental de Santander estaba facultada para modificar el cronograma de conformidad con el artículo 3.11 de la convocatoria; (xiii) La jurisprudencia vertical ha señalado que el propósito de publicidad que persigue el plazo establecido en el reglamento interno se entiende satisfecho con la fecha fijada con mayor antelación en la convocatoria;
(xiv) Se acoge la tesis expuesta en providencia dictada por el Consejo de Estado, el 29 de septiembre de 2021 en donde se establece la falta de competencia de la Asamblea para tramitar las recusaciones que se dirigían a todos sus miembros, siendo preferente la aplicación del trámite previsto en el artículo 12 de la Ley 1437 de 2011; además, las recusaciones presentadas por Carlos Alberto Casas Durán y José Nectolio Agualimpia contra determinados diputados, porque no se tramitaron adecuadamente ya que no se suspendió la actuación hasta tanto fueran resueltas; no se corrió traslado de ellas a los recusados y, no se decidieron de fondo a pesar de reunir las condiciones para ello, concluyendo que quedó demostrada la irregularidad y, tiene incidencia en el resultado final porque como lo indicó el superior “los diputados recusados no podían participar en la elección cuestionada”;
(xv) la falta de publicidad del acto es condición de eficacia u oponibilidad, pero no de validez y, (xvi) Los reparos dirigidos contra la aspiración personal del candidato ganador no se alegaron a partir de alguna concreta causal de inelegibilidad para el cargo de contralor departamental que tiene naturaleza taxativa. El demandante Carlos Arturo Guevara Villacorte, argumenta que el artículo 286 de la Ley 5 de 1992, que regula el conflicto de interés de los congresistas, establece los eventos donde participe el funcionario en la discusión o votación de un proyecto de ley o acto legislativo o artículo, lo cual no opera para las recusaciones presentadas en contra de los Diputados de la Asamblea de Santander que iban dirigidas a apartarlos del conocimiento del trámite o elección del Contralor Departamental, y no sobre algún proyecto de ordenanza que se estuviere discutiendo.
Agrega que el literal f de la citada disposición debe entenderse como una desaparición del conflicto de intereses con posterioridad a la participación del congresista en la elección de servidores públicos mediante el voto secreto y, no de manera previa. En este sentido, estima que el trámite de las recusaciones debió efectuarse conforme el art. 12 de la Ley 1437 de 2011, como así lo determinó el Consejo de Estado en providencia del 29 de septiembre de 2021.
Sentencia de Primera Instancia Expediente No. 680012333000-2021-00846-00 Acumulado 16 El Demandado- Freddy Antonio Anaya Martínez, sostiene que los reproches de naturaleza subjetiva (vínculos familiares y políticos del elegido) se sustentan en meras apreciaciones y rumores indeterminado con total ausencia de respaldo probatorio y, si en gracia de discusión se aceptara la tesis de un posible conflicto de intereses, es claro que ello deberá plantearlo en su oportunidad para separarse de la actuación administrativa; resaltando en todo caso que tal situación no deviene en irregularidades que configuren la causal de nulidad del acto de elección. En cuanto a las demás irregularidades planteadas en el proceso acumulado sostiene que (i) la convocatoria sí cumplió con el plazo de divulgación con la publicación en la página web de la corporación, el día 27 de agosto de 2021;
(ii) o resulta aplicable por analogía el plazo previsto en el artículo 2.2.6.7 del Decreto 1083 de 2015 por existir un régimen especial constitucional, legal y reglamentario, resaltando que la convocatoria es la norma reguladora del proceso de selección de contralor; (iii) el reparo relacionado con la falta de inclusión del requisito del aporte de consulta al registro nacional de medidas correctivas cuestiona la convocatoria y, no el acto de elección, siendo la vía idónea en este caso el medio de control de nulidad y, además la sentencia C-093 de 2020 estableció que no constituye presupuesto para la participación en procesos meritocráticos;
(iv) no hay extralimitación de funciones del operador logístico por tratarse de tareas operativas la verificación y seguimiento de las inscripciones, hojas de vida, etc., (v) la falta de carga argumentativa del cargo de nulidad valoración subjetiva de las hojas de vida de los aspirantes; (vi) Se garantizó el principio de publicidad y transparencia dentro de la actuación electoral desplegada para la convocatoria y elección del Contralor General de Santander con la publicación de las actuaciones necesarias en el desarrollo del proceso de selección;
(vii) Existió cadena de custodia como da cuenta la prueba documental y testimonial, aclarando que el impase logístico no puede considerarse como una irregularidad que incida en el resultado; (viii) la jurisprudencia del Consejo de Estado habilita al órgano elector a variar las condiciones pactadas en las reglas de la convocatoria entre otros casos por fuerza mayor o caso fortuito, para lo cual en el sub examine se atendió esta regla;
(ix) la falta de publicidad del acto de elección afecta su eficacia y no su validez; (x) Las causales de impedimento del CPACA no son aplicables a los miembros de las corporaciones públicas en el desarrollo de la función electoral y, sólo procedente la recusación en los casos definidos por la norma especial: Ley 5 de 1992, como así en el sub judice declarándose su improcedencia por cuanto dicha norma establece que el conflicto de intereses no opera cuando se participa en la elección de servidores públicos por voto secreto, por tanto no acepta la tesis sostenida en el auto que decretó la suspensión provisional del acto, cuando existen otras decisiones que avalan la decisión de la Asamblea Departamental en este asunto.
Finalmente, solicita denegar las pretensiones y, subsidiariamente, en el evento de encontrarse probada irregularidad alguna, modular los efectos de la decisión en el sentido de preservar el procedimiento electoral surtido hasta el momento inmediatamente anterior Sentencia de Primera Instancia Expediente No. 680012333000-2021-00846-00 Acumulado 17 a la eventual irregularidad, manteniendo incólumes las actuaciones anteriores al acaecimiento de la misma.
La Asamblea Departamental de Santander y coadyuvante Noé Alexander Medida Sossa, en síntesis, plantea los siguientes argumentos (i) cumplió con el debido proceso administrativo atendiendo al orden jurídico que regula la divulgación de la convocatoria, pues se publicó el aviso en la página web desde el 27 de agosto de 2021 y, adicionalmente, sin que fuera obligatorio, lo hizo en dos oportunidades por prensa en aras de garantizar una mayor difusión del proceso de selección;
(ii) El trámite de las recusaciones se hizo conforme el orden jurídico aplicable, esto es, la ley 5 de 1992, en el que se determina que no opera el conflicto de intereses cuando se trata de votaciones secretas para elegir funcionarios por parte de la corporación; aunado que las causales del CPACA son procedentes para la función administrativa y no electoral;
(iii) no aplica el instituto de la analogía cuando existe un régimen especial que regule la materia, como acontece en el sub examine que la convocatoria es norma reguladora de proceso de selección de conformidad con la Ley 1904 de 2018 y Resolución 728 de 2019. (iv) La Mesa Directiva de la Asamblea tenía competencia para modificar la convocatoria, lo cual se hizo en el particular con la fecha de elección por una circunstancia imprevista e irresistible que se produjo derivada del decreto de medida cautelar en una acción de tutela;
(v) aplicación del protocolo de cadena de custodia por el operador logístico, el cual a su vez adelantó la prueba de conocimientos; (vi) los reproches de naturaleza subjetiva constituyen meras conjeturas sin sustento probatorio, incumpliendo el deber procesal de la carga probatoria. Bajo las anteriores razones, solicita se deniegue las pretensiones de la demanda o, en su defecto que se encuentra probada alguna irregularidad, se preserve la validez de la actuación electoral desplegada por la Asamblea Departamental de Santander, hasta el momento inmediatamente anterior al del acaecimiento de la irregularidad acreditada.
CONSIDERACIONES Acerca de la Competencia Este Tribunal es competente para conocer de la controversia de conformidad con lo dispuesto en el 152.7 de la Ley 1437 de 2017. Problema Jurídico ¿La elección de Fredy Antonio Anaya Martínez como contralor de Santander para el período 2022-2025, contenida en el acta de sesión 119 del 30 de noviembre de 2021, se encuentra viciado de nulidad por infracción a las normas en que debía fundarse, expedición irregular y falta de competencia? Sentencia de Primera Instancia Expediente No. 680012333000-2021-00846-00 Acumulado 18 Solución al Problema Jurídico Planteado 1.
Análisis de los cargos de nulidad contra el acto de elección. La parte demandante plantea los siguientes cargos contra la elección aquí enjuiciado que llevan a solicitar su declaratoria de nulidad. Veamos: 1.1. Desconocimiento del plazo de divulgación de la convocatoria de contralor Departamental de Santander. El demandante cuestiona que no se cumplió con el término de diez (10) días de divulgación de la convocatoria antes del inicio de la etapa de inscripciones de conformidad con el artículo 6, inciso 2° de la Ley 1904 de 2018 y el artículo 4° de la Resolución 0728 de 2019, atendiendo que si bien su publicidad por la página web se hizo el día 27 de agosto de 2021, lo cierto es que la divulgación por medio de prensa se efectuó los días 3 y 4 de septiembre de 2021 y, la etapa de inscripciones inició el 8 de septiembre/2021 y finalizó el 10 de ese mes, es decir, que se surtieron estas dos etapas de manera concomitante.
La Sala para dar solución a este cargo de nulidad procederá a hacer un análisis de la normatividad aplicable al caso a la luz de las pruebas obrantes en el expediente electoral. Veamos: La Ley 1904 de 2018, “Por la cual se establecen las reglas de la convocatoria pública previa a la elección de Contralor General de la República por el Congreso de la República”, establece frente al término de divulgación de la convocatoria pública, lo siguiente: “ARTICULO 6.
Etapas del Proceso de Selección: El proceso para la elección del Contralor General de la República tendrá obligatoriamente las siguientes etapas: 1. La convocatoria, 2. La inscripción, 3. La lista de elegidos, 4. Pruebas, 5. Criterios de selección, 6. Entrevista, 7. La conformación de la lista de seleccionados y, 8. Elección. … La publicación de la convocatoria deberá efectuarse con no menos de diez (10) días calendario antes del inicio de la fecha de inscripciones, al vencimiento del término de inscripción serán rechazadas, devueltas y no serán valoradas, para ningún efecto, las hojas de vida, anexos o cualquier otro documento que se aporte de manera extemporánea. …” Por su parte, la Resolución 0728 del 28 de noviembre de 2019, “Por la cual se establecen Sentencia de Primera Instancia Expediente No. 680012333000-2021-00846-00 Acumulado 19 los términos generales de las convocatorias públicas de selección de contralores territoriales”, en su artículo 4° señala: “ARTICULO 4.
DIVULGACIÓN. La convocatoria pública se hará con una antelación mínima de diez (10) días calendario antes de la fecha de inicio de inscripciones, para lo cual podrán emplearse los medios previstos en el artículo 2.2.6.5 del Decreto 1083 de 2015, sumado a la publicación en el sitio web de la Asamblea Departamental, Concejo Distrital o Municipal o de la entidad territorial correspondiente.” La citada resolución hace remisión al artículo 2.2.6.5 del Decreto 1083 de 2015, cuyo contenido es del siguiente tenor: “ARTICULO 2.2.6.5 DIVULGACIÓN DE LA CONVOCATORIA.
La divulgación de las convocatorias será efectuada por la entidad a la cual pertenece el empleo a proveer utilizando como mínimo uno de los siguientes medios: 1. Prensa de amplia circulación nacional o regional, al menos dos veces en días diferentes. 2. Radio, en emisoras oficialmente autorizadas y con cubrimiento nacional o regional en la respectiva circunscripción territorial, al menos tres veces diarias en horas hábiles durante dos días. 3.
Televisión, a través de canales oficialmente autorizados, al menos dos veces en días distintos en horas hábiles. 4. En los municipios con menos de veinte mil (20.000) habitantes podrá utilizarse los bandos o edictos, sin perjuicio de que la divulgación se pueda efectuar por los medios antes señalados. 5. Por bando se entenderá la publicación efectuada por medio de altoparlantes ubicados en sitios de concurrencia pública, como iglesias, centros comunales u organizaciones sociales o sindicales, entre otros, por lo menos tres veces al día con intervalos, como mínimo, de dos horas, durante dos días distintos, uno de los cuales deberá ser de mercado.
De lo anterior se dejará constancia escrita, con inclusión del texto del anuncio, firmada por quien lo transmitió y dos por testigos.
PARÁGRAFO. En los avisos de prensa, radio y televisión se dará la información básica del concurso y se informará a los aspirantes los sitios en donde se fijarán o publicaran las convocatorias y quién adelantará el proceso de selección.” El régimen especial que reglamenta los procesos de selección de contralor establece claramente que la divulgación de la convocatoria deberá efectuarse por lo menos con diez (10) de anticipación al inicio de las inscripciones de los aspirantes.
Al descender al caso concreto, se observa que la Mesa Directiva de la Asamblea Departamental de Santander mediante Resolución No. 34 del 27 de agosto de 2021, expidió la convocatoria pública dirigida a la elección de contralor para el período 2022-2025. En su artículo 3.5 estableció el cronograma que llevaría a cabo en este proceso público, Sentencia de Primera Instancia Expediente No. 680012333000-2021-00846-00 Acumulado 20 específicamente frente a la publicidad de la convocatoria, dispuso: ACTIVIDAD FECHAS LUGAR Convocatoria (publicación) Agosto 27 de 2021 A través de la página web de la Asamblea Departamental de Santander www.asambleadesantander.gov.co, Banner Convocatoria Contralor General de Santander 2021.
(Dos avisos de prensa de amplia circulación Nacional o Regional) Inscripción Aspirantes 8, 9 y 10 de septiembre de 2021 A través del correo electrónico: co De 8:00 a.m. A 12200 m y de 2:00 p.m. A 6:00 p.m. Por su parte, el artículo 10° señaló que “La convocatoria pública se divulgará en la página web de la Asamblea Departamental de Santander www.asambleadesantander.gov.co bammer convocatoria Contralor General de Santander 2021, y podrá emplearse alguno de los medios previstos en el artículo 2.2.6.5 del decreto 1083 de 2015.” En cumplimiento de lo anterior, la entidad convocante adelantó las siguientes actuaciones según los elementos allegados al interior del expediente electoral acumulado: i) Publicación del aviso de la convocatoria para la elección del contralor de Santander en la página web de la entidad, el día 27 de agosto de 2021, a las 19:24 p.m., el cual contiene información relacionada con fijación y, número de la convocatoria, medio de divulgación, empleo a proveer, funciones del empleo, inscripción y recepción de documentos, etapas de la convocatoria y constancia de publicación, como se constata de la consulta a la dirección electrónica: https://asambleadesantander.gov.co/mdocs- posts/aviso-convocatoria-publica-proceso-eleccion-contralor-general-de-santander- resolucion-034-2021/b. ii) Certificación suscrita por el Presidente de la Asamblea Departamental de Santander en la que deja constancia que el 27 de agosto de 2021, se divulgó en la página web de la entidad (www.asambleadesantander.gov.co) el aviso de la convocatoria de Contralor de Santander para el período 2022-2022. iii) Publicación del aviso de la convocatoria pública el Periódico El Frente los días 3 y 4 de septiembre de 2021, según certificación allegada por la parte demandante dentro del expediente 680012333000-2021-00854-00 y, la información que reposa en las pruebas Sentencia de Primera Instancia Expediente No. 680012333000-2021-00846-00 Acumulado 21 allegadas por la Asamblea Departamental de Santander en el medio magnético USB - carpeta Tomo I-2. iv) Certificación suscrita por el Presidente de la Asamblea Departamental de Santander en la que deja constancia que el día 4 de septiembre de 2021, se publicó en la página web de la entidad un nuevo aviso de la convocatoria de Contralor de Santander para el período 2022-2025, información que coincide con las actuaciones registradas en el portal https://asambleadesantander.gov.co/aviso-convocatoria-publica-para-la- eleccion-del-contralor-general-de-santander-periodo-2022-2025/, en donde hizo la siguiente publicación: v) Publicación de la convocatoria pública el Periódico El Frente el día 5 de septiembre de 2021, según certificación que la Gerente del medio de prensa obrante en el expediente digital.1 vi) El cronograma de la convocatoria pública estableció como fecha de inicio de la etapa de inscripciones el día 8 de septiembre de 2021 y, finalización el 10 del mismo mes y año, aspecto frente al cual no se planteó controversia alguna por los extremos de la litis.
Conforme la situación fáctica, la Sala encuentra el régimen jurídico especial que regula el proceso de selección de contralor estableció que la publicidad de la convocatoria debería efectuarse con una antelación mínima de diez (10) calendario, regla que fue atendida en la Resolución 034 de 2021 -norma reguladora de la elección del Contralor General de Santander-, al verificarse en el cronograma que entre el día siguiente a la publicación del aviso -27 de agosto de 2021- y, el día previo a la apertura de la etapa de inscripciones (8 septiembre de 2021), existe un lapso de 11 días calendario.
Ahora, se cuestiona que dicho término (10 días) no fue garantizado en la ejecución del cronograma de la convocatoria; sin embargo, las pruebas aportadas al proceso permiten arribar a una conclusión distinta. Lo anterior, por cuanto la primera publicación se realizó el día 27 de agosto de 2021 por el sitio web de la Asamblea Departamental de Santander, lo que significa que a partir del día siguiente inició el conteo del plazo legal (28/08/2021) y, 1 USB, carpeta Tomo II-11, folio 2, anexo allegado por la Asamblea Departamental de Santander Sentencia de Primera Instancia Expediente No. 680012333000-2021-00846-00 Acumulado 22 finalizó el 6 de septiembre de 2021, fecha para la cual no había comenzado las inscripciones para el proceso de selección contralor de Santander pues, tal etapa estaba prevista para el día 8 del mismo y año. En este punto, debe aclararse que, si bien se efectuaron publicaciones posteriores del aviso de la convocatoria, no puede entenderse que tal actuación reanuda el conteo del plazo mínimo, toda vez que el artículo 4° de la Resolución 728 de 2019 establece como regla de obligatorio cumplimiento que el período de publicidad se surta con al menos 10 días de anterioridad a la etapa de inscripciones, independientemente de la escogencia del medio permitido para tal fin por la norma, lo cual se cumplió en el sub examine.
En consecuencia, no prospera el cargo de nulidad planteado por el demandante. 1.2. El plazo de inscripción legalmente establecido. El cronograma de la convocatoria para la elección de Contralor General de Santander estableció un término de inscripción de tres (3) días, concretamente entre el 8 y 10 de septiembre de 2021, lo que en criterio de la parte actora desconoció el parágrafo del Art. 2.2.6.7 del Decreto 1083 de 2015, el cual preceptúa que el plazo de las inscripciones para los concursos de méritos no podrá ser inferior a cinco (5) días, al determinar que ante el vacío de la norma especial (que determina los estándares para la elección de contralor) debió atenderse los estándares generales en virtud del principio de analogía como criterio de interpretación de la ley.
En lo referente al principio de analogía, la Ley 153 de 18872 en su artículo 8 señala que este instituto jurídico opera “[c]uando no hay ley exactamente aplicable al caso controvertido” y, por ende, debe aplicarse “las leyes que regulen casos o materias semejantes, y en su defecto, la doctrina constitucional y las reglas generales de derecho".
En esta materia, la Honorable Corte Constitucional, en sentencia SU-975 de 20033, definió los siguientes presupuestos o condiciones que deben concurrir para su configuración: (i) no exista ley exactamente aplicable al caso controvertido; (ii) la especie legislada sea semejante a la especie carente de norma, y (iii) exista la misma razón para aplicar a la última el precepto estatuido respecto de la primera.
Descendiendo al particular, el Tribunal observa que la disposición aludida por el accionante del Decreto compilatorio 1083 de 2015 integra el régimen normativo de los concursos de méritos adelantados por la Comisión Nacional del Servicio Civil. El término de inscripción en 2 “Por la cual se adiciona y reforma los códigos nacionales, la ley 61 de 1886 y la 57 de 1887” 3 Referencia: expedientes T-483297, T-493881, T-487773, T-492034, T-490325, T-498532, T- 508451, T-528161, T-516656, T-518659, T-518662, T-530821 y T-641660 – (Acumulados) Magistrado Ponente: Dr. Manuel José Cepeda Espinosa - Bogotá, D.C., veintitrés (23) de octubre de dos mil tres (2003) - Sala Plena de la Corte Constitucional.
Sentencia de Primera Instancia Expediente No. 680012333000-2021-00846-00 Acumulado 23 este caso está previsto en el parágrafo del artículo 2.2.6.7 que, como se dijo anteriormente, estableció que el mismo no puede ser inferior a cinco (5) días. De otra parte, el proceso de selección de contralores territoriales se encuentra reglamentado en la Ley 1904 de 2018 y, Resolución No. 728 de 2019 (norma especial).
La primera establece en su artículo 6° que la convocatoria deberá contener como mínimo a) los factores que habrán evaluarse; b) los criterios de ponderación que aseguren el acceso en igualdad de oportunidades de los aspirantes; c) la fecha de fijación, lugar, fecha y hora de inscripción y término para la misma; (d) fecha de publicación de las listas de admitidos y no admitidos; e) fecha, hora y lugar de las pruebas de conocimientos;(f) trámite de las reclamaciones y recursos procedentes; g) fecha, hora y lugar de la entrevista; h) fecha de publicación de los resultados de la selección y fecha de la elección y i) los demás aspectos que se estimen pertinentes, que tengan relación con el proceso de selección y aseguren la eficacia del mismo.
La segunda en su artículo 2° señala como regla que las condiciones y reglas de la convocatoria serán las establecidas en esa resolución y las fijadas por la corporación convocante, con sus modificaciones y aclaraciones, las cuales son vinculantes para el interesado a partir de la inscripción. Lo anterior permite inferir que, contrario a lo estimado por la parte accionante, frente al término de inscripciones en los concursos de méritos para la elección de los contralores, no existe un vacío normativo que amerite suplirse por analogía. Lo anterior, porque, en primer lugar, existe régimen especial aplicable al caso, que no es otra que la regulada en la Ley 1904 de 2018 y Resolución 728 de 2019, en donde se define las reglas mínimas del proceso de selección, siendo éstos los que determinan las bases y límites del concurso de méritos.
En segunda medida, la etapa de la inscripción sí fue prevista en la norma especial, al señalarse en la citada disposición que la convocatoria deberá contener la fecha, lugar y hora de la misma, distinto es, que da cierto margen de discrecionalidad a la Asamblea Departamental para que defina ciertos aspectos, como el término mínimo para que los aspirantes se postulen al concurso, ya que, se insiste, la citada normatividad consagra los parámetros básicos que deben cumplirse para adelantar el proceso de selección del contralor.
Tampoco existe dentro del plenario medio de convicción que acredite que con ello se hayan sacrificado los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad en el proceso de elección; por el contrario, la etapa de reclutamiento de la convocatoria demuestra que dicho periodo de inscripciones cumplió su cometido captando Sentencia de Primera Instancia Expediente No. 680012333000-2021-00846-00 Acumulado 24 un número considerable de optantes al cargo de contralor General de Santander4.
En consecuencia, el cargo de nulidad será despachado de manera desfavorable. 1.3 La convocatoria no exigió el certificado del registro de medidas correctivas de la Policía Nacional como requisito para la inscripción en el proceso de selección. El demandante cuestiona que la entidad convocante omitió verificar la ausencia de ejecutoria de medidas correctivas que posibilitara a los aspirantes a ocupar el cargo de contralor.
El artículo 183 inciso 1° numeral 2° del Código Nacional de Seguridad y Convivencia Ciudadana, contempla como consecuencia del incumplimiento de pago de multas que la persona no sea nombrada o ascendida en cargo público. La anterior disposición fue objeto de estudio de constitucionalidad en sentencia C-093 de 2020, determinó previo examen de proporcionalidad, que la citada disposición persigue fines imperiosos como la convivencia pacífica y la moralidad administrativa, estimando que la medida (restricción de derechos) resulta idónea por su carácter disuasorio encaminado a hacer efectiva la sanción y, se ajusta al requisito de necesidad pues se ubica en un escenario intermedio en el que “no prohíbe el derecho a postularse y participar en los procesos meritocráticos de selección ni… desconoce el deber de proteger la vigencia y efectividad de los principios constitucionales”.
Igualmente, estimó que la prohibición que una persona no pueda ser nombrada o ascendida en cargo público no establece cargas desproporcionadas o imposibles de soportar con fundamento en el siguiente razonamiento: “El artículo 183 inciso 1 numeral 2 de la Ley 1801 de 2016 tiene dos elementos relevantes. El primero de ellos consiste en que la restricción de ser nombrado o ascendido en cargo público no constituye en sí una limitación dentro del concurso de méritos, sino una condición para que, una vez superado el concurso o el proceso de selección - en caso de libre nombramiento y remoción- la persona pueda ser nombrada.
De tal manera que la persona podrá durante el transcurso de las pruebas y demás etapas del proceso democrático, ponerse al día con la administración por las multas que le han sido impuestas en el marco de las relaciones de convivencia y policía. … El segundo elemento consiste en que la restricción prevista en la disposición demandada no es absoluta.
Esto significa que el hecho de encontrarse en mora no constituye una inhabilidad; tampoco implica que la persona no pueda ejercer cargo público alguno. El artículo 183 inciso 1 numeral 2 de la Ley 1801 de 2016 crea simplemente una obligación condicional, que se extingue en el momento en que la persona pague la multa adeudada. En otras palabras, si la persona aprobó el concurso con la mayor puntuación y solo le faltase el nombramiento, no será reemplazada por otra en caso de estar 4 59 participantes se inscribieron en el proceso de selección de contralor de Santander según da cuenta la certificación expedidas por el Presidente de la Asamblea de Santander obrante en medio magnético USB - TOMO III-1, folio 22.
Sentencia de Primera Instancia Expediente No. 680012333000-2021-00846-00 Acumulado 25 en mora con el Estado; por el contrario, su nombramiento se realizará una vez pague el valor adeudado. Por estas razones, la Corte Constitucional procederá a declarar exequible el artículo 183 inciso 1 numeral 2 de la Ley 1801 de 2016.” Conforme al criterio del Máximo Tribunal Constitucional el certificado de medidas correctivas no constituye un requisito habilitante para la participación en concursos o procesos de selección, pues tal medida tiene carácter disuasorio encaminado a hacer efectiva la sanción que únicamente condiciona el acto de nombramiento o elección en un cargo público hasta que la persona pague la multa impuesta en el marco de las relaciones de convivencia y policía. Contrario a lo sostenido por el demandante, exigir dicho presupuesto en la etapa de inscripciones supone una violación al derecho al acceso a cargos públicos y principio al mérito, pues se estaría dando un alcance excesivo y desproporcionado a la norma en tanto no prohíbe -como así se determinó en sentencia C-093 de 2020- el derecho de postulación y participación en procesos meritocráticos.
En consecuencia, al no comprobarse la irregularidad formulada por el actor, se denegará el cargo de nulidad. 1.4 Inexistencia de cadena de custodia dentro del concurso público para la selección de contralor. El demandante alega la ausencia de un protocolo de custodia, manejo y transporte de las pruebas de conocimientos, con lo cual se viola el principio de transparencia. Frente a la cuestión particular, el Tribunal advierte que la Asamblea del Departamento de Santander aportó Acta No. 4 del 20 de septiembre de 2021, suscrito por el Comité Evaluador de la Universidad Distrital Francisco José de Caldas, denominado “CREACIÓN DE PROTOCOLO DE SALVAGUARDA DEL MATERIAL DE LAS PRUEBAS ESCRITAS DE CONOCIMIENTO CONVOCATORIA PÚBLICA PARA PROVEER EL CARGO DE CONTRALOR GENERAL DE SANTANDER PERÍODO 2022-2025 SEGÚN RESOLUCIÓN No. 34 DEL 27 DE AGOSTO DE 2021, EXPEDIDA POR LA MESA DIRECTIVA”, en el que se establece la adopción de proceso que se adelantará para la salvaguarda, integridad, confidencialidad y seguridad de las pruebas escritas.
En este tema, se valora igualmente el testimonio de la señora Alexandra Abuchar Porras, docente de planta del ente educativo contratado por la Asamblea Departamental como operador logístico para llevar a cabo el proceso de selección del contralor General de Santander para el período 2022-2025, quien declaró que el protocolo de custodia de las pruebas escritas.
Una etapa comprende la creación, diseño y revisión de las preguntas del examen, así como la elaboración e impresión de la cartilla de preguntas y la hoja de respuestas, actividades que están a cargo de un equipo jurídico de la universidad que es el Sentencia de Primera Instancia Expediente No. 680012333000-2021-00846-00 Acumulado 26 único que tiene conocimiento de las mismas.
Posteriormente, el equipo jurídico junto con el de evaluación forman los paquetes que serán guardados en bolsas de seguridad individual para luego introducirlas en una tula de seguridad que es sellada con un “zuncho” que tiene un código de seguridad, la cual es objeto de verificación para determinar sus condiciones por parte del equipo de evaluación. Seguidamente, los equipos de evaluación y, jurídico en compañía de la veeduría revisan el material en el momento de ser aplicada la prueba para saber si la lista de los aspirantes habilitados corresponde a las personas presentes con la verificación del documento de identidad con el listado, y, determinar si hubo inasistencias o no con el fin de dejar las respectivas anotaciones, aclarando que los concursantes fueron quienes abrieron las bolsas de seguridad que estaban debidamente selladas al momento del inicio de la prueba.
Finalmente, al suscribir el acta de cierre se colocan los documentos y las actas de cierre e inicio dentro de la tutela de seguridad y, se firma la asistencia con el fin de cerrar la tula con el zuncho de seguridad. El siguiente proceso consiste en la apertura de la tula en el sitio donde se realizará la valoración de la prueba en donde debe constatarse que está en debida condiciones, esto es, “que está íntegra, que no está rota, que tenga el sucinto o el zuncho de seguridad con el número de seguridad previamente establecido al momento de cierre” frente al supervisor de contrato, al coordinador de calidad y al equipo evaluador; se verifican los documentos registrados en el acta de cierre, seguidamente se procede a evaluar la hoja de respuestas y se verifica varias veces para ratificar el puntaje de la prueba de cada aspirante para luego elaborar el listado de los concursantes con los respectivos puntajes.
Las pruebas relacionadas en precedencia acreditan que se garantizó la cadena de custodia en el desarrollo de la etapa de prueba de conocimientos con el debido manejo, embalaje y transporte de los paquetes que contenían los cuadernillos de preguntas y, hoja de respuestas tanto al lugar donde se realizaría el examen, así como al sitio donde se llevaría a cabo la valoración del mismo, no existiendo prueba por parte del extremo activo que permite evidenciar alguna irregularidad en la ejecución de este protocolo antes y después de la prueba, desvirtuándose la irregularidad de inexistencia y aplicación de este procedimiento en el proceso de selección de contralor deprecado por la parte accionante. 1.5 La entidad asesora excedió en su rol y ejecutó tareas de dirección del concurso de méritos que han debido adelantarse por la Asamblea Departamental exclusivamente.
Lo anterior, porque, en criterio del actor, el ente universitario se encargó de la admisión, valoración de las pruebas de conocimientos y antecedentes y, elaboración de la terna. Sentencia de Primera Instancia Expediente No. 680012333000-2021-00846-00 Acumulado 27 La Ley 1904 de 2018 en su artículo 5° habilitó la participación de un ente asesor en los procesos de selección de contralores, y destacó “La Convocatoria Pública se hará por conducto de la Mesa Directiva del Congreso de la República, a la cual se faculta para seleccionar en el acto de convocatoria a una institución de educación superior, pública o privada y con acreditación de alta calidad, con que se deberá suscribir contrato o convenio a fin de adelantar una convocatoria pública con quienes aspire a ocupar el cargo”.
El artículo 6° ibídem señala que “la Mesa Directiva del Congreso de la República quedará facultada para adelantar las acciones administrativas y presupuestales para asegurar la designación de la institución superior mención.” Por su parte, la Resolución No. 728 de 2019 en su artículo 14 establece que las asambleas departamentales y los concejos municipales podrán asociarse para contratar una sola institución de educación superior, pública o privada, con acreditación de alta calidad, para que adelante las etapas de la convocatoria de acuerdo con el artículo 5 de la Ley 1904 de 2018.
En cumplimiento de lo anterior, la Asamblea Departamental de Santander optó por la asesoría de la Universidad Distrital Francisco José de Caldas que, en su momento, consideró especializada e idónea para el proceso meritocrático para adelantar las fases de la convocatoria que requerían apoyo y prestación de servicios profesionales y especializados requeridos para el proceso de selección de contralor, de conformidad con el parágrafo 2° del artículo 2° de la citada resolución. Específicamente en el artículo 3°, parágrafo 3° se estableció a cargo del equipo profesional de la universidad la verificación del cumplimiento de los requisitos mínimos con base en la documentación recibida en la etapa de inscripciones (Num. 15); la aplicación de las pruebas y, la consolidación definitiva de los resultados de acuerdo a la ponderación de las calificaciones obtenidas en cada una de las etapas (Num. 20) para la correspondiente conformación de la terna por parte de la Asamblea.
Igualmente, se observa que el contrato interadministrativo No. 117 de 2021 suscrito entre la Asamblea y el operador logístico, que tenía por finalidad “PRESTAR LOS SERVICIOS PROFESIONALES Y ESPECIALIZADOS PARA EL APOYO Y ASESORIA EN EL PROCESO DE CONVOCATORIA PÚBLICA PARA LA ELECCIÓN DE CONTRALOR GENERAL DE SANTANDER Y EL SECRETARIO GENERAL DE LA ASAMBLEA DEPARTAMENTAL DE SANTANDER, el día 2 de septiembre de 2021, se estableció en la cláusula segunda las siguientes obligaciones a cargo del segundo: i) la etapa de verificación de requisitos mínimos; así como la recepción de las reclamaciones que se originen frente a la lista de admitidos y no admitidos y emisión de una Sentencia de Primera Instancia Expediente No. 680012333000-2021-00846-00 Acumulado 28 respuesta; ii) el diseño, elaboración y aplicación con total autonomía y bajo absoluta reserva las pruebas de conocimientos y competencias dentro de la convocatoria y, la recepción y respuesta a las reclamaciones que se origen de frente a los resultados; iii) evaluación de las hojas de vida de acuerdo teniendo en cuenta los criterios de conocimientos y experiencia y, iv) remitir a la Mesa Directiva de la Asamblea el listado definitivo de resultados en orden alfabético y/o lista de elegibles.
En esa medida, se observa que el ente asesor estuvo a cargo del desarrollo de las etapas meramente técnicas -como la valoración de requisitos mínimos; elaboración y valoración de las pruebas de conocimientos y antecedentes, consolidación de los resultados definitivos- que no implican la dirección ni conducción del proceso de selección, pero que sí exigen de los conocimientos y la experiencia en aspectos técnicos, informáticos, administrativos, así como también contar con las herramientas humanas para llevar a cabo el proceso de selección de personal, cualificación especializada de la que carece la Asamblea Departamental para asumirlo directamente no sólo porque se trata de una materia ajena totalmente a sus funciones, sino también, como lo ha reconocido la Corte Constitucional5 en casos similares, se trata de un asunto de un nivel alto de complejidad que se refleja en la identificación y utilizaciones de pautas y criterios objetivos para la selección y, la imparcialidad para evaluar, cuantificar y contrastar la preparación, la experiencia, las habilidades y las destrezas de los participantes; aunado a una amplia y compleja infraestructura y logística en aras de garantizar los principios de transparencia, objetividad y meritocracia. Tampoco es acertado afirmar que la universidad contratada elaboró la terna para la elección de contralor, pues la regla de la convocatoria fue clara en establecer que en este asunto la intervención de la universidad contratada se limitaba a la consolidación de los resultados definitivos de acuerdo con las calificaciones de cada etapa6, como en efecto ocurrió en el sub examine como se comprueba de revisión de la documentación que reposa en el expediente contentivo del proceso selección de contralor.
En efecto, se observa que el personal del ente asesor remitió el día 11 de octubre de 2021 al Presidente de la Asamblea Departamental el informe de resultados definitivos7. También se acreditó la Duma en sesión del día 19 de octubre de 2021, procedió a conformar la terna de aspirantes al cargo de contralor departamental período 2022-20258.
Bajo estas consideraciones no está llamado a prosperar el cargo de nulidad. 5 Sentencia C-105 de 2013 6 Artículo 3°, parágrafo 3°, numeral 20 7 Carpeta Tomo III-19, folios 9-10 8 Carpeta Tomo IV- 01, folios 7- 8 y Carpeta Grabaciones - Vídeo 19 de octubre de 2021 Sentencia de Primera Instancia Expediente No. 680012333000-2021-00846-00 Acumulado 29 1.6.
Falta de publicación de las actuaciones adelantadas en el marco de la convocatoria desde el 28 de octubre de 2021. El Tribunal al consultar la página web de Asamblea del Departamento de Santander9, encuentra publicadas las siguientes actuaciones con posterioridad a la fecha indicada por el demandante, así: 1. ACTA No. 06 RESULTADO DE PRUEBA ESCRITA DENTRO DE LA CONVOCATORIA PARA LA ELECCIÓN DEL CARGO DE CONTRALOR DE SANTANDER 2022-2025 CON FECHA DE PUBLICACIÓN DEL 23 DE SEPTIEMBRE DE 2021, A LAS 19:22.
2. INFORME DE LA UNIVERSIDAD DISTRITAL FRANCISCO JOSE DE CALDAS SOBRE RESPUESTAS A RECLAMACIONES PRESENTADAS SOBRE LOS RESULTADOS DE LA PRUEBA ESCRITA ELIMINATORIA, CON FECHA DE PUBLICACIÓN DEL 1° DE OCTUBRE DE 2021, A LAS 10:10 A.M.
3. SEGUNDO INFORME SOBRE DESARROLLO DE LA CONVOCATORIA PÚBLICA PARA ELECCIÓN DE EMPLEADOS PÚBLICOS POR LA ASAMBLEA DEPARTAMENTAL DE SANTANDER, CON FECHA DE PUBLICACIÓN DEL 1° DE OCTUBRE DE 2021, A LAS 12:58 P.M. 4. ACTA No. 7 RESULTADOS DE EVALUACIÓN HOJA DE VIDA CONVOCATORIA PÚBLICA PARA PROVEER EL CARGO DE CONTRALOR GENERAL CON FECHA DE PUBLICACIÓN DEL 1° DE OCTUBRE DE 2021, A LAS 20: 24 P.M. 5.
ACTA No. 8 RESULTADOS DEFINITIVOS DE PRUEBA ESCRITA Y EVALUACIÓN DE LA HOJA DE VIDA CON FECHA EN EL DOCUMENTO DEL 8 DE OCTUBRE DE 2021.
6. INFORME DE RESULTADOS DEFINITIVOS DEL 11 DE OCTUBRE DE 2021.
7. TERCERA COMUNICACIÓN SOBRE EL DESARROLLO DE LA CONVOCATORIA PÚBLICA DIRIGIDA A LA ELECCIÓN DE CONTRALOR GENERAL DE SANTANDER 2025 Y SECRETARIO GENERAL DE LA DUMA SANTANDEREANA PERIODO 2022 CON FECHA DEL DOCUMENTO DEL 12 DE OCTUBRE DE 2021.
8. ACCION DE TUTELA CONTRA EL PROCESO DE CONVOCATORIA PUBLICA DEL CONTRALOR GENERAL DE SANTANDER PERIODO 2022-2025. FECHA DOCUMENTO 8 DE OCTUBRE DE 2021.
9. AUTO DEL 13 DE OCTUBRE DE 2021 DEL JUEZ 30 CIVIL DEL CIRCUITO DE BOGOTÁ ADMITIENDO ACCION DE TUTELA CONTRA EL PROCESO DE CONTRALOR GENERAL DE SANTANDER, PERIODO 2022-2025, SEGÚN CONVOCATORIA PÚBLICA ADOPTADA EN RESOLUCIÓN 034 DE AGOSTO DE 2021,
10. PUBLICACION DE TERNA DE ASPIRANTES, CONFORMADA POR LA ASAMBLEA 9 https://asambleadesantander.gov.co/convocatorias-publicas Sentencia de Primera Instancia Expediente No. 680012333000-2021-00846-00 Acumulado 30 DEPARTAMENTAL DE SANTANDER EL DÍA 19 DE OCTUBRE DE 2021, EN DESARROLLO DE LA CONVOCATORIA PÚBLICA DIRIGIDA A LA ELECCIÓN DEL CONTRALOR GENERAL DE SANTANDER 2022-2025.
11. CERTIFICACIÓN SOBRE NO OBSERVACIONES POR CIUDADANÍA A TERNA ASPIRANTES A EMPLEO PÚBLICO DE CONTRALOR GENERAL DE SANTANDER PERIODO 2022-2025, CON FECHA DE SUSCRIPCIÓN DEL 28 DE OCTUBRE DE 2021. 12. ACTA NO. 119 DEL 30 DE NOVIEMBRE DE 202110, POR LA CUAL SE HACE LA ELECCIÓN Y POSESIÓN DEL CONTRALOR GENERAL DE SANTANDER PARA EL PERÍODO 2022-2025.
La anterior situación fáctica permite evidenciar que la entidad convocante garantizó el acto de publicidad de las actuaciones, informes, acciones de tutela y el acto de elección en el marco de la convocatoria pública para la selección de contralora adelantadas a través de su página web, medio oficial dispuesto para la divulgación de la información del proceso meritocrático que sería aceptado por los aspirantes desde el momento de la inscripción, como se dispuso en el literal d) del parágrafo 1° del artículo 3° de la Resolución 034 de 202111.
Bajo este análisis, no prospera el cargo de nulidad. 1.7 No se informó públicamente la fecha exacta de realización de la prueba escrita a los participantes. En la demanda se alega que la fecha de la prueba de conocimientos y competencias se avisó por mensaje de datos a cada uno de los aspirantes y, no de manera pública. La Sala verifica que la norma de la convocatoria contenida en la Resolución 034 de 2021, estableció un cronograma de proceso de selección en el que se indica claramente que la prueba escrita se llevará acabo el día 21 de septiembre de 2021, a las 8:30 a.m. (Art. 3° ibídem), acto administrativo que se publicó en la página web de la Asamblea Departamental de Santander, desde el 27 de agosto de 2021, para conocimiento no sólo de los interesados sino también de la comunidad en general.
En consecuencia, no se acreditó la irregularidad formulada por el accionante y, por ende, no tiene vocación de prosperidad el cargo de nulidad. 1.8. Indebida valoración de las hojas de vida dentro de la convocatoria pública de contralor. El actor hace la afirmación según la cual se otorgó puntajes diferentes a 10 https://asambleadesantander.gov.co/archivo/ 11 “d. Con la inscripción, el aspirante acepta que el medio información y de divulgación oficial durante el proceso de Convocatoria es la página web de la Asamblea Departamental www.asambleadesantander.gov.co” Sentencia de Primera Instancia Expediente No. 680012333000-2021-00846-00 Acumulado 31 algunos participantes que contaban con similar experiencia; empero, no rindió las debidas explicaciones sobre la ocurrencia de tal irregularidad que lleven a considerar que el acto de elección se encuentra viciado por nulidad, toda vez que no determina los participantes que se vieron afectados o beneficiados por una calificación que no corresponde a las garantías constitucionales de igualdad y mérito, así como los principios de transparencia, imparcialidad y confiabilidad que orientan los procesos de selección -menos aún allegó elementos probatorios que permitan evidenciar tal situación-, ni se argumentó la incidencia de esta anomalía en el resultado final (la elección).
En estos casos, el Honorable Consejo de Estado - Sección Quinta, ha entendido por cargo de la demanda “las razones de derecho por las cuales el accionante considera que el acto está viciado de nulidad o lo que es lo mismo, los motivos de impugnación del acto de elección o nombramiento. Dicha palabra es compleja, pues abarca no sólo las disposiciones normativas en las que se sustenta el reproche de ilegalidad, sino que además incluye el concepto de violación, esto es, la explicación del por qué el acto acusado no se encuentra conforme al ordenamiento jurídico”.12 Así las cosas, la falta de precisión del cargo de nulidad impide llevar a cabo el juicio de legalidad contra el acto de elección aquí demandado, siendo como lo señala el Máximo Tribunal contencioso una carga que corresponde cumplir a quien acude a la jurisdicción, advirtiendo que si bien el juez electoral cuenta con un amplio margen de interpretación de la demanda, ello no puede conllevar a suplir la misma, entendiendo que también es función del operador judicial garantizar la igualdad de armas en el marco del proceso a su cargo.
Por las anteriores razones, se niega el cargo de nulidad propuesto por el demandante. 1.9. La prueba escrita del proceso de selección de contralor se realizó de manera simultánea a la prueba para elegir Secretario General de la Duma, aun cuando algunos aspirantes se inscribieron para ambas convocatorias. Esta censura se plantea -según se expone en el escrito de la demanda- con fundamento en denuncias realizadas por algunos aspirantes para concluir la transgresión del derecho al debido proceso.
Sin embargo, tales afirmaciones están alejadas de la realidad porque está ampliamente acreditado que la prueba de conocimientos para el cargo de contralor departamental se fijó para el día 21 de noviembre de 2021; mientras que el examen del proceso de selección de secretario de la Duma de Santander se programó para el día 24 de noviembre de 2021, a las 09:00 a.m., según Resolución No. 065 de 202113; por tanto, se 12 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, Consejera Ponente: Rocío Araújo Oñate, sentencia del 13 de mayo de 2021, Exp.
No. 680012333000-2020-00608-01. Nulidad Electoral 13 “POR MEDIO DE LA CUAL SE EFECTÚA CONVOCATORIA PÚBLICA DIRIGIDA A LA ELECCIÓN DEL SECRETARIO GENERAL DE LA ASAMBLEA DEPARTAMENTAL DE SANTANDER Y SE ADOPTAN OTRAS DETERMINACIONES” Sentencia de Primera Instancia Expediente No. 680012333000-2021-00846-00 Acumulado 32 desestima el cargo de nulidad. 1.10.
El inicio de la prueba de conocimientos no se realizó a la hora programada en el cronograma de la convocatoria pública. El demandante reprocha que el examen de conocimientos inició con dos (2) horas de retraso. La Sala recuerda que la Resolución 034 de 2021 -norma de convocatoria- estableció como fecha y hora de la prueba escrita, el día 21 de septiembre de 2021, a las 8:30 a.m.; posteriormente, mediante Acta No. 03 del 16 de septiembre de 2021, se informó a los participantes que el examen “se realizaría de manera presencial en la calle 89, transversal Oriental Metropolitana-69, Barrio Tejar de Bucaramanga - Santander (Neomundo Centro de Convenciones)”, ambos actos fueron debidamente publicados en la página web de la Asamblea de Santander.
Ahora bien, el documento denominado “INFORMACIÓN SOBRE EL DESARROLLO DE LA CONVOCATORIA PÚBLICA DIRIGIDA A LA ELECCIÓN DEL CONTRALOR GENERAL DE SANTANDER PERIODO 2022-2025 Y SECRETARIO GENERAL DE LA DUMA SANTANDEREANA PERIODO 2022”, suscrito por el Presidente de la Asamblea Departamental de Santander, el 1° de octubre de 2021, da cuenta de la existencia de inconvenientes logísticos que impidieron dar inicio de la prueba de conocimientos a la hora establecida en el cronograma por las razones que se registran a continuación: “7.
El día 21 de septiembre de 2021 en las instalaciones del sitio NEOMUNDO de Bucaramanga (en uno de sus salones), lugar de la realización de la prueba eliminatoria, bajo preservación de normas de bioseguridad, en el acondicionamiento de tal salón para efectos del desarrollo de la prueba se produjo un impase logístico que fue subsanado de manera inmediata y oportuna con la intervención y apoyo de tres personas adscritas a la Asamblea de Santander (asistente de la Presidencia, jefe de comunicaciones y abogado asesor jurídico externo de la Corporación) logrando así, que la UNIVERSIDAD DISRITAL pudiese dar inicio a la prueba escrita a las 10:00 a.m., y la desarrollase con las aspirantes que hicieron presencia en tal objetivo.
Las personas que asistieron a la prueba desde las 8:30 a.m., fueron las únicas que desarrollaron el cuestionario, pues al momento de inicio de la misma (10:00 a.m.) y hasta quince (15) minutos después, no ingresó ningún participante adicional. Diez (10) concursantes NO acudieron a presentar la prueba escrita.” Asimismo, se advierte que la declaración de la señora Alexandra Abuchar Porras, funcionaria de la Universidad Distrital Francisco José de Caldas, ente contratado por la Asamblea Departamental como operador logístico para llevar a cabo el proceso de selección del contralor General de Santander para el período 2022-2025, hace referencia del anterior impase cuando manifiesta que la prueba estaba programada para las 8:00 a.m.; sin embargo, tuvo conocimiento directo de las personas encargadas de la actividad del ente Sentencia de Primera Instancia Expediente No. 680012333000-2021-00846-00 Acumulado 33 universitario, que tuvo realizarse una logística para la habilitación del salón porque las sillas no eran adecuadas para aplicación del examen, lo cual demoró un lapso de dos horas y, por ende, el mismo tuvo inicio aproximadamente las 10:05 a.m., advirtiendo que una vez se soluciona el impase se explica a los participantes la forma como deben diligenciar el formato de respuestas.
Los elementos probatorios analizados demuestran efectivamente que se presentó una tardanza en la realización de la prueba de conocimiento; sin embargo, debe aclararse que la ocurrencia de tal situación no conlleva necesariamente a la conclusión que el acto de elección sea ilegal. Es necesario que la irregularidad o anomalía en el trámite del proceso eleccionario tenga la potencialidad de viciar la elección o revista tal magnitud para afectar de manera directa el sentido de la decisión, supuesto que no se cumple en el sub examine, porque la demora se originó por un inconveniente logístico que se solucionó inmediatamente para garantizar la aplicación de la prueba y, segundo, no se afectó los principios de transparencia y mérito ni mucho menos los derechos al debido proceso o igualdad, ya que las personas que asistieron a la prueba desde las 8:30 a.m., fueron las únicas que desarrollaron el cuestionario, según el informe rendido por el Presidente de la Asamblea y, la aplicación de la prueba inició a la misma hora para todos los participantes.
Frente al tema, el Honorable Consejo de Estado – Sección Quinta14 ha sido enfático que es imperioso demostrar que la existencia de la anomalía despojó al acto electoral de la presunción de legalidad de la que goza, es decir, debe ser sustancial, transcendental y con incidencia directa en el contenido del acto definitivo, lo cual no se acredita en el sub examine.
Estas consideraciones son suficientes para concluir que no prospera el cargo de nulidad planteado por el demandante. 1.11 La aplicación de la prueba escrita no fue asumida por el operador logístico, sino por funcionarios de la Asamblea Departamental de Santander. Esta censura se sustenta en el informe rendido el 1° de octubre de 202115, por el Presidente de la Asamblea Departamental de Santander en el que se dejó constancia del inconveniente logístico acaecido el día de la prueba escrita.
“7. El día 21 de septiembre de 2021 en las instalaciones del sitio NEOMUNDO de Bucaramanga (en uno de sus salones), lugar de la realización de la prueba eliminatoria, bajo preservación de normas de bioseguridad, en el acondicionamiento de tal salón para efectos del desarrollo de la prueba se produjo un impase logístico que fue subsanado de 14 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, Consejera Ponente: Rocío Araújo, providencia del 23 marzo de 2017, radicado No. 25000-23-31-000-2016-00219-01 15 El citado documento fue anexado con la demanda de nulidad electoral dentro del expediente digital radicado bajo No. 680012333000-2021-00854-00, a folios 70-72 Sentencia de Primera Instancia Expediente No. 680012333000-2021-00846-00 Acumulado 34 manera inmediata y oportuna con la intervención y apoyo de tres personas adscritas a la Asamblea de Santander (asistente de la Presidencia, jefe de comunicaciones y abogado asesor jurídico externo de la Corporación) logrando así, que la UNIVERSIDAD DISRITAL pudiese dar inicio a la prueba escrita a las 10:00 a.m., y la desarrollase con las aspirantes que hicieron presencia en tal objetivo.
Las personas que asistieron a la prueba desde las 8:30 a.m., fueron las únicas que desarrollaron el cuestionario, pues al momento de inicio de la misma (10:00 a.m.) y hasta quince (15) minutos después, no ingresó ningún participante adicional. Diez (10) concursantes NO acudieron a presentar la prueba escrita.” (Negrillas fuera del texto) La Sala considera que el aparte citado del informe por la parte actora no permite inferir que el examen de conocimientos fue “gestionada y realizada” por personal vinculado a la Asamblea Departamental de Santander, por cuanto, en dicho documento solo alude a la intervención y apoyo para solucionar un impase logístico relacionado con el acomodamiento del salón, más no que su actuación se extendió a la aplicación de la prueba.
Contrario, a la interpretación hecha por los accionantes, el texto objeto de revisión deja entrever que el ente universitario se encargó del desarrollo operativo de esta etapa del proceso de selección. Asimismo, la declaración de Alexandra Abuchar Porras en audiencia celebrada el 26 de abril de 2022, da cuenta que el ente logístico estuvo a cargo de la prueba escrita.
Lo anterior se soporta en las explicaciones que hace sobre la aplicación del protocolo en esta oportunidad, afirmándose concretamente “que en el momento que se aplica la prueba el profesional de la universidad, ya sea el equipo jurídico o el de evaluación explica en el tablero nuevamente todo el proceso de cómo se debe llevar la guía, cómo son los tipos de preguntas, cómo se responde y cómo se marca la hoja de respuestas y cómo se debe sombrear o rellenar la opción de la respuesta que la persona da”.
Asimismo, frente a la pregunta de quién dirigió, coordinó y realizó la prueba escrita a los participantes, la testigo afirma que “… estaba el equipo de la universidad representado por un miembro del equipo jurídico, la Dra. Fanny Del Rocío Ibarra y la representante del comité evaluador, la Dra. Elizabeth Caicedo, pues al frente de la aplicación y ejecución del proceso y, obviamente verificando que se cumpliera todo el protocolo establecido cierto, por la universidad para el desarrollo de la misma; adicional a eso estábamos desde Bogotá acompañándolas de manera telefónica, pues si tenían alguna necesidad o tenían alguna dificultad, entonces estaba la universidad plenamente en apropiación del espacio y de sus funciones como ente garante de que el proceso sea transparente, como se llevó a cabo.”.
Igualmente, en relación con la pregunta de si alguna persona ajena a la institución superior intervino, vigilancia o custodia en el desarrollo del examen de conocimientos, responde “… si teníamos a los entes de control cierto, que garantizaban pues que todo se llevara de acuerdo al orden y estableciendo pues esas pautas de seguridad de los participantes también, estaba sino estoy mal alguien de la Asamblea y la policía, ya que pues es el primer filtro para determinar que las personas que Sentencia de Primera Instancia Expediente No. 680012333000-2021-00846-00 Acumulado 35 ingresaban fueran las que decía la cédula frente al estado que tenía, pero en cuanto a que intervinieron en el proceso o hicieron algún acto de decir algo del proceso, de las preguntas o como se llevaba a cabo no, eran garantes que se llevara el proceso de acuerdo a lo establecido.” En relación con el interrogante de si algún tercero ajeno a las personas asignadas por la universidad participó en el lapso que inició y terminó la prueba, contesta que “… no participó nadie, no hubo ningún tercero que interfiriera en la presentación de la prueba o hiciera alguna interpretación o participación alguna en la prueba, no hubo ningún tercero.”.
Adicionalmente, el apoyo en el arreglo en la logística por parte de funcionarios de la Duma departamental no tiene la virtualidad de viciar el trámite del proceso eleccionario ni mucho menos el acto definitivo, pues tal aspecto no incidió de manera alguna en la aplicación y resultados de la prueba de conocimientos pues, la misma fue supervisada por el operador logístico con observancia del protocolo de cadena de custodia y, realizada en igualdad de condiciones para todos los participantes, de acuerdo con la prueba testimonial que practicada en el proceso.
Bajo este análisis, la Sala concluye que no se estructura la irregularidad que sustenta el cargo de violación planteado por los demandantes al acreditarse que un tercero ajeno al equipo del operador logístico participara en la realización de la prueba de conocimientos, razón por la cual se denegará. 1.12. Divulgación del contenido de la prueba escrita del proceso de selección de contralor departamental.
El extremo activo soporta esta irregularidad en tres situaciones: (i) la intervención de colaboradores de la Asamblea para solucionar el impase logístico que demoró el inicio de la prueba escrita, puede dar lugar a pensar que pudieron filtrar las preguntas y respuestas; (ii) No se publicó el protocolo de cadena de custodia, manejo y transporte de las pruebas de conocimiento, violando el principio de transparencia que constituye un vicio insalvable pues las actuaciones adelantadas sin garantías hayan sido aprovechadas en la práctica al momento de aplicar las pruebas en desmedro del interés general y, (iii) el envío de información privilegiada doce (12) horas antes a algunos participantes, entre ellos funcionarios de la Contraloría departamental, por parte de miembros del operador logístico, lo que indica un favorecimiento a unos concursantes para obtener altos puntajes Respecto de las presuntas irregularidades I y II, la Sala advierte que en el proceso existen materiales de juicio que evidencian la existencia de un protocolo de cadena de custodia (Acta No. 4 del 20 de septiembre de 2021) y, la aplicación del mismo en la prueba escrita Sentencia de Primera Instancia Expediente No. 680012333000-2021-00846-00 Acumulado 36 por parte del personal de la Universidad Distrital Francisco José de Caldas en su calidad de operador logístico del proceso de selección de contralor; quien, además realizó directamente el examen de conocimientos sin intervención de una persona ajena a la institución educativa, de acuerdo con el testimonio de la señora Alexandra Abuchar Porras, en audiencia de pruebas celebrada el 22 de abril de 2022.
La parte demandante alega la posible filtración del cuaderno de preguntas y hoja con fundamento en el informe rendido el 1° de octubre de 2021, por el Presidente de la Asamblea de Santander (citado en el ítem anterior), en el que indica que funcionarios de la Asamblea Departamental dieron apoyo para solucionar el inconveniente logístico presentado en la prueba de conocimientos; sin embargo, en dicho documento se explicita que este apoyo consistió en la habilitación del salón y, no en el manejo del material de la prueba o intervención en la misma.
Frente a este impase, el testimonio de la señora Alexandra Abuchar Porras da cuenta que la custodia de la bolsa de seguridad estuvo a cargo de los miembros del ente universitario mientras se solucionó el impase logístico, no teniendo contacto alguno con la misma el personal de la Asamblea de Santander y, que la intervención de estos funcionarios obedeció a los problemas de logística que se presentaron en el recinto donde se llevaría a cabo el examen.
En cuanto a la anomalía III, el actor sustenta la divulgación de la información horas previas a la realización del examen de conocimientos a ciertos concursantes con apoyo en una captura de pantalla de lo que parece un mensaje de datos. Sin embargo, dicho elemento no da certeza de la ocurrencia del hecho que pretende enrostrarse como vicio de ilegalidad en la demanda de nulidad electoral, al no cumplir con las formalidades previstas en el artículo 247 del Código General del Proceso, que exigen que el documento sea aportado en el mismo formato en que fue generado, enviado o recibido u otro formato que lo reproduzca con exactitud.
Adicionalmente, esta imagen no permite verificar que el documento enviado por mensaje de datos corresponda efectivamente a las preguntas y respuestas de la prueba de conocimientos que se formularon para el proceso de selección de contralor de Santander 2022-2025. Así las cosas, no logró acreditarse una presunta filtración del contenido de las preguntas y respuestas previamente a la realización de la prueba escrita para favorecer a algunos concursantes, razón por la cual se negará el cargo de nulidad.
Sentencia de Primera Instancia Expediente No. 680012333000-2021-00846-00 Acumulado 37 1.13. Falta de competencia para modificar la fecha de elección de contralor programada en el cronograma de la convocatoria. En el proceso se encuentra acreditado lo siguiente: 1. La Resolución 034 de 2021 en su artículo 3.11 preceptúa lo siguiente: “ARTICULO 3°.
Los parámetros que regirán la CONVOCATORIA PÚBLICA para proveer el cargo de Contralor General de Santander para el período 2022-2025, son los siguientes: …
11. MODIFICACIÓN DE LA CONVOCATORIA. La convocatoria es la norma reguladora de todo el proceso y obliga a los Honorables Diputados de la Asamblea Departamental de Santander como todos, incluidos los participantes, a cumplir lo aquí dispuesto: La convocatoria pública podrá ser modificada o complementada en cualquier aspecto por la Mesa Directiva de la Asamblea Departamental, hecho que será divulgado previamente en la página web de la Asamblea Departamental de Santander, www.asambleadesantander.gov.co Banner Convocatoria Contralor General de Santander 2021, y en otro medio que en la modificación pertinente se establezca, siguiendo el orden jurídico que regula este tipo de procedimiento especial.
Las aclaraciones, definiciones o modificaciones de la Convocatoria Pública en cuanto al sitio, hora y fecha de la aplicación de la prueba, sólo podrá realizarse, luego del 17 de septiembre de 2021, por lo menos con un (1) día hábil de anticipación, en la página web de la Asamblea Departamental de Santander, www.asambleadesantander.gov.co Banner Convocatoria Contralor General de Santander 2021, y mediante cualquier otro medio válido que la Mesa Directiva de la Duma adopte.” 2.
La Mesa Directiva de la Asamblea de Santander en virtud de la facultad prevista en la norma de la convocatoria, expidió la Resolución 074 del 29 de noviembre de 2021, por medio de la cual modifica el cronograma establecido en la resolución 034 del 27 de agosto de 2021, en lo concerniente a la fecha de elección del jefe del organismo de control fiscal, la cual se efectuará el día 30 de noviembre de 2021.
Las razones que se exponen para sustentar la medida obedecen (i) La suspensión provisional del proceso de selección del contralor decretada mediante providencia el 25 de noviembre de 2021 por autoridad judicial, siendo revocada el día 29 del mismo mes y año, cuya determinación se notificó a la Duma a través de correo electrónico ese mismo día a las 8:00 am;
(ii) En plenaria celebrada el día 29 de noviembre de 2021 -convocada el día anterior-, se discutió y aprobó mayoritariamente la eliminación del punto quinto del orden del día referente a la elección de contralor, porque para el momento de la citación se encontraba vigente la medida cautelar de suspensión y, (iii) las sesiones ordinarias en su último período de vigencia anual 2021, se llevarán a cabo hasta el día 30 de noviembre de 2021, siendo deber constitucional, legal y reglamentario la elección del contralor territorial para el período 2022-2025.
Sentencia de Primera Instancia Expediente No. 680012333000-2021-00846-00 Acumulado 38 3. Según Acta No. 119 del 30 de noviembre de 2021, se llevó a cabo la elección de contralor por la plenaria de la Asamblea Departamental. Bajo este contexto, el Tribunal no encuentra demostrado la irregularidad planteada por el accionante, ya que la norma de la convocatoria sí facultó a la Mesa Directiva de la Asamblea Departamental de Santander a efectuar modificaciones en cualquier aspecto a la convocatoria pública, resaltándose el hecho que la materialización de esta atribución obedeció a motivos válidos y justificados como el cumplimiento de una medida de suspensión provisional dictada por autoridad judicial que se extendió hasta el día que estaba citada la plenaria para llevar a cabo la elección, razones por las cuales será desestimado el cargo de nulidad. 1.14.
Incumplimiento del término previsto en el artículo 202 del reglamento interno para convocar a elección de funcionarios públicos. El actor cuestiona que la convocatoria a sesión plenaria se hizo con menos de tres (3) días de anticipación a la elección de contralor, hecho que claramente se encuentra probado en el sub examine como se verificó anteriormente, al citarse tan solo con un día de anterioridad a la sesión donde se adoptaría la decisión definitiva frente a la persona que estaría en la cabeza de la Contraloría de Santander.
Frente al tema particular, la Sala hace suya la tesis del Honorable Consejo de Estado - Sección Quinta16, en sentencia del 17 de mayo de 2018, según la cual la citación para la elección del contralor territorial en un plazo inferior al previsto en el reglamento interno no implica per se el desconocimiento de esta normatividad, porque el cometido reglamentario se cumple con la expedición de la convocatoria y sus actos modificatorios el que de manera pública se establece la fecha de la elección y, por ende, estima garantizado el principio de publicidad, bajo las siguientes consideraciones: “… Se encuentra probado que el secretario general del Concejo de Bogotá citó a los cabildantes el 28 de mayo de 2016 a sesión plenario con miras a realizar la elección y posterior posesión del Contralor Distrital de Bogotá para el 1° de junio de 2016, fecha en que se materializó la elección enjuiciada.
De las fechas arriba señaladas, se tiene que desde el 28 de mayo de 2016 (sábado), data en que se realizó la citación al 1° de junio de esa misma anualidad (miércoles), tan solo transcurrió 1 día hábil, encontrándose que la citación no se hizo a primera vista conforme el término legal. 16 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia del 17 de mayo de 2018, demandantes Alexander Mora Murillo y Otros contra Juan Carlos Granados Becerra como Contralor del Distrito Capital de Bogotá para el período 2016-2019, Rad.
No. 25000-23-41-000- 2016-01492-01. Proceso Nulidad Electoral Sentencia de Primera Instancia Expediente No. 680012333000-2021-00846-00 Acumulado 39 Ahora, bien corresponde a esta Sala determinar si tal hecho se constituye en un vicio o irregularidad y por ende verificar si tiene la potencialidad suficiente para tonar en nulo el acto electoral enjuiciado.
Un elemento esencial para dilucidar el presente problema, es el cronograma del proceso de elección del Contralor de Bogotá, el cual fue fijado y publicado inicialmente por la duma distrital en la Resolución 331 del 8 de marzo de 2016, modificada por las Resoluciones 379 del 17 de marzo, 399 del 4 de abril y 543 del 12 de mayo de 2016, actos administrativos mediante los cuales se estableció con claridad la fecha en la que se adelantaría la sesión plenario para la elección y posesión del jefe del ente de control distrital.
Es decir, a través de la resolución que fijó la fecha de elección y posesión del contralor distrital para el 1° de junio de 2016, se tiene que se cumplió con el cometido de la norma consagrada en el artículo 103 del reglamento interno del Concejo Distrital de Bogotá, dado que con ella se citó con antelación a los concejales y se informó a la ciudadanía en general que para el 1° de junio de 2016, se celebraría la audiencia de elección y posesión culminando con ello el proceso de selección. Quiere decir lo anterior, que al ser la convocatoria la regla del proceso de elección, la cual es de obligatorio cumplimiento para todos los intervinientes y, al contener una citación -en este caso a través de la Resolución 543 del 12 de mayo de 2016-, para que los concejales distritales procedan a elegir y posesionar al contralor se entiende que con ella, se encuentra satisfecha la finalidad del artículo 103 del reglamento interno, la cual no es otra diferente que dotar de publicidad la sesión y con ello permitir la mayor afluencia de electores, previo al conocimiento de la razón de su citación para que pueda tomar la decisión a conciencia. Resultaría formalista que teniendo pleno conocimiento los concejales de la fecha en que se iba a celebrar la sesión plenaria de elección, requirieran para asistir a la misma una nueva citación motivada en el artículo 103 del reglamento interno, cuando con el acto administrativo que fue ampliamente publicado -convocatoria-, se erigía el cumplimiento de tal precepto con más de 3 días hábiles de anticipación. En razón de lo anterior, se tiene que si bien el Presidente del Concejo Distrital de Bogotá a través del secretario citó a sesión plenaria el 28 de mayo de 2016, ello no implica de suyo el desconocimiento de la norma invocada como infringida, es decir, no se encuentra el trámite irregularidad alguna, toda vez que, se reitera se cumplió el cometido reglamentario con la expedición de la convocatoria y sus actos modificatorios.” (Negrillas fuera del texto) Conforme al criterio jurisprudencial vertical, la Sala concluye no accede a la prosperidad del cargo de nulidad pues, no se encuentra el trámite en irregularidad al cumplirse la exigencia prevista en el reglamento interno con la expedición del cronograma de la convocatoria pública que se define ampliamente el día y hora en que se llevará a cabo el acto de elección. Sentencia de Primera Instancia Expediente No. 680012333000-2021-00846-00 Acumulado 40 1.15.
Falta de publicación del acto de elección. Este vicio no enerva la validez de la elección de contralor, pues como bien lo ha decantado la jurisprudencia del Honorable Consejo de Estado17, se trata de una circunstancia posterior a la formación del acto que sólo afecta su eficacia o fuerza vinculante respecto de terceros. En todo caso, el Tribunal observa que a la fecha el Acta No. 119 de 2021 ya fue cargada en la página web de la Asamblea Departamental de Santander18.
Bajo estos argumentos se negará la nulidad. 1.16. Indebido trámite de las recusaciones formuladas en contra de los diputados del Departamento de Santander. La censura planteada por la parte demandante deviene de la inaplicación del artículo 12 de la Ley 1437 de 2011, que remite el conocimiento del asunto ante el Procurador Regional de Santander atendiendo que en el presente caso las recusaciones presentadas en el marco de la convocatoria para la elección de contralor de Santander cobijaron a todos los miembros de la Asamblea de Santander, luego entonces la decisión no correspondía adoptarla a la Asamblea.
Por su parte, el extremo pasivo es claro en señalar que el trámite de recusaciones de los diputados tiene régimen especial gracias a la remisión que hace el artículo 263 del reglamento interno - vacíos normativos-, a los artículos 283 y 294 de la Ley 5 de 1992, cuya interpretación permite establecer la improcedencia de la recusación por conflicto de intereses cuando se trata de la participación de los miembros del cuerpo colegiado en elecciones de servidores públicos por voto secreto.
Bajo este panorama, el quid del asunto se contrae a determinar cuál es el marco jurídico que resulta aplicable para adelantar el trámite y decisión de las recusaciones presentadas contra todos los diputados de Santander en el marco de la convocatoria para la elección de contralor. Al respecto, las intervenciones finales del extremo pasivo y el concepto del Ministerio Público citan decisiones judiciales recientes del H. Consejo de Estado - Sección Quinta en donde se fijado su criterio sobre el trámite de recusaciones para sustentar sus posiciones frente a la presente controversia, las cuales serán objeto de análisis a continuación: 1.
Sentencia del 3 de mayo de 2018 dentro del proceso de nulidad electoral bajo radicado No. 63001-23-33-000-2017-00444-02, en el que se analiza el trámite que inició como una recusación planteada en un proceso de selección de personero, pero terminó con la 17 Consejo de Estado, Sala Administrativa, Sección Quinta, sentencia del 12 de julio de 2018, Rad.
No. 110010324000-2012-00073-00; Sección Cuarta, sentencia del 19 de octubre de 2017, Rad. No. 76001-23-31-000-2011-01520-01 (21315) 18 https://asambleadesantander.gov.co/mdocs-posts/acta-119/ Sentencia de Primera Instancia Expediente No. 680012333000-2021-00846-00 Acumulado 41 presentación de manifestación de impedimento de los tres miembros del Concejo Municipal.
En esta oportunidad, se determinó que el trámite que debía seguirse para resolver los impedimentos era el establecido en el Reglamento interno de la corporación pública y, no el de la Ley 1437 de 2011, toda vez que la remisión a este estatuto opera en los casos en que la situación objeto de análisis no tenga regulación especial, lo cual no acontece en el caso concreto porque el reglamento expresamente dispone que en no lo previsto se recurre como primera medida a la Ley 5 de 1992 y, en el evento que exista vacío en esta última, será necesaria la remisión al procedimiento general, esto es, la Ley 1437 de 2011. 2.
Sentencia del 23 de septiembre de 2021 dentro del expediente electoral acumulado bajo radicado 11001032800020210000200 y 11001032800020210000500, en la que se plantea como cargo de nulidad el indebido trámite a los impedimentos y recusaciones presentados en contra de tres miembros del Consejo Superior Universitario porque no se suspendió la actuación administrativa.
El análisis del caso se hizo en el marco del artículo de la Ley 1437 de 2011 -aspecto que no fue objeto de controversia-, precisando que los escritos de recusación deben tener una carga argumentativa mínima que contenga: el sujeto que lo pone y sobre el que recae; las razones de hecho en que se fundamenta, la causal taxativa en la que se subsume, estableciendo la regla según la cual la actuación administrativa se suspende siempre y cuando la recusación cumpla con los anteriores presupuestos, es decir, sea debidamente motivada. 3.
Auto del 29 de septiembre de 2022, mediante el cual se decreta de la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos jurídicos del acto de elección acusado dentro del presente proceso de nulidad electoral acumulado, decisión judicial frente a la cual ya se dictó el auto de obedecer y cumplir como se registra en el aplicativo Samai, encontrándose a la fecha en firme.
En el caso concreto, se consideró que la falta de la competencia de la Asamblea Departamental de Santander para resolver de fondo una recusación que cobijada a la totalidad de sus miembros, siendo en este caso procedente la aplicación del trámite previsto en el artículo 12 de la Ley 1437 de 2011, con la remisión del asunto a la Procuraduría Regional de Santander y, la suspensión del procedimiento de elección hasta la obtención de una decisión definitiva sobre tal situación. En estos términos, el Máximo Tribunal se pronunció: “80.
Ahora bien, de acuerdo con el artículo 263 del reglamento interno de la asamblea Sentencia de Primera Instancia Expediente No. 680012333000-2021-00846-00 Acumulado 42 departamental, resulta evidente que dicha corporación fijó que, en caso de que existieran posibles vacíos normativos en su regulación, se daría aplicación por analogía a la Ley 5º de 1992, a través de la cual se estableció el reglamento interno del Congreso.
En tal sentido, el trámite allí previsto para la solución de las recusaciones, es la remisión a la Comisión de Ética, para que sea esta quien defina si se debe apartar o no al miembro de la corporación recusado. 81. Sin embargo, advierte la Sala que aun cuanto se hubiese conformado dicha comisión, no es procedente que resolviera las recusaciones, toda vez que sus miembros serían también diputados que se encontrarían recusados; por lo tanto, en virtud a que ellos no tienen la competencia para resolver sobre sus propias recusaciones, debía remitirse a la Procuraduría Regional de Santander para que fuese esta quien la tramitara y la decidiera de fondo, atendiendo a lo dispuesto por el artículo 12 del CPACA. 82.
Así pues, dado que la asamblea no tenía la competencia para resolver de fondo la recusación y que el procedimiento de elección no podía seguir su curso hasta tanto no fuera resulta tal situación, es evidente, a esta instancia del proceso y sin perjuicio a lo que resulte demostrado al final del mismo, que la elección del contralor departamental de Santander se encuentra viciada, ya que todos los diputados que posteriormente lo eligieron, no podían adoptar decisión alguna previo a la solución de fondo de la recusación por parte de la Procuraduría General de la Nación, en el presente caso, a través de su regional en dicho ente territorial..
Si bien fue abordado el hecho de que existía tal recusación, lo cierto es que dar lectura del oficio remitido por la Procuraduría Departamental de Santander, no es el trámite requerido para las recusaciones que pudiesen formularse al interior de una actuación administrativa como la analizada. 90. Al respecto, tal y como lo estableció la jurisprudencia del Consejo de Estado26, lo procedente para el trámite era inicialmente suspender la actuación administrativa hasta tanto fuese resuelta la recusación.” El anterior análisis permite hacer las siguientes precisiones: (i) En el primer caso, si bien se dio preferencia a la aplicación del reglamento interno para resolver el trámite de las recusaciones al interior de una corporación pública territorial, lo cierto es que tal situación no abarcó a la totalidad de sus miembros; de manera que, el contexto fáctico examinado en ese momento difiere de la controversia objeto de revisión por el Tribunal; sin embargo, la sentencia sí fija la sub - regla de remisión en primera instancia a la normatividad interna del órgano colegiado.
(ii) En el segundo pronunciamiento judicial, el debate por las irregularidades en el trámite de recusaciones formuladas contra los miembros del consejo superior de un ente universitario devino de un hecho diverso a la aplicación de la Ley 1437 de 2011. Este asunto al igual que el anterior no hay similitud con el sub examine, toda vez que la providencia no Sentencia de Primera Instancia Expediente No. 680012333000-2021-00846-00 Acumulado 43 está referida a corporaciones de elección popular y, no se hace un estudio concreto sobre la aplicación del régimen de recusaciones, aunque la discusión zanjada en esta oportunidad lleva a establecer la siguiente sub - regla: la suspensión de la actuación administrativa procede cuando se formula recusación motivada.
(iii) La decisión judicial del 29 de septiembre de 2021 plantea una cuestión no debatida hasta el momento como la recusación de todos los miembros de una corporación pública territorial en el marco de un proceso meritocrático, determinando frente a esta situación particular que debería seguirse el procedimiento general contemplado en el artículo 12 de la Ley 1437 de 2011 -y no del reglamento interno-, en la medida que resultaba improcedente la resolución del asunto por el propio recusado.
Caso Concreto. De la revisión de las pruebas aportadas por la Asamblea Departamental de Santander en cumplimiento del requerimiento de la etapa probatoria, la Sala encuentra lo siguiente: 1. La recusación formulada contra los diputados de Santander en el marco de la convocatoria pública para la elección de contralor período 2022-2025. 1.1.
El señor Carlos Alberto Casas Durán mediante escrito dirigido a la Plenaria de la Asamblea, el 30 de noviembre de 2021, recusa a la diputada Marggy Carolina Rangel con fundamento en la causal de conflicto de intereses con fundamento en las causales 1 y 4 de la Ley 1437 de 2011, debido que su cónyuge ha sido investigado y tiene procesos con ocasión de las auditorías realizadas al IDESAN y FERTICOL, por lo cual estima “evidente el vínculo en primer grado de afinidad, lo que lleva a tener un conflicto de intereses de la diputada para ejercer el voto en la elección, pues, estaría votando por la persona que va a investigar a su esposo.” De otra parte, en escrito separado recusa al diputado Nakor Fernando Rueda por conflicto de intereses bajo la causal 11.1 del CPACA, argumentando tener vínculos afectivos con familiares de un candidato a ocupar el cargo de contralor, concretamente expuso que: “En la actualidad es compañero sentimental de madre de la nieta de uno de los candidatos a ocupar el cargo de Contralor General de Santander”, por lo que, estima que existe un interés particular que puede viciar la decisión del diputado que compromete el interés general. 1.2.
Sergio Andrés Dávila Higuera recusa a todos los diputados por conflicto de intereses directo con fundamento en las causales 1 y 5 ibídem, al manifestar que la Contraloría Sentencia de Primera Instancia Expediente No. 680012333000-2021-00846-00 Acumulado 44 Departamental adelanta los procesos de responsabilidad fiscal en contra de los miembros de la Duma que afectaría el interés general que elija a la persona que los investigaría con lo cual podría verse beneficiados con dicha elección. 1.3.
José Nectolio Agualimpia mediante escrito fechado del 29 de noviembre de 2021, recusa al diputado Mauricio Mejía Abello por conflicto de intereses bajo las causales 1 y 5 del artículo 11 de la Ley 1437 de 2011, exponiendo la existencia de estrechos lazos de amistad y confraternidad política con el señor Fredy Antonio Anaya Martínez, quien es aspirante al cargo de Contralor del Departamento de Santander y, tener un proceso administrativo que adelanta la Contraloría Departamental, lo que supone un compromiso a los principios de objetividad y transparencia del proceso de elección y, el debido proceso.
Asimismo, el señor Agualimpia en memorial de la misma fecha, recusa al diputado Hugo Andrés Cardozo Rueda por conflicto de intereses 1 y 4 de la Ley 1437 de 2011, manifestando que su familia ha participado en la celebración de negocios con el concursante al cargo de contralor Fredy Antonio Anaya Martínez, como el caso de la empresa de acueducto de la Mesa de Los Santos - Santander. 2.
Procedencia de las Recusaciones. El Honorable Consejo de Estado, en sentencia del 23 de septiembre de 202119, precisó que las recusaciones deben cumplir con ciertos requisitos para que sea procedente su trámite, señalando que el escrito debe contener lo siguiente: (i) Identificación del solicitante, a menos de que exista una justificación seria y creíble del peticionario para mantener la reserva de su identidad;
(ii) El señalamiento del servidor público o particular que ejerce función pública, sobre el que recae el reproche y, Las razones por las que se estima que respecto de aquél existe un conflicto entre el interés particular y el general, las cuales deben estar encaminadas a ilustrar jurídica y probatoriamente si es del caso, la configuración de las causales de impedimento legalmente establecidas.” En esta oportunidad, precisó que “[e]n caso de que se verifique la falta de alguno de estos requisitos, no se debe tramitar ni se le atribuye los efectos propios de la recusación, esto es, no se suspende la actuación y por el simple hecho de su presentación no se ve afectado el quórum”.
Por el contrario, si el escrito cumple con los requisitos de forma, es procedente tramitarlo y producirá los efectos correspondientes. 19 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, Magistrado Ponente: Dr. Carlos Enrique Moreno Rubio, sentencia del 23 de septiembre de 2021, Rad. No. 11001-03-28- 000-2021-0002-00 y 11001-03-28-000-2021-00005-00, Demandante: Ministerio de Educación y Otro contra José Rafael Sierra Lafaurie - Rector Encargado de la Universidad Popular del Cesar.
Sentencia de Primera Instancia Expediente No. 680012333000-2021-00846-00 Acumulado 45 En este tema, el Máximo Tribunal20 señaló que los escritos de recusación al ser manifestaciones que buscan separar del conocimiento de un determinado asunto a la autoridad que por ley le corresponde sustanciarlo o decidirlo, debe al tenor del artículo 12 de la Ley 1437 de 2011, guardar una carga mínima de seriedad que se materializa en el escrito motivado que exige la ley, en determinar el sujeto que lo propone y sobre el que recae, las razones de hecho en que se fundamenta y la causal taxativa en la que se subsume.
Dicha suficiencia, deviene de la necesidad de mantener en cabeza de los funcionarios y demás autoridades, el cabal cumplimiento de sus funciones, por lo que, cuando deben ser separados del ejercicio de las mismas deben enmarcarse en la defensa del interés general, la transparencia, eficiencia, imparcialidad y, demás principios que rigen la función pública.
Este contexto, se procederá a verificar los requisitos de las recusaciones realizadas en el marco de la convocatoria de selección de contralor departamental 2022-2025: 2.1 La recusación incoada por el ciudadano Sergio Andrés Ávila Higuera, se advierte que están debidamente cumplidos los dos primeros presupuestos, pues está claramente identificada la persona que la formula y, los sujetos contra quienes va dirigida, esto es, los 16 diputados de la Asamblea Departamental de Santander.
Asimismo, se explicaron las razones que se trata de un conflicto de intereses particular y directo por la participación de los diputados en la elección del funcionario que tendría a su cargo el trámite de los procesos administrativos fiscales que cursen en su contra, comprometiéndose el principio de transparencia y, el interés general.
Luego entonces, se cumple los cumplen los requisitos exigidos por la jurisprudencia en la materia. 2.2. En cuanto a las recusaciones presentadas por el señor José Nectolio Agualimpia en contra de los Diputados Mauricio Mejía Abello y, Hugo Andrés Cardozo Rueda, es claro que los sujetos están debidamente individualizados. La recusación frente al diputado Mauricio Mejía Abello se concreta en el conflicto de intereses por su estrecha amistad y confraternidad política con uno de los aspirantes - Freddy Anaya Martínez- que integra la terna para elegir el cargo de contralor departamental, actuación en la que intervendría en virtud de la dignidad que ostenta actualmente y, la existencia de un proceso fiscal que se adelanta en su contra por la Contraloría de Santander, situación fáctica que se ajustan a las causales 1 y 4 de la Ley 1437 de 2011 alegadas, que 20 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, Consejero Ponente: Pedro Pablo Vanegas Gil, providencia del 29 de septiembre de 2022, Rad. 680012333000-2021- 00846-00 Sentencia de Primera Instancia Expediente No. 680012333000-2021-00846-00 Acumulado 46 señalan el interés directo y particular en la decisión de un asunto y, existir litigio ante autoridades administrativas, respectivamente.
De manera que, se entiende cumplido los presupuestos para el trámite de la recusación. Frente a la recusación del diputado Hugo Andrés Cardozo Rueda, se estima que se explicaron las razones por las cuales su participación en la elección del cargo contralor de Santander supone un conflicto de intereses directo y particular con fundamento en las causales 1 y 4 de la citada disposición, al señalarse que miembros de su familia han celebrado negocios con uno de los participantes que integran la terna para contralor departamental -Fredy Anaya Martínez-; razón por la cual se cumplió con la carga y, era procedente acceder al estudio de la misma. 2.3.
La recusación planteada por Carlos Alberto Casas Durán en contra de la diputada Marggy Carolina Rangel satisfizo las exigencias mínimas requeridas para su correspondiente trámite, por cuanto se identificó al solicitante y el servidor público implicado; asimismo, las causales invocadas para alegar el conflicto de interés tienen congruencia con los hechos que denuncia, como la existencia de procesos en contra de su cónyuge por cuenta de las auditorías adelantadas a las entidades IDESAN y FERTICOL.
Sin embargo, no resulta procedente el trámite de la recusación contra el diputado Nakor Fernando Rueda por cuanto, no se estructura en la causal 11.1 de la Ley 1437 de 2011, por no estar entre los grados de parentesco que exige la norma. En conclusión, la Sala de Decisión advierte que sí procedía el trámite de recusación presentado por el Sergio Andrés Ávila Higuera en contra de todos los miembros de la Asamblea Departamental; así como también los propuestos en contra de los diputados Mauricio Mejía Abello, Hugo Andrés Cardozo Rueda y Marggy Carolina Rangel. 3.
Trámite de las recusaciones: En el proceso electoral acumulado quedó probado que mediante comunicación del 30 de noviembre de 2021, los miembros de la Asamblea Departamental de Santander declararon improcedente la recusación formulada por Sergio Dávila Higuera21. Por su parte, los diputados Marggy Carolina Rangel Bueno22 y Nakor Fernando Rueda Ortega a través de oficio del 30 de noviembre de 2021, dieron respuesta en la que no aceptan la recusación presentada por el señor Casas Durán. En igual sentido, los miembros de la Duma 21 Fls. 33-54 Tomo IV-8 22 Fls. 28 Tomo IV-8 Sentencia de Primera Instancia Expediente No. 680012333000-2021-00846-00 Acumulado 47 Mauricio Mejía Abello23 y Hugo Andrés Cardozo Rueda24 se pronunciaron frente a la recusación radicada por José Nectolio Agualimpia.
Posteriormente, en la sesión plenaria en la que se elegiría al contralor departamental contenida en el Acta No. 119 dl 30 de noviembre 2021, la Asamblea Departamental de Santander concluyó la improcedencia de la recusación con la inserción en dicha acta de la comunicación del 30 de noviembre de 2021 en la que los diputados responden al señor Sergio Andrés Dávila Higuera, en primera medida, que no existe disposición que regule este procedimiento en la Ordenanza 41 de 2015, por lo que ante vacíos normativos el artículo 263 acude a la aplicación analógica del Reglamento interno del Congreso contenido en la Ley 5° del 17 de junio de 1992; procediendo aplicar el artículo 286, numeral 2, literal f) de ese estatuto, para señalar que el conflicto de intereses no pregona o aplica cuando se trata de la participación en elecciones de servidores públicos por voto secreto.
Adicionalmente, no se probó la preexistencia de un proceso de responsabilidad fiscal vigente por los diputados y, en todo caso es la dependencia de Subcontraloría Delegada para procesos de responsabilidad fiscal la encargada de conocer tales cuestiones y la segunda instancia es conocida y decidida por el contralor auxiliar de Santander; por lo que, no opera tampoco el presunto conflicto de intereses planteado.
Ahora, en la sesión da cuenta del traslado de las recusaciones formuladas por el señor Carlos Alberto Casas Durán a los diputados; sin embargo, no puede entenderse con esta actuación surtido en debida forma el trámite, pues no se resolvió de fondo la solicitud luego de la no aceptación de la causal invocada por los respectivos miembros de la Corporación Pública.
En cuanto a la formulada por José Nectolio Agualimpia, se pone de presente la remisión de las recusaciones que hace la Procuraduría Regional de Santander con la lectura de los oficios que así lo disponen; empero, no puede darse por cumplido el procedimiento ante la falta de una resolución de plano sobre tal cuestión con el traslado de las recusaciones a los diputados y su respuesta, continuando la sesión con los demás puntos del orden del día, incluido la elección del Contralor de Santander.
Bajo las anteriores circunstancias y atendiendo al criterio vinculante sostenido por la Sala Especializada del Honorable Consejo de Estado, esta Colegiatura encuentra configurado la irregularidad reprochada en el trámite de recusaciones adelantado al interior del proceso de selección de Contralor Departamental de Santander por la Duma.
Lo anterior, por falta de competencia, ya que la recusación presentada por el ciudadano Sergio Andrés Dávila Higuera se dirigió contra todos los miembros de la Corporación pública y, por tal hecho 23 Fls. 34-36 Tomo IV-7 24 Fls. 7-10 Tomo IV-8 Sentencia de Primera Instancia Expediente No. 680012333000-2021-00846-00 Acumulado 48 resultaba improcedente que las mismas fueran resueltas por quienes estaban inmersos en tal situación, siendo lo pertinente en este evento la remisión a la Procuraduría Regional de Santander para que adoptara una decisión al respecto conforme lo dispone el artículo 12 de la Ley 1437 de 2011, siendo procedente en este caso la suspensión de la actuación mientras se dimiría el asunto.
De igual manera, se evidencia irregularidades en el trámite de las recusaciones de los señores Carlos Alberto Casas Durán y José Nectolio Agualimpia, pues en la sesión celebrada el día 30 de noviembre de 2021-en la cual se eligió al contralor- no resolvió de fondo el asunto en particular previo al proceso de votación. Ahora, cabe preguntarse si tal anomalía tiene la potencialidad de afectar de manera sustancial y directa el acto de elección. La respuesta es afirmativa porque los miembros recusados de la Asamblea Departamental de Santander no podían participar ni votar sobre la elección de contralor entre los aspirantes que conformaban la terna, hasta tanto no se resolviera en debida forma y por autoridad competente las recusaciones presentadas en su contra, ya que éste trámite demandaba la suspensión de la actuación. Bajo estas consideraciones, se declara que prospera el cargo de nulidad. 1.17.
Causal subjetiva: Violación de los principios de transparencia y objetividad para desarrollar el libre y correcto ejercicio de fiscalización y protección de los recursos, por la existencia de vínculos del actual elegido con los representantes legales de entidades que actualmente se encuentran auditados por la Contraloría de Santander y denuncias en prensa sobre actos de corrupción. La Sala de Decisión desestima este cargo al precisar que las causales de inhabilidad son taxativas y, los señalamientos que se hacen al elegido no se configura en alguna de ellas.
Taxatividad que es una garantía del principio de legalidad y seguridad jurídica, propias de un Estado de Derecho, en el cual, deben estar preestablecidas las reglas técnicas o anankásticas que rigen un determinado procedimiento; sea sancionatorio o, de cualquier otra naturaleza. Finalmente, no se condenará en costas por tratarse de una acción pública, de conformidad con el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011.
En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Santander, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, Sentencia de Primera Instancia Expediente No. 680012333000-2021-00846-00 Acumulado 49
RESUELVE
Primero. DECRETAR la nulidad de la elección de Fredy Antonio Anaya Martínez, identificado con cédula de ciudadanía No. 91.227.424, como Contralor General de Santander para el período 2022-2025, contenido en el Acta No. 119 del 30 de noviembre de 2021, por las razones expuestas en esta providencia. Segundo. Sin condena en costas. Tercero. RECONOCER personería a la abogada María Andrea Calero Tafur, identificada con cédula de ciudadanía No. 67.026.928 y tarjeta profesional No. 169.162 del C. S. de la J., como apoderada del accionado Fredy Antonio Anaya Martínez, para los efectos y Cuarto. Archivar el expediente, una vez ejecutoriada esta decisión y previas las anotaciones en el sistema de gestión judicial Samai.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Aprobado en Sala según Acta No. 04/2023. Firma electrónicamente IVÁN MAURICIO MENDOZA SAAVEDRA Magistrado Ponente Salvamento de voto CLAUDIA PATRICIA PEÑUELA ARCE Magistrada Aclaración de voto FRANCY DEL PILAR PINILLA PEDRAZA Magistrada